El litigio estructural como forma de activismo judicial

El litigio estructural como forma de activismo judicial
Un camino hacia la protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Por Juan Pablo Falcón1
I.- Introducción
Alexander Bickel planteaba el hecho que los tribunales constituían una fuerza
contramayoritaria dentro del sistema institucional norteamericano. Mas allá de destacar la
importancia en la justificación del control judicial, planteaba la paradoja de como las
decisiones de los órganos políticos democráticamente elegidos podían ser invalidadas por
los jueces, quienes son designados de por vida y no cuentan con legitimación popular en las
urnas. 2
La expansión de las fronteras del control judicial, abarcando cuestiones que antes no
eran parte de su objeto y adoptando nuevas formas, siempre fue vista con cierto recelo por
parte de los poderes políticos. Todavía aquella frase de Montesquieu: “los jueces no son ni
mas ni menos que la boca que pronuncia la ley, seres inanimados que no puede mitigar la
fuerza y el rigor de la ley misma” se mantiene férreamente en el pensamiento de muchos
operadores jurídicos que niegan que el derecho pueda ser creado a partir del ejercicio de la
magistratura.
Mas allá de las posturas encontradas, la función creadora de los jueces resulta clave
en un sistema en donde impera la interpretación dinámica de las normas. Hay muchos casos
de institutos jurídicos que fueron elaborados por los tribunales para luego ser consagrados
legislativamente; así por ejemplo del amparo encuentra a los fallos “Siri” y “Kot” como
sus progenitores.
Visto desde la otra óptica, las limitaciones creadas al ejercicio de la función
jurisdiccional, especialmente por la Corte Suprema de Justicia ante determinados contextos
políticos, fueron paulatinamente abandonadas permitiendo el mayor activismo judicial en
ciertas áreas.3
1
Abogado (U.B.A.). Diploma de Honor. Alumno de la Maestría en Derecho Administrativo
y Administración Pública de la Universidad de Buenos Aires. Auxiliar docente de la materia
“Elementos de Derecho Administrativo” y “Elementos de Derecho Procesal Civil y
Comercial” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
BICKEL, Alexander M. “The least dangerous branch-The Supreme Court at the bar of
the Politics”, Yale University Press, New Heaven and London, 1986, pág. 16 y ss.
2
Nos referimos, por ejemplo, a las llamadas “cuestiones políticas no justiciables”, (“Cullen
c/Llerena” CSJN, Fallos, 53:420) lucubración que lentamente ha comenzado a ser dejada
de lado en los últimos tiempos por el Máximo Tribunal de la Nación.
3
1
Actualmente, la función creadora de los jueces vuelve ser protagonista, en este caso
intentando brindar una protección a los siempre abandonados derechos económicos sociales
y culturales y generando, al mismo tiempo, renovados interrogantes acerca de los límites de
este tipo de activismo.
El otorgamiento de jerarquía constitucional de Tratados Internacionales continentes
de esta clase de derechos, la dificultades que presentan su plena configuración sociológica
ante la ausencia de una vía coactiva que garantice su exigibilidad y los déficits que se
encuentran en las burocracias estatales a la hora de diseñar políticas públicas tendientes a
darle satisfacción, han resultado ser factores detonantes en el nacimiento del llamado litigio
estructural, también denominado litigación compleja o reforma estructural; figura a través
del cual el magistrado coadyuva en el diseño e implementación de políticas públicas,
generando así una situación que hasta hace no mucho hubiese sido calificada como una
flagrante violación a la zona de actuación de los otros poderes.
Este fenómeno no solo ha reavivado el debate sobre el rol contramayoritario de los
jueces, al momento en que aquel activismo es interpretado como una interferencia dentro
del sistema de división de poderes, sino que también ha generado una necesaria
reformulación del proceso, rompiendo con los moldes tradicionales y creando numerosos
interrogantes en torno a la utilidad de la sentencia dictada.
¿Hasta que punto los jueces poseen legitimidad para incidir directamente en el
diseño e implementación de políticas publicas? ¿Que remedios judiciales son los que
garantizan la exigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales? ¿De que
manera se logra compatibilizar la reforma estructural encarada por el Poder Judicial con la
clásica división de poderes? ¿Cuáles son los problemas y las ventajas que presentan este
tipo de litigación? Estos son solo algunos de los interrogantes que servirán de guía a lo
largo del presente trabajo.
II.-Los derechos económicos, sociales y culturales; el problema de su exigibilidad
La reforma de 1994 otorgó jerarquía constitucional a numerosos Tratados de
Derechos Humanos a través de la letra del artículo 75 inciso 22.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el
Protocolo de San Salvador resultan ser dos pilares fundamentales en el reconocimiento de
esta clase de derechos. Estos instrumentos apuntan a una realización progresiva de las
prerrogativas en ellos contenidos, al colocar en cabeza del Estado obligaciones que tiendan
a su concreción. Así el primero de los mencionados dispone en su artículo 2 inciso 1 que
"Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos"
2
Ese aspecto de progresividad y la expresión “hasta el máximo de los recursos
disponibles”, ha servido de basamento para la elaboración de diferentes teorías que niegan
la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. 4
En este orden de ideas, la no exigibilidad de estos últimos reposa en diversas
doctrinas que, lejos de explicar la naturaleza de los Derechos Humanos terminan,
paradójicamente, desnaturalizándolos. La idea de una protección integral al individuo
basado en la complementariedad de todo el abanico de derechos, se quiebra aparatosamente
al clasificarlos en consonancia con la supuesta (in)actividad estatal requerida para su
satisfacción. La distinción que se basa entre derechos operativos y programáticos o
también llamados negativos y positivos, se construye a partir de una errónea concepción del
papel del Estado, pues esta explicación sugiere que la satisfacción de los primeros, en
donde se encuentra los derechos civiles y políticos, se logra a partir de la abstención no
interfiriendo en su goce mientras que los segundos, en donde se encuentran comprendidos
los derechos económicos sociales y culturales, requieren acciones positivas y con ello, el
necesario diseño e implementación de políticas, creación de burocracias gubernamentales y
claro esta, la siempre ineludible erogación de gastos.
Los que esta posturas olvidan, según siguiere la retórica de la clasificación, es que
todos los derechos cuestan dinero y requieren, por ende, acciones positivas del Estado. Es
imposible protegerlos o exigirlos sin fondos y apoyo público; en resumidas cuentas el
derecho a la libertad de contratar o la propiedad privada suponen costos, no menos que la
atención médica, el derecho a la libertad de expresión o el derecho a una vivienda decente. 5
La incidencia de aquellas posiciones ha sido tal que el tema de los derechos sociales
es uno de los que mas hace tropezar con dificultades a la teoría de la fuerza normativa de la
Constitución. Cuando hablamos de los derechos de las personas, cualquiera sea su
naturaleza o categoría, acudimos de inmediato a la idea que tiene que existir una vía
garantista o un medio de exigibilidad para que el sujeto pasivo cumpla con su obligación
frente al sujeto activo. No es fácil que en todos y en cada uno de los derechos sociales
estemos en condiciones de descubrir, señalar o proponer una vía de exigibilidad coactiva,
con lo que, aun si una Constitución los declara -acaso- operativos, queda la impresión de
que la imposibilidad de aquella vía desmiente –o al menos frustra- la fuerza normativa de la
Constitución que contiene a los derechos sociales, dejándolos en una posición de
inferioridad respecto de los derechos civiles y políticos.6
PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos”, Buenos Aires, Editores del Puerto,
1997, Pág. 52.
4
HOLMES, Stephen y SUNSTEIN Cass. R, “El costo de los derechos. Porque la libertad
depende de los impuestos”, Siglo veintiuno Editores, Colección Derecho y Política, Buenos
Aires, 2011. Pág. 33 y ss.
5
SOLÁ, Juan Vicente, “Tratado de Derecho Constitucional” Tomo II, Editorial La Ley,
Buenos Aires, 2009. Pág. 232 y ss.
6
3
Como se puede apreciar, una de las principales cuestiones que rodea el tema de los
derechos económicos, sociales y culturales es la existencia de un proceso y una estructura
garantista que los vuelva exigibles. En este sentido, resultan sumamente ilustrativas las
palabras empleadas por Luigi Ferrajoli al sostener que existen dos principios aplicables a
todos los derechos, el de legalidad y el de jurisdicción, este último presupone que “para las
lesiones de los derechos fundamentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y
eliminadas, es necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables
en juicio frente a los sujetos responsables de su violación, sea por comisión o por
omisión”7
En su momento, la incorporación del amparo y los derechos de incidencia colectiva
en el artículo 43 de la Constitución Nacional, fueron vistos como un progreso notable en
materia de exigibilidad de derechos económicos sociales y culturales. Pero las limitaciones
de esa vía procesal; su acotado ámbito cognoscitivo sumando a la todavía pendiente
reglamentación de un proceso que encauce derechos de incidencia colectiva, resultan
factores que impiden darle al problema una solución a nivel estructural.8
En este sentido, los desafíos que enfrenta hoy la mayoría de los derechos
económicos, sociales y culturales son los mismos que podrían afectar a los derechos civiles
y políticos que no contaran con las burocracias necesarias sobre la cual sustentarse. La
principal diferencia que radica entre ambos es que, mientras en la actualidad el Estado ya
cuenta con una estructura para garantizar el derecho a la propiedad -posee la estructura de
la justicia civil y penal, agencias policiales, registro de la propiedad inmueble, registros de
automotor, etc- no cuenta en cambio como una estructura similar para garantizar, por
ejemplo, el derecho a la vivienda.9
Frente a tal circunstancia, se hace necesario que exista el auxilio instrumental de un
mecanismo externo que imponga y asegure la exigibilidad de la Constitución, o bien que
asegure que las normas constitucionales adquieren o conserven su vigencia sociológica,
7
FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón” Editorial Trotta, 1995.
8
Los datos que nos brindan los índices elaborados para medir la situación social de nuestro
país son elocuentes, así por ejemplo el índice Gini empeoró desde un 0,44 en 1994 hasta un
0,51 en la actualidad. Según el Observatorio de la Deuda Social Argentina, elaborado por la
Pontificia Universidad Católica Argentina, demuestra que en el año 2004 el 10,4% de la
población del país habitaba en viviendas en situación irregular mientras que en 2010 ese
porcentaje subió al 17%.
THEA, Federico G. “La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación” Ediciones RAP. Año XXXIV Nº 400. Pág. 70 y ss. En el mismo
sentido Gil Domínguez entiende que una de las principales y hasta quizás esencial cuestión
que rodea a los derechos económicos, sociales y culturales es la existencia de un proceso y
una estructura garantista que los vuelva exigibles. En principio, parecían que no se ha
producido los medios idóneos, que garanticen los derechos sociales, como el Estado Liberal
ideó para los derechos individuales. (GIL, DOMÍNGUEZ, Andrés. “El amparo
económico” LA LEY 1998-D-1016)
9
4
pues cuando la fuerza normativa de la Constitución sufre retraimiento, es el control el
último resorte al cual acudir para imprimir la aceleración de su carácter normativo.
Dicho control no debe quedar despojado de la necesaria conexión que debe guardar
con las posibilidades materiales, pues por elogiables que sean las intenciones del
sentenciante, su falta de consideración del sistema económico y de los problemas
estructurales que afectan la plena satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, corre riesgos de descuidar la indispensable concreción material sin la cual todo
el discurso pierde sentido y valor jurídico.10
III.- El litigio estructural, análisis y desafíos de una nueva forma de activismo judicial
Resulta ser un hecho observable que los ciudadanos tienden a acudir a los tribunales
para lograr satisfacción a pretensiones que perciben que no son suficientemente atendidas
por el sistema político.
Como lucidamente explica Abramovich “(l)a debilidad de las instituciones
democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación
social y política han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que
eran dirimidos a otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que en ocasiones ha
reditado la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales con
relación a las instancias políticas” 11
La insatisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales por parte de las
burocracias estatales reflejado en un deficiente diseño de políticas públicas, ha servido
como caldo de cultivo para que, de manera cada vez más constante, las cuestiones que los
involucran se resuelvan ante los tribunales de justicia. 12
GORDILLO, Agustín y Gregorio Flax, “Derechos Humanos”, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Cap IX Pág. 2, citando a RIVERO, Jean, “Les libertés
publiques” t.1, Les droits de ´homme, P.U.F., París, 1981. Pág. 132-134. En este sentido,
debemos destacar que a través de la Acordada 36/2009 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación decidió crear una “Unidad de Análisis Económico” que sin bien a la actualidad aun
no ha sido puesta en funcionamiento, se implementó para realizar los “estudios de índole
económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los
efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencias de las
decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el
Tribunal”
10
ABRAMOVICH, Víctor. “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la
esfera política” JA 2006-11-1177.
11
12
En este sentido, se puede apreciar como las cuestiones que involucran derechos sociales
ha sido atendidos de una manera cada vez más creciente por los Tribunales de Justicia
brindándonos importantes precedentes jurisprudenciales al respecto. Así por ejemplo en
“Asociación Benghalensis y otros contra Estado Nacional” (C.S.J.N. 1/6/2000 Fallos
5
Recientemente, la tendencia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a partir de los precedentes “Verbistky” y “Mendoza”, ha comenzado a receptar la
necesidad de diseñar un remedio judicial que tienda a dar una solución colectiva a los
problemas socioeconómicos a través de la cual el juez emprende una reforma de las
burocracias estatales. 13
En este sentido y como ilustra Owen Fiss, la reforma estructural “se funda en la
noción de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad
323:1323) la mayoría de la Corte confirmó las ordenes al Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación de “dar acabado cumplimiento a su obligación de asistencia,
tratamiento y, en especial, al suministro de medicamentos –en forma regular, oportuna y
continua- a los enfermos de SIDA que se encuentra registrados en los hospitales y efectores
sanitarios del país”. De la misma forma en el precedente “Campodónico de Beviacqua, Ana
contra Estado Nacional” (C.S.J.N. 24/10/2000, JA 2001-I-464) el Máximo Tribunal de la
Nación ordenó la prestación del tratamiento de la enfermedad de Kostman a través del
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas, que había sido suspendido por el MSASN.
Podemos seguir mencionado otros casos como “Defensoría de Menores Nº3” (Cam. Civil
de Neuquén, Sala I, 10/3/1998, Expte. 77/ca 1998) en donde se confirmo la orden del
Gobierno Provincial de crear o cubrir permanentemente tres cargos de enfermería mediante
la contratación de personal para una unidad de cuidados intensivos del hospital de la zona.
En materia de vivienda el reciente fallo de la Corte “Q.C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/Amparo” establece que “el esfuerzo estatal realizado para garantizar los
derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la
señora S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado, ya que ni siquiera atiende a las
mínimas necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien
puede admitirse que no hay una única manera de responder el derecho de vivienda, lo
cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta acabada,
definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar el recurrente.”
(Considerando Nº 13)
13
Aparte de los precedentes mencionados, podemos referirnos, a titulo de ejemplo, al caso
“Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires” (Trib. Crim. Nro 3 de Mar del
Plata, 4/6/2002). En el mencionado precedente, un juez de Mar del Plata intimó al gobierno
provincial a: “(a) dar cumplimiento al mandato legal de descentralizar dos hospitales
públicos locales en el plazo de 180 días que debían comenzar a contar a partir de las 24
horas de la notificación de la decisión judicial, (b) notificar a los funcionarios designados
por el Poder Ejecutivo a fin de implementar la descentralización, (c) prever para el
próximo ejercicio fiscal las partidas presupuestarias correspondientes en el rubro de
entidades descentralizadas (d) proveer en forma constante e inmediata los insumos
hospitalarios, medicamentos, cargos médicos y de auxiliares necesarios para el normal
funcionamiento de los hospitales, y (e) asignar a la caja chica de los hospitales una suma
constante de $20.000 para la compra de insumos y medicamentos.”
6
contemporánea deriva de la operación de organizaciones burocráticas y confía al juez el
deber de dirigir la reconstrucción de las mismas” 14
Este fenómeno, que se presenta como un nuevo paradigma en materia de activismo
judicial, no solo nos abre un esquema de interrogantes sobre el cual nos detendremos a
continuación, sino que nos obliga a reinterpretar la función del juez frente a los derechos
sociales que han sido tan postergados por los órganos políticos.
III.A) Principales características del litigio estructural
Como destacamos en los puntos anteriores, la estructura y el funcionamiento de este
tipo de litigio quiebra los moldes tradicionales del proceso; aquel esquema bipolar
compuesto por actor y demandado en donde se hacen valer derechos individuales sufre un
importante proceso de complejización, en donde no solo se colocan bajo la lupa los límites
y alcances de las decisiones judiciales, sino también aquel ortodoxo rol del juez dentro del
marco procesal, especialmente en lo concerniente al sistema dispositivo y el principio de
congruencia.
La primera particularidad a resaltar es el ámbito de negociación que se da entre
todas las partes. Como destacamos en el párrafo precedente, el litigio tradicional tiene una
arquitectura bipartita, el litigio que emprende una reforma estructural, en cambio, al existir
multiplicidad de partes15 la negociación representa un factor medular entre todos ellas, pues
es una manera de captar una mayor cantidad de voces en pos de la satisfacción de derechos
involucrados armonizando los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado.
Este fenómeno, representa el aumento de la cuota democrática dentro de la esfera
judicial, pues la celebración de audiencias publicas o mesas de dialogo para oír distintas
voces resulta una nota tipificante de este tipo de casos. Esta circunstancia la expresa con
prístina claridad Gargarella, quien entiende que “a través de la constitución de mesas de
diálogo; la celebración de audiencias públicas; la convocatoria a los múltiples actores
involucrados, el reconocimiento de este tipo de problemas (carcelarios, ambientales) no se
FISS, Owen, “El derecho como razón pública”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007.
Pág. 18.
14
15
Un claro ejemplo de esta multiplicidad de partes lo podemos encontrar en el precedente
de la Corte Suprema “Mendoza Beatriz Silvia y Otros c/ Estado Nacional y otros s/Daños y
Perjuicios” (Fallo 239:2316 y fallo 331:1622). En él, la demanda fue iniciada por un grupo
de 17 (diecisiete) vecinos, ejerciendo derechos propios y algunos de ellos en representación
de sus hijos menores contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el
Gobierno de la Nación y el de la Provincia de Buenos Aires. También se demandó a 44
(cuarenta y cuatro) empresas que, según se sostenía, ocasionaban la contaminación en la
cuenca Matanza-Riachuelo. Luego, se presentaron espontáneamente diversas
organizaciones protectoras del ambiente y se admitió la intervención del Defensor del
Pueblo.
7
resuelven con un “si” o con un “no” pronunciado en una sentencia, sino con un largo
proceso de toma de decisiones” 16
La segunda característica más saliente, se refiere al carácter continuado de la
intervención judicial en la ejecución de sentencia. Dependiendo del objeto del proceso y de
la reforma emprendida sobre las burocracias estatales, el periodo podrá variar
considerablemente pudiendo ir desde meses, años, lustros o en otras ocasiones, décadas. 17
La fijación de objetivos, su cumplimiento gradual, el control ejercido por el
magistrado durante el proceso de ejecución de sentencia sumando a una administración
pública que se caracteriza por ser lenta en el cumplimiento de sus obligaciones, ya sea por
desidia o por la puesta en marcha de los mecanismos administrativos necesarios para la
toma y ejecución de decisiones, resultan ser los factores que justifican la intervención
prolongada de la justicia como órgano de supervisión ya que, a diferencia del proceso
tradicional, no actúa retrospectivamente, sino que lo hace fijando conductas hacia futuro.
La transparencia resulta ser otras de las particularidades que presenta esta expresión
del activismo judicial. La multiplicidad de partes que suelen involucrar esta clase de
procesos y el carácter deliberativo y público que se le imprime (convocatorias a audiencias
públicas, mesas de diálogo, relevancia mediática) son factores determinantes en la mayor
transparencia que impera en este tipo de litigios. 18
Del análisis de los pleitos que emprenden reformas estructurales sobre las
burocracias administrativas, se puede apreciar como la actuación del juez sufre una
reformulación hacia un mayor activismo que se refleja principalmente, en dos cuestiones a
saber (i) la flexibilización del principio procesal de congruencia (ii) la implementación de
un sistema en donde el magistrado adopta un papel mas activo como director del proceso,
abandonando el típico sistema dispositivo.
A través del principio de congruencia, se persigue el dictado de una sentencia
congruente con la pretensión de los litigantes, pues los límites sobre los cuales el juez debe
pronunciarse son fijados por las alegaciones de las partes. En el marco de un proceso de
reforma estructural y atento a la magnitud y cantidad de decisiones que se deben tomar
GARGARELLA, Roberto. “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento
democrático” en “Teoría y Crítica del Derecho Constitucional” Tomo II, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 2008. Pág. 972
16
En este sentido ver nota publicada en el Diario “La Nación” del domingo 12 de febrero
de 2012 titulada “Llevaría 20 años limpiar el Riachuelo”.
17
Con relación a las particularidades expuestas ver THEA, Federico. “La reforma
estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema…” Ob. Cit. En el mismo sentido ver
THEA, Federico G. “Hacia nuevas formas de justicia administrativa: apuntes sobre el
litigio estructural en la Ciudad de Buenos Aires” comentario a “Acuña, Maria Soledad
c/GCBA s/Amparo” (CamCAyT Sala I del 23/12/2008) Publicado en La ley Sup. Adm.
2010 (febrero) 17.
18
8
como así también la trascendencia de los derechos involucrados y la imperiosa necesidad
de brindar una solución colectiva al problema objeto del proceso, aquellos límites se
distorsionan sin desaparecer completamente, abandonando la búsqueda de la tradicional
verdad formal e intentando dar un paso hacia la verdad material.
La segunda cuestión mencionada, por su parte, implica colocar al juez en un papel
mucho mas activo en cuanto las facultades de dirección del proceso evitando, de esta
manera, su paralización.
En virtud del principio dispositivo que impera en un proceso clásico, el impulso
procesal corresponde a las partes; ellas no solamente son dueñas de la acción, a la que dan
vida con la pretensión de la demanda, pudiendo extinguirla en cualquier momento, fijando
las términos de las litis, aportando el material de conocimiento y paralizando o activando la
marcha del proceso. Se advierte, de esta manera, que el principal efecto del sistema
dispositivo es la limitación de los poderes del juez: este no procede de oficio (ne iudex
procedat ex officio) y solo conoce del litigio en la extensión que las partes quieran hacerle
conocer, de tal manera que los hechos incontrovertidos deben ser admitidos como ciertos y
las afirmaciones y las pruebas aportadas por las partes constituyen los únicos fundamentos
de la sentencia.19
Dejar de lado el tradicional sistema dispositivo y adoptar un esquema en donde el
magistrado adquiere un rol mucho mas activo, encuentra uno de sus principales
fundamentos en que los derechos involucrados trascienden el mero interés privado de las
partes, poniendo en cuestión el funcionamiento de una política pública. 20
ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”,
Editorial Ediar. Buenos Aires. 1963. Pág. 448 y ss.
19
20
Clara expresión del flexibilización del principio dispositivo en el marco de un proceso de
reforma estructural resultó ser la asunción, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente “Mendoza Beatriz Silvia y Otros c/ Estado Nacional y otros
s/Daños y Perjuicios” (Fallo 329:2316), de las facultades ordenatorias e instructorias
previstas en el articulo 32 de la Ley Nº 25.675 en donde se dispone, en su parte pertinente,
que “[E]l juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el
interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el
juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por
las partes.” En el mismo orden de ideas del análisis de la línea jurisprudencial que
involucra litigios de derecho público se desprende la magnitud de los intereses
involucrados. Así por ejemplo en “Asociación Argentina Expuestos al Amianto -ASAREAc/ GCBA s/Amparo” (EXP Nº 25.906) se perseguía la adecuada remoción de los techos de
la viviendas construidas con amianto por la Ex Municipalidad de Buenos Aires en el barrio
Presidente Illia. En el caso “Barragán José Pedro y otros c/GCBA s/Amparo” (EXP Nº
3059) se perseguía la mitigación del impacto ambiental proveniente de la Autopista 25 de
Mayo. En “Lebatón, Ester c/Poder Judicial de la Nación”, del 25/09/96, la Sala V de la
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ordenó al Estado
Nacional “ejecutar las obras necesarias que permitan la remoción de las barreras
9
III.B) Los desafíos de esta forma de activismo judicial
Las cuestiones que se suscitan en torno a esta nueva forma de activismo judicial nos
abren un nuevo abanico de interrogantes.
Como se puede advertir del análisis realizado, la principal dificultad (y resistencia)
que genera en algunos sectores este tipo de procesos radica en el hecho de que inciden
sobre la ejecución de políticas públicas. A menudo, los tribunales ha restringido la
legitimación a fin de evitar se conviertan en un nuevo foro en el que se debaten cuestiones
que, se afirman, deben ser tratadas por otras causes deliberativos. En resumidas cuentas, la
principal objeción que se erigen contra este tipo de procesos radica en la existencia de una
afectación al principio de división de poderes. Sin embargo, no podemos obviar que luego
de la reforma constitucional de 1994, el reconocimiento de los derechos de incidencia
colectiva, la jerarquización a nivel constitucional de numerosos Tratados de Derechos
Humanos entre los cuales se encuentran instrumentos que reconocen Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y la deuda social de nuestro país, no ha encontrado una
respuesta eficaz por parte de la iniciativa de los órganos políticos, lo que ha obligado a los
jueces a actuar de una manera mas activa para asegurar la efectividad de políticas
contenidas en la ley fundamental. 21
Este fenómeno, que canaliza una nueva forma de activismo judicial, no solo pone en
crisis la concepción tradicional de proceso, sino que lleva a replantear los alcances y
finalidad de la división de poderes. En este sentido, nociones como la de discrecionalidad o
la de cuestiones políticas no justiciables, si bien no han desaparecido del discurso judicial,
tienden a reducirse considerablemente en la medida que gana aceptación la idea que todos
los órganos estatales están sujetos al control judicial cuando exista la afectación de un
derecho fundamental. Dentro de este esquema de ideas, la nota definitoria que permite
arquitectónicas en [las dependencias judiciales], fijando un plazo a tal fin y para la
presentación del cronograma de obras”. En “Verbitsky Horacio s/Habeas Corpus” (Fallo
328:1146), la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la acción de habeas
corpus correctivo y colectivo promovida por el actor, a raíz de las condiciones de detención
de las personas en comisarias y establecimientos penales superpoblados en establecimientos
penales. En “Viceconte M. c/Estado Nacional” del 2/6/98, la Sala IV de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ordeno al Estado Nacional a
cumplir “estrictamente y sin demoras” un cronograma que estaba presentado en la causa,
para la fabricación de la vacuna contra el mal de los rastrojos.
TREACY, Guillermo F. “El litigio de Derecho Público en los Tribunales: Poder Judicial
y Políticas Públicas” Disertación presentada en las “I Jornadas de Derecho Constitucional
del GCBA” organizadas por el Centro Federal de Estudios de Derecho Público y el Instituto
Superior de la Carrera del GCBA, celebradas los días 29 y 30 de noviembre de 2011 en el
Salón San Martín de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
21
10
distinguir las situaciones propias del conocimiento de los jueces de aquellas que no lo son,
radica en la existencia de una violación de derechos. 22
A la hora de desentrañar los límites de la actividad judicial, resultan sumamente
ilustrativas las palabras de Balbín, quien sostiene que “[l]os jueces no pueden diseñar las
políticas públicas por el postulado de la división de poderes […] El poder político –es
decir el legislador y el ejecutivo- es quien debe planificar y ejecutar las políticas públicas
por mandato constitucional y en razón de su legitimidad de carácter democrático. […] De
todos modos, el juez si puede y debe establecer los lineamientos básicos de las políticas
públicas en términos de objetivos –reconocimiento y respeto de los derechos- pero no de su
contenido” 23
Mas allá de aquella fundada crítica referida a la invasión a facultades que
corresponden a los órganos políticos, también debemos destacar que el Poder Judicial no
puede mantenerse pasivo ante los incumplimientos sistemáticos por parte de los otros
poderes, pues su inacción es igual de grave que la de aquellos. Una magistratura pasiva, que
haga caso omiso a los tratados de derechos humanos que ha ratificado el país, es susceptible
de ocasionar que el Estado incurra en responsabilidad internacional, toda vez que cualquier
acto u omisión de este, por parte de cualquiera de sus órganos, independientemente de su
jerarquía, en violación de una obligación internacional –en este caso, de obligaciones
impuestas en tratados de derechos humanos-, genera la responsabilidad del Estado en
cuestión. 24
Retomando el análisis de los desafíos que esta forma de activismo emprende, es de
destacar que el juez debe redoblar su pericia en el decisorio, pues se trata de medidas
judiciales que generan un importante efecto económico, razón por la cual un análisis de esta
índole resulta fundamental a los fines de garantizar la utilidad de la sentencia dictada.
Finalmente, la capacidad técnica o científica del magistrado no es la misma que
poseen los órganos políticos quienes cuentan con expertos en las más diversas áreas de
decisión. El Poder Judicial se encuentra compuesto solo por abogados, motivo por el cual la
necesidad de contar con un asesoramiento técnico calificado resulta menester a fin de evitar
que la decisión adoptada por el juez no sea peor que la inacción demostrada por la
administración.
22
TREACY, Guillermo F. “El litigio de Derecho Público en los Tribunales…” Ob. Cit.
BALBIN, Carlos F. “Curso de derecho administrativo” Tomo I. Buenos Aires. La Ley.
2007. Pág. 521 y ss.
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THEA, Federico. “La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema…”
Ob. Cit.
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IV.- Conclusiones y propuestas
Como analizamos a lo largo del presente trabajo, la reforma estructural emprendida
desde el Poder Judicial, es un avance sumamente importante en materia de derechos
económicos, sociales y culturales.
La evolución jurisprudencial de diferentes Tribunales y en especial de la Corte
Suprema de Justicia, son el vivo relato de como el espectro de control de ha ido
expandiendo de manera paulatinamente. En la actualidad no nos encontramos con mas que
un nuevo estadio de aquel control; el litigio estructural encauza una nueva forma de
activismo judicial destinado a dotar de contenido aquellos derechos que han sido tan
rezagados por el sistema político.
El fenómeno aquí analizado, se erige como un nuevo paradigma en materia de
actividad jurisdiccional, y como toda cuestión novedosa se encuentra plagada de
interrogantes e incertidumbres que lentamente irán siendo precisadas por los operadores del
derecho.
Mas allá de las dificultades, las que han sido enumeradas y brevemente
desarrolladas a lo largo de este trabajo, no podemos más que recibir con beneplácito el
papel que los jueces lentamente van asumiendo en la sociedad democrática, no solo a fin de
garantizar los derechos sociales, sino también a efectos de brindarles una solución de
carácter colectiva.
Crear un adecuado cauce procesal y desentrañar lentamente y caso por caso los
limites a los cuales se deberá sujetar la decisión del juez a fin de mantener incólume el
principio de división de poderes, serán los desafíos mas importantes que esta forma de
activismo judicial deberá emprender a fin que los derechos sociales pasen a transformarse
en una realidad y dejen de ser solo una expresión de deseo.
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V.- Bibliografía
- ABRAMOVICH, Víctor. “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación
en la esfera política” JA 2006-11-1177.
- ALSINA, Hugo. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y
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- BALBIN, Carlos F. “Curso de derecho administrativo” Tomo I. Buenos Aires. La
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-BERGALLO, Paola. “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios
frente al Litigio de Derecho Público”, SJA 21/6/2006-JA 2006-II-1165
- BICKEL, Alexander M. “The least dangerous branch-The Supreme Court at the
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- FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y razón” Editorial Trotta. 1995.
- FISS, Owen. “El derecho como razón pública” Madrid. Ed. Marcial Pons. 2007
- GARGARELLA, Roberto. “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el
argumento democrático”
- GORDILLO, Agustín y Gregorio Flax. “Derechos Humanos”
- HOLMES, Stephen y SUNSTEIN Cass. R. “El costo de los derechos. Porque la
libertad depende de los impuestos” Siglo veintiuno Editores. Colección Derecho y Política.
Buenos Aires. 2011
- PINTO, Mónica, “Temas de Derechos Humanos”, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 1997.
- SOLÁ, Juan Vicente. “Tratado de Derecho Constitucional” Tomo II. Editorial La
Ley. Buenos Aires. 2009.
- THEA, Federico. “La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación” Ediciones RAP.
- TREACY, Guillermo F. “El litigio de Derecho Público en los Tribunales: Poder
Judicial y Políticas Públicas” Disertación presentada en las “I Jornadas de Derecho
Constitucional del GCBA”
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