sobre la eliminación del derecho de preferencia en los

SOBRE LA ELIMINACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LOS
AUMENTOS DE CAPITAL CON CARGO A APORTACIONES DISTINTAS A LAS
DINERARIAS
(Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio que refunde el texto de la
Ley de Sociedades Anónimas la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada en la nueva Ley de Sociedades de Capital, en adelante, “LSC”).
“Artículo 304: Derecho de preferencia.
Eversheds Nicea, S.L. Sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Tomo 26.767, Folio 60, Sección 8, Hoja M-482319. C.I.F.: B-85715357
1.
En los aumentos de capital social con emisión de nuevas
participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o
privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio
tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de
suscribir in número de acciones proporcional al valor nominal de las
que posea.”
El apartado 16 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2009 de
Modificaciones Estructurales, de 3 de abril, modificó el texto del artículo 158 de la
antigua Ley de Sociedades Anónimas, eliminando el derecho de suscripción
preferente de los accionistas pre-existentes en los aumentos de capital con cargo a
aportaciones no dinerarias o por conversión de obligaciones emitidas por la
sociedad.
El origen de esta restricción del derecho de preferencia, según el preámbulo de la
Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales (en adelante, “LME”) se
encontraba en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de
diciembre de 2008, la cual obligaba a reconocer la preferencia de los accionistas
frente a los obligacionistas en los aumentos de capital, tanto por emisión de nuevas
acciones con cargo a aportaciones dinerarias como por emisión de nuevas
obligaciones convertibles en acciones; y además a permitir que la junta general
suprimiera voluntariamente el derecho de preferencia de los accionistas a suscribir
las nuevas obligaciones convertibles cuya emisión se pudiera acordar. Como
muchos autores y comentaristas han puesto de manifiesto, la justificación de la
reforma era insólita, puesto que la Sentencia del Tribunal Europeo sólo se refería a
obligaciones convertibles y no a aumentos de capital por aportaciones no
dinerarias.
A pesar de la crítica a la defectuosa técnica legislativa observada, lo cierto es que la
solución adoptada estaba en línea con los sistemas imperantes en países de nuestro
entorno como Francia o el Reino Unido.
Pero abundando en la anterior línea de reforma normativa, el nuevo artículo 304
LSC ha extendido la eliminación del derecho de suscripción preferente en aumentos
de capital no dinerarios a las Sociedades Limitadas, lo que supone un cambio
relevante en la esfera jurídica del socio que ha suscitado aún más críticas, dado el
carácter esencialmente “cerrado” de este tipo social, lo cual puede provocar más
conflictos con los minoritarios, teniendo en cuenta la dificultad natural de
transmisión de participaciones a la que se encuentran sometidos.
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Desde luego conviene no perder de vista las posibles “maniobras” que, al amparo
del nuevo régimen, podrían intentarse por los socios mayoritarios, a fin de lograr
resultados no buscados por la ley ni la buena fe. Cabe citar, por ejemplo, el caso
en el que el socio mayoritario financiara a la sociedad mediante un préstamo, para
posteriormente adoptar un acuerdo de aumento de capital compensando ese
crédito; o que el socio mayoritario adoptase un acuerdo de aumento de capital
mediante aportaciones no dinerarias que fuera suscrito por el propio socio o por
terceros, aportando bienes intrascendentes para el devenir de la actividad principal
de la sociedad.
Parece evidente que el legislador ha querido que el desconocimiento del derecho de
preferencia quede reservado a los casos en que pueda servir como vía para dar
entrada en el capital social a un nuevo socio o accionista cualificado, que venga
financiando con anterioridad a la sociedad, o que pueda aportarle no sólo capital,
sino experiencia, know-how, clientes, contactos; en definitiva, activos no fungibles.
Cualquier otra cosa supondría romper con un principio básico configurador del
régimen jurídico de las sociedades de capital, como es el derecho a la igualdad de
trato de los socios que se encuentren en idénticas condiciones.
Previamente a la actual regulación del derecho de preferencia, se reconocía por la
ley la exclusión del mismo sólo bajo el presupuesto legitimador del interés social
y previo acuerdo de la Junta General (Artículo 159 de la LSA). Curiosamente, la
exigencia expresa de que la supresión por la Junta del derecho comentado viniera
justificada por el interés social no aparecía en la actualmente derogada Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 76 de la misma).
Sin embargo, creemos que las numerosas críticas que han surgido a las reformas
legislativas aquí aludidas no están del todo justificadas. El que se haya eliminado
por ley el derecho anti-dilución de los socios cuando el contravalor de las nuevas
acciones o participaciones no sea dinerario no significa que el acuerdo de aumento
de capital bajo esta modalidad no deba responder al interés social. Por el contrario,
si se puede demostrar que resulta lesivo a tal interés y que se ha adoptado para
beneficiar a algún socio o a terceros, podrá ser impugnado y anulado. Al control de
la licitud del acuerdo coadyuvarán los requisitos propios de las aportaciones “in
natura” (arts. 67 a 72 LSC) que, aunque pensados para garantizar la realidad y no
la necesidad de la aportación, ofrecerán detalles a los minoritarios que pueden ser
utilizados para negar que respondan al interés social y que persiguen un fin
espurio, cual es la dilución de la participación de aquéllos en el capital.
A nuestro entender, el verdadero alcance de la reforma legal consiste en reservar la
exigencia de justificar el interés social en la supresión del derecho de suscripción
preferente a aquellos casos en que los abusos podrían ser más graves, que son los
de desembolso del aumento de capital en metálico. Si bien la anterior opinión no
es óbice para pensar que, a la vista de la polémica generada, la práctica societaria
y judicial ofrecerá no pocas ocasiones de comprobar la correcta aplicación del
régimen para conseguir al mismo tiempo una flexibilización y dinamización de las
operaciones sobre el capital de las compañías, junto con una apropiada tutela de
los legítimos derechos de los socios minoritarios.
Vale la pena reseñar por último que la LSC se encuentra, al tiempo de redactarse
esta “Newsletter” en trámite parlamentario de modificación para su adaptación a la
Directiva 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo. Pues bien, el Proyecto
no prevé modificar el artículo 304. Al contrario, una de las finalidades de la nueva
reforma declaradas en la Exposición de Motivos del texto proyectado es profundizar
en la supresión de algunas de las más injustificadas diferencias entre el régimen de
las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada”.
Puede, por tanto, afirmarse que las voces críticas con el precepto comentado no
han logrado convencer al legislador.