bloque: experiencias regionales respecto de la

BLOQUE: EXPERIENCIAS REGIONALES RESPECTO DE LA JUSTICIA Y
SU ACCIONAR CONTRA EL FRAUDE A LAS ASEGURADORAS
TITULO DE LA DISERTACIÓN: REGULACIÓN LEGAL DEL FRAUDE AL
SEGURO EN CHILE: SUS EFECTOS EN LA LUCHA COTIDIANA CONTRA
EL FRAUDE. PROYECTOS DE REFORMAS DESTINADAS A TIPIFICAR UN
DELITO ESPECIAL
DISERTANTE: SR. EDMUNDO AGRAMUNT*:
Las anteriores presentaciones, del profesor Pantanali y la doctora
Smolianski, han hecho fácil la introducción a lo que voy a señalar porque ahora
vamos a cruzar la cordillera, aterrizar en Chile y analizar la regulación que
existe en este país sobre la materia, que me gustaría graficar con una anécdota
que viví hace un tiempo.
Todos sabemos que el fraude al seguro es una realidad que existe, lo
tratamos de combatir, la Superintendencia y las compañías de seguros están
preocupadas del tema, pero, sin embargo, en alguna ocasión viví la siguiente
experiencia en mi calidad de director de la Asociación de Derecho del Seguro.
Estábamos organizando un congreso como éste y se nos ocurrió tratar de
invitar a un ministro de la Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones de
Santiago con la finalidad de que pudiese conocer el desarrollo de nuestra
disciplina. Yo dije que conocía a dos o tres ministros de la Corte, uno de ellos
había sido profesor mío, por lo que me ofrecí para pedir una audiencia y
explicarle de qué se trataba la invitación al congreso. Fui, me recibió muy
cortésmente, como son los ministros, en poco tiempo le expliqué y cuando
terminé ─yo estaba muy orgulloso porque esperaba recibir una respuesta de
aceptación a mi invitación─, él me dice: “¿Derecho del seguro? … ¿Pero
existe el derecho de seguros?”
Por la capacidad de absorción que yo tenía en ese momento casi le
contesté que no. Entonces, el ministro de la Corte Suprema agregó: “Pero si el
derecho del seguro no existe, ¿de qué me está hablando usted? ¿A qué se
dedica usted? El derecho del seguro, o más bien las normas que regulan el
ámbito de los seguros, no es otra cosa que derecho comercial, derecho
privado, derecho de los contratos, pero no me hable de derecho de seguro…
Mañana, entonces, aquí va a venir, no sé… el director gremial de los carniceros
*
Fiscal de MAPFRE Chile. Vicepresidente Asociación Internacional de Derecho del Seguro,
sección chilena.
1
de Santiago o de las fábricas de hormigón armado y me van a decir: quiero
invitarlo a un congreso del derecho de las carnicerías o algo así…”.
Entonces yo, cabizbajo, derrotado, volví. Naturalmente, no lo invitamos,
pero me dejó claro que nosotros, que estamos en el ámbito de los seguros,
hablamos del derecho que nos regula, hablamos del fraude a los seguros y
hablamos de una serie de instituciones relacionadas con nuestro entorno que
damos por reales y que existen, pero está claro que no todos perciben que se
requiere una regulación legal específica. Me explico: ¿existe o no el fraude al
seguro desde el punto de vista estrictamente jurídico?, ¿existe un tipo penal
específico o es necesario en Chile un tipo penal específico para sancionar,
perseguir y luchar contra el fraude, o basta con la norma genérica que existe?
¿Qué dice nuestra legislación? En Chile no existe un tipo penal
específico de fraude al seguro, no existe una norma penal específica que
sancione a la persona que obtiene cobertura donde no la había, por decirlo de
alguna manera, y que perjudique a un asegurador y, por tanto, a todo el
sistema. Solo existen normas genéricas que se refieren al fraude al seguro.
Todos entendemos que un fraude es, en términos generales, una acción
contraria a la buena fe, una acción contraria a la rectitud y que perjudica a la
persona contra quien se comete; en el seguro específicamente, es la conducta
que realiza un agente ─que puede ser el asegurado o el beneficiario del
seguro─ que procura intencionalmente la ocurrencia del siniestro o que
exagera sus consecuencias con el ánimo de conseguir un enriquecimiento en
perjuicio del asegurador. Se incorpora, en consecuencia, el elemento del
perjuicio. No basta que una persona piense o estime que podría lograr un
beneficio, sino que es necesario que efectivamente lo logre, perjudicando a su
contraparte, que en este caso es el asegurador.
Y la ley chilena incorpora el perjuicio en el elemento del tipo penal. La
ley chilena menciona casos insólitos y dice, por ejemplo: se impondrá X pena al
platero o al joyero que cometiere defraudaciones alterando la calidad de la ley
o el peso del objeto relativo a su arte (es decir, si un joyero engaña, se va
preso); al comisionista que cometiere defraudación alterando cuentas; a los
capitanes de buques que fuera de los casos y sin la solemnidad prevenida en
la ley vendieren el buque… ─esto es notable, y está en el Código Penal─; a los
que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos
celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes, etc.
2
En el Código Penal existe una serie de tipos que sancionan conductas
específicas, en todos los cuales es necesario que el agente obtenga un
beneficio y el perjudicado se empobrezca, tenga un perjuicio. Pero no hay
ninguna norma que se refiera a algo como “aquellas personas que obtengan
ilícitamente una indemnización o que obtengan un beneficio ilícito del
asegurador”.
Al no existir un tipo penal específico, el fraude en la ley chilena se
sanciona y se combate por medio de la norma general existente en el Código
Penal que dice: “el que defraudare a otro o perjudicare a otro usando de
cualquier engaño que no se haya expresado en los artículos anteriores de este
párrafo, será sancionado con…”; es decir, fuera del capitán que vende el
buque, del joyero que engaña y de una serie de otras conductas que son
sancionadas en el Código Penal específicamente. Defraudación y perjuicio son
sinónimos para la ley chilena, es estrictamente necesario que exista perjuicio
en la víctima. Esto es lo que la doctrina denomina fraude residual, es decir,
todos los demás fraudes. En consecuencia, el fraude al seguro es hoy en Chile
un fraude residual, y eso tiene poco glamour porque es lo que quedó de los
fraudes.
El fraude al seguro en Chile es uno más de todos los demás fraudes y
los señores que trabajan en los departamentos de siniestros de las compañías
de seguros lo saben muy bien. Un efecto práctico de lo anterior es que se exige
perjuicio para el asegurador, perjuicio para la víctima ─porque la defraudación
o el perjuicio es lo mismo en la ley penal chilena─ y, en consecuencia,
beneficio patrimonial para la gente, se debe pagar el siniestro.
Hay muchos jueces y cortes de esta república que estiman que no existe
fraude cuando un asegurado lo intentó pero no lo logró. El Ministerio Público
tiene hoy diversas interpretaciones al respecto, algunos son bastante drásticos
y persiguen la estafa en su grado de frustración o de tentativa, pero también se
da que el asegurado presenta el siniestro y se descubre, se presenta una
querella en su contra y el Ministerio Público dice: “Bueno, pero si no hubo
perjuicio, la compañía de seguros no pagó la indemnización, ¿por qué se va a
perseguir eso?
En consecuencia, la norma actual, además de ser una norma residual
que engloba a todos los demás fraudes que puedan existir, genera esta
consecuente dificultad para perseguir el fraude en grado de tentativa y en
3
grado de frustrado, que por lo demás es, todos lo sabemos, la regla general. La
mayor cantidad de fraudes que ocurren, especialmente en ramos donde existen
sistemas de persecución ─como en el ramo de vehículos, por ejemplo─, se
logran detectar, entonces llegan a delito frustrado o tentativa de estafa y, por la
norma que tenemos, son muy difíciles de sancionar y perseguir.
Por lo tanto, la consecuencia de la consecuencia es que se privilegia
obtener el desistimiento del asegurado o el rechazo al siniestro (por otra
causal, exclusión de cobertura) frente al ejercicio de acciones judiciales con la
finalidad de lograr una sentencia. Esto lleva, evidentemente, a la ausencia en
Chile de sentencias importantes o relevantes que generen jurisprudencia, no la
hay, salvo en casos muy emblemáticos.
Más de alguien ha escuchado alguna vez el caso del señor que se hizo
pasar por muerto, lo metieron en un ataúd, fue a su propio funeral, la señora
lloraba, todos lloraban dramáticamente, lo enterraron y dentro del ataúd había
solo piedras y palos de escoba. Todos recordamos eso. Pues bien, cuando lo
descubrió, la compañía de seguros pensó qué podría hacer y, en conjunto con
el sistema judicial, decidió seguir adelante y pagar el siniestro, de manera tal
que cuando la viuda recibió la indemnización y estaba cobrando el cheque en
caja, con su abogado, se fueron los dos presos y se logró una sentencia
importante. Hubo una estafa ya no en grado de frustrado o tentativo, sino que
una estafa consumada. Esas sentencias en Chile son excepcionalísimas, no
hay una jurisprudencia reiterada que se refiera a la materia.
Otra consecuencia importante es que, por lo que se ve en la práctica, las
compañías pueden utilizar el rechazo a un siniestro si no se logra el
desistimiento y litigarlo por la vía de un juicio arbitral, en donde el árbitro ─si es
un arbitro arbitrador─ va a fallar conforme a la sana crítica o a la equidad, por
lo que podría tener en consideración todos los antecedentes extra siniestros
que siempre son bastante sabrosos cuando hay un fraude o cuando hay un
asegurado travieso o muy creativo. Pero esto trae como consecuencia que
como la tentativa y la frustración del delito es difícil de sancionar, y como lo que
en la práctica hacen las compañías es tratar de desincentivar al defraudador
mediante el rechazo del siniestro, su desistimiento o un juicio o lo que sea, pero
no el ejercicio en acción penal, hay muy pocos servicios eficaces de
investigación preventiva de fraudes. No los hay realmente organizados, todos
los tenemos, todos los conocemos, pero no hay una institucionalidad al
respecto.
4
Es evidente que todo esto genera un desinterés del sistema penal en
perseguir este delito, el fraude residual. Yo decía que tiene poco glamour y
creo que cuando el fiscal del Ministerio Público se sienta y ve una querella por
un fraude residual, debe pensar: “Traen un residuo…, es decir, me traen lo
demás, yo estoy para cosas más importantes que para estar persiguiendo a
una persona que intentó defraudar a una compañía de seguros que, por lo
demás, tiene que saber defenderse por sí sola”. El tema es muy complejo
porque el sistema no enciende, el sistema judicial chileno no siente ninguna
atracción por estos asuntos y, en consecuencia, tampoco colabora.
Además, como consecuencia de todo esto, no existe una sanción social
porque nadie se ha ido preso, o muy pocas personas se han ido presas.
Bueno, si le robo a la compañía de seguros, ¿cuál es el problema? Tengo tema
para el matrimonio del fin de semana.
Entonces, la conclusión es que no existe una regulación penal
específica. Sin embargo, desde hace mucho tiempo atrás, casi doce años, hay
un proyecto de ley destinado a modificar el Código de Comercio y el Código
Penal, proyecto de ley que actualmente está en tramitación en el Congreso,
ingresó hace unos meses y en la parte referida al delito específico, al tipo penal
del fraude del seguro, contó con la colaboración del distinguido profesor Alfredo
Etcheberry, quien propuso modificar el Código Penal agregando nuevos
numerales al artículo 469. Es decir, propuso eliminar la figura del fraude
residual y que el fraude al seguro tuviese una institucionalidad propia, vida
propia, fuese un delito específico, como el homicidio, como la violación, la
traición a la patria, etc., que fuese un delito que casi tuviese un capítulo en el
Código Penal.
Es así como redactó el artículo 469 proponiendo, por ejemplo, un nuevo
número 7, que sancione con X pena al que provoque intencionalmente un
siniestro y luego intentare cobrar el seguro; un número 8, al que producido un
siniestro fortuito intentare cobrar un seguro superior al valor real de la cosa; Nº
9, al que para cobrar un seguro ocultare o haga desaparecer una cosa
asegurada; Nº 10, al que se produjere voluntariamente una lesión o agravare
las consecuencias de la lesión originada.
Estableció conductas típicas, una serie de conductas que un agente
debe realizar en perjuicio de otro o, como en este caso, en perjuicio de una
compañía de seguros, y que van a estar sancionadas específicamente en el
Código Penal. Un tipo penal, así se llama en términos estrictamente legales.
5
Además, en una cuestión que puede ser muy debatible, asimilando el
seguro al contrato aleatorio, incorporó un nuevo Nº 6 del artículo 470 diciendo
que también es sancionado el que con datos falsos y ocultando antecedentes
que le son conocidos celebrare un seguro u otro contrato aleatorio, en
circunstancias que es bastante discutible al menos que el contrato de seguro
tenga esa calidad o esa naturaleza jurídica. Por último, agregó también que en
los procesos por delitos de incendio los tribunales apreciaran la prueba en
conciencia, circunstancia que hoy día ya es una realidad porque el sistema
penal en general fue cambiado.
¿Qué pasó con este proyecto? Fue enviado al Congreso el 23 de julio de
este año. Se remitió al Congreso el proyecto de modificación, las normas del
contrato de seguro, por medio de un mensaje firmado por el Presidente de la
República y sus ministros, en el que además formularon indicaciones. Las
indicaciones son muchas y curiosamente, respecto del artículo tercero, el
Poder Ejecutivo chileno dijo que hacía una indicación porque deseaba
suprimirlo; es decir, todo lo que he señalado ha sido suprimido por el Poder
Ejecutivo en Chile. No sabemos bien si el Poder Ejecutivo chileno tomó esa
decisión porque estimó innecesaria la existencia o la regulación del fraude al
seguro o porque significaría generar una especie de sistema especial para un
gremio en particular.
Nosotros, como aseguradores, no podemos intentar convencer a la
autoridad política de que el gremio requiere un tipo penal para protegerse,
sabemos que la respuesta política es: los gremios se defienden por sí solos,
pero si se hiciera así, después de los aseguradores, vendrían los dentistas, los
camioneros, los supermercados, etc., diciendo que si las compañías de
seguros tienen un tipo penal, entonces hay que sancionar de determinada
forma al que defraude al dentista, al camionero, etc., y empezarían a buscarse
tipos penales para proteger a gremios en particular.
Aparentemente, esa premisa fue la que el Poder Ejecutivo tuvo en
cuenta para eliminar o suprimir el capítulo referido al fraude al seguro en la
modificación al Código Penal.
Otra posibilidad, y tengo esperanza en que así sea, es que
efectivamente se haya pensado que era bastante mejor separar la modificación
a la ley de seguros ─que es un tema de derecho privado, de derecho
6
comercial, de derecho civil─ de lo que es derecho penal y discutirlo en una
instancia con otras características, con otros ribetes, con mayor profundidad.
Ojalá así sea, porque si fuese por la primera opción significaría que hay
un error conceptual importante, que fue lo que escuchamos en la Asociación de
Derechos del Seguro cuando requerimos la información al Ministerio de
Justicia, donde nos dijeron que un gremio no necesita tener un tipo penal
específico. Allí hay un error conceptual porque la característica que tiene el
fraude al seguro es que la víctima es el asegurador, pero eso no significa que
el bien jurídico protegido sea el patrimonio del asegurador; el bien jurídico
protegido es el sistema, es el patrimonio del asegurado honesto que hoy,
sentado leyendo el diario y con su auto guardado con una capa en el segundo
subterráneo de su edificio, está financiando al asegurado travieso y creativo
que se fue anoche a una fiesta en Quirihue, se emborrachó, chocó y después
inventó que le habían robado el auto. Ése es el bien jurídico protegido y
suprimir la regulación del fraude al seguro podría estar contaminado por ese
error conceptual.
Por lo tanto, hay que insistir. Yo no soy penalista ni tengo conocimientos
de técnicas legislativas, pero debemos insistir, debe insistir el mercado en
general, es decir: la Asociación de Derecho del Seguro, las compañías de
seguros a través de la Asociación de Aseguradores, el Ministerio de Hacienda
a través de la Superintendencia de Valores y Seguros. Todos debiesen intentar
insistir para que se logre eliminar de la discusión en el Congreso esa indicación
y esa supresión ─hoy día no se está discutiendo el tema, se va a discutir─,
para crear un tipo penal que castigue, por ejemplo, “…al que solicitare el pago
de un seguro ocultando que el siniestro ha sido provocado o agravado
intencionalmente, simulando la ocurrencia de un siniestro o falseando sus
verdaderas circunstancias o consecuencias”.
La regulación redactada por el profesor Etcheberry fue suprimida, y fue
suprimida probablemente porque significaba la creación de un estatuto penal
específico para un gremio en particular, las aseguradoras, pero creo que es
posible insistir con eso, que es bastante más sencillo. Un tipo penal sintético,
sencillo, sin la complejidad legal del que habíamos descrito antes.
Elimina la posibilidad de que sea estimado un fraude o una estafa
residual y es, al mismo tiempo, un tipo penal específico y no un sistema
especial a favor de las compañías.
7
Es una propuesta políticamente correcta, donde hay un régimen severo
para la frustración. Se refiere al que solicite, basta con solicitarlo y, si lo logra,
naturalmente también es sancionado. Significa un beneficio al sistema
preventivo, menor costo, menor prima y beneficio final para el asegurado
honesto.
Por último, se elimina la inconveniencia que tenía de innovar en materias
de delitos vinculados a los contratos aleatorios, porque el contrato de seguros
difícilmente tiene esa calidad.
Con esto, entonces, se genera un tipo penal específico y sencillo, y se
beneficia al asegurado de buena fe, que con su honestidad y patrimonio está
financiando al asegurado fraudulento. Eso es lo que nosotros debemos intentar
buscar en el país, porque, reitero, el bien jurídico protegido no es el patrimonio
del asegurador. Ningún fraude, por muy cuantioso que sea, es capaz de dar
vuelta el resultado de una compañía de seguros, ninguno, un cúmulo podría
ser, pero ninguno individualmente considerado. En consecuencia, no nos va a
resultar si consideramos que estamos protegiendo el patrimonio del
asegurador, lo que tenemos que demostrar y de lo que tenemos que convencer
a la autoridad política es que lo que estamos protegiendo es el patrimonio del
asegurado diligente y de buena fe, que con esa honestidad y con esa buena fe
ha terminado financiando al asegurado deshonesto.
Por lo tanto, si alguien conoce al Presidente, solicito ayuda para pedirle
audiencia… Yo me ofrezco, puedo entregarle mi tarjeta al señor
Superintendente para que se la lleve, yo no lo conozco, pero él seguramente sí.
Creo que debemos insistir, tenemos que pedir audiencia al Ministro de Justicia
y tenemos que intentar, ya no por la vía de la modificación a la Ley de Seguros
y al Código de Comercio, sino que por la vía de una iniciativa legal específica
se establezca un tipo penal, también específico, que va a facilitar todo lo que
aquí ya se ha dicho. De otra manera se hace bastante difícil luchar
efectivamente contra el fraude desde el punto de vista legal.
Muchas gracias.
8