2009-00697

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve
(2009).
Discutido y aprobado en Sala de 14-10-2009
REF. Exp. T. No. 11001 22 10 000 2009 00697 01
Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia
dictada el 28 de agosto de 2009, mediante la cual el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, concedió la
acción de tutela promovida por Wilton Andrés Valencia Villa frente a
la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL
Y SU FUNDAMENTO
1. Demandó el peticionario la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas,
presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, con sustento
en los siguientes hechos:
1.1. Que desde el 4 de marzo de 2009 solicitó al Comité
Técnico Científico de Medicamentos de la Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional, el fármaco “Undecanoato de testosterona”,
siendo negado en sesión de 27 del mismo mes y año, con la
justificación de que debe usar alternativas del vademécum.
1.2. Que el 13 de mayo de 2009 el Urólogo-Oncólogo que
viene tratando su patología, le diagnosticó “disfunción eréctil severa
con disminución importante de niveles de testosterona total”, razón
por la cual le prescribió nuevamente y de manera excluyente el
medicamento antes indicado, durante dos meses, en dosis de una
ampolleta mensual.
2. Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la entidad
accionada
la
entrega
del
medicamento
“Undecanoato
de
testosterona”.
LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA
El Director de Sanidad de la Policía Nacional informó que el
Comité Técnico Científico de Autorizaciones de Medicamentos de
esa entidad negó el suministro del fármaco “undecanoato de
testosterona”, porque no está incluido en el Manual Único de
Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional, no agotó las posibilidades
terapéuticas que ofrece dicho vademécum y la patología que sufre
el paciente no pone en riesgo su vida.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
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El Tribunal concedió la tutela del derecho a la salud, en
conexidad con el de la vida digna, apuntalado en que el accionante
padece de una disfunción eréctil severa que afecta su vida sexual y
lacera su autoestima; que el médico tratante señaló que no hay
alternativa farmacológica diferente en el Manual de medicamentos;
que el paciente no dispone de la capacidad económica suficiente
para sufragar los costos del fármaco requerido; y que éste fue
prescrito por el médico tratante adscrito a la dirección de sanidad.
Por último, respecto de la solicitud subsidiaria de la entidad
accionada, relativa al recobro del valor del medicamento al Fondo
de Solidaridad y Garantía, no accedió a ello, apoyado en
jurisprudencia de esta Corporación.
LA IMPUGNACION
El Subdirector de Sanidad de la Policía Nacional censuró el
fallo de primera instancia, precisando que a raíz del fallo de tutela
emitido por el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, a la postre
declarado nulo por falta de competencia, hizo entrega del
medicamento requerido mediante trascripción de las fórmulas
médicas No. 43828 de 10 de julio de 2009 y No. 100709 de 12 de
agosto del mismo año, por conducto del Consorcio Medipol de esta
ciudad. Por lo demás, insistió en los argumentos que expuso en su
escrito de contestación a la solicitud de tutela.
CONSIDERACIONES
1. La Corte ha reiterado, de antaño, que la acción de tutela
es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección
inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a
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la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión
de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos
previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o
alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento
jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.
En tratándose del derecho a la salud, la Sala tiene
establecido, siguiendo la doctrina generalizada, que si bien, en
principio, no es susceptible de protección por vía de tutela, dado su
carácter prestacional, lo cierto es que su amparo procede en este
escenario si se demuestra su conexidad con un derecho de
raigambre fundamental, como la vida, la integridad personal o la
dignidad humana, o si se trata de personas que por sus condiciones
de debilidad manifiesta son sujetos de especial protección del
Estado, como los niños, discapacitados y adultos mayores.
Respecto del suministro de medicamentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud a los usuarios del Sistema Integral de
Seguridad Social, la jurisprudencia constitucional ha decantado
unas pautas que determinan su procedencia, como las enunciadas
en la sentencia T-377 del 11 de abril de 2005. Veamos:
a) Que la vida del afiliado esté en peligro, en virtud de una
enfermedad grave.
b) Que se trate de un medicamento que no pueda ser
sustituido por otro previsto en el POS o, que existiendo éste, no
tenga la misma efectividad que el excluido.
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c) Que la orden de suministro del medicamento provenga
de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud, a la que
se encuentre afiliado el accionante.
d) Que el enfermo no esté en capacidad de sufragar el
costo del medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema
o plan de salud para conseguirlo.
2. En el caso bajo examen, la Sala estima que la
protección reclamada deviene propicia, en cuanto la negativa a
suministrar el medicamento prescrito al peticionario por parte de la
entidad accionada vulneró su derecho a la salud, en conexidad con
el de la vida digna.
En efecto, es palpable que el accionante satisfizo las
exigencias jurisprudenciales que autorizan el suministro de
fármacos excluidos del Manual Único de Medicamentos del Sistema
de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la
medida que, tratándose de una patología que afecta gravemente su
vida sexual y su autoestima, es claro que la no entrega del
medicamento formulado reiteradamente por su médico tratante,
menoscaba seriamente su estado psicológico y representa un
riesgo para su salud emocional, amén de que no fue desvirtuada su
incapacidad económica para sufragar el costo, dado que, por
tratarse de una negación indefinida, correspondía a la entidad
accionada demostrar lo contrario.
En casos análogos, la jurisprudencia constitucional ha
concedido el amparo bajo el entendido que “(…) cuando la persona
acude a la acción de tutela con el ánimo de lograr la recuperación de su equilibrio
emocional, psicológico y mental, que se le ha venido alterando como
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consecuencia de una afección física que padece (como en el caso de la
impotencia sexual derivada de la diabetes y los estragos que ésta produce), lo
hace con el fin de obtener la protección de los derechos a la salud, a la integridad
personal y a una vida en condiciones dignas, cuyo restablecimiento le es
encomendado al juez de tutela por el artículo 86 de la Carta Política(…)”,
agregando que “(…) Es claro que hace parte del derecho fundamental a la
vida, el que tiene toda persona a gozar de una vida sexual normal; en repetidas
ocasiones esta Corporación se ha ocupado de considerar la trascendencia del
tratamiento médico de afecciones que impiden el desarrollo normal de la
fisiología sexual humana, y de valorar la importancia que él tiene en el
desarrollo de la persona y en el de la personalidad individual de cada uno. Por
tanto, no es de recibo el argumento que sirvió de base para negar la tutela en
este caso: no está comprometida la vida del actor (…)”. (Sentencia T-
926/99, reiterada por la T-465/02).
Con relación al concepto del Comité Técnico Científico de
Autorización de Medicamentos y de Vigilancia Farmacológica del
Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional, la
Sala
recuerda
que
éste
no
figura
entre
los
requisitos
jurisprudenciales ya citados para que se suministre un fármaco
excluido del Manual Único de Medicamentos, conforme a reiterada
jurisprudencia constitucional (Sentencia T-820/07).
Finalmente, en cuanto a la autorización deprecada por la
parte accionada para repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía, por el costo del fármaco excluido de su Manual Único,
entregado finalmente al peticionario en cumplimiento del fallo de
tutela impugnado, la Sala la denegará porque la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al
Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de
2000, en cuyos textos no figura norma que permita acceder a ello.
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Bajo el entendido de que el Sistema Integral de Seguridad
Social, instituido por la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los
miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por
disposición expresa del artículo 279, el recobro que aquélla autoriza
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía tampoco tendría cabida,
en razón al régimen especial que gobierna su sistema de salud,
dentro del cual no aparece, como ya se dijo, disposición que
autorice el reembolso implorado.
En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto
de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en
Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de
fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que
antecede.
Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en
esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
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WILLIAN NAMÉN VARGAS
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
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EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
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