La presente edición, cerrada en abril de 2004, recopila y sistematiza

SUJECIONES FÍSICAS Y FARMACOLÓGICAS EN LA ATENCIÓN
RESIDENCIAL DE ANCIANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
AFECTADOS. CRITERIOS DE CONCILIACIÓN.
Juan Luis Beltrán Aguirre
Doctor en Derecho
Asesor Jefe del Defensor del Pueblo de Navarra
SUMARIO: I. EL USO DE SUJECIONES FÍSICAS Y FARMACOLÓGICAS EN LA
ATENCIÓN RESIDENCIAL DE ANCIANOS. II. NORMATIVA REGULADORA DE
ESTE TIPO DE MEDIDAS COERCITIVAS. III. DERECHOS FUNDAMENTALES
AFECTADOS. 1. Determinación. 2. Posibles límites a los derechos fundamentales. 3.
Razones para que la aplicación de sujeciones a ancianos sean legítimas. IV.
GARANTÍAS A LAS QUE DEBEN SOMETERSE LAS SUJECIONES FÍSICAS Y
FARMACOLÓGICAS
FUNDAMENTALES
PARA
CONCILIARLAS
AFECTADOS.
1.
La
CON
prescripción
LOS
DERECHOS
facultativa.
2.
El
consentimiento informado o la autorización judicial. 3. La supervisión: control interno y
externo. V. NECESIDAD DE SU REGULACIÓN CON RANGO NORMATIVO
ADECUADO.
I. EL USO DE SUJECIONES FÍSICAS Y FARMACOLÓGICAS EN LA
ATENCIÓN RESIDENCIAL DE ANCIANOS.
Las sujeciones físicas y farmacológicas se utilizan con relativa frecuencia en los
siguientes ámbitos: hospitales generales y, en espacial, hospitales psiquiátricos,
instituciones penitenciarias, centros de atención de adolescentes con trastornos de
conducta, y residencias de ancianos. En coherencia con el título de la ponencia, centro
este trabajo en los ancianos, si bien muchas de las consideraciones que hago son
trasladables al resto de colectivos de personas respecto de los que también se utilizan
estos medios coercitivos.
1
Según un reciente estudio realizado por la Confederación Española de
Organizaciones de Mayores1 existe un 25% de ancianos dependientes ingresados en
residencias, que son sometidos a sujeciones físicas. En algunos centros el porcentaje es
del 7%, pero en otros alcanza el 90%. Señala el estudio que si el recuento se centra en
los ancianos residentes con demencia, ya sea por Alzhéimer u otras enfermedades, la
proporción de los sometidos periódicamente a sujeciones se eleva al 60%. De ello se
deriva que en nuestro país el uso de sujeciones físicas en ancianos ha sido y es muy
superior al de otros países de nuestro entorno socioeconómico. Así, según el estudio,
Francia tiene un porcentaje del 17.1%, Italia del 16,6 %, Suecia del 15,2 %, Reino
Unido del 4%, Dinamarca del 2,2 %.
Las razones para la utilización de sujeciones físicas son o pueden ser: a) por
disciplina, esto es, para castigar una conducta; b) por conveniencia, es decir, para
controlar o mantener a una persona residente con menor esfuerzo y no para su beneficio,
y por razones de orden interno; c) como medida terapéutica preventiva (tratamiento de
una enfermedad), esto es, para prevenir lesiones a la misma persona y para evitar
alteraciones del programa terapéutico (retirada de vías intravenosas, sondas
nasogástricas, etc.); d) por razones de seguridad, esto es, para prevenir lesiones a la
misma persona o a terceros.
En cualquier caso, las sujeciones físicas y farmacológicas son muy negativas
para los ancianos que las sufren. Los efectos negativos documentados del uso de las
sujeciones físicas o mecánicas son2: a) físicos: úlceras por presión, infecciones,
incontinencias, disminución de apetito, estreñimiento, atrofia y debilidad; b)
psicológicos: miedo, vergüenza, ira, agresividad, depresión, apatía, aislamiento social.
Los efectos potenciales documentados del uso de fármacos psicotrópicos tranquilizantes
son: delirium, deterioro de la función cognitiva, deterioro de la comunicación,
depresión, deshidratación, marcha inestable con riesgo de caídas, etc.
1
Guía para personas mayores y familiares. Uso de sujeciones físicas y químicas con personas mayores y
enfermos de alzhéimer. CEOMA y Fundación Iberdrola, 2005, pp. 16 y 17.
2
Guía para personas mayores y familiares. Uso de sujeciones físicas y químicas con personas mayores y
enfermos de alzhéimer. CEOMA y Fundación Iberdrola, 2005, pp. 17 a 19. Personas mayores
2
De ahí que la mayoría de las leyes autonómicas de Servicios Sociales de última
generación establecen como uno de los derechos de las personas usuarias de los
Servicios Sociales el de no ser sometidas a ningún tipo de inmovilización o de
restricción física o farmacológica, sin prescripción facultativa y supervisión, salvo que
exista peligro inminente para la seguridad física del usuario o de terceros 3. Algunas de
las referidas leyes establecen a modo de garantía, que las actuaciones se justificarán
documentalmente y constarán en el expediente del usuario, debiendo ser comunicadas al
Ministerio Fiscal.
II.
NORMATIVA
REGULADORA
DE
ESTE
TIPO
DE
MEDIDAS
COERCITIVAS.
El legislador español no ha regulado de una forma suficiente el empleo de los
medios coercitivos que nos ocupan. El ámbito donde tradicionalmente se han utilizado
estos medios, aparte de las instituciones penitenciarias4 y de atención de menores con
trastornos de conducta5, es el de los hospitales psiquiátricos y generales. Empero, en la
vigente legislación sanitaria no existe mención directa a estas técnicas coercitivas.
Algunos hospitales disponen de protocolos para su uso, pero carecen valor normativo.
vulnerables: maltrato y abuso. Libro colectivo dirigido por GANZENMÜLLER, C. y SÁNCHEZ
CARAZO, C., Consejo General del Poder Judicial, 2010, p. 77.
3
Así, la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Navarra, de Servicios Sociales, art. 8.1.k); Ley
2/2007, de 27 de marzo, de Cantabria, de Servicios Sociales, art. 6.s); Ley 12/2007, de 11 de octubre, de
Cataluña, de Servicios Sociales, art. 12.1.p); Ley 12/2008, de 5 de diciembre, del País Vasco, de Servicios
Sociales, que no lo regula como un derecho, pero sí lo tipifica como infracción muy grave, art. 91. e); Ley
4/2009, de 11 de junio, de Baleares, de Servicios Sociales, art. 9.1.n); Ley 5/2009, de 30 de junio, de
Aragón, de Servicios Sociales, art. 7.1.o); Ley 7/2009, de 14 de diciembre, de La Rioja, de Servicios
Sociales, que no lo regula como un derecho, pero sí lo tipifica como infracción muy grave, art. 85. b).
4 El art. 45 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, prevé la utilización de
medios coercitivos, comunicando su utilización al Juez de Vigilancia Penitenciaria. El art. 72 del
Reglamento Penitenciario enumera los siguientes medios coercitivos: “el aislamiento provisional, la
fuerza física personal, las defensas de goma, los aerosoles de acción adecuada y las esposas”,
estableciendo que “su uso será proporcional al fin pretendido, nunca supondrá una sanción encubierta, y
sólo se aplicarán cuando no exista otra manera menos gravosa para conseguir la finalidad perseguida y
por el tiempo estrictamente necesario” (principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad). La
Dirección General de Instituciones Penitenciarias dictó la Instrucción 18/2007 sobre sujeciones
mecánicas, en la que se insiste en la necesidad de “comunicación de su utilización al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria.” Sobre el uso de sujeciones en prisiones, véase BARRIOS FLORES, L. F., “El
empleo de medios coercitivos en prisión”, Revista de Estudios Penitenciario, núm. 253, 2007, pp. 61-100.
5 El Decreto 355/2003, de 16 de diciembre, de Andalucía (arts. 43 y 46), y el Decreto 131/2008, de 8 de
julio, del País Vasco (arts. 99 y 100), ambos sobre la atención residencial de menores, contemplan
medidas de inmovilización física personal y de aislamiento. También las contempla el Real Decreto
1774/2004, de 30 de junio, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 5/2000 de
responsabilidad penal de menores (art. 55).
3
De lo que sí disponemos es de una normativa procesal reguladora del
procedimiento a seguir para al internamiento involuntario de enfermos mentales
(artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que sirve por analogía o supletoriedad,
en lo sustantivo y en lo procedimental, para el internamiento forzoso de ancianos en
residencias, así como para la utilización de las medidas coercitivas que nos ocupan en
pacientes y usuarios de centros de servicios sociales.
En el ámbito de la Unión Europea tenemos la Recomendación Rec (2004)10, de
22 de septiembre de 2004, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados
Miembros, relativa a la protección de los derechos y de la dignidad de las personas con
enfermedades mentales, en la que se regulan las sujeciones mecánicas, aunque no las
sujeciones farmacológicas6.
En lo que hace al derecho de autodeterminación, el artículo 10.6 de la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, reconoció a los pacientes el derecho a la
libre elección entre las distintas opciones terapéuticas, y más tarde, la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula el previo
consentimiento informado directo (artículo 8) o por representación (artículo 9.3.a y b),
estableciendo que todo paciente tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los
casos determinados por la Ley, a la par que legitima al facultativo para intervenir sin
consentimiento del paciente cuando exista un riesgo inmediato grave para su integridad
física o psíquica y no es posible conseguir autorización (artículo 9.2.b).
Finalmente, la única normativa que directamente alude a estas técnicas
coercitivas es la ya citada de servicios sociales, esto es, las cinco leyes de servicios
sociales que establecen como uno de los derechos de las personas usuarias el de no ser
sometidas a ningún tipo de inmovilización o de restricción física o farmacológica. Lo
regulan, en general, de la siguiente forma:
“Derecho a no ser sometido a ningún tipo de inmovilización o de restricción física o
tratamiento farmacológico sin prescripción facultativa y supervisión, salvo que exista
6
En la Recomendación Rec.1235 (1994) además de la sujeción mecánica, también se regulaba el empleo
de fármacos como instrumento de contención.
4
peligro inminente para la seguridad física del usuario o de terceros. En este último caso, las
actuaciones efectuadas se justificarán documentalmente y constarán en el expediente del
usuario, en la forma que se establezca reglamentariamente. Asimismo, se comunicarán al
Ministerio Fiscal.”
Empero, hasta ahora esta exigua normativa legal no ha sido objeto de desarrollo
reglamentario alguno. Con nivel reglamentario, pero no en desarrollo de disposición
legal expresa, solo he encontrado el Decreto 79/2002, de 13 de junio, de Asturias, que
aprueba el Reglamento de Centros de Atención de Servicios Sociales. Su artículo 17.2
dispone lo siguiente:
“c) Medidas de sujeción mecánica aplicadas a las personas usuarias: Al efecto de evitar
autolesiones, dichas medidas deberán contar con la debida indicación facultativa o técnica
documentada. No obstante, esta medida también podrá ser aplicada ante casos
excepcionales y situaciones de emergencia con la autorización del director o directora o del
responsable autorizado para atender a eventualidades, registrando documentalmente la
aplicación y dando cuenta ulteriormente al correspondiente facultativo o técnico
responsable para que decida sobre su prescripción.
Los elementos utilizados para la sujeción mecánica serán de tipo homologado y cuando a
una persona usuaria se le apliquen estas medidas será preciso intensificar la función de
acompañamiento y de observación por parte del personal asistencial.”
III. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS.
1. Determinación.
El sometimiento de un anciano a sujeciones físicas o farmacológicas incide muy
directamente en sus derechos fundamentales a la integridad física7, sin que pueda ser
sometido a tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 CE), y a la libertad física, esto
es, a la libertad y capacidad de deambular (artículo 17.1 CE). Afecta también a su
dignidad personal (artículo 10.1 CE), valor o principio este que cimienta todos los
7
La STC 120/1990, de 27 de junio, ya dijo que resulta vulnerador del derecho a la integridad física
utilizar esos medios coercitivos en personas internadas en situaciones distintas a los presos. Un voto
particular de esta sentencia afirma esa vulneración incluso en el caso de los presos.
5
derechos fundamentales. Incide, además, en el derecho de autodeterminación individual
(artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), concretado en este ámbito en la
libertad de aceptar o rechazar la aplicación de una sujeción tenga o no fines
terapéuticos; derecho de autodeterminación que, según ha precisado el Tribunal
Constitucional (STC 120/1990, de 27 de junio), no está incluido en la esfera del artículo
17.1 CE, cuyo ámbito es exclusivamente la “libertad física”, sino que tiene su cobertura
en el artículo 1.1 CE (STC/341/1993, de 18 de noviembre), que consagra la libertad
como valor superior del ordenamiento jurídico, lo que implica el reconocimiento, como
principio inspirador del mismo, de la autonomía del individuo para elegir entre las
diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y
preferencias (STC 132/1989, de 18 de julio, FJ 6)8.
Se aúnan, pues, el derecho a la libertad deambulatoria y el derecho a la libertad
de decidir. Sobre estas libertades (física y volitiva) ha dicho el TC que en un Estado
social y democrático de Derecho, donde rigen derechos fundamentales, la libertad de los
ciudadanos es la regla general y no la excepción, de modo que aquéllos gozan de
autonomía para elegir entre las diversas opciones vitales que se les presentan (STC
82/2003, de 5 de mayo).
2. Posibles límites a los derechos fundamentales.
Pero no existen derechos absolutos e ilimitados. El TC ya señaló tempranamente
que “la Constitución no sanciona derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites,
que en relación a los derechos fundamentales establece la Constitución por sí misma en
algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución
sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la
necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino
también otros bienes constitucionales protegidos.” (SSTC 11/1981, de 8 de abril, y
2/1982, de 17 de enero). La STC 62/82, de 15 de octubre, también recordó que “que la
8
En efecto, una cosa es la libertad física protegida por el artículo 17 CE, y otra el derecho general de
libertad del artículo 1.1 CE. Esta diferencia no es algo teórica, sino que tiene repercusión en el plano de
las garantías, pues el principio general de libertad del artículo 1.1 CE sólo tiene la protección del recurso
de amparo en aquellas concretas manifestaciones a las que la CE les concede la categoría de derechos
fundamentales, como son las libertades a que se refieren los artículos 16.1, 17,1, 18.1, 19 y 20 CE (STC
120/1990, de 27 de junio, FJ 11), lo que cabe extender al principio de reserva formal de ley, que ya no
orgánica.
6
ley puede fijar límites siempre que su contenido respete el contenido esencial del
derecho.” Y para la fijación de tales límites el TC se remite al artículo 53.1 CE en
cuanto dispone la regulación por ley de los derechos fundamentales. Caben, por tanto,
limitaciones establecidas por ley que han de respetar los siguientes presupuestos:
a) Que tengan por fundamento proteger otros derechos o bienes constitucionales (STC
43/1983, de 27 de mayo). En el ámbito que nos ocupa tienen por objeto proteger la vida,
la integridad física y la salud de los ancianos.
b) Que las limitaciones sean necesarias para conseguir el fin perseguido (STC 13/1985,
de 31 de enero).
c) Que sean proporcionadas a ese fin (STC 37/1989, de 11 de febrero).
d) Que no menosprecien la dignidad de la persona (STC 181/2004, de 2 de noviembre).
e) Que respeten el contenido esencial del derecho fundamental (STC 11/1981, de 8 de
abril).
3. Razones para que la aplicación de sujeciones a ancianos sean legítimas.
Las razones para la utilización de sujeciones físicas son o pueden ser:
a) Por disciplina, esto es, para castigar una conducta;
b) Por conveniencia, es decir, para controlar o mantener a una persona residente con
menor esfuerzo y no para su beneficio (como sustitutivo de la vigilancia por motivos de
carencias de personal cuidador), y por razones de orden interno;
c) Como medida terapéutica preventiva (tratamiento de una enfermedad), esto es, para
evitar alteraciones del programa terapéutico (retirada de vías intravenosas, sondas
nasogástricas, etc.), y para prevenir lesiones a la misma persona o a terceros;
7
d) Por razones de seguridad, esto es, para prevenir lesiones a la misma persona o a
terceros9.
Las dos primeras razones antes señaladas (disciplina y conveniencia) carecen de
justificación constitucional alguna ya que no tienen por objeto proteger otros derechos o
bienes constitucionales, por lo que deben estar tajantemente proscritas al ser
vulneradoras de los derechos fundamentales a la libertad personal y a la integridad
física10. Las segunda y tercera razones (terapia y seguridad) normalmente se confunden
y combinan en su aplicación a enfermos mentales y a ancianos, no así a menores y
reclusos, y encuentran legitimación constitucional en cuanto tengan por objeto proteger
los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud.
La razón de seguridad, en mi criterio, no cabe extenderla, aunque normalmente
así se hace en los protocolos sanitarios existentes11, a la integridad del entorno, esto es,
9
En el ámbito penitenciario se diferencian razones terapéuticas y razones de seguridad. Así, la
Instrucción 18/2007 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, sobre sujeciones mecánicas,
diferencia la aplicación de estas sujeciones por causa de alteración regimental y por causas sanitarias.
Señala al respecto lo siguiente:
La necesidad de aplicación a una persona de contención o sujeción mecánica puede ser consecuencia de
una alteración regimental o deberse a causas derivadas de alguna patología.
Tanto en los casos derivados de alteración regimental como de causa médica, la sujeción mecánica
constituye una medida excepcional que se emplea ante una situación de urgencia, cuya duración ha de
ser limitada en el tiempo y objeto de un seguimiento exhaustivo por parte del personal correspondiente.
a) Desde el punto de vista regimental se entiende que puede ser susceptible de aplicación de una medida
de sujeción o contención mecánica una persona que presenta una actitud violenta y agresiva, de manera
que haya causado o pueda causar daño a sí mismo, a terceras personas o a los medios materiales e
instalaciones de su entorno si no se actúa adecuadamente.
b) Desde el punto de vista sanitario, puede ser objeto de aplicación de esta medida la persona que se
halla en un estado de agitación psicomotriz grave de etiología orgánica o psíquica, o cuya actitud, no
necesariamente violenta, puede dificultar o imposibilitar un programa terapéutico (administración de
medicamentos, retirada de sondas o catéteres, etc.). Se entiende por agitación psicomotriz grave aquel
estado de hiperactividad en el que el paciente haya causado daño a sí mismo, a terceras personas o a los
objetos de su entorno, o exista peligro de que pueda llegar a provocarlo en un plazo corto si no se actúa
adecuadamente.
Una sujeción mecánica tiene el carácter de actuación médico-terapéutica cuando así lo establece un
profesional médico o, en su defecto, un diplomado en enfermería. En estos casos, la sujeción mecánica
constituye un acto médico que se aplica a pacientes.
10 La Sentencia del TEDH, de 24 de septiembre de 1992, admitió que la utilización de medios coercitivos
puede formar parte del tratamiento de un enfermo mental, pero consideró que en ningún caso es lícito
recurrir a ellos para solventar problemas de falta de personal. Así pues, por razones de conveniencia.
11 Por ejemplo, según el protocolo elaborado por el Servicio Andaluz de Salud en Diciembre de 2005, la
sujeción física de un paciente se puede utilizar como medida extrema para evitar daños al propio paciente,
a otras personas y al entorno físico que lo rodea. Igualmente, la Comisión Deontológica del Colegio
Oficial de Enfermería de Barcelona, en el documento elaborado sobre sujeciones en el año 2006.
El Decreto 131/2008, de 8 de julio, del País Vasco, regulador de los recursos de acogimiento residencial
para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, en su artículo 99, también
contempla como motivo para el uso de medidas de contención el de impedir daños en las instalaciones del
recurso de acogimiento residencial, pero la única medida de inmovilización personal que admite es la
8
a la protección de instalaciones y mobiliario, pues aunque la propiedad sea un derecho
constitucional y las instalaciones o mobiliario tengan un valor económico, la medida
sería claramente desproporcionada al fin perseguido. Admito que esta consideración que
hago es más teórica que práctica, ya que una persona agitada y en situación estresante
(delirium, cuadro psicótico, etc.) que descontroladamente arremete contra el mobiliario
y las instalaciones, es evidente que también incurre en un serio peligro de autolesionarse
o lesionar a terceras personas, por lo que, de facto, difícilmente pueden separarse una
razón de las otras. No obstante, desde un posicionamiento ético-legal creo aconsejable
que en la normativa reguladora, protocolos, etc., de atención a ancianos y pacientes no
se haga expresa referencia a la protección de instalaciones y mobiliario como razón
justificativa por sí sola para el uso de sujeciones mecánicas.
He dicho que razones de terapia y seguridad se confunden. En efecto, en el
ámbito de la psiquiatría, la “inmovilización terapéutica” se define como el “uso de
procedimientos físicos o mecánicos dirigidos a limitar los movimientos de parte o de
todo el cuerpo de un paciente a fin de controlar sus actividades físicas y protegerlo de
las lesiones que pudiera infringirse a sí mismo o a otros”12. Por tanto, la razón última es
la seguridad dentro de una terapia. Entiendo que la conceptuación que la psiquiatría
hace de la inmovilización terapéutica es trasladable a los ancianos dado que los
sometidos a sujeciones también son enfermos (alzhéimer, demencias, etc.), algunos de
ellos con ingreso forzoso en la residencia previa valoración médica e intervención
judicial, y, por ende, la sujeción por razones de seguridad es simultáneamente una
medida terapéutica preventiva13.
No obstante, creo conveniente precisar que la utilización de sujeciones como
medida de “terapia-seguridad” solo está legitimada en casos extremos y en casos
puntuales (soportes vitales imprescindibles por fracturas o deformidades, utilización de
sujeción directa del niño por otra u otras personas, sin que en ningún momento pueda recurrirse a la ayuda
de objeto alguno a tal fin. En suma, rechaza el uso de sujeciones mecánicas.
La sujeción directa de un anciano por otras personas, que es momentánea, para evitar daños al entorno,
entiendo que puede ser proporcional al fin perseguido, pero no así el uso de sujeciones mecánicas por
periodos más prolongados.
12
Recogida de la Joint Commission on the Acreditatión of Health care Organizations por BARRIOS
FLORES, L. F., “La respuesta judicial ante la enfermedad mental”, Estudios de Derecho Judicial, núm.
92, 2006, p. 323.
13 Otra cosa es que la “inmovilización terapéutica” sea algo distinto al “tratamiento médico indicado”,
aunque para ambos se utilice el mismo psicotrópico.
9
sondas o vías intravenosas, actitudes violentas. etc.), no estando, por el contrario,
legitimado su uso diario y continuado para prevenir sin más hipotéticas caídas y
lesiones. El uso diario de las sujeciones con fines meramente preventivos de caídas lo
sitúo en el ámbito de la “conveniencia”, no en el de la “terapia-seguridad”. En
definitiva, el uso de sujeciones por esta razón es rechazable y desaconsejable incluso
aunque medie consentimiento expreso del anciano.
Cuando el uso de sujeciones lo es sin consentimiento expreso del anciano o, en
su caso, de los familiares, o en contra de su voluntad -algo que es relativamente
frecuente-, y sin que medien excepcionales razones que lo justifiquen -urgencia y
gravedad-, entonces ya no estamos ante una limitación más o menos legítima de los
derechos fundamentales citados, sino ante una vulneración cierta y flagrante de los
mismos.
Sin embargo, a pesar de su frecuente uso, no existen en nuestro país
pronunciamientos judiciales que aborden directamente la negativa afectación de las
sujeciones físicas o farmacológicas a los derechos fundamentales citados. El Tribunal
Constitucional todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. En la
Sentencia 120/1990, de 27 de junio, se pronunció sobre un tema cercano a este, la
alimentación forzosa de reclusos para la que se utilizó sujeciones mecánicas, que en
aquél caso justificó constitucionalmente la alimentación forzosa en base a la relación de
sujeción especial existente. Por su parte, los Tribunales de justicia se han pronunciado
algunas veces respecto del uso de sujeciones, pero no analizando la constitucionalidad
de su incidencia en los derechos afectados, sino exclusivamente desde la óptica de la
responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño producido (así, la STSJ de
Madrid, de 30 de septiembre de 2010 –JUR/2010/374270-).
Por el contrario, respecto al consentimiento informado para recibir asistencia
sanitaria existe abundante jurisprudencia desentrañando el contenido y alcance del
derecho de autodeterminación o, como dice esta jurisprudencia, del derecho a la
autonomía decisoria (por toda, STS de 30 de junio de 2009 –RJ/2009/4323-),
jurisprudencia plenamente aplicable al consentimiento informado que también debe
otorgar libremente el anciano y de forma expresa para ser sometido a sujeciones físicas
o farmacológicas.
10
IV. GARANTÍAS A LAS QUE DEBEN SOMETERSE LAS SUJECIONES
FÍSICAS
Y
FARMACOLÓGICAS
PARA
CONCILIARLAS
CON
LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS.
1. La prescripción facultativa.
De entrada, conviene señalar que la atención residencial de ancianos en general,
y más particularmente de los dependientes (discapacitados y enfermos de alzhéimer), se
sitúa en el campo de la asistencia sociosanitaria. Los ancianos son, además, el principal
y mayoritario colectivo dependiente necesitado de atención sociosanitaria, siendo, con
gran diferencia, las enfermedades propias de la edad la causa principal de su
dependencia. Así pues, la aplicación de sujeciones físicas y farmacológicas a los
mismos ha de situarse en la vertiente sanitario-asistencial, no en la social, ello a pesar de
que las residencias de ancianos sean una prestación técnica de los servicios sociales y,
por tanto, no pertenezcan al Sistema Nacional de Salud.
Desde esta perspectiva, las leyes de servicios sociales que contemplan las
sujeciones físicas y farmacológicas, someten su utilización a prescripción facultativa. Y
la expresión “prescripción facultativa” hace referencia a médicos y lo relacionado con la
profesión médica, por lo que condicionarlas a previa prescripción facultativa alude
necesariamente a una “indicación médica”. Así, la Instrucción 18/2007, de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias, sobre sujeciones mecánicas, afirma que “Una
sujeción mecánica tiene el carácter de actuación médico-terapéutica cuando así lo
establece un profesional médico o, en su defecto, un diplomado en enfermería. En estos
casos, la sujeción mecánica constituye un acto médico que se aplica a pacientes.”
Sin embargo, en el ámbito de los ancianos, preciso es señalar que la razón o
motivo principal de su uso no son tanto razones médico-clínicas como de seguridad,
aunque cierto es, como hemos visto, que la seguridad es un componente de la terapia
médica. Empero, cabe diferenciar razones terapéuticas y razones de seguridad, y así se
ha hecho, como ya hemos visto, en el ámbito penitenciario. Se dice por los responsables
de las residencias de ancianos que se usan para evitar accidentes a las personas con
riesgo de caerse, extraviarse o acceder a lugares u objetos peligrosos, o en ancianos,
11
enfermos o no, con conductas agresivas que pueden suponer peligro para sí mismo, para
terceros o para el entorno. Razones predominantes de seguridad, por tanto. Incluso no es
inusual que se utilicen, indebidamente, por razones de mera conveniencia, o dicho de
otra forma, de orden interno14.
Asumido lo anterior y atendiendo a las propias características de las residencias
de ancianos, y, en concreto, partiendo de que la mayoría de ellas no tienen médico
geriatra en plantilla, ni tan siquiera a tiempo parcial, es plausible plantear la oportunidad
y necesidad de la “prescripción facultativa” como requisito garantista para todos los
casos y supuestos en los que ha de aplicarse una sujeción. Para la utilización de
fármacos psicotrópicos, aunque la razón última sea de seguridad y no estrictamente
terapéutica, no tengo duda de que es necesaria la previa prescripción facultativa. Pero
cuando la utilización de sujeciones físicas o mecánicas lo es por razones de seguridad
personal o de terceros, cabe replantear la necesidad de previa prescripción facultativa en
el sentido de que necesariamente sea indicada por un médico y no por un diplomado en
enfermería15. Se aduce que con la incorporación de la exigencia de prescripción
facultativa a las leyes citadas se pretende garantizar que no se usan para otros fines poco
aceptables desde el punto de vista asistencial o de cuidados. Pero cabe responder que
cuidar de que su uso sea adecuado, oportuno y proporcional al fin de seguridad o
seguridad-terapia perseguido, puede estar perfectamente en manos del propio equipo
asistencial del centro en el que, normalmente, no hay un facultativo, pero sí terapeutas y
diplomado en enfermería. Así, como ya he indicado, la Instrucción 18/2007 de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias, habilita para ello a los diplomados en
enfermería.
En suma, solo creo que se justifica la intervención de facultativo cuando se
aplican sujeciones farmacológicas (psicotrópicos). Pero cuando se aplican sujeciones
14
Según el citado estudio del CEOMA, p. 27, las sujeciones físicas se usan en los momentos de mayor
trabajo del personal de atención directa, es decir, en el momento de levantar a los residentes, durante los
desayunos, las comidas y las cenas, al acostar a los pacientes y, en general, durante toda la noche, pues
suele ser el turno peor dotado de personal.
15 Existe la especialidad de enfermería geriátrica, y la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios, conforme a la modificación introducida por la Ley
28/2009, de 30 de diciembre, establece en su artículo 77.1 que “los enfermeros de forma autónoma,
podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a
prescripción médica y los productos sanitarios, mediante la correspondiente orden de dispensación.” Se
12
físicas o mecánicas a ancianos en no pocos casos el fin primario no es el sanitario sino
el de seguridad. En estos casos, convendría estudiar la sustitución del requisito de previa
“prescripción facultativa” por el de “decisión valorada y pautada por el equipo
asistencial” del centro, o por el de “prescripción facultativa o no facultativa”. En fin, por
lo razonado, en mi criterio es desproporcionado exigir que en la utilización de
sujeciones físicas siempre medie prescripción facultativa. Realmente, no tiene por qué
recaer en un medico la responsabilidad de velar por la bondad de la utilización de un
medio de contención física por razones de seguridad personal o de terceros, que no son
pocos los casos.
Entiendo que debe ser una responsabilidad del equipo asistencial del centro, en
el que sí debe haber, al menos, un diplomado en enfermería. Así debería reflejarse en la
correspondiente normativa reguladora.
2. El consentimiento informado o la autorización judicial.
A. Consentimiento informado.
Las leyes de servicios sociales reconocen a los usuarios de los servicios sociales
el derecho a recibir información previa en relación con cualquier intervención que les
afecte, a fin de que puedan dar su consentimiento específico y libre; derecho que, por
supuesto, es predicable de las sujeciones físicas y farmacológicas. Para la
administración por prescripción médica de fármacos, sean o no con fines de sujeción,
también está sancionado por el artículo 8 y la disposición adicional quinta16 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica17.
legaliza así la posibilidad de que el personal de enfermería realice “indicaciones terapéuticas”, esto es, en
lo que aquí importa, prescriba la utilización de productos sanitarios o productos terapéuticos.
16 Señala esta disposición que las reglas establecidas en la Ley son de aplicación a la prescripción y uso
de medicamentos o productos sanitarios durante los procesos asistenciales. Sobre el alcance de esta
disposición, véase DOMÍNGUEZ LUELMO, A., Derecho sanitario y responsabilidad médica
(comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), Editorial Lex Nova, 2007, pp. 739 a 746.
17 También deriva del artículo 13.1 del Real Decreto 1015/2009, de 19 de junio, sobre disponibilidad de
medicamentos en situaciones especiales, en que se establece que “la utilización de medicamentos
autorizados en condiciones diferentes a las establecidas en su ficha técnica, tendrá carácter excepcional
y se limitará a las situaciones en las que se carezca de alternativas terapéuticas autorizadas para un
determinado paciente, respetando en su caso las restricciones que se hayan establecido ligadas a la
prescripción y/o dispensación del medicamento y el protocolo terapéutico asistencial del centro
13
Obviamente, este derecho no se extiende a la prescripción de cualquier tratamiento
farmacológico, pues entenderlo así sería una medida excesiva por desproporcionada,
pero comprende, sin duda, la prescripción de medicamentos psicotrópicos por los
importantes efectos secundarios y riesgos que conllevan su administración 18.
Estas leyes de servicios sociales excluyen la necesidad de consentimiento
informado cuando exista peligro inminente para la seguridad física del usuario o de
terceros. No especifican más. En la medida en que estamos ante un ámbito sanitarioasistencial, esta normativa de servicios sociales debe complementarse con lo dispuesto
en el artículo 9.2 de Ley 41/2002, de 14 de noviembre, donde también se regulan los
límites al consentimiento informado. Concretamente, respecto del límite que nos ocupa,
señala que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas
indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su
consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o
psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las
circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
Por tanto, la situación ha de ser urgente y grave y, si es posible, ha de consultarse a los
familiares. Dándose estos supuestos, urgencia y gravedad19, el personal responsable
estaría amparado por la eximente de “estado de necesidad” cuyo fundamento gira en
torno a la posibilidad que el Derecho otorga a la persona de dañar un bien jurídico
determinado (en este caso, el derecho a la autodeterminación) con el objetivo de salvar
otro bien jurídico de igual o mayor trascendencia jurídica (la vida o integridad física).
No es ocioso recordar aquí que el uso cotidiano de sujeciones con el fin de
prevenir sin más hipotéticas caídas y lesiones, no se justifica en absoluto aunque se haya
sanitario. El médico responsable del tratamiento deberá justificar convenientemente en la historia clínica
la necesidad del uso del medicamento e informar al paciente de los posibles beneficios y los riesgos
potenciales, obteniendo su consentimiento conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.”
18 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de noviembre de 2006 JUR/2007/104931-, declaró responsable a un médico por incumplir el requisito de obtener el
consentimiento informado en la administración del fármaco “Adriamicina” sin advertir de los riesgos
cardiológicos. La sentencia afirma la obligación profesional que pesa sobre el médico en relación con la
información que hay que proporcionar al paciente para obtener su consentimiento en las debidas
condiciones, en especial cuando se trata de procedimientos que comportan riesgos e inconvenientes
notorios y previsibles, susceptibles de repercutir en la salud del paciente.
19 Conceptos jurídicos indeterminados, que solo admiten una única solución justa. Es decir, la
interpretación y aplicación de estas expresiones no permita distintas soluciones todas ellas igualmente
justas, sino una única solución justa. La facultad discrecional de la Administración es la que admite
diversas soluciones, todas ellas igual de justas, pero no los conceptos jurídicos indeterminados.
14
obtenido consentimiento expreso del anciano o de sus familiares. Se trata de una mala
praxis asistencial.
Las leyes de servicios sociales también establecen que el consentimiento de las
personas incapacitadas se otorgará conforme al procedimiento legalmente establecido
para ello. Debemos acudir nuevamente a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Su
artículo 9.3 dispone que se otorgará el consentimiento por representación cuando el
paciente esté legalmente incapacitado y cuando no sea capaz (en sentido vulgar, no
jurídico) de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su
estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, añadiendo que si el
paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas
vinculadas a él por razones familiares o de hecho20. La mayoría de los ancianos no están
incapacitados legalmente, pero la mayor parte de ellos, por incapacidad natural derivada
de su estado, no comprenden en qué consiste la sujeción, sus riesgos, cómo debe
prepararse para ella, etc., por lo que es inútil informarles y pedirles su consentimiento.
Entonces, le sustituyen sus familiares.
En cualquier caso, es necesaria la constancia documental del consentimiento
otorgado por el anciano o, en su caso, por los familiares, sin que tal consentimiento
pueda en ningún caso presumirse. El artículo 8.2 de la Ley 41/2002, establece que el
consentimiento será verbal por regla general, pero que se prestará por escrito en los
casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores y, en general, aplicación de procedimientos que supongan riesgos o
inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
Y es indubitado que el uso de sujeciones supone riesgos de notoria y previsible
repercusión negativa sobre la salud del anciano.
B. Autorización judicial.
Y qué ocurre cuando el anciano, los familiares o el representante legal, rechazan
el uso de sujeciones.
20
Las leyes autonómicas determinan los familiares a los que debe acudirse en la siguiente forma: se dará
preferencia al cónyuge o persona vinculada al enfermo por análoga relación de afectividad, y, en su
defecto, a los familiares de grado más próximo y dentro del mismo grado a los de mayor edad.
15
El uso de sujeciones físicas sin consentimiento expreso del anciano o, en su
caso, de sus familiares, o en contra de su voluntad expresamente manifestada, salvo la
excepción de urgencia y gravedad, supone un acto de abuso-violencia, un acto de
maltrato hacia el anciano, por lo que vulnera sus derechos fundamentales a la libertad y
a la integridad física, quedando sometido a un trato degradante. Las sujeciones
farmacológicas son técnicas que implican siempre unos riesgos físicos y psíquicos
notorios, por lo que utilizarlas sin consentimiento del anciano, además de su derecho de
autodeterminación, también vulnera su derecho fundamental a la integridad física.
Ambas suponen, además, un atentado a la dignidad del anciano. Y no es posible una
intervención coactiva amparada solamente en la existencia de una relación de sujeción
especial, pues según el criterio mantenido por la STC 120/1990 resulta vulnerador del
derecho a la integridad física utilizar esos medios coercitivos en personas internadas en
situaciones distintas a los presos.
Entiendo, por tanto, que ante la negativa a otorgar el consentimiento, salvo que
concurra la situación de urgencia y gravedad, deberán buscarse otras alternativas
terapéuticas o asistenciales, que en la inmensa mayoría de los casos las hay.
Simplemente, una atención y cuidado del anciano mejor organizados. En efecto, algunas
experiencias recientes han demostrado que para reducir drásticamente el uso de
sujeciones no es necesario dotar a la residencia de más personal cuidador, sino que en la
mayoría de los casos es suficiente con una adecuada reorganización del sistema de
cuidados.
En cualquier caso, no es razón aducir que la residencia carece de personal
suficiente para estas labores, porque la decisión discrecional de la Administración de
asignaciones presupuestarias, que es una decisión económico-administrativa, mal se
compadece, cuando la lleva aparejada, con la restricción de derechos fundamentales de
una forma tan directa como lo son las sujeciones. En fin, frente a derechos
fundamentales mal argumento es aducir ahorros económicos. Como ya he señalado
antes, una Sentencia del TEDH, de 24 de septiembre de 1992, admitió que la utilización
de medios coercitivos puede formar parte del tratamiento de un enfermo mental, pero
consideró que en ningún caso es lícito recurrir a ellos para solventar problemas de falta
de personal.
16
A falta de otras opciones terapéuticas o asistenciales de tipo organizativo y de
persistir la negativa al consentimiento, en el ámbito hospitalario se propone al paciente
el alta voluntaria, y ante su negativa a dicha alta voluntaria, conforme dispone el
artículo 21.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, puede disponerse el alta forzosa, y
si tampoco es aceptada por el paciente, debe entonces recabarse autorización judicial
para que el juez confirme o revoque el alta forzosa, señalando, en su caso, el tratamiento
a seguir21.
Sin embargo, la solución del alta voluntaria o forzosa no parece viable en el caso
de los ancianos, pues su estancia en la residencia no es temporal como en un hospital,
sino definitiva hasta su muerte. La residencia pasa a ser su domicilio. Entonces, parece
que lo procedente es solicitar al Juez directamente autorización para el uso de
sujeciones.
21
El Auto 135/2007 de 25 julio, -AC/2007/2389-, de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha interpretado el
artículo 21.2 en los siguientes términos:
“En el recurso de reforma y subsidiaria apelación se argumentó en primer lugar la falta de competencia
del Juzgado de Instrucción para resolver sobre la cuestión planteada. En realidad, lo que apreciamos es un
incorrecto planteamiento de la cuestión. Nos parece totalmente lógica y respetable la actitud de los
facultativos que ante el problema médico y de conciencia consideraron necesario acudir al Juzgado de
Instrucción de Guardia para intentar obtener una solución. Nos parece también lógico que ante la urgencia
del caso y estando en juego la vida de una persona el Juzgado de Instrucción optase por autorizar la
transfusión con la mayor urgencia. Sin embargo, en esta segunda instancia, actuando sin las premura con
que tuvieron que hacerlo tanto los facultativos como el señor Juez de Guardia, hemos de señalar que en
nuestra opinión la solución legal la proporcionaba el artículo 21 de la Ley 41/2002, "Ley básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica." Ese artículo dice:
Artículo 21. El alta del paciente
1. En caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta
voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá
disponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley. El hecho de no aceptar el tratamiento
prescrito no dará lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos alternativos, aunque tengan carácter
paliativo, siempre que los preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos. Estas circunstancias
quedarán debidamente documentadas.
2. En el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro, previa comprobación del
informe clínico correspondiente, oirá al paciente y, si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento
del juez para que confirme o revoque la decisión.
La aplicación de esa disposición legal nos lleva a revocar el auto recurrido, pues la Ley 41/2002, de 24 de
noviembre, supone que la cuestión no se deba plantear en términos de autorizar o no una transfusión sino
que por el Hospital se debió proponer a la paciente que firmase el alta voluntaria y sólo en caso de que se
hubiese negado podría haberse solicitado del Juez la confirmación o la revocación de la decisión de alta,
pues se trataba de una paciente mayor de edad y sin limitaciones de capacidad. Con independencia de la
opinión personal que pueda tenerse sobre esa regulación y su mayor o menor aplicabilidad en la práctica,
así es como indica la Ley que debe resolverse el conflicto. En el presente caso además consta en las
actuaciones que la paciente estaba consciente y en condiciones de decidir y aun comprendiendo que para
los facultativos pueda resultar difícil dar el alta voluntaria a una persona cuya dolencia consideran
susceptible de tratamiento, hemos de estimar el recurso de apelación contra el auto recurrido, que he
hemos de dejar sin efecto.”
17
A efectos de esa autorización judicial, la jurisprudencia viene aplicando
supletoriamente el procedimiento establecido en el artículo 763 LEC22 para el caso de
ancianos ingresados en residencias, por cuanto este artículo, al traer causa del artículo
17 de la CE, que reconoce el derecho fundamental a la libertad personal, acoge también
a los ancianos dependientes ingresados sin su expreso consentimiento. Dispone este
artículo que la autorización será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona
afectada por el internamiento, y que, en los casos de internamientos urgentes, la
competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que
radique el centro donde se haya producido el internamiento. El Tribunal competente es
el Juzgado de Primera Instancia.
Conviene recordar aquí y ahora que también es necesaria autorización judicial
para el ingreso “voluntario” de personas de avanzada edad que, por razón de un proceso
degenerativo, no pueden prestar su consentimiento y son ingresadas en una residencia,
siendo el presupuesto de partida para la aplicación del artículo 763 que la persona a
internar no pueda decidir por sí mismo por razón de demencia senil y, en suma, no
pueda prestar válidamente su consentimiento en el momento de ingresar ni durante el
tiempo que dura el internamiento, pues dicho internamiento será involuntario desde el
momento en el que la persona afectada no puede prestar válidamente su consentimiento
al mismo, y faltando dicho consentimiento se hace necesaria la intervención judicial
para controlar el internamiento, en aras de la protección de las personas con
discapacidad psíquica, sean enfermos mentales o ancianos con demencia senil (Así
literalmente, el Auto 333/2010, de 15 octubre, -JUR/ 2011/23175-, de la Audiencia
Provincial de Madrid).
22
El artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, regula las intervenciones
coercitivas en psiquiatría, es decir, la posibilidad, previa autorización judicial, de decidir y efectuar el
internamiento involuntario de enfermos mentales para su tratamiento psiquiátrico, en beneficio del propio
paciente y en defensa de la sociedad frente a la potencial peligrosidad social del mismo. El TC, en
Sentencia 132/2010, de 2 de diciembre, ha declarado inconstitucionales los incisos iniciales de los
párrafos primero y segundo, pero no nulos, por lo que siguen vigentes. Los declara inconstitucionales por
ser tal medida constitutiva de una privación de la libertad personal garantizada por el artículo 17.1 CE,
por lo que solo puede regularse mediante ley orgánica. La declaración de inconstitucionalidad no lo es por
razones sustantivas, es decir, el TC no cuestiona los contenidos de esos incisos, que considera correctos
constitucionalmente, sino que lo es por razones formales; concretamente, por no tener esos incisos el
rango normativo necesario para regular derechos fundamentales.
18
Por último, importa resaltar que la autorización judicial a la que aquí aludo es
independiente de la “comunicación” al Ministerio Fiscal de que hablan las leyes de
servicios sociales. Y es que la labor de los fiscales no es autorizar limitaciones del
derecho fundamental a la libertad (internamientos involuntarios, sujeciones, etc.),
competencia exclusiva de los jueces, sino supervisar su correcta aplicación. En nuestro
actual sistema jurídico el papel del juez es “autorizar”, y el papel del fiscal es, en este
caso y en el marco de las funciones que tiene asignadas por el artículo 3 de la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal, controlar el uso de las sujeciones para evitar abusos23, es decir, velar por las
personas desvalidas y sus derechos fundamentales, y por que la función jurisdiccional se
ejerza eficazmente.
En suma, el rechazo activo del anciano y/o de sus familiares a las sujeciones,
exige, cuando no hay otra alternativa terapéutica o asistencial, obtener autorización
judicial para su aplicación forzosa al anciano.
3. La supervisión: control interno y externo.
El uso de sujeciones físicas y farmacológicas en cuanto limiten derechos
fundamentales, ha de estar sometido a un riguroso control interno por el propio equipo
asistencial y órganos inspectores, pero también a un control externo a través del
Ministerio Fiscal.
A. Control interno.
Documentación de actuaciones. Debe existir en cada centro un Registro del uso
de sujeciones. Además, debe registrarse en la historia clínica cuando el uso lo prescriba
un facultativo. Cuando no lo prescriba, sin perjuicio de su constancia en la historia
clínica cuando el facultativo realice la supervisión, la actuación debe hacerse constar
mediante un registro específico en el Plan de Atención Individual del anciano o en
documento similar.
23
Una Instrucción de 7 de mayo de 1990, del Fiscal General de Estado, encargó a los fiscales que
realizasen visitas a las residencias de ancianos en aras a evitar abusos.
19
Por el equipo asistencial conforme a protocolos de actuación establecidos. El
control interno ha de comenzar por un examen completo del caso, que incluya la
valoración de la medida y de las posibles alternativas. Seguidamente, la persona
sometida a una sujeción física debe ser vigilada frecuentemente para evitar la aparición
de complicaciones. Por ello, deben existir protocolos que establezcan los
procedimientos de valoración, aplicación y supervisión, a seguir en cada caso. En
algunos protocolos de hospitales psiquiátricos se recomienda que las personas con
sujeción mecánica estén bajo supervisión cada quince minutos24. Según la situación y
actitud de cada anciano, el espacio de tiempo podrá ser mayor o menor, pero, en
cualquier caso, en cada residencia de ancianos debe estar disponible un protocolo de
actuación y control.
Por la autoridad administrativa inspectora. El artículo 16.3 de la Ley 41/2002, de
14 de noviembre, habilita para el acceso a las historias clínicas al personal sanitario
debidamente acreditado como inspector en cumplimiento de sus funciones de
comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o
cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios. En
consecuencia, al no exigir este artículo la adscripción orgánica de los inspectores a
salud, tanto el personal sanitario de inspección de servicios sociales como el de salud
podrán acceder a los registros mencionados para las referidas comprobaciones.
B. Control externo.
El control externo, esto es, por órganos de fuera de la propia Administración,
conforme establecen las leyes de servicios sociales, corresponde al Ministerio Fiscal.
La Fiscalía Provincial de Barcelona, interpretando la Ley de Servicios Sociales de
Cataluña, en una circular remitida a los fiscales en febrero de 2010 considera que deben
comunicarse las “inmovilizaciones y restricciones de la capacidad física o intelectual
por medios mecánicos o farmacológicos que se impongan a las personas ingresadas.”
Se pide a las residencias la comunicación de todas las sujeciones, debiendo repetirse
cada seis meses cuando continúen. Consecuentemente con esta circular, debe entenderse
24
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
de 30 de septiembre de 2010 –JUR/2010/374270-, declara la responsabilidad patrimonial de la
20
que no es necesario comunicar al Ministerio Fiscal las sujeciones que no se impongan,
esto es, las que han sido voluntariamente aceptadas mediando consentimiento
informado escrito y prescripción facultativa o indicación del equipo asistencial.
Y, en efecto, en mi criterio, la intervención del Ministerio Fiscal solo resulta
oportuna cuando no hay consentimiento libre y consciente del anciano capaz. Y es que,
ni del artículo 763 LEC, ni de la Ley 41/2002, ni de las leyes de servicios sociales, se
desprende que las sujeciones que sean voluntaria, consciente y expresamente
consentidas por el afectado, hayan de ser autorizadas o ratificadas por los jueces y
hayan comunicarse al Ministerio Fiscal a efectos de supervisión.
Por el contrario, cuando hay expreso consentimiento de los familiares de un
anciano con demencia senil para una sujeción, pero rechazo del anciano, entiendo que,
aunque al anciano se le tenga por incapaz, es exigible, como mínimo, comunicarlo al
Ministerio Fiscal.
Es función del Ministerio Fiscal velar porque se respete y preserve en todo
momento la dignidad del anciano, así como los derechos fundamentales afectados,
controlando y valorando para ello tanto la necesidad como la proporcionalidad de la
medida de sujeción en cada caso aplicada, y, muy en concreto, velando porque no haya
maltrato del anciano.
V. NECESIDAD DE SU REGULACIÓN CON RANGO NORMATIVO
ADECUADO.
Dada la directa incidencia del uso de sujeciones físicas y farmacológicas en los
derechos fundamentales a la libertad física, a la integridad física, y a la
autodeterminación, su uso precisa de una habilitación legal que lo ampare (STC
49/1999, de 5 de abril), es decir, resulta constitucionalmente exigible su regulación en
norma con rango de ley. Incluso es plausible plantearse si, al menos para posibilitar
sujeciones físicas aplicadas coercitivamente, es necesaria ley orgánica por las razones
que seguidamente expongo.
Administración por la muerte de un paciente psiquiátrico sometido a una sujeción mecánica porque no se
cumplió el protocolo del centro hospitalario, que exige un control cada quince minutos.
21
En el ámbito de la protección de la salud pública, las medidas coercitivas o
ablatorias sobre personas están contempladas en ley orgánica. En efecto, la Ley
Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública,
habilita directamente a las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones
Públicas para el reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control de personas
cuando se aprecie indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para
la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo
de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Se
complementa esta habilitación con el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto dispone que:
“Corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o
ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes
y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o
de otro derecho fundamental.”
Respecto de medidas de contención física que se pueden imponer a los presos, el
artículo 45 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria,
prevé la utilización de medios coercitivos, comunicando su utilización al Juez de
Vigilancia Penitenciaria
En lo que hace a enfermos mentales, el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, regula las intervenciones coercitivas en psiquiatría, es
decir, la posibilidad, previa autorización judicial, de decidir y efectuar el internamiento
involuntario de enfermos mentales para su tratamiento psiquiátrico, en beneficio del
propio paciente y en defensa de la sociedad frente a la potencial peligrosidad social del
mismo. Y, como ya he señalado supra, El TC, en Sentencia 132/2010, de 2 de
diciembre, ha declarado inconstitucionales, aunque no nulos, los incisos iniciales de los
párrafos primero y segundo, al ser el internamiento forzoso constitutivo de una
privación de la libertad personal garantizada por el artículo 17.1 CE, por lo que solo
puede regularse mediante ley orgánica. Citando la STC 1999/129, de 1 de julio,
recuerda esta sentencia que la ley orgánica es precisa para la norma que permite el
internamiento forzoso, no así respecto de las reglas procedimentales para la
conformación de la decisión judicial de internamiento.
22
En efecto, la STC 1999/129 puntualizó que “requiere ley orgánica únicamente
la regulación de un derecho fundamental o de una libertad que <<desarrolle>> la
Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del
derecho fundamental, ya sea en una regulación directa, general y global del mismo o
en una parcial o sectorial, pero igualmente relativa a aspectos esenciales del derecho y
no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición
legal del derecho (STC 127/1994, fundamento jurídico 3º). Desarrollar no puede
equipararse a simplemente afectar. Aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado no
cabe duda de que las reglas procedimentales contenidas en el párrafo segundo del art.
211 CC no contienen una regulación directa del derecho a la libertad personal
encaminada a la delimitación y definición del mismo y, en consecuencia, dicha
regulación no puede considerarse incluida en el ámbito reservado a la ley orgánica.”
En mi criterio, las sujeciones físicas, al igual que un internamiento forzoso, son
constitutivas de una privación del derecho fundamental de los ancianos a la libertad
física, a su libertad de movimientos y de deambular. Incluso su aplicación a ancianos
que ya tuvieron un ingreso forzoso con autorización judicial implica un significativo
plus de restricción del derecho fundamental25. Entiendo, por lo tanto, que la norma que
con carácter coactivo habilite a la utilización de sujeciones físicas está haciendo una
regulación sectorial de un aspecto esencial del derecho fundamental. De ser así, las
aplicadas en contra de la voluntad del anciano y de sus familiares, aunque lo sea por
razones de terapia-seguridad (evitar daños a su persona o a terceros), además de
autorización judicial, en puridad, también necesitarían habilitación en ley orgánica.
Supuesto lo anterior, quizás fuera bueno que en la nueva regulación que ha de hacerse
del artículo 763 LEC por ley orgánica, se contemplen estos supuestos de medidas
coercitivas en ancianos y adolescentes.
Las sujeciones farmacológicas, quizás podría considerarse que solo afectan al
derecho de autodeterminación en cuanto son un tratamiento terapéutico, no al derecho
fundamental de libertad física (no hay una compulsión física que impida al anciano de
BARRIOS FLORES, L. F., participa de este criterio. Véase su trabajo “Uso de medios coercitivos en
psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación.”, en Revista Derecho y Salud, volumen 11, 2003,
p.157.
25
23
una forma directa la libertad de deambular por la residencia), no siendo, en tal caso,
necesaria la ley orgánica, sino que es suficiente su habilitación por ley ordinaria.
En cualquier caso, el empleo de sujeciones físicas y farmacológicas en ancianos,
como medida terapéutica y de seguridad, tiene una cobertura legal mínima en algunas
leyes de servicios sociales26; las ya citadas. En las Comunidades Autónomas donde la
Ley de Servicios Sociales las contempla, estableciendo unos requisitos mínimos para su
uso, cabe un desarrollo reglamentario por los respectivos gobiernos autonómicos27;
desarrollo reglamentario que conviene realizar cuanto antes. Por el contrario, en otras
muchas Comunidades Autónomas, al no estar expresamente contempladas en sus leyes
de servicios sociales, ni tan siquiera tienen esa cobertura legal mínima.
Entonces, como quiera que la utilización de estos medios coercitivos también
afecta a otros colectivos (tratamientos involuntarios de enfermos mentales, menores,
reclusos) respecto de los cuales tampoco existe una suficiente legislación que regule
específicamente su uso, parece del todo conveniente que se elabore y promulgue una ley
estatal aplicable a enfermos mentales, reclusos, menores, ancianos y pacientes en
general, en la que, con carácter básico, se regulen los requisitos y garantías que deben
presidir la utilización de estos medios coercitivos (normativa sustantiva), a la par que se
establezca, con el carácter de competencia exclusiva del Estado, la normativa procesal
dirigida a la supervisión judicial y del Ministerio Fiscal.
La legislación que regule las sujeciones físicas y farmacológicas debe someter su
uso a los siguientes principios y criterios: a) proporcionalidad e idoneidad del medio
utilizado; b) temporalidad de la medida; c) vigilancia suficiente de la persona
inmovilizada; d) evaluación de los efectos y resultados; e) documentación de
actuaciones; e) autorización judicial en las medidas impuestas; f) fiscalización.
26
De impugnarse las habilitaciones contenidas en estas leyes al Tribunal Constitucional por el mismo
motivo que el artículo 763 LEC, posiblemente, el TC las declarase inconstitucionales, pero no nulas.
27 Así, el Gobierno de Navarra, en el mes de diciembre de 2010, sometió a información pública un
anteproyecto de Decreto Foral regulando las sujeciones físicas y farmacológicas.
24