teoría de la imprevisión - Repositorio Académico

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
BÁRBARA URREJOLA SCOLARI
Profesor Guía: Claudia Schmidt Hott
Santiago, Chile
2003
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN
1
CAPÍTULO 1
NOCIONES PRELIMINARES, PLANTEAMIENTO, TERMINOLOGÍA Y
CONCEPTO
5
1.1. Nociones preliminares
5
1.2. Planteamiento
12
1.3. Terminología
19
1.3.1. Cláusula rebus sic stantibus
19
1.3.2. Riesgo imprevisible
21
1.3.3. Sopravvenienza contrattuale
21
1.3.4. Teoría de las obligaciones impracticables
22
1.3.5. Excesiva onerosidad
22
1.3.6. Lesión sobreviniente o laesio superveniens
23
1.3.7. Teoría de la imprevisión
24
1.4. Concepto
26
ii
CAPÍTULO 2
ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO
29
2.1. Derecho Romano
29
2.2. Edad Media
33
2.2.1. Los canonistas
33
2.2.2. Glosadores y post- glosadores
35
2.3. Siglo XVI hasta principios del siglo XIX
38
CAPÍTULO 3
FUNDAMENTOS
49
3.1. Importancia
49
3.2. Criterios de clasificación
51
3.3. Fundamentos extrínsecos
54
3.3.1. Fundamentos extrínsecos basados en la moral
54
a) Teoría de Ripert
54
b) Teoría de Voirin
56
3.3.2. Fundamentos extrínsecos basados en la buena fe
3.4. Fundamentos intrínsecos
3.4.1. La voluntad
57
67
67
a) Teoría de la presuposición de Winscheid
67
b) Teoría de la voluntad marginal de Osti
72
c) Teoría de la base del negocio de Oertmann
75
iii
d) Teoría del deber del esfuerzo de Hartmann
81
e) Teoría de la causa: concepción moderna
84
3.4.2. Teorías afines a la voluntad o de la voluntad más o menos
presunta
3.4.3. Teoría de la equivalencia de las prestaciones
3.5. Posiciones intermedias
3.5.1. Teoría de la situación extracontractual de Bruzin
87
90
94
94
3.5.2. Doctrina italiana del estado de hecho condicionado
por la ley
3.6. Otras posiciones
3.6.1. Teoría del álea normal del contrato
97
99
99
3.6.2. Fundamento basado en la atenuación de la noción de
caso fortuito y fuerza mayor
101
3.6.3. Cláusula rebus sic stantibus
103
3.7. Nuestra opinión
105
CAPÍTULO 4
REQUISITOS Y SOLUCIONES
4.1. Requisitos
106
106
4.1.1. Que se trate de un contrato bilateral, oneroso conmutativo,
de ejecución diferida o de tracto sucesivo
107
a) Que se trate de un contrato bilateral
107
iv
b) Que se trate de un contrato oneroso
109
c) Que se trate de un contrato conmutativo
111
d) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de
tracto sucesivo
116
4.1.2. Que sobrevenga un acontecimiento imprevisible al momento
de celebrar el contrato
119
4.1.3. El acontecimiento debe ser independiente de la voluntad de
las partes
123
4.1.4. El acontecimiento, sin hacer material y absolutamente
imposible la ejecución de la obligación, debe dificultarla
en forma considerable, haciéndola excesivamente
onerosa
125
4.1.5. El acontecimiento debe afectar a toda una categoría de
contratantes
129
4.1.6. Caso típico de hecho extraordinario e imprevisible,
que ocasiona
excesiva onerosidad: la inflación monetaria
4.2. Soluciones
132
137
4.2.1. Soluciones preventivas
140
4.2.2. Soluciones a posteriori
145
a) Soluciones legislativas
145
b) Solución judicial
149
v
b.1) Resolución del contrato
151
b.2) Suspensión del contrato
155
b.3) Revisión del contrato
157
4.2.3. Nuestra opinión
160
CAPÍTULO 5
DIFERENCIAS ENTRE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y OTRAS
INSTITUCIONES JURÍDICAS SIMILARES
161
5.1. Diferencias con la lesión
161
5.2. Diferencias con el enriquecimiento sin causa
165
5.3. Diferencias con el error
167
5.4. Diferencias con la condición
169
5.5. Diferencias con el estado de necesidad
171
5.6. Diferencias con el caso fortuito o fuerza mayor
173
5.7. Conclusión
179
CAPÍTULO 6
LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL DERECHO CHILENO
180
6.1. Doctrina
180
6.2. Legislación
189
6.2.1. Principio pacta sunt servanda
189
6.2.2 Teoría de la imprevisión en el código civil chileno
193
vi
a) Normas adversas
193
b) Normas favorables
194
c) Normas generales
199
6.3. Jurisprudencia
208
6.3.1. Jurisprudencia judicial
208
6.3.2. Jurisprudencia arbitral
218
6.4. Derecho proyectado
232
CAPÍTULO 7
LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
252
7.1. Derecho peruano
252
7.2. Derecho italiano
256
7.3. Derecho argentino
264
7.4. Cuadros resúmenes
270
7.4.1. Derecho peruano
270
7.4.2. Derecho italiano
271
7.4.3. Derecho argentino
272
7.4.4. Derecho proyectado chileno
273
CONCLUSIONES
275
BIBLIOGRAFÍA
280
vii
INTRODUCCIÓN
En nuestra memoria de prueba, trataremos un tema que consideramos
de gran importancia para el desarrollo de la ciencia jurídica, principalmente en
el ámbito del Derecho Civil.
Se trata de la Teoría de la Imprevisión, problemática que ha sido tratada
y desarrollada básicamente por la doctrina, pero que no ha seguido igual
evolución en nuestra legislación, ni mucho menos en nuestra jurisprudencia ( al
menos en la jurisprudencia judicial).
A través de esta institución, se pone en cuestionamiento el rol del
contrato, principalmente su fuerza obligatoria, y la posibilidad de modificarlo a
consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, que hacen para
una de las partes excesivamente onerosa su prestación.
A lo largo de nuestro estudio, trataremos de resolver las principales
interrogantes que surgen al plantearse este complejo tema, a saber: ¿es
posible obtener una modificación del contrato que es ley para las partes?; de
ser afirmativa la respuesta, ¿qué requisitos se exigen para que tal modificación
proceda,
y para
considerar a
un
determinado acontecimiento como
1
extraordinario e imprevisible?; ¿cuál será el criterio para determinar si una
obligación se ha tornado excesivamente onerosa?, ¿qué se entiende por tal?;
¿cuáles son las soluciones o efectos que siguen a tal modificación?, etc..
Con el objeto de hacer un estudio general y esquemático de este tema,
precisando aquellos tópicos que nos merecen especial atención, y tratar de dar
respuesta a la mayor parte de las interrogantes planteadas, dividimos nuestro
trabajo de la siguiente manera:
En el primer capítulo, trataremos aquellas nociones preliminares, que
nos permitan ubicarnos dentro del campo de estudio, es decir, en la teoría de
las obligaciones; plantearemos el problema a resolver a lo largo de nuestro
análisis y, nos referiremos a las terminologías y conceptos que se han dado a
través del tiempo para nuestra teoría.
En el segundo capítulo, haremos una reseña histórica de la teoría de la
imprevisión, para ver cuál ha sido su evolución, desde el Derecho Romano a
nuestros días.
En el tercer capítulo, nos referiremos a los fundamentos que se han
planteado para dar acogida a esta teoría; este es un tema que causa gran
controversia, puesto que, a pesar que la mayoría de los autores coincidan en la
2
necesidad de dar aplicación a la teoría de la imprevisión, son numerosos los
argumentos que se dan para fundamentarlo, no existiendo coincidencia al
respecto.
En el capítulo cuarto, nos referiremos a los requisitos y presupuestos
exigidos para dar aplicación a la teoría de la imprevisión, y a las soluciones y
efectos que se han planteado, como consecuencia de dicha aplicación.
En el capítulo quinto, consideramos importante tratar las diferencias que
existen entre la teoría de la imprevisión y otras instituciones jurídicas, que
pueden parecer muy similares, similitud que ha llevado, muchas veces, a
confundirlas y considerarlas como una sola; para así lograr revelar la
independencia de la teoría en estudio respecto a las demás instituciones
comparadas.
Como uno de los principales y más interesantes temas de nuestro
estudio, el capítulo sexto tratará la teoría de la imprevisión en el Derecho
Chileno. Veremos las distintas posiciones de la doctrina, el tratamiento de la
teoría en nuestra legislación y la recepción que esta teoría ha tenido en la
jurisprudencia, judicial y arbitral.
Dentro de este mismo capítulo,
tal vez como el principal aporte de
nuestra memoria, por lo reciente de su información, trataremos el Proyecto de
3
Ley sobre Revisión Judicial de los Contratos Civiles y Mercantiles, que se
encuentra en tramitación en el Congreso Nacional, su contenido, la historia de
la ley y su estado actual.
Finalmente, en el capítulo séptimo, haremos un breve análisis de la
teoría de la imprevisión en el Derecho comparado, centrándonos en las
legislaciones peruana, italiana y argentina.
4
CONCLUSIONES
Al concluir este trabajo, podemos señalar que la teoría de la imprevisión
surgió como una necesidad de remediar las injusticias que puede acarrear la
inmutabilidad del contrato, consagrada en nuestra legislación a través del
principio de la ley del contrato o “pacta sunt servanda”, en virtud del cual el
contrato es ley para las partes, de manera que no puede ser invalidado, sino
por mutuo acuerdo de los contratantes, o por las causales específicamente
consagradas en la ley.
Este principio, que garantiza la seguridad jurídica, se encuentra frente a
una realidad que, por el contrario, es dinámica y cambiante, y que impide
anticipar y prever todo los acontecimientos que pueden ocurrir. Así, puede
suceder que, como consecuencia de circunstancias extraordinarias e
imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, ajenas a la voluntad de las
partes, y que se presenten mientras esté pendiente su ejecución, se rompa el
equilibrio de las prestaciones, de manera que el cumplimiento de la obligación,
sin ser imposible, se torne excesivamente oneroso para una parte, y
excesivamente beneficioso para la otra.
275
Es, en este sentido, que la importancia de esta teoría es fundamental,
pues su aplicación permite restituir el equilibrio que debe existir en toda
relación contractual, haciendo primar la equidad, y evitando así los abusos de
aquella parte que es económicamente más fuerte.
No en vano, la teoría de la imprevisión tiene su origen en el antiguo
Derecho Romano, lo que pone de manifiesto que con ella se busca satisfacer
necesidades de índole social, moral y humanitarias, que han estado presentes
a través de todos los tiempos.
Establecida la importancia de la teoría en estudio, y la necesidad de que
ésta sea aplicada, nos encontramos con el problema relativo a su fundamento.
No existe un consenso entre los autores a este respecto, por lo que se han
dado innumerables argumentaciones. Creemos que todas son válidas y
constituyen un gran avance en el estudio de esta materia, pues cada una de
ellas se centra en aspectos distintos abarcados por la teoría de la imprevisión;
sin perjuicio de considerar que, la verdadera fundamentación, se encuentra
fuera de la relación jurídica misma, y que radica en un principio superior, que
inspira a los demás principios, como son la buena fe y la equidad. Este
principio superior en el que debemos buscar la fundamentación de nuestra
teoría es la Justicia.
276
En cuanto al ámbito de aplicación y los requisitos de esta teoría, también
nos encontramos con una diversidad de criterios en la doctrina, pero,
prácticamente en forma unánime, es posible concluir que debemos estar en
presencia
de un contrato unilateral o bilateral, oneroso, conmutativo, y de
ejecución diferida o de tracto sucesivo; que debe sobrevenir un acontecimiento
imprevisible al momento de celebrar el contrato, característica que se debe
determinar en atención a la diligencia inicial exigida a los contratantes, a la
intención que ellos tuvieron al momento de celebrar el contrato, y a la
naturaleza de éste; que este acontecimiento sea independiente de la voluntad
de las partes, es decir, que no se haya producido por dolo o culpa de alguna de
ellas; además, que el acontecimiento, sin hacer imposible la ejecución de la
obligación, la haga excesivamente onerosa, entendiendo por tal, aquella que
excede las contingencias normales que pueden afectar la vida del contrato; y,
finalmente, es necesario que este acontecimiento afecte a toda una categoría
de contratantes, es decir, debe ser general.
Con respecto a los efectos de nuestra teoría, vimos las distintas
soluciones que se han planteado, tanto en la doctrina como en otras
legislaciones. A nuestro parecer, la mejor solución es aquella que las partes
acuerden en forma extrajudicial; en caso que esto no se logre, creemos que es
el Juez quien debe resolver el conflicto, actuando principalmente como
mediador y, en subsidio, procediendo a la revisión del contrato, con el objeto de
277
modificarlo, restableciendo el equilibrio entre las prestaciones de las partes, y
sólo en caso de no ser posible mantener vigente el contrato, declarar su
terminación.
Otra conclusión importante que podemos extraer de nuestro trabajo, es
la independencia de la teoría de la imprevisión. Analizadas las diferencias y
similitudes con otras instituciones jurídicas, pudimos darnos cuenta que se trata
de una institución distinta e independiente de las demás, a pesar de compartir
ciertas características y de participar en algunos elementos con cada una de
ellas. Esto permite establecer con más fuerza que no es posible señalar que, el
fundamento de esta teoría, sea la aplicación de algunas de estas instituciones
analizadas, como por ejemplo, la lesión, o el caso fortuito.
Como tema principal, analizamos la teoría de la imprevisión en el
Derecho chileno. Si bien es cierto que nuestra legislación no contempla una
norma expresa y general que dé aplicación a la teoría de la imprevisión, es
posible concluir que en nuestro Derecho es factible hacerlo, en base a una
serie de principios contenidos en normas más generales, como la ejecución de
buena fe de los contratos, y el principio, consagrado constitucionalmente, de
inexcusabilidad de los tribunales. Es así como lo ha entendido la jurisprudencia
arbitral y una parte importante de la doctrina.
278
Sin embargo, este no ha sido el criterio imperante en nuestros
Tribunales de Justicia, quienes se han manifestado contrarios a darle
aplicación, realizando una interpretación exegética, con un estricto apego a las
normas jurídicas.
Frente a esta actitud adoptada por nuestra jurisprudencia judicial,
concordamos con la opinión de Picart1, quien sostiene que, “es necesario a
veces saber desorganizar brutalmente el juego detestable de las injusticias,
revestidas del disfraz de las leyes, que han cesado de estar en concordancia
con el tiempo; es necesario saber salir de la legalidad para entrar en el
Derecho, pues si no la legalidad en lugar de salvaguardar, mata”.
Pero el Proyecto de Ley sobre Revisión Judicial de los Contratos Civiles
y Mercantiles, que se encuentra actualmente en el Senado, y que consagra
expresamente esta teoría, delimitando su campo de aplicación, requisitos y
soluciones, nos abre una luz de esperanza para cambiar este criterio. Por
medio de este proyecto, es posible adecuar nuestro Derecho, al igual que las
legislaciones más modernas, a los nuevos acontecimientos que se vayan
presentando, de manera que se concilie el principio de la seguridad jurídica
con la equidad, la buena fe y la justicia.
1
Picart, cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 127.
279
CAPÍTULO 1: NOCIONES PRELIMINARES, PLANTEAMIENTO,
TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO.
1.1 Nociones preliminares
Para comenzar a desarrollar el complejo tema de la Teoría de la
Imprevisión es necesario revisar, de manera general, el contexto en que ésta
se encuentra situada dentro del Derecho Civil, especialmente la Teoría de las
Obligaciones.
Las personas están sujetas a necesidades que deben satisfacer y, por lo
tanto, deben relacionarse con otras personas, a fin de obtener los bienes o
servicios requeridos para lograr dicho objetivo. Estas relaciones entre
individuos se materializan en vínculos que el derecho debe amparar y
sancionar. Como consecuencia de estos vínculos, una persona se encuentra
en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer alguna cosa respecto de otra,
por lo que estamos frente al concepto de obligación.
La obligación puede definirse como “un vínculo jurídico entre personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad de
5
efectuar a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, hacer o
no hacer algo”1.
La obligación, por tanto, es un vínculo de derecho que supone la
presencia de dos personas, un sujeto activo (acreedor) que tiene la facultad de
exigir una prestación y un sujeto pasivo (deudor) que se encuentra en la
necesidad de ejecutarla; y supone, además, la existencia de un objeto debido,
es decir, la prestación (dar, hacer o no hacer algo).
De este modo, la obligación no sólo tiene una utilidad y finalidad
individual, si no que tiene una finalidad social, que se alcanza a través de estas
interrelaciones entre los individuos como medio para lograr satisfacer sus
necesidades.
Dentro de las características de la obligación, resulta interesante
destacar las siguientes:
excepcionalidad y temporalidad. Esto significa, en
primer lugar, que lo normal no es que una persona se encuentre obligada a otra
y, en segundo lugar, que la obligación está destinada a cumplirse, por lo que
durará lo que tarde en ser cumplida o en extinguirse por algún otro modo
establecido en la ley.
Una vez creado este vínculo jurídico, lo normal será que el deudor
cumpla voluntariamente. Sin embargo, puede suceder que el deudor no
cumpla, o cumpla de manera inexacta, ejecutando la prestación de manera
1
Abeliuk, René: “Las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, 1993, Tomo I, pág. 29.
6
imperfecta o retardando su cumplimiento y, en este caso, el deudor continuará
obligado, sometiéndose además a la sanción prevista por la ley. La ley, que
ampara la obligación, dota al acreedor de facultades a fin de conseguir las
ventajas que la obligación debía naturalmente aportarle, llamadas efectos de
las obligaciones.
Los efectos de la obligación han sido definidos por Arturo Alessandri
como el “conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor para exigir al
deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando
éste no la cumple en todo o parte o está en mora de cumplirla”2.
Este conjunto de derechos que asisten al acreedor consisten en:
-
exigir el cumplimiento de la obligación por naturaleza;
-
exigir el cumplimiento de la obligación por equivalencia;
-
ejercer derechos auxiliares, tendientes a conseguir que el patrimonio del
deudor se mantenga en condiciones de afrontar las obligaciones que
contrajo ( por ejemplo, solicitar la separación de patrimonios, ejercer
ciertas acciones del deudor, etc..).
Para exigir al deudor el cumplimiento de la obligación por naturaleza, se
faculta al acreedor para obtener la ejecución forzada de la obligación. En caso
que no pueda obtenerse este cumplimiento, puede exigirse por equivalencia, a
2
Cit. por De la Maza, Lorenzo: “La teoría de la imprevisión”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo XXX, 1933, pág. 78.
7
través de la indemnización de perjuicios, que puede definirse como “una
cantidad de dinero que representa el beneficio que el acreedor habría obtenido
del cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”3. De esta manera, el
acreedor puede obtener una satisfacción o ventaja equivalente a la que le
habría reportado el objeto de la obligación.
Requisito indispensable para que se de lugar a la indemnización de
perjuicios es el incumplimiento de la obligación. El incumplimiento es “un hecho
negativo que se da cuando el contenido de la obligación no se realiza de
acuerdo a lo estipulado en el contrato y a lo establecido en las normas que
rigen el pago, constituyendo la insatisfacción del interés del acreedor”4.
Este incumplimiento consiste en la conducta del deudor, positiva o
negativa, que vulnera la relación obligatoria; ya sea la inejecución,
cumplimiento imperfecto de la obligación o el no cumplir la obligación en forma
oportuna.
En el primer caso, la indemnización de perjuicios viene a reemplazar la
ventaja que le habría reportado al acreedor el cumplimiento de la obligación por
naturaleza; la indemnización va a compensar el pago, por lo que estamos
frente a la indemnización de perjuicios compensatoria. En el caso de retardo o
mora en el cumplimiento de la obligación, se indemniza la ventaja que le habría
3
Meza Barros, Ramón: “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 233.
Villafuerte P., Fernando:
“El incumplimiento de las obligaciones” [
<www.ferjus.bizland.com/monos.htm>, [ consulta: 11 Octubre 2002 ], pág. 1.
4
en
línea],
8
reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligación, y se habla de
indemnización moratoria.
Un segundo requisito, necesario para que el acreedor pueda exigir una
indemnización de perjuicios, consiste en que el deudor esté en mora de cumplir
la obligación, es decir, que haya “un retardo en el cumplimiento de la
obligación, imputable al deudor, que persiste después de la interpelación del
acreedor”5.
Como tercer requisito, se señala que la infracción debe causar un
perjuicio al acreedor, puesto que la indemnización de perjuicios se fundamenta
en el desequilibrio patrimonial. Si el incumplimiento no provoca un daño, el
acreedor carece de interés para ejercer la acción. Este daño se traduce en una
disminución real y efectiva del patrimonio (daño emergente) y en la pérdida de
una ventaja (lucro cesante).
Finalmente, como cuarto requisito, la infracción de la obligación debe ser
imputable al deudor, es decir, debe tratarse de un incumplimiento voluntario.
Este incumplimiento voluntario puede deberse a dos razones: que el deudor
eluda maliciosamente el cumplimiento, lo que configura el dolo del deudor, o
5
Meza Barros, Ramón: ob. cit., pág.262.
9
que el incumplimiento sea a causa de la negligencia o descuido del deudor, lo
que configura la culpa.
Sin embargo, puede suceder que el deudor incumpla sin que haya
mediado culpa o dolo de su parte, y que el incumplimiento se deba a hechos
ajenos a la voluntad del deudor, cuando proviene de caso fortuito o fuerza
mayor.
En términos generales, se llama caso fortuito o fuerza mayor a “todo
hecho imprevisto, ajeno a la voluntad del deudor, que hace imposible el
cumplimiento de la obligación”6.
El principal efecto del caso fortuito o fuerza mayor es eximir al deudor de
responsabilidad por el incumplimiento de la obligación, cesando así la facultad
del acreedor para exigir el cumplimiento.
No ahondaremos más en este tema, por cuanto será tratado a propósito
de los fundamentos de la teoría de la imprevisión y de la relación de ésta con
otros institutos jurídicos.
Existen otros casos en que el incumplimiento no se debe a culpa o dolo
del deudor, es decir, no se trata de un incumplimiento voluntario, pero tampoco
6
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 80.
10
se debe a caso fortuito o fuerza mayor, y es aquí donde se plantea el tema de
la imprevisión propiamente dicha o de la excesiva onerosidad sobreviniente.
11
1.2 Planteamiento
“El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea
obligaciones. Se atribuye a los contratantes un poder soberano para engendrar
obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las obligaciones
contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intención de las
partes domina, así, la formación, génesis o nacimiento del contrato y también
sus efectos o consecuencias”7.
Cuando las partes contratan, convienen las condiciones que contiene la
obligación
contraída,
a
través
de
cláusulas
esenciales,
naturales
o
accidentales. De esta manera “proyectan hacia el futuro el cumplimiento
respectivo (si no es de ejecución instantánea), y previenen todo posible
accidente, determinando en qué sentido se alterarán sus efectos por
consecuencia de éste”8.
Las partes contratantes previenen situaciones de ordinaria ocurrencia y
quedarán a resguardo de ellas, pero sólo en la medida que sean capaces de
prevenirlas. Es por esto que los contratantes asumen un riesgo determinado,
propio del tipo de contratación que se trata. “Quien asume un riesgo se expone
a las consecuencias del mismo, más no por esto asume sobre sí las
7
López Santa María, Jorge: “Los contratos, parte general”, Editorial Jurídica de Chile, 1998, Tomo I,
pág.15.
8
Rivas Guzmán, Ramón: “Teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente e imprevisible”, Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 19.., pág.12.
12
consecuencias de aquellos hechos no previstos ni previsibles que vengan a
turbar el normal desenvolvimiento del riesgo..”9.
Cuando los contratantes no son capaces de prever todas las situaciones
que puedan presentarse a futuro, no implica que queden desamparados,
puesto que es la ley la llamada a resolver los problemas que puedan sucitarse.
“No ocurre, sin embargo, esto en términos absolutos, porque aún perduran
situaciones no previstas en los textos legales o en los códigos, las más de las
veces por no tener una elaboración jurídica suficiente, o porque resolverlo en la
ley da lugar a inconvenientes prácticos que, sin ello, tal vez podría resolver el
órgano jurisdiccional apoyándose en los principios que de los propios textos
legales emanen”10.
Así, hay casos de lagunas en la ley, puesto que ésta no ofrece solución
a problemas nuevos, como los que plantean los supuestos de imprevisión, pero
el Derecho en sí siempre tiene una solución satisfactoria. La teoría de la
imprevisión tiende, precisamente, a llenar esas lagunas.
9
Terraza Martorell, Juan: “Resolución de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su
ejecución”, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, pág. 33.
10
Rivas Guzmán, Ramón: ob. cit., pág. 12.
13
Nos encontramos, entonces, en condiciones de empezar a abordar la
problemática de la imprevisión.
Para la Real Academia de la Lengua, Imprevisión es la falta de
previsión, y previsión es el conocimiento o juicio de lo futuro. La imprevisión es
la falta de conocimiento o juicio de lo futuro.
Es importante hacer una distinción entre lo imprevisto y lo imprevisible.
Lo imprevisto es lo que no ha sido conocido con anticipación, y lo imprevisible
es lo que no ha podido ser conocido con anterioridad.
Rodríguez Grez explica la diferencia señalando que “la previsibilidad
consiste en la posibilidad racional de prever un hecho, de anticiparse a su
realización o desencadenamiento”. “La previsión, por el contrario, consiste en el
establecimiento de un hecho concreto, positivo y real, esto es, que el deudor se
representó el daño que causaría su incumplimiento. En otras palabras, se trata
de saber si al momento de celebrarse el contrato hubo de parte del deudor una
reflexión que lo llevó a representarse las consecuencias dañosas de su
conducta o si ello no sucedió”11.
11
Rodríguez Grez, Pablo: “La obligación como deber de conducta típica”,
Universidad de Chile, 1992, pág. 95.
Facultad de Derecho
14
En el caso de lo imprevisto, es claro que la circunstancia es previsible,
pero las partes no han sido diligentes. En el caso de lo imprevisible, la falta de
previsión se debe a la imposibilidad, por lo que es independiente del cuidado
que los contratantes hayan podido emplear.
La problemática fundamental presentada por la teoría de la imprevisión
se plantea cuando, “con motivo de hechos o circunstancias imprevisibles,
extraordinarias y graves, se alteren de tal forma las condiciones que sirvieron
de base a la contratación, que la prestación debida, sin que se torne imposible
absolutamente, se transforme en excesiva e injustamente onerosa para una de
las partes. En este caso, ¿es aplicable con el mismo rigor el principio de la
inmutabilidad de las obligaciones contractuales?”12.
Lorenzo de la Maza plantea el problema señalando que “alteradas las
relaciones económicas y sociales que ...se traducen en vínculos jurídicos o
más propiamente en obligaciones; perturbadas la condiciones normales de la
vida colectiva, el Derecho que para asegurar el buen funcionamiento de éstas y
resguardar la seguridad de aquéllas, dio carácter inalterable a la obligación, le
dio fuerza obligatoria, ¿no exigirá también que se modifique de acuerdo con las
circunstancias, en vez de permanecer inalterable? ¿no permitirá esta
modificación, cuyo objeto sería restablecer la primitiva armonía entre la
obligación y las relaciones o necesidades que la produjeron? ¿no impedirá que
12
Dörr Zegers, Juan Carlos: “Notas acerca de la teoría de la imprevisión”, Revista Chilena de Derecho,
vol.12, 1988, pág.253.
15
el acreedor ejercite libremente los derechos que para situaciones normales le
ha dado la ley, cuando su ejercicio pueda perjudicar exorbitantemente al
deudor y no convenir al interés social?”13.
Zaki formula de esta forma el problema: “un contrato que debía ser
normalmente ejecutado en las condiciones fijadas, a consecuencia de
circunstancias imprevistas, se va a transformar para el deudor en una causa de
ruina, mientras que el derecho del acreedor se va a tornar, por el juego de los
acontecimientos, excesivamente acrecido. ¿El ejercicio de este derecho no
será la consagración de una suprema injusticia?”.14
Nosotros podemos plantear el problema señalando, en primer término,
que nuestro Código Civil, inspirado en un principio individualista, consagra el
principio de la ley del contrato o “pacta sunt servanda”, disponiendo que “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Sin
embargo, puede suceder que, como consecuencia de circunstancias
imprevistas e imprevisibles al momento de celebrar el contrato, ajenas a la
voluntad de las partes, y que se presenten mientras esté pendiente su
ejecución, se rompa el equilibrio de las prestaciones, de manera que el
cumplimiento de la obligación para el deudor, sin ser imposible, se torne
excesivamente oneroso y, para la otra parte, se torne excesivamente
13
14
Cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 85.
Cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 87.
16
beneficioso. Frente a esta situación, ¿es justo aplicar la ley del contrato?
¿ puede el juez revisar los términos del contrato y adecuarlos a las nuevas
circunstancias?.
“Si bien pudiera pensarse que la imprevisión va contra el llamado
principio de la seguridad, no es menos cierto que cobijarse en él cuando se
provoca la ruina de ciertos deudores, es ir contra los principios básicos de
justicia”15.
Para Juan Terraza Martorell, aplicar la teoría de la imprevisión no implica
oponerse al principio de seguridad jurídica, sino más bien, este quedaría
reforzado, en la medida que incitaría a los contratantes a concluir negocios
poco aptos para una contratación normal, sabiendo que en caso de
perturbaciones
extraordinarias
y
no
previstas,
podrían
modificarlos
y
adecuarlos a las nuevas circunstancias. Al respecto, el autor cita a Veniamin,
quien señala que “ampararnos bajo la regla de la estabilidad de los contratos
para tolerar la ejecución de las obligaciones que entrañan la ruina de los
deudores, favorecer con ello las quiebras y pérdidas de crédito, destruir las
unidades que componen la organización económica, y romper la cadena de las
actividades económicas solidarias, no es precisamente rendir un homenaje a
las necesidades de seguridad económica. Desde que la estabilidad de los
15
Baltra, Sergio: “De la resolución de los contratos por excesiva onerosidad”, Memoria de Prueba,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 1961, pág. 13.
17
contratos resulta nociva para el desarrollo económico por arruinar a los factores
de su realización, el principio exige correctivos”16.
“La razón que justifica la existencia de esta teoría, es la necesidad de
remediar la situación de un contratante a quien los acontecimientos ponen en
una situación angustiosa, en una situación que dados sus medios le será
imposible soportar. Su finalidad consiste en remediar la injusticia, la
inmoralidad y la inconveniencia de que uno de los contratantes se arruine,
mientras el otro obtiene inesperados y exorbitantes beneficios”17.
16
17
Cit. por Terraza Martorell, Juan: ob. cit., pág. 132.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 92.
18
1.3 Terminología
Esta materia, a lo largo del tiempo, ha recibido distintas denominaciones,
no existiendo un criterio uniforme al respecto. A continuación analizaremos las
terminologías que han sido más utilizadas.
1.3.1 Cláusula Rebus Sic Stantibus
Esta es la denominación más antigua, y es utilizada por la doctrina
alemana, brasileña y por algunos autores italianos.
Tiene su origen en el trabajo de los post-glosadores, quienes la
formulaban de la siguiente manera: “Contractus qui habent tractus successivus
vel dependencia de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”18. Dicha expresión
significa “que los contratos de tracto sucesivo y que dependen de futuro se
entienden celebrados por las partes en la inteligencia que permanezcan las
cosas en el mismo estado”19.
18
Diez Picazo, Luis: “Fundamentos de derecho civil patrimonial”, Editorial Civitas, Madrid, pág. 874.
Sanhueza, Carmen Gloria: “Teoría de la imprevisión”, Memoria de Prueba, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho, Santiago, 1984, pág.1.
19
19
Según Roca Sastre “consiste en suponer que en todo contrato existe la
cláusula tácita de que las partes sólo se consideran obligadas en tanto subsista
el statu quo del momento de prestar su consentimiento”20.
Para Kaufmann, la cláusula rebus sic stantibus se formula así: “en todos
los contratos se sobreentiende que existe una cláusula, de acuerdo con la cual
la subsistencia de la relación contractual depende de la subsistencia de
determinadas circunstancias existentes en el momento de la conclusión del
contrato, que están debidamente presupuestas por las partes y cuya variación
no era previsible”21.
Con esta denominación se busca resaltar la llamada voluntad presunta
de las partes en la contratación, sin embargo, ha sido criticada por resultar
vaga y poco concreta, puesto que señala que los contratos de tracto sucesivo
se entienden concertados mientras se mantengan las circunstancias, pero no
se señala qué circunstancias son las que se deben mantener ni qué efectos
causa un cambio en ellas.
Por otra parte se ha dicho que “no tiene razón de ser la denominación,
porque no se trata de que se justifique aquella revisión en virtud de esta
20
Cit. por Fueyo Laneri, Fernando: “Algo sobre la teoría de la imprevisión”, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LI, 1954, pág. 93.
21
Diez Picazo, Luis: ob. cit., pág. 874.
20
cláusula, sino que constituye un principio de carácter genérico que, a su vez,
necesita justificación y fundamentación”22.
1.3.2 Riesgo Imprevisible
Esta terminología es utilizada por Badenes Gasset, quien titula su obra
sobre este tema de esa forma, definiéndo esta teoría como “los mecanismos
correctivos o fórmulas ideadas para evitar los abusos que supondría mantener
inflexiblemente la obligación contraída por el deudor, cuando circunstancias
extraordinarias que no pueden razonablemente preverse, gangrenan el acto
jurídico, convirtiendo la obligación en excesivamente onerosa”23.
Se refieren a ella otros autores como Altamira, Sanchez Jiménez,
Hauriou, etc..
Con esta denominación se resalta el elemento imprevisible que afecta al
acontecimiento, añadiendo el vocablo riesgo como idea de contingencia.
1.3.3 Sopravvenienza Contrattuale
Se empleó esta denominación en Italia, con anterioridad al Código Civil
de 1942, y ha sido sostenida por algunos autores como Osti y Milano.
22
Heredia y Castaño, José Beltrán: “Cumplimiento de las obligaciones”, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, pág.336.
23
Cit. por Rivas Guzmán, Ramón: ob. cit., pág. 25.
21
1.3.4 Teoría de las Obligaciones Impracticables
Los norteamericanos han utilizado esta terminología, considerando que
las obligaciones impracticables, en su cumplimiento, se asimilan a las
imposibles de ejecutar y que, por tanto, son inexigibles.
1.3.5 Excesiva Onerosidad
En este caso se alude al efecto que causa el acontecimiento
imprevisible, y que es tornar excesivamente onerosa la obligación.
Esta terminología es la utilizada en el Código Civil italiano de 1942,
específicamente en el artículo 1467. Es utilizada también por autores como
Perrin, Campio, etc.. Entre nosotros, por Sergio Baltra y María Constanza
Letelier, quien agrega la expresión sobreviniente.
Coustasse e Iturra la define como “aquélla que trata de justificar la
facultad que tiene el deudor de pedir la resolución o la revisión del contrato
cuando –por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, relativos a las
convenciones que se cumplen en el tiempo- la prestación de éste ha llegado a
convertirse
en
excesivamente
onerosa,
ocasionando
un
desequilibrio
considerable entre las prestaciones recíprocas de las partes”24.
24
Cit. por Rivas Guzmán, Ramón: ob. cit., pág. 25.
22
Diez Picazo señala que esta denominación tiene evidentes ventajas
frente a la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus o a la teoría de la
imprevisión, por cuanto con ella se produce una objetivización. Sin embargo, la
considera aún insuficiente, puesto que deja casos sin resolver, como son
aquellos en que, producto de las circunstancias extraordinarias e imprevisibles,
se hace inalcanzable la finalidad del contrato, aún cuando no implique un
desequilibrio
económico
entre
las
partes.
Señala
además
que
las
circunstancias sobrevenidas, para que incidan en la vida del contrato, deben
cumplir con requisitos adicionales, no siendo suficiente la excesiva onerosidad.
1.3.6 Lesión Sobreviniente o Laesio Superveniens
Este término ha sido utilizado por Giuseppe Pugliese y por Bernardo
Windscheid.
Osvaldo Cardini la considera como la terminología más acertada, pero
considerando a la lesión en el concepto moderno, como una lesión subjetiva,
distinta a la lesión objetiva basada en la equivalencia de las prestaciones.
Señala que no es otra cosa que “ese hecho jurídico complejo que aparece bajo
el rasgo incisivo de una excesiva, anormal e imprevisible onerosidad
sobreviniente que, en los actos jurídicos (de tracto sucesivo) altera el estado,
supuesto o presupuesto de hecho (fatispecie, Tatbestand) que constituyera la
premisa lógica de las partes en él intervinientes, y que, obrando como una
23
presuposición o
condición no desarrollada debe entenderse
implícita
(tácitamente, sub intelligenda) en todo acto jurídico que, afectado por ese
hecho o secuela de hechos, extraordinario y razonablemente imprevisible,
permite su revisión, su rescisión o anulación (con o sin indemnización en su
caso)”25.
1.3.7 Teoría de la Imprevisión
Esta es la denominación que han consagrado los autores más
modernos, y es utilizada por la doctrina y la jurisprudencia francesa. Entre
nuestros autores, ha sido utilizada por Lorenzo de la Maza y por Fernando
Fueyo.
Tiene su orígen en la jurisprudencia administrativa del Consejo de
Estado francés, específicamente en el arret del 30 de Mayo de 1916 a favor de
la Compañía de Gas Burdeos, donde “se declaró que la economía del contrato
queda trastornada cuando el alza del precio del carbón es tal que sobrepasa
los límites extremos de los aumentos que han podido ser contemplados por las
partes en el momento del otorgamiento del contrato”26.
Con ella se resalta el elemento imprevisible que afecta al acontecimiento
extraordinario que sobreviene, y ha recibido críticas por considerarse poco
25
26
Cardini, Osvaldo: “Lesión sobreviniente”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, pág. 27.
Diez Picazo, Luis: ob. cit., pág. 875.
24
objetiva, puesto que se trata de fundamentar en las reglas de la autonomía de
la voluntad.
Esta será la denominación que nosotros emplearemos, por considerar
que alude a un elemento que constituye la base fundamental del problema que
esta teoría plantea, el de “imprevisión”. Es requisito primordial que los
acontecimientos extraordinarios, que alteran las circunstancias bajo las cuales
se contrató, sean imprevisibles, es decir, que las partes, en el momento de
formarse el contrato, no hayan tenido ni hayan podido tener conocimiento de
ellos; y, por esto, si bien, como señala Lorenzo de la Maza, debió llamarse más
propiamente “teoría de lo imprevisible”, consideramos que es la denominación
más acertada.
25
1.4 Concepto
La Teoría de la Imprevisión ha sido definida por los diferentes autores de
forma más o menos semejante.
Lorenzo de la Maza la define como “la doctrina jurídica (conjunto de
principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede
intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la
obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de
acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de formarse el
vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbaciones graves
con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación
se hace más difícil o más onerosa, y siempre que aquél llegue a formarse la
convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se
habrían obligado en las condiciones fijadas”.
Continúa señalando que se trata de una “teoría, tanto porque es un
conjunto de principios que forman una concepción completa, con sus
fundamentos, la determinación de su rol, la fijación de sus límites y de sus
efectos, cuanto porque permanece aún en el campo de la teoría, es decir, no
ha sido todavía unánimemente aceptada por la jurisprudencia, ni aplicada en
26
forma constante, uniforme y general, ni consagrada permanentemente por una
regla amplia en la legislación positiva”.
“ De la imprevisión, porque su base es la noción de imprevisión, es decir,
la falta de conocimiento o noticias que las partes tienen al formarse la
obligación, de los acontecimientos posteriores que modificarán sustancialmente
las condiciones generales de vida bajo las cuales se obligan”27.
Juan Terraza Martorell señala que “la Teoría de la Imprevisión es
aquella que admite la revisión de un contrato (resolución o modificación)
cuando las condiciones de ejecución se encuentran notablemente alteradas,
por circunstancias que las partes no pudieron racionalmente prever en el
momento de la conclusión”28.
Para Jorge López Santa María, la teoría de la imprevisión “estudia los
supuestos bajo los cuales los jueces estarán autorizados para prescindir de la
aplicación del contrato al pie de la letra, y el estudio de las soluciones posibles
al desajuste producido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la
revisión judicial de los contratos y la resolución por excesiva onerosidad
sobrevenida”29.
27
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 93.
Terraza Martorell, Juan: ob. cit., pág. 131.
29
López Santa María, Jorge: ob. cit., pág. 213.
28
27
Podríamos definir la teoría de la imprevisión diciendo que es la doctrina
jurídica que plantea la posibilidad de que el juez pueda revisar los términos del
contrato, con objeto de modificarlo o dejarlo sin efecto, cuando, a consecuencia
de acontecimientos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles, se alteran de
tal forma las condiciones existentes al momento de celebrarse, que la
obligación, sin ser imposible de cumplir, se torna excesivamente onerosa y, de
esta forma, restablecer el equilibrio de las prestaciones, haciendo imperar la
justicia.
28
CAPÍTULO 2: ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO
2.1 Derecho Romano
En la época del Derecho Romano, según opinión mayoritaria de los
autores, no existió una teoría general de la imprevisión, como se conoce hoy en
día. La norma imperante era el principio de respeto a los contratos, dándoles
fuerza de ley respecto de quienes han intervenido en su celebración legal. Sin
embargo, sí se encuentran casos aislados en que se hace una aplicación
práctica de esta teoría.
Los jurisconsultos romanos más relevantes que se refirieron a la teoría
en estudio fueron Africano y Paulo. Para este último, lo que interesa de los
contratos es el momento de su conclusión, y no el de la ejecución.
Africano señala en su obra
“De solutionibus et liberationibus” lo
siguiente: “Tacite enin inessa haec conventio stipulationi videtur si en eadem
causa maneat”, que significa que “existía una cláusula tácita según la cual la
obligación se ejecuta si permanece la misma situación que existía en el
momento de la conclusión del contrato”30.
30
Cit. por Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 254.
29
Los filósofos romanos también se preocuparon de esta teoría, y llegaron
a afirmar que no es posible obligar a nadie a cumplir lo pactado si han
cambiado las circunstancias existentes al momento de contratar.
Cicerón, en su obra “De officiis”, afirma “él se presenta según las
circunstancias donde las cosas que parecen más dignas de un hombre justo,
los principios que son los fundamentos de la justicia, desde luego el de no
perjudicar
a nadie obran en vista del interés común.. cuando los tiempos
cambian la aplicación de esas reglas, él debe cambiar y no es más el mismo.
Podemos tener un hecho, una promesa o una convención tal, que la ejecución
sería perjudicial a aquel a quien se ha prometido u obligado. No es necesario,
pues, mantener la promesa que será funesta a quien la recibió y si un
compromiso causa más perjuicios que ventajas para aquellos que han sido
vinculados..”31.
Luego, señala ciertos casos de aplicación práctica: “el abogado que ha
prometido su asistencia para una causa, no está obligado a mantener la
promesa, si durante aquel tiempo se enferma gravemente su hijo”. “Luego,
alguna vez no hay que hacer promesas ni siempre se han de devolver los
préstamos; por ejemplo: si se ha depositado una espada, ésta no deberá ser
devuelta al deponente que se ha vuelto loco, ni deberá ser devuelto el dinero
depositado, a quien ahora hace la guerra contra su patria;...... El dar la palabra,
31
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 39.
30
el cumplir lo prometido, el entregar los préstamos una vez cambiada la utilidad
se convierten en cosas no honestas”32.
Séneca, en su obra “De beneficiis”, señala en términos generales: “Tan
pronto como quebrante mi palabra entonces seré tachado de inconstante,
siempre que quedando todas las cosas de la misma manera que cuando di mi
palabra, no la mantenga. Por el contrario todo lo que cambia, me da la libertad
de consultar de nuevo y me desliga de la palabra dada....
Todas las cosas deben quedar igual como estaban al dar la palabra para
que cumplas la palabra prometida; si por ejemplo, yo te prometo mi asistencia
legal y después resulta que la acción que tú quieres intentar es dirigida contra
mi padre; si yo prometo acompañar a alguien en un viaje y posteriormente llega
la noticia que los ladrones hacen inseguro el camino; si yo prometo asistirte,
pero en tanto se enferma mi hijo o mi mujer es objeto de los dolores del parto,
en todos estos casos el officium no me obliga a mantener la palabra que he
dado”33.
Es claro que el Derecho Romano no formuló una teoría de la imprevisión
en los términos que hoy conocemos; las aplicaciones y proposiciones
planteadas son de contenido moral y no jurídico. Pero no cabe duda que, a
partir de estas formulaciones, se desarrolló posteriormente el movimiento
intelectual que dio nacimiento a la doctrina jurídica de esta teoría.
32
33
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 68.
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 69.
31
Lo que los romanos plantearon como un postulado moral, en el sentido
que la existencia de una promesa, o de una obligación, debe subordinarse a la
existencia de determinadas circunstancias al momento de su conclusión,
posteriormente fue elevado a principio jurídico, lo que demuestra la enorme
influencia que este período tuvo en el origen y desarrollo de la teoría en
cuestión.
32
2.2 Edad Media
2.2.1 Los Canonistas
El origen de la teoría de la imprevisión como tal, se encuentra
propiamente en la obra de los canonistas. Ellos recibieron la influencia de los
conceptos morales formulados por los romanos.
En general, los canonistas condenaban el enriquecimiento de uno de los
contratantes a expensas del otro, por considerarlo contrario a la moral cristiana.
No sólo limitaron esta condena a la lesión contemporánea al contrato, sino que
la extendieron a la que resultaba de un cambio posterior de las circunstancias.
Es por esto que consideraban que, en todo contrato, va envuelta la cláusula
rebus sic stantibus, por la cual, las partes implícitamente consienten en cumplir
sus obligaciones mientras se mantengan las condiciones de hecho existentes
al momento de contratar.
Las primeras fuentes canónicas en que aparecen indicios de la teoría de
la imprevisión son las Decretales de Graciano, que es una colección razonada
de cánones conciliares, en que se extractan obras de los Santos Padres de la
Iglesia, y de los comentarios del Liber Diurnus y del Corpus Juris.
33
“Graciano supone diversas hipótesis en las que no hay duplicidad ni
mentira si no se mantiene la palabra empeñada “cuando sobrevienen
acontecimientos imprevistos que dificultan la ejecución” (Cánon 14-C XXII, 2ª
parte)”34.
Es importante la opinión de Santo Tomás de Aquino, pues su doctrina
informa las decisiones de los Tribunales Eclesiásticos.
En su obra “Summa Theológica”, II parte, II sección, Questio CXIII,
Santo Tomás se cuestiona si toda mentira es pecado, respondiendo de la
siguiente manera: “aquel que promete hacer alguna cosa, si tiene la intención
de hacer lo que promete, no miente porque no habla contrariamente a lo que
piensa. Si después no hace lo que había prometido, entonces parece obrar sin
fidelidad por aquello de que cambia de voluntad. Sin embargo, puede ser
excusado por dos razones: en primer lugar si lo que ha prometido es
manifiestamente ilícito; en ese caso él ha pecado prometiendo y hace bien a
cambiar de designio; también si han cambiado las condiciones de las personas
y de los negocios. Es así que el Apóstol no mintió cuando no fue a Corinto
donde se prometió ir como se dice en el 2º cap. de la Epístola a los Corintios, y
eso a causa de los impedimentos sobrevinientes”35.
34
35
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 40.
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 40.
34
2.2.2 Glosadores y Post Glosadores
Los glosadores, primeros comentadores del Derecho Romano, no se
ocuparon de la teoría de la imprevisión, salvo casos excepcionales.
Como ejemplos de casos aislados, podemos citar a Juan de Andrea y a
Bartolomeo di Brescia, quienes en sus obras contemplan situaciones en que
una parte deja de estar obligada a otra, frente a cambios en las circunstancias
imperantes al momento de contratar.
Bartolomeo di Brescia señala en un texto citado por Osti: “el cánon cesa
de ser debido si una creciente del río arrastra el molino, solución que se basa
en el principio “quae de novo emergunt novo indigent auxilio”...., y otro caso en
que se desliga al locatario del pago si las circunstancias se modificaron porque
“quia tacita intelligitur inesse condictio-si in codem statu dura verit”36.
Fue con los post- glosadores, durante los siglos XIV al XVI, que aparece
en el dominio del Derecho, se desenvuelve y recibe aplicaciones prácticas, la
teoría de la imprevisión, llegando casi a elaborarse una construcción jurídica.
36
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 41.
35
El principal exponente fue Bartolo. Para él y sus discipulos “era preciso
suponer en todo contrato la cláusula rebus sic stantibus, o sea, era preciso
suponer que las partes al celebrar el contrato tenían muy en cuenta las
circunstancias, en forma que si éstas variaban ulteriormente, el contrato no
debía ser mantenido en su primitivo ser”37.
Bartolo señala el campo de aplicación de esta cláusula, y la entiende
incorporada a la revocación, concebida en términos generales. Baldo de
Ubaldis, discípulo de Bartolo, hace extensiva la aplicación de esta cláusula a
las promesas, y es el primero que señala un texto del Digesto, en que se
admite la resolubilidad de un contrato bilateral por incumplimiento de la
contraprestación.
A partir de este momento, la cláusula rebus sic stantibus va a ser
aceptada definitivamente por la doctrina, encontrándose en todos los
comentarios al Digesto y en todas las recopilaciones de los concilios.
Yason del Mayo continúa extendiendo el campo de aplicación de la
cláusula, ya no solamente a las revocaciones y promesas, sino, en general, a
todos los actos de voluntad. En el mismo sentido se pronuncian, en Francia,
Tartagui y su sucesor Tiraquellus, quien afirma: “esto, por cierto, es constante
37
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 99.
36
en todos los actos y disposiciones a saber, que siempre se entiendan estando
el asunto de la misma manera”38.
Como consecuencia de los abusos que se cometieron en la aplicación
de esta doctrina, surgió una reacción contra su mal uso, siendo parte de ella
Andrés Alciatus, precursor de la Escuela Histórica del Derecho. Este autor
comienza formulando el principio general del respeto al contrato, en que no
cabe la cláusula rebus sic stantibus, puesto que la declaración de voluntad de
las partes no admite modificación. Sin embargo, a continuación, da las
excepciones al principio sentado, siendo la nº 4 “cuando sobreviene un
acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido entrever su
eventualidad”39.
38
39
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 74.
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 42.
37
2.3 Siglo XVI hasta principios del siglo XIX
Durante esta época, la teoría de la imprevisión es precisada y
fundamentada por la doctrina y la jurisprudencia, siendo aplicada por tribunales
italianos, franceses y españoles.
La doctrina española, a partir de los textos romanos que permitían
subsanar la lesión en la venta de los inmuebles a favor del vendedor, resolvió
en el sentido que lo señalado en dichos textos no sería una norma particular,
sino que se trataría de un principio aplicable a todos los contratos
sinalagmáticos y para cada uno de los contratantes, indiferentemente. De esta
manera, se consagró como principio universal el equilibrio de valor entre las
contraprestaciones en los contratos sinalagmáticos.
Inspirados en esta doctrina, en el año 1600, los tribunales españoles
dictaron un interesante fallo, para resolver un conflicto entre la Universidad de
Tartosa y la Cofradía de Pescadores de esa misma ciudad.
Los antecedentes que se tuvieron en consideración fueron los
siguientes: el año 1566, la Cofradía se comprometió a entregar a la
Universidad, cada año, cierta cantidad de trigo y aceite, a cambio de derechos
que ésta cedía a dicha Cofradía. Unos años después, la Cofradía estimó que
se estaban lesionando sus derechos, puesto que, en virtud de nuevas
38
circunstancias, como era la disminución del valor adquisitivo de la moneda,
subsistiéndo la obligación de entregar las cantidades pactadas de trigo y aceite,
resultaban irrisorios los derechos que se le otorgaban como contraprestación.
Por sentencia de 31 de Enero de 1600 y de 1º de Julio de 1601, el
tribunal acogió la petición de la Cofradía, por considerar que los precios de
víveres, herramientas, etc.., habían aumentado demasiado y, en consecuencia,
dispuso la exoneración de ésta de entregar el trigo y el aceite, debiendo, en
cambio, pagar el valor, computado al que tenían al momento de celebrar el
contrato.
Durante el siglo XVII continúa la labor de la doctrina y la jurisprudencia,
avocándose de lleno al desarrollo de esta teoría.
Entre los autores italianos, merecen especial mención los cardenales
Mantica y De Luca, quienes establecen dos principios básicos que expone de
esta forma Bruzin: “1) Por su naturaleza la cuestión de la imprevisión sólo
puede tener aplicación en los contratos a término o de prestaciones sucesivas.
2) Debe limitarse a aquellos casos en que la ejecución plena suponga un
perjuicio tal que constituya una flagrante injusticia”40.
Se desprende, entonces, que en esta época se comenzaron a esbozar
los requisitos fundamentales para que tenga aplicación la teoría de la
imprevisión, a saber: que se trate de contratos que importen prestaciones
40
Cit. por Baltra, Sergio: ob. cit., pág. 18.
39
sucesivas o diferidas, mientras no estén íntegramente ejecutadas; y, que las
nuevas circunstancias hagan muy onerosa o injusta la obligación.
Durante la segunda mitad del siglo XVII, hasta fines del siglo XVIII, son
los autores alemanes y holandeses de la escuela Culta los que realizan
tentativas de elaboración técnica de la teoría de la cláusula rebus sic stantibus.
Destacan los internacionalistas Hugo Grocio y Samuel Puffendorf. Ellos
son contrarios a una aplicación general de esta teoría, señalando que debe
interpretarse en forma restringida.
Grocio, en su obra “De jure belli ac pacis”, señala que la cláusula tiene
lugar “o por defecto originario de la voluntad o por acontecimientos que originan
un desacuerdo con la voluntad; la primera hipótesis se realiza entre otras, por
cesar las causas que plena y eficazmente movieron la voluntad. Pero hace una
admisión mucho más amplia de la cláusula al desarrollar la otra hipótesis,
afirmando que no es menester atenerse a la letra de los negocios, si el seguirla
fuera según el concepto preferible, demasiado gravoso e insoportable, y afirma
que el prestamista puede solicitar antes de tiempo la restitución de la cosa
prestada si le sobreviene una urgente e imprevista necesidad...”41.
Puffendorf, en su obra “De jure nature et gentium”, “también muestra
desconfianza en extender el campo de aplicación de la teoría. Cita a Grocio y
dice que la promesa no debe entenderse en principio con la cláusula
41
Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 80.
40
sobreentendida rebus sic stantibus, porque es odiosa al anular el acto
jurídico”42.
En opinión de Bonnecase, tanto para Grocio como para Puffendorf, “la
naturaleza de la relación contractual, el objetivo o finalidad psicológica del acto,
hacen presumir que las circunstancias contemporáneas a la ejecución de él
han sido tomadas en consideración, a lo menos inconscientemente por las
partes. El contrato, la obligación, tienen siempre un enlace, una dependencia
más o menos estrecha con el estado de cosas existente al celebrarse o
contraerse”43.
La primera tentativa de una construcción teórica completa de la cláusula
rebus sic stantibus, es obra de Henri Cocceji. Se trata de una construcción
completa, puesto que, con relación a la cláusula, trata todos los negocios y
relaciones jurídicas, personales o reales, de derecho público o privado. Se
caracteriza, además, por aceptar la aplicación de esta cláusula en forma
extraordinariamente restringida, puesto que, en su opinión, sólo debe
considerarse
tácitamente
comprendida
en
los
casos
en
que
viene
expresamente dispuesto por la ley.
42
43
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 45.
Cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 100.
41
Posición contraria a la de Cocceji es la de Leyser, quien, en su obra
“Meditationes ad Pandectas”, señala como regla general que “aquel que
promete no es obligado al cumplimiento si acaeciera un tal cambio que no
continúe ya más el estado que había al principio, y el que da la palabra lo
hubiese previsto, no la hubiese hecho (la promesa)”44.
Sin embargo, Leyser modera sus afirmaciones, exigiendo, para la
procedencia de la cláusula rebus sic stantibus, determinados requisitos:
1. La modificación en las circunstancias debe ser tal que haga venir a menos la
causa del consentimiento.
2. Que no haya habido culpa.
3. Que las circunstancias no se hayan previsto.
Para Leyser, “el fundamento de la teoría se encontraba en la necesidad
de interpretar la voluntad de las partes, de interpretar el contrato. Todo contrato
debería interpretarse de modo que el deudor sólo permaneciera obligado rebus
sic stantibus, pudiendo, por tanto, liberarse de sus obligaciones en virtud de
esta cláusula implícita ante una alteración esencial de las circunstancias”45.
Kopp sostiene una posición intermedia entre Cocceji y Leyser,
señalando que la cláusula rebus sic stantibus está implícita en todos los
negocios jurídicos, con excepción de los aleatorios, salvo pacto en contrario.
Esta cláusula operaría cuando se frustra la causa final del negocio,
44
45
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 81.
Cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 101.
42
entendiendo por causa final, “aquella que mueve plena y eficazmente la
voluntad ella sola”46.
Eberhard sostiene una idea novedosa, al plantear que la cláusula
operaría también en los negocios ya consumados, exigiendo que las
circunstancias que hayan variado tengan el carácter de esenciales para la
validez del contrato.
Esta idea no es aceptada modernamente, pues la regla general, para
que tenga aplicación la teoría de la imprevisión, es que se trate de un contrato
cuya ejecución esté pendiente. La cláusula incide propiamente en los casos de
inejecución de la prestación del deudor, puesto que, si ya se ha cumplido,
habría un reconocimiento tácito de que el gravámen no era excesivo.
El último autor alemán que se dedica a estudiar esta teoría durante el
siglo XVIII es Weber. Recalca la importancia de que la circunstancia
sobrevenida debe ser esencial para la naturaleza del contrato o por expresa
convención de las partes, de manera que sin ella el contrato venga a menos.
De esta forma se evitan los abusos en la aplicación de la cláusula rebus sic
stantibus, puesto que, en su opinión, no puede ser suficiente el que sobrevenga
una circunstancia que, de haber podido preverla uno de los contratantes, no se
habría concluído el contrato. Señala que, de admitirse la resolución, en este
46
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 19.
43
caso, ya nadie podría confiarse en una promesa. Por ejemplo: “si yo hubiese
comprado un libro y después un amigo me lo regalase, yo debería estar
autorizado a solicitar la rescisión de la venta”47.
Así, vemos que, durante este período, fueron principalmente los autores
españoles, alemanes e italianos quienes se preocuparon de estudiar y
desarrollar la teoría de la imprevisión.
Los autores contemporáneos franceses, como Domat y Pothier, no se
preocupan de esta teoría ni aluden a ella, y eso explica que el Código de
Napoleón, inspirado fundamentalmente en la obra de estos tratadistas, no haya
tratado este tema.
A fines del siglo XVIII hasta principios del siglo XIX, comienza un
proceso en que la doctrina cada vez es menos favorable a la aplicación de la
cláusula. Sin embargo, se producen algunas consagraciones legislativas de
esta teoría.
La primera, se encuentra en el Código Bávaro de 1756 (Código
Maximiliano), que en su artículo 12 del título IV, cap. 15, estatuye: “Cuando...3º
todos los vínculos incluyan tácitamente en sí la cláusula rebus sic stantibus,
estos resultarán inválidos por el cambio de la cosa acordada en la obligación,
siempre y cuando se realicen los siguientes requisitos: 1º que el cambio no sea
47
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 83.
44
originado por mora o culpa aut facto debitoris; 2º que no sea fácil de prever; 3º
que sea de tal naturaleza que si el deudor lo hubiese sabido antes según la
opinión desinteresada y honesta de las personas inteligentes no se habría
obligado, procediendo en estas circunstancias a considerar según la
apreciación jurídica, si la obligación debe ser disuelta o solamente reducida en
proporción del advenimiento”48.
Una segunda consagración legal de la teoría se encuentra en el Código
Civil Prusiano, siendo de importancia las siguientes normas:
“Fuera del caso de una verdadera imposibilidad, no se podrá dejar
incumplido un contrato por una alteración cualquiera de las circunstancias. Sin
embargo, cuando se trate de una alteración imprevista que imposibilite la
consecución del fin fundamental expresamente perseguido por ambas partes o
que resulte de la naturaleza del contrato, podrá cada una de las partes
prescindir de las prestaciones aún no cumplidas.
Si la alteración de las circunstancias sólo afecta a la finalidad perseguida
por una de las partes... esta parte podrá rescindir el contrato, pero
indemnizando totalmente a la otra parte cuando la alteración se hubiese
producido en su persona.
Si por haberse alterado las circunstancias lo que se ha de entregar
resulta ya inútil para los fines perseguidos por el acreedor, según lo pactado
48
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 84.
45
éste podrá revocar el contrato, pero siempre indemnizando al deudor de todos
los gastos y desembolsos hechos para su ejecución”49.
Finalmente, el Código Civil Austríaco de 1812, si bien, a simple vista,
parece que no ha consagrado la cláusula rebus sic stantibus, dispone en el
artículo 901: “Si las partes han elevado a condición expresamente el motivo o
fin de su acuerdo, éste será considerado al igual que cualquier otra condición.
Fuera de esta hipótesis, las expresiones de esta naturaleza no ejercitan
ninguna influencia sobre la validez de los contratos onerosos”50.
A partir de este momento, principios del siglo XIX en adelante, el
desarrollo de esta doctrina se interrumpe.
En Francia, la teoría de la imprevisión es olvidada completamente, bajo
la influencia de la doctrina de la autonomía de la voluntad. En los demás países
de europa, la doctrina se torna cada vez más adversa a esta teoría.
“Los principios de la Revolución francesa y la pretensión de los
positivistas de que todo estaba previsto en la ley, unido al individualismo, que
elevó a la categoría de dogma el principio de la libertad contractual o
autonomía de la voluntad, hicieron que la imprevisión de sucesos futuros
careciera de trascendencia jurídica, a no ser que se tratara de caso fortuito o
49
Cit. por Lluis, J., y Brusi, N. : “La llamada cláusula rebus sic stantibus como delimitadora del alcance
del principio de que los pactos han de ser observados”, Instituto Editorial Reus, 1957, pág. 37.
50
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 84.
46
fuerza mayor que imposibilitaran absolutamente la ejecución de las
prestaciones libremente consentidas. La teoría de la imprevisión, para ellos,
sólo arrancaba sus fundamentos en principios vagos de justicia y equidad”51.
La teoría de la imprevisión va a resurgir con la Primera Guerra Mundial,
el año 1914, y con las grandes crisis económicas que se produjeron, en que,
producto de estas nuevas circunstancias, los juristas se dan cuenta que las
normas no son lo suficientemente flexibles para adecuarse a estas realidades,
y que es necesario adecuar el derecho a los hechos.
No estimamos necesario tratar en este capítulo las diversas ordenanzas
y leyes que se fueron dictando a partir de este momento, por cuanto algunas de
ellas serán analizadas en el capítulo referente al derecho comparado.
A través de esta síntesis histórica hemos podido apreciar que la teoría
de la imprevisión es tan antigua como el Derecho Romano, ya que vió en él sus
primeros indicios. Desde esos tiempos, ha surgido la necesidad de solucionar
conflictos que se presentan por alteraciones en las circunstancias, en que un
elemento imprevisible provoca excesiva onerosidad para una de las partes, de
manera de remediar las injusticias que se generan.
51
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 256.
47
Por medio de esta teoría se busca dar respuesta y satisfacer
necesidades sociales, morales y humanitarias, que se presentan en todas las
épocas, y es así como ésta ha estado presente en el desarrollo doctrinario,
jurisprudencial y legislativo de todos los tiempos.
48
CAPÍTULO 3: FUNDAMENTOS
3.1 Importancia
Como vimos en el capítulo introductorio, el problema de la teoría de la
imprevisión consiste en determinar si es posible modificar los términos de un
contrato, o resolverlo (según la solución que se adopte), cuando, a
consecuencia de circunstancias graves e imprevisibles, la obligación de una de
las partes, sin tornarse imposible de cumplir, sea excesivamente gravosa, de
modo que se rompa el equilibrio de las prestaciones.
Prácticamente, no hay discusión respecto a la necesidad de dar
aplicación a esta institución, de manera de remediar la injusticia que se genera
producto de estas nuevas circunstancias. Sin embargo, al momento de darle
aplicación, se producen discusiones relativas a diversos puntos y, dentro de
ellos, nos encontramos con el problema del fundamento de la teoría de la
imprevisión.
Según la opinión de Geny, “el problema del fundamento consiste en
determinar el expediente de lógica formal utilizado por el legislador para
49
convertir en norma jurídica el modo cómo debe ser resuelto el conflicto de
intereses considerado”52.
Para muchos, podría parecer innecesario buscar los fundamentos de
una institución cuando hay acuerdo en que ésta debe ser aplicada; sin
embargo, es necesario conocerlos, para poder solucionar los conflictos que se
pueden generar con su aplicación.
El problema de los fundamentos es especialmente importante en
aquellas legislaciones que carecen de texto expreso que consagre la teoría de
la imprevisión. Es necesario, o más bien, imprescindible, dar argumentos
sólidos que justifiquen debidamente la institución, de manera de obtener un
pronunciamiento a favor de ella, ya sea de parte de la jurisprudencia, de la
doctrina o del legislador.
52
Cit. por Pino, Augusto: “La excesiva onerosidad de la prestación”, Editorial Bosch, Barcelona, 1959,
pág. 115.
50
3.2 Criterios de clasificación
Los diversos autores han adoptado distintas formas para clasificar los
fundamentos. Sólo a modo de ejemplo, por la imposibilidad de indicar la
totalidad de clasificaciones existentes, podemos señalar las siguientes:
Heredia y Castaño53, clasifica los fundamentos distinguiendo entre:
fundamentos basados en consideraciones de carácter concreto y fundamentos
basados en consideraciones de carácter general.
Dentro de los primeros, distingue entre fundamentos subjetivos
(incluyendo la teoría de la presuposición, teoría de la base del negocio jurídico,
teoría de la voluntad marginal, teorías basadas en el consentimiento y teoría
del error) y; fundamentos objetivos ( entre los que incluye la teoría de la
reciprocidad o equivalencia, teoría de la causa del contrato, teoría de la
excesiva onerosidad y teoría de la cláusula rebus sic stantibus).
Dentro de los fundamentos basados en principios de carácter general se
encuentran la buena fe, la lesión contractual, el enriquecimiento injusto, el
abuso del derecho y la equidad contractual.
53
Heredia y Castaño, José Beltrán: ob. cit., pág. 311 y sgts.
51
Para Jaime Lluis y Navas Brusi54, la clasificación debe atender a la
naturaleza misma de las consideraciones en que se apoyan los fundamentos,
por lo que distingue entre un fundamento humanístico y fundamentos jurídicos.
Dentro de los fundamentos jurídicos, distingue entre los motivos
fundados en teorías jurídicas generales ( teoría del abuso del derecho, doctrina
de la causa, teoría del enriquecimiento injusto, la equidad, etc..), y los motivos
fundados en teorías jurídicas especiales ( teoría de la presuposición, teoría de
la base del negocio jurídico, etc..).
Lorenzo de la Maza55, a su vez, señala que las doctrinas que sirven de
fundamento a la teoría de la imprevisión, se pueden agrupar de la siguiente
manera:
- argumentos que buscan el fundamento de la imprevisión en los textos
positivos de las leyes vigentes;
- tentativa de justificar la imprevisión atenuando la noción de caso fortuito o
fuerza mayor;
- argumentos que ven en la teoría algo inherente a la noción misma de acto
jurídico y especialmente de contrato;
- argumentos que la consideran una manifestación de la influencia permanente
de las nociones de moral y de derecho en el seno del derecho positivo, o
teniendo en cuenta consideraciones económico-sociales.
54
55
Lluis, J., y Brusi, N.: ob. cit., pág. 6 y sgts.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 102 y sgts.
52
Finalmente, señalaremos la clasificación realizada por Eugenio Cardini56,
y que será la utilizada por nosotros, por considerar que adopta un criterio lo
suficientemente amplio para situar dentro del sistema, al menos, la mayoría de
los fundamentos que se han invocado; sin perjuicio que agregaremos algunos
otros fundamentos, que no han sido citados por dicho autor.
Cardini distingue entre:
a) Fundamentos extrínsecos, que se fundan fuera de la relación jurídica;
b) Fundamentos intrínsecos, que se fundan en la misma relación jurídica;
c) Posiciones intermedias, entre las dos anteriores;
d) Otras posiciones.
56
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 193 y sgts.
53
3.3 Fundamentos extrínsecos
3.3.1 Fundamentos extrínsecos basados en la Moral
a) Teoría de Ripert
Ripert es el principal expositor que funda la teoría de la imprevisión en
la moral y, al respecto, enuncia la siguiente regla: ”No debe el acreedor usar de
sus derechos con excesivo rigor, pues ello constituiría una suprema
injusticia”57.
Para él, el fundamento debe buscarse fuera de la relación jurídica, pues
el principio en cuestión no emana del contrato, si no que se dirige en contra de
él. Señala además que esta es una teoría peligrosa, por lo que debe ser usada
con extremo cuidado y rigurosidad, y cuando afecte a toda una categoría de
deudores.
Ripert critica las teorías que fundan la teoría de la imprevisión en la
voluntad, señalando que “contratar es prever”, por lo que todo contrato
involucra en cierta forma una seguridad. También critica las teorías objetivas de
la equivalencia de las prestaciones.
57
Ripert, cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 9.
54
Lo que destaca al planteamiento de Ripert, es el ser el primero que
extiende la aplicación de esta teoría desde los contratos a todos los actos
jurídicos en general, y el buscar un fundamento extrínseco y subjetivo tan
interesante como es la moral.
Sin embargo, la teoría de Ripert ha recibido numerosas críticas:
En primer lugar, se critica su argumento de “contratar es prever”, puesto
que no hace distinción entre el álea previsible e imprevisible del contrato. “Si
bien es cierto que contratar es prever y que justamente se contrata en previsión
de cierta álea inseparable de todo contrato, no es menos cierto que hay otra
álea imprevisible que existe hasta en los contratos aleatorios y que escapa por
hipótesis a toda previsión de los contratantes”58. Es justamente en esta álea
imprevisible donde juega la teoría de la imprevisión.
En segundo lugar, se critica esta teoría por ser la moral un fundamento
demasiado vago, careciendo de precisión.
58
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 194.
55
b) Teoría de Voirin
Voirin es otro autor que funda la teoría de la imprevisión en la moral.
Señala que la imprevisión es anterior a la guerra, por lo que juega en todas las
épocas.
Su principal mérito es distinguir claramente el álea previsible del álea
imprevisible del contrato.
Al respecto dice: “La técnica eliminará el factor
psicológico, individual, y la investigación subjetiva de los previsto e imprevisto
se convertirá en la determinación objetiva de lo previsible e imprevisible”59.
Voirin destaca, aún más que Ripert, la asimilación de la moral al
derecho, señalando que la moral que interesa al derecho es la media del
pueblo.
La teoría de Voirin ha sido objeto de las mismas críticas que la de Ripert,
por lo que no consideramos necesario reproducirlas.
59
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 196.
56
3.3.2 Fundamentos extrínsecos basados en la Buena Fe
La Buena Fe es un principio general del Derecho, “que apunta a
consagrar los valores más elevados de la escala axiológica: justicia, equidad,
seguridad, solidaridad. No es un principio que se desprende, necesariamente,
del sistema positivo consagrado en un ordenamiento dado, sino que se ubica
fuera del mismo, por encima, iluminándolo, informándolo, integrándolo,
posibilitando la averiguación del sentido y del alcance de las normas”60.
Para Larenz, el principio de la buena fe “significa que cada uno debe
guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de
ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas;
supone el conducirse como cabría esperar de cuantos con pensamiento
honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en
virtud de otros vínculos jurídicos”61.
“Cuando la ley habla de buena fe se refiere a un concepto y a un criterio
valorativo que no está forjado por el derecho, sino que el derecho lo asume y
recibe de la conciencia ética de la sociedad, para lo que está llamado a velar”62.
60
Mosset I., Jorge: “El principio de Buena Fe y las cláusulas contractuales abusivas”, I Convención
Latinoamericana de Derecho, 1995, pág. 2.
61
Larenz, Karl: “Derecho de obligaciones”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pág.
142.
62
Betti, cit. por Letelier, María Constanza: “Revisión contractual por excesiva onerosidad sobreviniente”,
Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 1980, pág. 74.
57
Si bien es difícil formular un concepto general de Buena Fe, podemos
seguir a Fueyo y señalar que “en la acepción más amplia, válida a todas las
aplicaciones de la buena fe en el derecho, buena fe significa rectitud y
honradez que conducen naturalmente a la confianza.
(.....) La buena fe implica confianza, seguridad y honorabilidad basadas
en ella, por lo que se refiere, sobre todo, a la palabra dada. La voz fe, fidelidad,
quiere decir que cada una de las partes se entrega confiadamente en la
conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que ésta
no la engañará”63.
Como principio general del Derecho, la buena fe se considera como una
unidad, sin embargo, es posible distinguir dos aspectos dentro de ella: buena fe
objetiva, que se manifiesta como norma y; buena fe subjetiva, que se
manifiesta como facultad.
La buena fe subjetiva “es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho”64.
“Se refiere a la correcta situación del sujeto dentro de la relación jurídica,
no al contenido o a los efectos de la relación misma. (....) Requiere este
aspecto de la buena fe un estado de conciencia, consistente en la creencia de
63
Fueyo L., Fernando: “La ejecución de buena fe de los contratos como uno de los requisitos del pago”,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LV, 1958, pág. 98.
64
Von Thur, cit. por López S., Jorge: ob. cit., pág. 392.
58
estar obrando bien, conforme a derecho y dentro de los límites de la juridicidad;
no se requiere que la actitud del sujeto se encuadre realmente dentro de los
límites legales, sino que, lo determinante, es la convicción del sujeto en el
sentido de encontrarse actuando legítimamente, imprimiendo así corrección a
su conducta, y derivando por lo tanto para él, la protección del derecho”65.
El campo de aplicación propio de la buena fe subjetiva son los derechos
reales, sin perjuicio que puede manifestarse en otros campos, como el derecho
de las obligaciones.
La buena fe objetiva, como dijimos anteriormente, se manifiesta como
norma. En este carácter, la buena fe aparece “como un dato de ordenación
natural que sirve para completar el ordenamiento haciendo a una norma flexible
o corrigiéndola de un resultado que, de no aplicarse al principio, sería contrario
a la equidad”66.
La buena fe objetiva se presenta como norma dispositiva, es decir,
prescribe la realización de una determinada conducta, conforme a un principio
general del Derecho, que consiste en actuar en la vida jurídica en forma
honrada, leal y justa. No tiene importancia la creencia del sujeto al momento de
actuar, si no que actúe conforme a este principio general.
65
66
De los Mozos, cit. por Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 76.
De los Mozos, cit. por Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 79.
59
El campo de aplicación propio de la buena fe objetiva es el derecho de
las obligaciones, sin perjuicio de penetrar en otros campos, como el de los
derechos reales, derecho de familia, etc..
“La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el
deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el
inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la
terminación del contrato”67.
Para Betti68, la buena fe actúa durante todas las fases de la vida del
contrato: en una fase precontractual, cuando las partes discuten las
condiciones del mismo, en el sentido de imponer deberes de información y
aclaración de una parte respecto de otra, para que sepan cuál es la real
situación de cada una de ellas; después de la conclusión del contrato, cuando
está sujeto a una condición, consistente en mantener una conducta leal y
respetuosa frente a la legítima espera de la otra parte; después de la
perfección del contrato, mediante una actitud de cooperación para lograr el
interés de la otra parte; finalmente, debe valorarse el interés del acreedor, para
saber si éste fue totalmente satisfecho o no, y en qué forma puede satisfacerse
en caso que no se haya producido.
67
López S., Jorge: ob. cit., pág. 395.
Cit. por Espert, Vicente: “La frustración del fin del contrato”, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, pág. 123
y sgts.
68
60
Para Karl Larenz, “el principio de la buena fe desarrolla su fuerza en una
triple dirección:
En primer lugar, se dirige al deudor, con el mandato de cumplir su
obligación, ateniéndose no sólo a la letra, sino también al espíritu de la relación
obligatoria correspondiente (...) y en la forma que el acreedor puede
razonablemente esperar de él.
En segundo lugar, se dirige al acreedor, con el mandato de ejercitar el
derecho que le corresponde, actuando según la confianza depositada por la
otra parte y la consideración altruista que esta parte pueda pretender según la
clase de vinculación especial existente.
En tercer lugar, se dirige a todos los participantes en la relación jurídica
en cuestión, con el mandato de conducirse como corresponda en general al
sentido y finalidad de esta especial vinculación y a una conciencia honrada”69.
Así, vemos que la buena fe es un principio que informa la contratación
en todas sus etapas, determina la extensión del contrato, como cuestión de
orden general, y afecta a ambas partes.
Señala Luzzatto que “ la buena fe es el alma de los negocios, es aquella
fuerza benéfica, que previene las dificultades, o bien las allana, que representa
el equilibrio entre los intereses opuestos, que proviene de los mejores
69
Larenz, Karl: ob. cit., pág. 148.
61
sentimientos del espíritu humano, sentimientos que después se difunden y se
refuerzan con el mismo principio de la buena fe”70.
La buena fe “integra el negocio en todo aquello que la voluntad
contractual no ha previsto o podido prever, dado la limitación de la mente
humana para adivinar el a veces insólito acaecer de la vida (...). Y sirve para
corregir el contenido del negocio, sobre todo en fase de cumplimiento, para
atenuar las consecuencias de injusticia que podrían derivarse de un
mantenimiento rígido de los términos en que fue celebrado, cuando
acontecimientos posteriores e imprevistos aconsejan romper la rigidez de sus
términos”71.
La buena fe debe estar presente durante las conversaciones previas a
la celebración del contrato, en la celebración misma y, principalmente , al
momento de su ejecución. De esta forma, el acreedor puede exigir que la
prestación no se cumpla de una forma en que quede por debajo de lo que la
buena fe exige y, por otra parte, no puede exigir más cuando el deudor realice
lo que la equidad y la buena fe le exijan.
Es aquí donde encontramos a la buena fe como un fundamento de la
teoría de la imprevisión, puesto que puede suceder que, producto de
acontecimientos imprevisibles, las prestaciones de un contrato de tracto
70
71
Cit. por Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 99.
De los Mozos, cit. por Espert, Vicente: ob. cit., pág. 125.
62
sucesivo o ejecución diferida se tornen excesivamente onerosas, de manera
que su cumplimiento irrogue graves perjuicios a uno de los contratantes y un
enriquecimiento excesivo al otro. Si aquel de los contratantes que resulta
beneficiado con estos acontecimientos imprevistos exige a su contraparte el
cumplimiento, incurre en una flagrante violación al principio de la buena fe.
Al respecto, autores como Planiol y Ripert han sostenido que “si la
buena fe impone no engañar al cocontratante, también obliga a no
enriquecerse con sus perjuicios si, por circunstancias imprevistas, el contrato
se convierte en algo muy distinto de lo que habían pretendido hacer ambas
partes”72.
La Buena fe operará como una norma supletoria, de manera de corregir
las injusticias que se generen producto de exigir el cumplimiento de las
obligaciones que se han tornado excesivamente onerosas para una de las
partes, ya sea por vía de integración o interpretación del contrato.
Con este fin, la buena fe “constituye un módulo o patrón, que solamente
nos indica una orientación para la determinación última de lo que es y no es
exigible en las circunstancias que ofrece el caso (....). Mediante este módulo o
patrón se llega a un juicio valorativo, considerando en cada supuesto las
circunstancias concurrentes, como las de momento y lugar, y otras”73.
72
73
Cit. por Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 34.
Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 100.
63
Para el desarrollo de este juicio valorativo y la formulación de una
conclusión no es posible aplicar un criterio subjetivo, sino que será necesario,
según Larenz, “el pensamiento de un intérprete justo y equitativo, ajustándose
la sentencia judicial a las exigencias generalmente vigentes de la justicia, al
criterio reflejado en la conciencia jurídica del pueblo o en el sector social al que
correspondan los participantes, en la medida que todo ello no se contradiga a
las exigencias y al contenido objetivo de los valores representativos de fidelidad
y confianza”74.
La buena fe, dada como fundamento de la teoría de la imprevisión, ha
sido expuesta por Wendt y Klenke75. Para Wendt la buena fe es una forma de
seguridad en la aplicación del derecho a cada caso concreto.
Para el doctor Alsina Atienza, la buena fe es el único fundamento posible
de la teoría de la imprevisión. Sostiene que “el deudor estuvo en su derecho al
entender obligarse con el alcance que atribuían a su declaración de voluntad
esas circunstancias (las circunstancias ambientes que existían en el momento
de contratar o las que previsiblemente podrían sobrevenir). El acreedor no lo
estuvo en cambio si creyó en un alcance diverso por la sencilla razón que nadie
contrata para arruinarse”. Y agrega “la voluntad presunta juega pues su papel
en esta materia pero limitada o condicionada por la juiciosa apreciación de las
circunstancias ambientales; más que voluntad presunta es voluntad aparente
74
75
Cit. por Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 100.
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 197.
64
que induce a suponer un alcance aparente en las obligaciones contraídas.
Quien interpreta torpemente el alcance de una declaración de la voluntad debe
sufrir las consecuencias”76.
Osti ha criticado la buena fe como fundamento de la teoría de la
imprevisión, señalando que si éste es el único fundamento, implica reconocer
que no es posible fundar esta teoría jurídicamente. Para este autor, el principio
de la buena fe es un “derecho todavía amorfo, no explorado y no definido, pues
no teniendo límites fijos y conocidos no es posible atribuírles relevancia
jurídica”77.
Esta crítica pierde fuerza a partir del concepto de buena fe dado por
autores como Gorphe o Alsina, puesto que ésta adquiere precisión técnica, y
carece de la vaguedad e imprecisión de los conceptos de los antiguos autores
exponentes de esta fundamentación.
Existen algunos códigos y fallos que han acogido la teoría de la
imprevisión, aplicando como fundamento la buena fe.
Así, por ejemplo, el Código Polaco de las Obligaciones, en su artículo
269, expresa: “Cuando, a consecuencia de acontecimientos excepcionales,
tales como: guerra, pérdida total de cosechas y otros cataclismos naturales, la
ejecución de la prestación pugnase con dificultades excesivas o amenazara a
76
77
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 199.
Cit. por Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 98.
65
una de las partes con una pérdida exorbitante, que las partes no han podido
prever al concluirse el contrato, el tribunal puede, si lo juzga necesario, fijar el
modo de ejecución, el monto de la prestación, o aun pronunciar la resolución
de la convención, según los principios de la buena fe y después de haber
tomado en consideración los intereses de las dos partes”78.
Tribunales alemanes aplicaron la teoría de la imprevisión, en relación a
obligaciones de entregar sumas de dinero desvalorizadas a consecuencia de
crisis económicas.
En Francia, el Comisario de Gobierno Chartenet, en el caso de “escape
de gas de Burdeos”, dijo en su voto: “el contrato no puede aplicarse hoy
estrictamente, literalmente; eso sería contrario al principio de que los contratos
deben ejecutarse de buena fe”79.
Durante la discusión de la Ley Faillot, el diputado Faillot dijo: “Parece
difícil sostener que un negocio concluído en circunstancias normales al precio
corriente con un álea limitada, sea ejecutado de buena fe si el comprador,
aprovechando acontecimientos extraordinarios y pasajeros, exige la entrega en
condiciones que le procuren una ganancia exorbitante o absolutamente
imprevista y que arruinaría al vendedor”80.
78
Alsina A., Dalmiro: “El principio de la Buena fe en el proyecto de reforma de 1936”, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1942, pág. 44.
79
Cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 13.
80
Cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 13.
66
3.4 Fundamentos intrínsecos
3.4.1 La Voluntad
a) Teoría de la Presuposición de Winscheid
Esta teoría consiste “en negar una justa causa a los efectos jurídicos de
una declaración de voluntad que se ha emitido bajo presuposición, por cuanto
quien así lo hace emite esa declaración teniendo en cuenta las circunstancias
existentes en esa época y suponiendo que han de mantenerse en el mismo
estado. Los efectos de la declaración de voluntad se producirán aunque la
presuposición resulte falsa, pero, en este caso, esos efectos carecerán de
fundamento que justifique su existencia, ya que no guardarán armonía con la
verdadera voluntad del declarante (......) La variación brusca, imprevisible y
grave de ellas, autorizará para oponer la excepción que se atribuye como
efecto a la presuposición”81.
Winscheid formuló esta teoría a mediados del siglo XIX. Él formulaba
que la voluntad puede manifestarse en forma condicional, expresando dicha
condición, o bien, igualmente producir efectos jurídicos (la condición), sin que
81
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág.112.
67
se haya expresado, pero en la medida que ésta sea inequívoca, y es lo que él
llama presuposición.
La presuposición puede ser definida como “toda expectativa o creencia
de las partes sobre el negocio a realizarse, sin la cual quien emite una
declaración no la habría formulado, es decir, está implícita una condición no
desenvuelta por los contratantes”82.
Es decir, la presuposición equivale a una condición no expresada al
momento de contratar, una verdadera limitación a la voluntad, siendo requisito
esencial el que sea conocida por la otra parte. En caso que esta expectativa o
creencia que se tuvo al momento de contratar cambiara drásticamente, los
efectos jurídicos del acto se producirán, pero carecerán de fundamento para
justificar su existencia, puesto que no corresponden a la verdadera voluntad del
contratante. En este caso, nace para él una excepción (exceptio doli), para
negarse a aquello que se ha prometido, y una acción directa (condictio sine
causa), para exigir la restitución de lo que se haya dado en virtud de un
presupuesto falso.
Se ha planteado como una dificultad de esta teoría el poder distinguir
entre el presupuesto que consiste en el motivo que las partes tienen al
momento de contratar, y que es determinante para ello, y aquellos motivos
82
Flah, L. y Smayevsky, M.: “Teoría de la imprevisión”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 18.
68
internos de cada contratante que, por regla general, carecen de efectos
jurídicos.
Frente a esto, Cogliolo ha señalado que se trataría de una dificultad
teórica y no práctica. “Es teórica, porque en toda búsqueda conceptual la
cuestión de los límites es siempre más difícil (....); no es práctica, porque las
circunstancias concretas del caso humano hacen sentir cuál es aquel hecho
que influye sobre ambos contratantes, determinando necesariamente su
voluntad, y cuál es aquel otro u otros hechos que pertenecen a los motivos
internos subjetivos e íntimos de uno de los contratantes”83.
La teoría de la presuposición ha sido objeto de diversas críticas,
destacándose la de Lenel.
Lenel señala que “ admitir esta teoría sería acabar con la seguridad
jurídica. Si tanto interesa un hecho al contratante bastaría con que lo ponga
como condición en el contrato: por no hacerlo incurriría en temeridad. Lo
contrario implicaría imponer a la otra parte una condición que no aceptó”84.
Y continúa, “Los peligros de esta doctrina no se evitan ni se atenúan
reconociendo sólo como jurídicamente eficaz, según hace Windscheid, aquella
presuposición que sea notoria para la parte contraria (...). Un motivo no gana
en eficacia porque la parte contraria lo conozca, ni aún por el hecho de que se
le comunique expresamente, a menos que el declarante haga de él una
83
84
Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 119.
Cit. por Lluis, J. y Brusi, N.:ob. cit., pág. 26.
69
condición. En otro caso, el motivo, aunque comunicado, no pasa de ser simple
motivo...”85.
Lorenzo de la Maza considera que esta doctrina es poco aceptable. “En
primer lugar, es una forma diversa de invocar la cláusula rebus sic stantibus y
la podemos rechazar con las mismas razones que ésta. Enseguida, equivaldría
a imponer a la otra parte una condición resolutoria que no ha aceptado.
Además, se trata de dar fuerza y valor jurídico a los motivos que las partes
tienen al contratar, y sabemos que el motivo que induce a contratar no influye
en la eficacia del negocio jurídico que se celebra. Y no se puede sostener que
el conocimiento que la otra parte tenía de la presuposición equivalga a su
aceptación, porque un motivo no gana en eficacia por ser conocido de la otra
parte, si no se estipula como condición”86.
Para nosotros, esta teoría de la presuposición no es la más adecuada
para fundamentar la teoría de la imprevisión. Consideramos que existen
diferencias importantes entre la imprevisión y la presuposición, que hacen difícil
poder invocarla como su fundamento.
Siguiendo a Terraza Martorell, podemos señalar como diferencias las
siguientes:
85
86
Cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 15.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 113.
70
-
La presuposición se basa en un acontecimiento futuro, determinado y
previsible, al cual el contratante subordina su obligación; en la
imprevisión,
en
cambio,
el
acontecimiento
es,
precisamente,
imprevisible.
-
La presuposición es una parte integrante de la voluntad contractual;
mientras que, en el caso de la imprevisión, la voluntad de los
contratantes es incondicionada y, como consecuencia de la alteración de
las circunstancias, totalmente imprevisibles, se puede decir que si las
partes lo hubiesen podido prever, no habrían contratado.
-
La presuposición se funda en una condición que no se ha expresado; la
imprevisión se funda en una diferencia entre la realidad que los
contratantes se representaron a futuro y la realidad efectiva, concreta.
71
b) Teoría de la Voluntad Marginal de Osti
Osti desarrolla su teoría bajo la influencia de la teoría de Windscheid.
Para él, el fundamento de la imprevisión es un problema de voluntad.
“La cuestión no es que los contratantes hayan querido que el contrato no tenga
efecto verificándose determinadas circunstancias sobrevinientes sino que
hayan querido el contrato en relación a determinado estado de cosas y que
sobreviniendo otras circunstancias no lo hubiesen querido”87.
Para explicar su teoría, parte del análisis de la promesa, y señala que
existen dos voluntades: la voluntad directa de obligarse, y la voluntad de
ejecutar la prestación correspondiente, para la cual se exige un determinado
estado de cosas. Es esta segunda voluntad, la llamada “voluntad marginal”.
“En los negocios bilaterales el promitente se representa, junto con el
sacrificio para actuar la promesa, las utilidades que obtendrá con la
contraprestación, teniendo en cuenta las “virtualidades prácticas” del objeto de
esa contraprestación objetivamente considerada y el destino que ese objeto
pueda tener en su economía individual. La voluntad marginal, así entendida, no
puede ser el objeto de la voluntad común necesaria para la formación del
87
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 209.
72
consentimiento en los negocios bilaterales, porque se trata de una valoración
subjetiva hecha en relación con la economía individual de cada contratante”88.
Por lo tanto, podemos señalar que, la voluntad marginal de cada uno de
los contratantes tiene el siguiente contenido:
“a) la obtención efectiva de la contraprestación;
b) la obtención efectiva de la contraprestación como entidad económica en
relación al sujeto; y
c) la ejecución de una prestación cuya realización en relación económica con
el mismo sujeto corresponde a aquellos que se le representó al acto de
prometer”89.
Es por esto que, si se produce una excesiva onerosidad en la
prestación, el contratante no podrá recibir la contraprestación con los mismos
medios económicos que se representó al momento de celebrar el contrato, por
lo que no se alcanzaría esta voluntad marginal.
Esta teoría fue criticada por Pugliese.
En primer lugar, considera que esta teoría parte del error de estimar que,
para que el contrato permanezca en el tiempo y sea eficaz, es necesario que
se
88
89
mantenga
la
misma
voluntad
inicial.
El
contrato
es
eficaz
De Heredia y Castaño, José: ob. cit., pág. 317.
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 210.
73
independientemente que la voluntad inicial, necesaria para darle nacimiento,
cambie, pues ésta se objetiviza y se impone como ley a los contratantes.
En segundo término, señala que la “voluntad marginal” se confunde con
los motivos internos, que sirven para determinar la voluntad inicial, pero que
son absolutamente irrelevantes para el Derecho.
74
c) Teoría de la Base del Negocio de Oertmann
La teoría de Oertmann se desarrolla
a partir de la teoría de la
presuposición. Él trata de superar las críticas que se hicieron a la teoría de
Winscheid, diferenciando la presuposición de los simples motivos.
La base del negocio, para Oertmann, “es la representación mental de
una de las partes en el momento de la conclusión de un negocio jurídico,
conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común
representación de las diversas partes sobre la existencia o aparición de ciertas
circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”90.
“La base del negocio es lo que una de las partes piensa respecto de la
existencia, subsistencia o aparición de ciertas circunstancias, siempre que se
tome como tal base sobre la que reposa el negocio. No es un verdadero
motivo; basta que tenga un significado negativo, en el sentido que sin ella no se
habría tomado la resolución; el motivo sólo tiene valor para una de las partes,
mientras que la base lo tiene para las dos. Las circunstancias que dan base al
convenio deben ser notorias en la estructura externa del negocio; no es una
condición, porque ésta supone una creencia que se duda coincida con la
realidad, mientras que la creencia base del negocio corresponde a una
convicción absoluta.
90
Cit. por Espert, Vicente: ob. cit., pág. 75.
75
Si lo que para una de las partes es la base no resulta cierto, podrá pedir
la rescisión, pero dejando a la otra parte la posibilidad de mantenerlo en pie si
se presta a introducir alteraciones que exige la equidad”91.
Podemos notar la diferencia de la posición de Oertmann con lo expuesto
por Winscheid.
Para este último era suficiente, para que el contrato perdiera eficacia, la
“presuposición” de una de las partes aunque no fuera conocida por la otra, con
tal que hubiese podido conocerla.
Para Oertmann, en cambio, es necesario que la “representación mental”,
que constituye la base del negocio, sea común de ambas partes, o bien, si es
unilateral, que sea conocida y no rechazada por la otra.
Esta teoría fue objeto de críticas, destacándose las de Lenel.
Oertmann señala que la base del negocio debe encontrarse en la
estructura externa del negocio jurídico, pero no dice qué debe entenderse por
esta estructura externa.
Se dice, además, que esta teoría se basa en una ficción, que consiste
en suponer que las partes se representaron mentalmente ciertas circunstancias
que constituyen la base del negocio. “Si las partes no pensaron en la alteración
o si, aunque pensasen, no lo expresaron, no llegando a ser una condición del
91
Heredia y Castaño, José: ob. cit., pág. 313.
76
contrato, es una pura ficción; admitirla como fundamento de rescisión supone
tanto como acabar con toda idea de la seguridad necesaria para el comercio
jurídico”92.
A fin de superar las dificultades de la teoría de la base del negocio de
Oertmann, surgen posturas de autores como Locher y Lehmann.
Locher sostiene que la base del negocio “no está constituída por las
representaciones de las partes, sino que por las circunstancias objetivas
necesarias para que el contrato pueda alcanzar su finalidad, determinada por
las partes y puesta de relieve en el mismo por la conducta de aquéllas
conforme al contrato”93.
Lehmann, por su parte, propone una teoría unitaria, en que se intenta
fusionar la concepción subjetiva y la objetiva. Para él, “ha de buscarse y
tenerse en cuenta si cada contratante, obrando de buena fe y en atención al fin
del contrato, tiene que admitir que el contrato dependía de las circunstancias
en cuestión o bien, actuando lealmente, tiene que admitir que al concluir el
contrato la inseguridad de tales circunstancias se tomó en consideración”94.
92
Lenel, cit. por Heredia y Castaño, José: ob. cit., pág. 313.
Larenz, cit. por Dörr, Juan Carlos: ob. cit., pág. 257.
94
Diez Picazo, Luis: ob. cit., pág. 878.
93
77
Pero quien desarrolla con mayor exactitud y precisión la teoría de la
base del negocio como fundamento de la imprevisión, es Karl Larenz.
Perfecciona el concepto “base del negocio” distinguiendo entre base subjetiva
y base objetiva.
La base subjetiva del negocio es “aquella común representación mental
de los contratantes por la que ambos se han dejado guiar al fijar el contenido
del contrato. La representación tiene que haber inducido a concluir el contrato
no a una sino a ambas partes. Si la representación no se realiza, cada una de
las partes ha incurrido en un error en los motivos, que se refiere a una situación
de hecho por ambas partes admitida, o sea, a una presuposición común a
ambas”95.
Este es el sentido que emplean Winscheid y Oertmann en sus teorías;
se trata de una base del negocio subjetiva, la que se refiere a un error en los
motivos.
“La imprevista desaparición de las circunstancias que configuran la base
subjetiva del negocio, no determinan, pues, la desaparición de la base del
negocio, por lo que la relación contractual puede subsistir como regulación
dotada de sentido”96.
95
96
Larenz, cit. por Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 31.
Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 31.
78
La base objetiva del negocio, en cambio, es “el conjunto de
circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es
objetivamente necesaria para que el contrato, según el significado de las
intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulación dotada de
sentido”97.
Esta base objetiva puede desaparecer en dos hipótesis:
“1) Cuando la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación,
establecida en el contrato, se ha destruído de tal manera que ya no puede
razonablemente hablarse de contraprestación (destrucción de la relación de
equivalencia);
2) Cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido,
haya resultado definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestación del
deudor sea todavía posible (frustración de la finalidad)”98.
La desaparición de la base del negocio “autorizaría a la parte
perjudicada para negarse a cumplir su prestación, hasta que la otra parte
consienta en el restablecimiento de la equivalencia.
Si se rehusa al restablecimiento de la relación de equivalencia, el
contratante afectado puede desistir del contrato, o rescindirlo sin sumisión o
plazo alguno.
97
98
Larenz, cit. por Dörr, Juan Carlos: ob. cit., pág. 258.
Diez P., Luis: ob. cit., pág. 879.
79
En cambio, si el contratante desfavorecido ya ha realizado su prestación
y no ha recibido una contraprestación aceptable, dispone de una pretensión de
enriquecimiento (sin causa) contra la otra parte”99.
99
Larenz, cit. por Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 32.
80
d) Teoría del Deber del Esfuerzo de Hartmann
Para Hartmann100, es necesario distinguir, dentro del vínculo
obligatorio, dos elementos: el debitum, es decir, el elemento personal (el deber
de ejecutar la prestación), y la obligatio, es decir, el elemento patrimonial (la
satisfacción del acreedor). Ambos elementos se encuentran en posición de
medio a fin.
Señala que el contenido del deber jurídico que nace de la obligación se
sustancia, no en la prestación, no en un resultado final, sino que en un deber
de esfuerzo, más o menos intenso, según el caso, para alcanzar la finalidad de
la obligación.
Lo importante es que el deudor cumpla con el deber de esfuerzo que
para el caso concreto se le ha impuesto, de manera que el incumplimiento por
circunstancias imprevistas, ajenas a su voluntad, no puede serle imputable si
ha obrado de este modo.
Frente a la posición de Hartmann, surge la crítica de Brecht101. Para él,
las personas contratan para obtener de otros una finalidad, que no pueden
obtener con su propia actividad. Así, lo que un contratante promete a otro es el
100
Giovene, Achille: “L’impossibilitá della prestazione e la sopravvenienza”, Ed. Cedam, Padova, 1941,
pág. 57 y sgts.
101
Cit. por Giovene, Achille: ob. cit., pág. 57 y sgts.
81
resultado, pero el deber que se le impone no puede ser el resultado, pues es
posible que por hechos externos éste no pueda cumplir.
Por esto, el deudor debe hacerse cargo del deber de realizar la actividad
necesaria para conseguir el resultado, pero sólo en la medida que sea posible
realizarla; pasados estos límites, no es lógico hablar de un deber para obtener
el resultado, ni es posible exigir su responsabilidad.
Al deudor sólo se le puede exigir una diligencia media requerida para los
negocios ordinarios y, cumpliendo con este deber contractual, no se le puede
exigir más en razón del contrato, aun cuando no se haya alcanzado el fin de la
obligación.
Giovene102 también critica la teoría de Hartmann, señalando, entre otras
cosas, que este autor le quita a la obligación uno de sus elementos
fundamentales, la prestación. Hartmann conceptualiza la relación obligatoria
sólo como una coacción a un comportamiento para obtener un determinado fin,
como una mera obligación de diligencia, por lo que se hace prevalecer el
vínculo, dejando de lado el objeto.
Lo critica también por considerar que, lo errado de su teoría es la
generalización, haberla extendido a todas las relaciones obligatorias, siendo
que, en algunas obligaciones, lo debido es el resultado y en otras, un mero
comportamiento. Cita, como ejemplo, la obligación de custodia, que puede
102
Giovene, Achille: ob. cit., pág. 57 y sgts.
82
dirigirse a un determinado resultado (conservación de la cosa), o satisfacerse
en el deber de un determinado comportamiento, en la obligación de una
determinada medida de diligencia, en relación a la finalidad de conservación.
Esa teoría recibe, también, la crítica de Krückmann103, quien señala que,
si se considera que la obligación no importa el resultado, sino el esfuerzo
necesario para satisfacerla, podría considerarse que la obligación no ha sido
satisfecha íntegramente si implicó para el deudor un esfuerzo menor del que se
deducía de la obligación.
Barassi104 rebate la objeción de Krückmann, señalando que el deber de
esfuerzo se dirige a la consecución de un resultado; el esfuerzo es un medio,
por lo que, si el fin se consiguió con un menor esfuerzo, se debe considerar
cumplida la obligación.
103
104
Giovene, Achille: ob. cit., pág. 62 y sgts.
Misma cita.
83
e) Teoría de la Causa: Concepción moderna
Considerando la causa desde el punto de vista de la concepción
moderna, podemos incluírla dentro de los fundamentos de la imprevisión que
se basan en la voluntad.
La teoría moderna de la causa postula que ésta comprende no sólo la
voluntad de obligarse, sino también el fin de la voluntad de contratar. Parte del
supuesto de que la causa constituye un requisito fundamental para el
nacimiento y desarrollo del contrato.
Esta doctrina, “ve en la causa no sólo el fin abstracto y permanente del
contrato (móvil específico), sino la finalidad concreta perseguida por las partes
e incorporada al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de
voluntad (móvil impulsivo y determinante)”105.
Según Chironi, “la causa en el negocio jurídico es el fin, el intento
respecto al cual la ley comprende y compone la voluntad declarada, esto es, el
fin que la voluntad pretende conseguir según la ley”106.
Para Roca Sastre, es “el porqué inmediato, jurídico y objetivo en virtud
del cual una persona hace una declaración jurídica de voluntad”107.
105
Badenes Gasset, cit. por Baltra, Sergio:ob. cit., pág. 46.
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 8.
107
Cit. por Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 9.
106
84
La causa debe intervenir al momento en que las partes celebran el
contrato, y se debe mantener hasta la ejecución total de éste. La obligación
existe y se mantiene en la medida que se sustente por su causa.
La causa está compuesta por la equivalencia querida por las partes. “La
noción de causa se presenta sancionando la necesidad de un equilibrio más o
menos jurídico, entre la promesa de aquél que se obliga y la consideración de
la ventaja material, o de la satisfacción moral, que forma el fin y la contrapartida
de su obligación”108.
Si la causa debe subsistir durante toda la vida del contrato, es preciso
que se mantenga también la equivalencia de las prestaciones de las partes. En
caso que se presenten acontecimientos imprevistos y extraordinarios, que
hagan para una de las partes excesivamente onerosa la prestación, se rompe
este equilibrio, y se produce un vicio o falta de causa en la obligación que este
contratante debía cumplir.
Pino lo explica señalando que “el defecto parcial de causa, tanto
genético como funcional, es posible porque la ley acoge como principio
general, para los contratos, con excepción de los aleatorios, el de la
adecuación del sacrificio patrimonial en relación al sacrificio de la parte
contraria, o a las previsiones, según la valorización de la conciencia social.
Cuando esta adecuación falte, por razones y modos previstos por la ley, la
108
Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 11.
85
causa está viciada; y la excesiva onerosidad sería precisamente un vicio
funcional de la causa”109.
Esta teoría se ha criticado, básicamente, por considerarse que se da un
alcance demasiado amplio y genérico al concepto de causa, excediéndolo de
sus límites tradicionales.
Se ha señalado que, si la ley exige la causa, como un requisito esencial
del contrato, éste no podría ser valorado después de la formación del contrato,
y no sería posible que aparezca o no exista después que el acto jurídico ha
producido efectos.
109
Pino, Augusto: ob. cit., pág.165.
86
3.4.2 Teorías afines a la voluntad o de la voluntad más o menos presunta
Todas estas teorías están, en mayor o menor medida, inspiradas en la
Teoría de la Presuposición de Winscheid. Señalaremos brevemente las más
importantes.
Manara, señala que “la voluntad contractual abarca sólo los riesgos
ordinarios comunes, pero no el riesgo excepcional e imprevisible, que, como
tal, no puede entrar en la formación de la voluntad contractual”110. Por lo tanto,
la obligación que se le impone al deudor no puede exigirse frente a
circunstancias imprevistas sobrevinientes, pues se estaría excediendo el límite
de la voluntad de los contratantes.
Dusi estima que “en los contratos de prestaciones continuadas la
voluntad está determinada, en el momento de la conclusión, por las
condiciones de hecho entonces existentes, que forman el “ambiente objetivo”
en que aquella voluntad se desarrolla; por ello, si en una época posterior este
ambiente se transforma, por un cambio no previsible, de tal modo que llegue a
110
Cit. por Heredia y Castaño, José: ob. cit., pág. 320.
87
estar en contradicción con la voluntad manifestada, entonces, al cesar esta
voluntad debe también cesar el vínculo contractual creado por ella”111.
Cogliolo fundamenta la teoría de la imprevisión en el consentimiento, y
afirma que las condiciones son modalidades expresas del consentimiento; y
agrega que el consentimiento está determinado por motivos internos de cada
contratante, que normalmente no producen efectos jurídicos, pero señala que
“entre el territorio de pactos expresos o tácitos de las condiciones del contrato y
el territorio de los motivos internos hay una zona intermedia constituída por
aquellos hechos objetivos externos que fueron el “substractum”, el presupuesto
que elevó a voluntad jurídica de los contratantes el consentimiento”112.
Renard sostiene, en forma demasiado extrema, que “cabe suponer en el
acreedor una renuncia o transacción anticipada, cuando sobreviene el cambio
imprevisible”113.
Estas teorías de la voluntad presunta, a nuestro juicio, llegan muy lejos
en su ficción, por lo que es pertinente recordar la crítica de Alsina que sostiene
que “la voluntad de los contrayentes tiende a obtener la satisfacción de
necesidades y se inspiran en su interés particular no concibiéndose así que
111
Cit. por Heredia y Castaño, José: ob. cit., pág. 319.
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 213.
113
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 212.
112
88
teniendo intereses divergentes sus voluntades coincidan en el punto en que
están en conflicto esos intereses, y menos que se presuma esa voluntad”114.
114
Cit. por Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 213.
89
3.4.3 Teoría de la Equivalencia de las Prestaciones
En los contratos onerosos conmutativos, las prestaciones de las partes
se miran como equivalentes al momento de contratar , y esta equivalencia debe
mantenerse durante toda la vida del contrato.
Quienes postulan esta doctrina como fundamento de la teoría de la
imprevisión, dicen que “si el estado de cosas contemporáneo a la celebración
del contrato cambia brusca e imprevisiblemente, produciendo un trastorno
general, uno de los contratantes quedará en situación privilegiada a expensas
del otro; uno de ellos dejará de percibir todas las ventajas que tuvo en vista y
que lo movieron a celebrarlo, desapareciendo así el fundamento, el móvil que
las partes tuvieron presentes al contratar. ¿No será justo, en este caso, revisar
el contrato o librar a la parte lesionada?”115.
Giorgi, sostiene que “al verificarse por efecto de todo cambio imprevisto
una alteración permanente en el estado de hecho que produzca un
desequilibrio en el vínculo creado, el contrato se hace resoluble, ya que se
alteró la relación de correspectividad entre los contratantes. Por razones de
equidad y justicia distributiva, debe restablecerse el equilibrio del contrato,
115
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 109.
90
buscando la utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución de éste.
Esta es una tarea que le corresponde a la ley y para que la aplique el juez”116.
Krückmann postula la teoría del equilibrio de intereses. Señala que es
necesario que los intereses de las partes sean equitativos, y deben permanecer
de este modo, según las circunstancias; considera injusto tener en cuenta sólo
los intereses al momento del nacimiento de la obligación y no aquellos que
acompañan a las modificaciones de las circunstancias.
El
hacer
prevalecer
equitativamente
los
intereses
según
las
circunstancias, “se logra indemnizando a la parte lesionada en una rescisión
por novedad en las circunstancias. También, en virtud del equilibrio de
intereses, el deudor no puede renunciar a que el acreedor se preste a elevar
proporcionalmente su contraprestación ante la nueva situación dineraria”117.
Para Barsanti, en los contratos de tracto sucesivo está implícito el
elemento de la equivalencia, y este equilibrio en las relaciones se debe exigir al
momento de la celebración y al momento del cumplimiento de las prestaciones.
Maury llega a afirmar que la “equivalencia económica de las
prestaciones es la base del consentimiento: al contratar las partes han
calculado la posibilidad de ganar o de perder basadas en el estado de cosas
116
117
Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 27.
Lluis J. y Navas B.: ob. cit., pág. 22.
91
existente y la equivalencia es así valuada por las partes de acuerdo a sus
previsiones realizándose así lo que él llama equilibrio provisional”118.
Se ha criticado su postura, por considerarse que es cierto que las partes
calculan sus posibilidades de ganar, pero no las de perder, pues nadie contrata
para perder. Además, existen muchos ejemplos en que las partes creen que
han realizado un muy buen negocio, lo que demuestra que no existía
equivalencia de prestaciones como base del consentimiento.
Lenel considera que el “equilibrio de los intereses” es la teoría que sirve
para solucionar el problema de alteración en las circunstancias, en los
contratos conmutativos de ejecución diferida o de tracto sucesivo.
Señala que “si bien el admitir la posibilidad de una rescisión de los
contratos quebrante inevitablemente la confianza, sin la que no puede existir el
comercio jurídico, estas fatales consecuencias se pueden atenuar permitiendo
a la parte a quien se impone la restricción, la seguridad de que su confianza no
ha de acarrearle ninguna pérdida positiva”119.
A nuestro parecer, siguiendo a muchos autores, el equilibrio de las
prestaciones, por sí solo, no basta para fundamentar la teoría de la imprevisión.
Se puede plantear que la revisión de un contrato sea consecuencia de un
118
119
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 215.
Cit. por Heredia y Castaño, José: ob. cit., pág. 327.
92
desequilibrio en las prestaciones, producido por una alteración en las
circunstancias, pero se fundamenta en nociones de justicia y equidad.
Es más, son los propios sostenedores de esta teoría quienes recurren a
otras instituciones, básicamente la moral y la justicia, para apoyarla.
93
3.5 Posiciones intermedias
Se trata de una zona intermedia, entre los autores que fundan la
imprevisión fuera de la relación jurídica, y aquellos que lo hacen dentro de ésta.
3.5.1 Teoría de la Situación Extracontractual de Bruzin
Para Bruzin, la fuerza obligatoria del contrato resulta del consentimiento,
es decir, del acuerdo de voluntades de las partes, por lo tanto, para saber cuál
es la extensión de esta fuerza obligatoria, se debe apreciar la extensión del
consentimiento.
Pero este consentimiento debe ser considerado en relación al medio en
que aparece, en relación al medio en que se produce y se desarrolla este
acuerdo de voluntades. “Las partes se representan los efectos de derecho que
sus voluntades pueden producir; pero sólo pueden representarse aquellos
efectos que están en condiciones de concebir y atribuirles las consecuencias
jurídicas y económicas que en el momento de concluirse el contrato están en la
posibilidad de ser previstas por ellas. En consecuencia, las partes sólo han
podido querer lo que dado el medio era posible concebir en ese momento, y el
94
acuerdo de voluntades, que existe respecto de lo previsible, no puede ser
invocado cuando se realiza lo imprevisible”120.
Bruzin distingue entre lo previsible y lo imprevisible y, para referirse a
ello, habla de circunstancias contractuales y circunstancias extracontractuales.
“Mientras nos encontremos en el dominio de lo previsible, las
circunstancias tendrán carácter contractual y subsistirá la fuerza obligatoria del
contrato, puesto que no ha sobrepasado el límite de extensión del acuerdo de
voluntades que lo hizo nacer. Surgiendo acontecimientos imprevisibles, se
excederán esos límites si se pretende que el contrato sea íntegramente
ejecutado; las circunstancias presentarán un carácter extracontractual y el
contrato no tendrá fuerza obligatoria en todo lo que exceda a lo querido por el
acuerdo de voluntades que forman el consentimiento”121.
La teoría de Bruzin fue criticada, entre otros, por Voirin, quien considera
que es erróneo hablar de circunstancia o situación extracontractual, pues lo
que existe es un hecho extracontractual, por tanto, una realidad, y no una
situación extracontractual, que implica una ficción.
Se ha criticado, además, por cuanto esta teoría sería contraria a la
seguridad jurídica y al principio de fuerza obligatoria del contrato. Lo cierto es
que las partes, al contratar, ante todo tienen presente el carácter irrevocable de
120
121
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 110.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 111.
95
sus obligaciones, y no se puede pasar a llevar estos principios haciendo
prevalecer análisis arbitrarios respecto a la voluntad individual.
96
3.5.2 Doctrina italiana del Estado de Hecho condicionado por la ley
Donato Lalanne sostiene esta teoría, inspirándose en los tratadistas
italianos como Coviello, Mazzone, etc..
Para él, la voluntad resulta de una agregación compleja de motivos. Los
motivos, a su vez, abarcan afectos y fines, que dependen de la naturaleza del
sujeto que los expresa.
Según la doctrina italiana, todo estos motivos, móviles, fines, causa,
etc.., conforman un “estado de hecho” que está condicionado por la ley.
“Los motivos, fines, etc. son elementos psicológicos de la voluntad que
constituyendo la intención pura, interna del agente escapan en principio a la
competencia del derecho.
Cuando se exteriorizan constituyen condiciones particulares de la
situación de hecho tendientes a la consecución de un fin práctico y se
incorporan entonces, junto con la causa y envueltos y amparados por la ley en
última instancia, a la situación de hecho122”.
Esta doctrina postula que todo está condicionado por la ley, de acuerdo
a la moderna doctrina que considera a la ley, en último término, como única
fuente de obligaciones. Los hechos van a interesar al Derecho cuando la ley
122
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 203.
97
les atribuya consecuencias jurídicas; la ley atribuye consecuencias jurídicas al
hecho considerado objetivamente. La causa constituiría el nexo causal entre el
hecho y la ley, que lo condiciona.
Son elementos de la causa la voluntad de las partes, objetivada por la
ley, y el objeto, entendido como contenido y como conducta recíproca de las
partes.
“Estaremos frente a un negocio jurídico si las consecuencias jurídicas
que atribuye la ley a una situación de hecho tienen un fin práctico, de lo
contrario, estaremos en presencia de un acto ilícito que obliga a la reparación
del daño causado.
Ahora bien, cuando circunstancias sobrevinientes han cambiado
radicalmente el estado de hecho condicionado por la ley que en esta teoría se
ha calificado de causa, entraría a jugar la teoría de la imprevisión”123.
123
Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 32.
98
3.6 Otras Posiciones
3.6.1 Teoría del Álea Normal del Contrato
Esta doctrina es formulada por Messineo, quien sostiene que en todo
contrato con prestaciones recíprocas debe existir un equilibrio entre las partes,
y distingue entre un álea normal y un álea anormal del contrato.
“El álea normal a que está sujeto el mismo, lo constituyen las
oscilaciones de valor producidas por las fluctuaciones regulares del mercado.
Si por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, se rompe el equilibrio
inicial, en términos tales que sobrepasen las variaciones normales del
mercado, estamos en presencia de una anormalidad del álea y, por tanto, ante
un caso de excesiva onerosidad”124.
En este caso, Messineo sostiene que el contrato sería resoluble; no así
cuando la excesiva onerosidad entra en el álea normal del contrato, o
tratándose de contratos aleatorios.
Tratándose de contratos con prestaciones de una sóla parte, en caso de
presentarse un álea anormal, el remedio no es la resolución, sino una
reducción de la prestación o modificar las modalidades de su ejecución.
124
Baltra, Sergio: ob. cit., pág. 47.
99
Para Messineo no existe un fundamento único para la teoría de la
imprevisión, pues no existe tampoco un remedio único; pero, a pesar de esto,
pareciera ser el álea anormal.
100
3.6.2 Fundamento basado en la atenuación de la noción de Caso Fortuito y
Fuerza Mayor
Esta doctrina plantea una noción de caso fortuito o fuerza mayor menos
rígida, de manera de hacerla más extensa.
Consiste
en
considerar
que
la
imposibilidad
que
exime
de
responsabilidad al deudor no es sólo aquella absoluta y objetiva, sino también
la subjetiva e, incluso, aquella relativa.
Debemos recordar que el caso fortuito o fuerza mayor es aquel
imprevisto que es imposible resistir. Un requisito necesario para que un hecho
constituya caso fortuito o fuerza mayor consiste en que este hecho sea
insuperable, haciendo absolutamente imposible el cumplimiento de la
obligación (imposibilidad objetiva y absoluta).
Los autores que formulan esta teoría, extienden la noción de caso
fortuito, y consideran como imposibilidad liberadora de responsabilidad a
aquella subjetiva, es decir, la imposibilidad que subsiste sólo para el obligado,
pero que no impide que otros puedan cumplir con dicha obligación; y, además,
la extienden a la imposibilidad relativa, es decir, a aquel impedimento que es
posible vencer, pero que exige un esfuerzo y diligencia superior a lo que se
pactó.
101
De esta manera, al deudor, a quien se le ha hecho más onerosa la
obligación por acontecimientos sobrevinientes, se le considera como víctima de
caso fortuito o fuerza mayor, quedando exonerado de responsabilidad.
Esta doctrina es insostenible para la mayoría de los autores que la han
estudiado, por estimar que se destruye el concepto verdadero de caso fortuito,
que supone una imposibilidad absoluta en la ejecución. Por otra parte, atenta
gravemente contra la seguridad en la contratación, pues dependerá de la
situación personal del deudor, al momento que se le exige el cumplimiento, el
que el contrato produzca o no sus efectos.
102
3.6.3 Cláusula Rebus Sic Stantibus
Los sostenedores de esta teoría plantean que, en cada contrato, se
considera implícita una cláusula rebus sic stantibus, en virtud de la cual, las
partes sólo quedarían obligadas a sus prestaciones en tanto subsistan las
condiciones existentes al momento de contratar, es decir, mientras las cosas
permanezcan en el mismo estado.
Se señala como fundamento de esta cláusula el que, “cuando se
contrata, los sujetos obligados están en presencia de un ambiente objetivo en
el cual su voluntad se desenvuelve y se concreta. Si posteriormente, por un
cambio
imprevisible
aquel
ambiente
es
transformado
completamente
hallándose en inconciliable contradicción con la voluntad manifestada, es
preciso reconocer que la primitiva voluntad contractual ha venido a menos
puesto que ha venido a menos el fin que la formó”125.
El efecto de esta cláusula es el de eximir a las partes de ejecutar la
prestación, cuando sobrevengan estas circunstancias que alteran el estado de
cosas bajo el cual se celebró el contrato.
125
Terraza M., Juan: ob. cit., pág. 48.
103
Esta teoría se critica, en primer lugar, por ser contradictoria, pues el
considerar que existe esta cláusula implícita en todo contrato, supone haber
previsto un futuro cambio de circunstancias, con lo que se destruye el requisito
fundamental de la imprevisión.
En segundo lugar, se estima que su aplicación es imposible, puesto que
las cosas jamás permanecen en el mismo estado, ya que la realidad varía
constantemente.
Finalmente, esta doctrina es una ficción, y nada explica, pues de la
misma manera en que se supone que las partes se obligan en el supuesto que
se mantenga el mismo estado de cosas, se podría suponer que las partes
asumen los riesgos que resulten de un eventual cambio de circunstancias.
104
3.7 Nuestra Opinión
No resulta fácil inclinarse por alguna de las teorías que buscan
fundamentar la teoría de la imprevisión; todas tienen algo de verdadero y, si
bien, muchas de ellas no son por sí solas suficientes, es posible tomarlas en
conjunto, ya que, a nuestro entender, no existe una fundamentación única.
Sin embargo, creemos que la verdadera fundamentación hay que
buscarla fuera de la relación jurídica misma, básicamente, en el principio
superior de justicia, que inspira a todos los demás principios, como el de la
buena fe, la equidad, etc..
105
CAPÍTULO 4: REQUISITOS Y SOLUCIONES
4.1 Requisitos
Como cuestión previa al análisis de los requisitos de la teoría de la
imprevisión, es necesario señalar que, en lo referente a su campo de
aplicación, por razones de extensión, nos referiremos solamente a las
obligaciones contractuales.
Esto, sin perjuicio de señalar que existe discusión doctrinaria respecto a
la aplicación de este instituto a las obligaciones cuasicontractuales y legales.
Respecto a las obligaciones que nacen de delitos y cuasidelitos, hay
unanimidad en cuanto a que la teoría de la imprevisión no puede ser aplicada.
Hecha esta aclaración, comenzaremos el análisis de los requisitos de la
teoría en estudio.
106
4.1.1 Que se trate de un contrato bilateral, oneroso conmutativo, de ejecución
diferida o de tracto sucesivo
a) Que se trate de un contrato bilateral
El contrato bilateral es aquel en que ambas partes contraen
obligaciones, de manera que ambas son acreedoras y deudoras a la vez.
Nuestro Código Civil, en su artículo 1439, lo define señalando que “el contrato
es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente”.
Para que opere la teoría de la imprevisión es preciso que se trate de un
contrato bilateral, puesto que es en estos contratos “donde concurre
precisamente ese enfrentamiento mutuo de dos personas en doble concepto de
acreedor y deudor de prestaciones”126. De esta manera puede suceder que una
de las prestaciones, siendo posible, se torne excesivamente onerosa, mientras
que la otra continúa siendo posible y se mantiene en los términos inicialmente
pactados.
A propósito de este punto, señalaremos que, si bien uno de los
requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión es que se trate de un
126
Espert, Vicente: ob. cit, pág. 169.
107
contrato bilateral oneroso, no podemos desconocer la existencia de contratos
que, siendo unilaterales, también son onerosos, como por ejemplo, el mutuo de
dinero (se trata de un contrato unilateral, puesto que sólo el mutuario resulta
obligado; pero reporta utilidad a ambas partes, pues el mutuario debe restituir
el capital, más intereses, por lo que se trata de un contrato oneroso). Es por
esto que se ha planteado la discusión respecto a la aplicación de la teoría de la
imprevisión, tratándose de contratos unilaterales onerosos; es más, es posible
encontrar legislaciones que lo han reconocido, haciéndola plenamente
aplicable a esta hipótesis, como por ejemplo, el Código Civil peruano que, en
su artículo 1442, se refiere a la excesiva onerosidad de los contratos en que
una sola de las partes ha asumido obligaciones.
108
b) Que se trate de un contrato oneroso
De acuerdo al artículo 1440 de nuestro Código Civil, “ el contrato es
gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio de otro”.
El criterio para determinar si un contrato es oneroso, o por el contrario,
gratuito, radica en la utilidad; se trata de un criterio económico; será oneroso,
en la medida que reporte utilidad o provecho para ambos contratantes. A
diferencia del criterio para distinguir si un contrato es unilateral o bilateral, que
es “eminentemente técnico-jurídico”127.
El no tener claro esta distinción, a juicio de López Santa María128, “ha
generado malentendidos , en especial al superponer la clasificación del artículo
1440 con la del artículo anterior, que distingue entre contratos unilaterales y
bilaterales. De lo cual ha derivado el error consistente en asimilar el contrato
gratuito al unilateral, y el contrato oneroso al bilateral”.
Es requisito de la teoría de la imprevisión la onerosidad del contrato,
puesto que tendrá aplicación “cuando la parte que aún puede realizar su
prestación, y está dispuesta a realizarla, se encuentra ante la circunstancia
inesperada de que su sacrificio económico ya no tiene interés para la otra
127
128
López S., Jorge: ob. cit., pág. 106.
Misma cita.
109
parte. Esta parte, que ha perdido el interés, naturalmente se muestra resistente
a realizar su propio sacrificio, ya que se impone un sacrificio que le va a
reportar una ventaja en la que ya no tiene interés por una circunstancia
inesperada y sobrevenida”129.
Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina, quienes, en forma
prácticamente unánime, consideran que los contratos gratuitos se encuentran
excluídos de la aplicación de la teoría de la imprevisión.
De opinión contraria es Llambías, quien señala que “no se justifica que
al deudor gratuito se lo trate peor que al deudor oneroso”130.
129
130
Espert, Vicente: ob. cit, pág. 172.
Cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 93.
110
c) Que se trate de un contrato conmutativo
Los contratos onerosos pueden subclasificarse en conmutativos y
aleatorios. De acuerdo al artículo 1441 de nuestro Código Civil, “el contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia
o pérdida, se llama aleatorio”.
La diferencia entre uno y otro consiste en que, mientras en el contrato
oneroso conmutativo la extensión de las prestaciones de cada parte queda
determinada al momento de perfeccionarse el contrato, mirándose éstas como
equivalentes, en el caso del contrato oneroso aleatorio, la extensión de las
prestaciones dependen de un acontecimiento incierto de ganancia o pérdida,
por lo que no se determina al momento del perfeccionamiento del contrato.
Para que tenga aplicación la teoría de la imprevisión, el contrato ha de
ser oneroso conmutativo, ya que en éstos “las partes han considerado que el
sacrificio que deben realizar equivale a la ventaja que se va a recibir”131 y,
como consecuencia de un hecho imprevisible, se va a ver alterada la extensión
inicial de una de las prestaciones, de modo que el sacrificio que la parte
131
Letelier, María Constanza: ob. cit., pág. 46.
111
afectada debe realizar no se mirará como equivalente a la ventaja que obtendrá
con la ejecución de la contraprestación.
Es mayoritaria la opinión que en los contratos aleatorios no tiene
aplicación la teoría de la imprevisión, pues se señala que en ellos no se
presenta la equivalencia en las prestaciones132, por cuanto la utilidad que
obtendrán las partes está sujeta a una contingencia, al azar; además, el
carácter especulativo de estos contratos no permite que se den los otros
requisitos exigidos por la imprevisión.
Esta opinión ha sido sustentada por Augusto Pino, quien señala que “ a
diferencia del contrato conmutativo, en el que hay un cambio entre dos
prestaciones ciertas y determinadas, en el contrato aleatorio el cambio no se
verifica entre prestación y contraprestación en el sentido acostumbrado, sino
que se verifica entre la esperanza y la probabilidad de la otra parte (...). El
riesgo del contrato aleatorio pertenece, por tanto, a la estructura del contrato de
cambio ”133.
132
Al respecto, Pablo Rodríguez Grez, en su obra citada, pág.116, postula una opinión contraria,
señalando que en los contratos “aleatorios las partes consideran equivalentes las prestaciones porque una
de ellas o ambas consisten en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, esto es, un álea. En los
contratos conmutativos las prestaciones convenidas se miran como equivalentes al momento de celebrarse
el contrato, aun cuando después, en el desarrollo o agotamiento de la relación contractual, ellas sufran un
cambio en su valorización, lo cual puede suceder por causas sobrevinientes o por erróneas apreciaciones
al contratar. En ambos casos, existe equivalencia de prestaciones porque el álea no es susceptible de
evaluarse con exactitud de modo que, cualquiera que sea la contraprestación, no puede medirse su
contenido o alcance pecuniario”.
133
Pino, Augusto: ob. cit., pág. 95.
112
Lorenzo de la Maza niega la aplicación de esta institución a los contratos
aleatorios señalando que, si se “admite la teoría de la imprevisión en estos
casos, sería destruir la esencia misma del contrato aleatorio, sería hacerlo
desaparecer”134.
En igual sentido se ha pronunciado Luis Rezzónico, quien señala que en
tales actos “el deudor ha contado con el álea y ha asumido voluntariamente los
riesgos de las contingencias excepcionales y se entiende que ha estipulado la
contraprestación en atención a ese riesgo”135.
Esta opinión mayoritaria es la que recoge el Código Civil italiano, que en
su artículo 1469 dispone: “Le norme degli articoli precedenti si applicano ai
contratti aleatori per loro natura (1879) o per volontá delle parti (1448, 1472)”.
Es decir, las normas relacionadas a la excesiva onerosidad no se aplican a los
contratos aleatorios, por su naturaleza o por voluntad de las partes.
Dentro de la doctrina minoritaria encontramos a Eugenio Cardini136,
quien sostiene que la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios,
sobre todo en relación con la aplicación de la teoría de la imprevisión, no tiene
utilidad. Señala que “en las épocas en que es sensible la influencia de la crisis,
trastornos, etc. (en las que juega por hipótesis la imprevisión) la distinción entre
contratos aleatorios y conmutativos es cada vez más difícil. Es más, aún en
134
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 126.
Cit. por Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 64.
136
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 255 y sgts.
135
113
épocas normales esa distinción no es siempre fácil: supóngase el caso del
obrero que se compromete a engarzar una piedra preciosa y delicada, otro: dos
han apostado sobre dos caballos distintos y convienen en cambiar sus boletos,
el caso de una liberalidad que no sería aleatoria pues mediando animus
donandi el carácter variable de la prestación prometida sería secundario en el
convenio...
La
ejemplificación
puede
multiplicarse,
pero
bastan
los
mencionados para evidenciar que la distinción entre contratos aleatorios y
conmutativos es difícil en épocas normales. Y en las épocas en que juega la
imprevisión la infiltración de los elementos aleatorios en un contrato
conmutativo, con la misma compraventa, es tal que sólo para conservar
terminologías tradicionales puede mantenerse ésta”.
Hay casos, en la legislación comparada, en que se hace aplicable la
teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios. Así, por ejemplo, el Código
Civil argentino, en su artículo 1198, inciso 2º, dispone lo siguiente: “En los
contratos
bilaterales
conmutativos
y
en
los
unilaterales
onerosos
y
conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de
una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo
propio del contrato”.
114
Norma similar es la que establece el Código Civil peruano, en su
artículo1441, al señalar que: “Las disposiciones contenidas en el artículo 1440
se aplican:
1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la
prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no
imputable a ella.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce
por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
115
d) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo137
Doctrinariamente, se distingue entre los contratos de ejecución
instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.
El contrato de ejecución instantánea “es aquel en que las obligaciones
se contraen para cumplirse de inmediato y con ello se agota la relación
contractual. Los hechos se suceden en el tiempo, pero de manera
137
Referente a este requisito, encontramos un fallo, citado por José Luis Amadeo, en su obra “La Teoría
de la Imprevisión aplicada por la jurisprudencia”, Ediciones Leonardo Bruschi, 1981, Buenos Aires, pág.
38, que señala: “En principio, los contratos de ejecución inmediata o instantánea escapan, por definición,
de la posibilidad de concebir una “onerosidad sobreviniente”, y ello por una razón de sentido común, por
cuanto entre la celebración del contrato y su ejecución no existe normalmente el lapso durante el cual los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles pueden sobrevenir; de ahí que la ley –y la doctrina
uniforme- se refieran a los contratos “de ejecución diferida o continuada”, que suponen la presencia de un
factor temporal dentro del cual pueden insertarse los fenómenos imprevistos o inesperados que alteren la
“base del contrato”, o la “presuposición” de los contratantes. Ahora bien, las palabras de la ley no son un
lecho de Procusto, que obligue a mutilar la realidad objetiva de los hechos que la norma ha querido
mentar, de manera que la noción de “ejecución diferida o continuada”, suponga que solamente están
alcanzadas por el sistema aquellas convenciones que originalmente sean calificadas de aquel modo. La
institución tiende a proteger el equilibrio patrimonial de las prestaciones recíprocas contra la
“sopravvenienza” de los acontecimientos imprevistos, teniendo en cuenta lo que las partes se han
propuesto y querido al contratar, porque si el contrato es “una declaración de voluntad común destinada a
reglar sus derechos” esa voluntad es la ley que debe perdurar durante todo el tiempo de la vida del vínculo
(arts. 1137 y 1197 del Código Civil) de la manera y en la medida de su intención común, acordada y
expresada en función de los móviles y expectativas que los llevaron a contratar. Si la ejecución se difiere
o se dilata en el tiempo al margen de toda convención específica al respecto, y sin culpa imputable a
alguna de las partes, el presupuesto jurídico de la excesiva onerosidad sobreviniente exactamente el
mismo que si el lapso de ejecución hubiese sido convencionalmente diferido. Lo que la ley reputa
relevante, en esencia, es el transcurso del tiempo durante el cual la “base del contrato” y el previsto
“equilibrio de las prestaciones” puedan sufrir una alteración substancial que desnaturalice o frustre el
acuerdo contractual. Y que ello provenga de la sobreviniencia de “acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles”. Basta, pues, que haya un interregno entre la concertación del contrato y el momento del
cumplimiento, para que el cambio de circunstancias operado en ese lapso autorice a plantear la cuestión.
No tiene porqué ser, necesariamente, un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada; será
suficiente que la prestación del deudor, o alguno de los efectos del compromiso, sean “diferidos”, se
hagan exigibles después del acuerdo de voluntades pero no de inmediato, sino prorrogados o postergados
en el tiempo” (Cla. CC, Bahía Blanca, 26-10-73, ED, 55-140).
116
ininterrumpida: se perfecciona el consentimiento, surge la obligación, se presta
lo debido (se paga)”138. Ejemplo típico es la compraventa de cosa mueble.
Los contratos de ejecución diferida son aquellos en que la prestación,
“por su propia naturaleza, no puede ejecutarse en forma unitaria e
instantáneamente, sino que a través del tiempo. De la misma manera, la
prestación final se descompone en diversas subprestaciones que son
diferentes entre sí y que, por lo mismo, deben ir ejecutándose en etapas
también diferentes”139. Como ejemplo, podemos señalar el contratar los
servicios de un abogado para la defensa de un juicio.
El contrato de tracto sucesivo es aquel en que “la relación contractual se
agota y se renueva por períodos continuos, pudiendo, cualquiera de los
contratantes, ponerle término al fin del período natural”140. Como por ejemplo,
el contrato de arrendamiento, contrato de trabajo, etc..
La teoría de la imprevisión supone que una de las prestaciones objeto
del
contrato
estipulado,
como
consecuencia
de
un
acontecimiento
extraordinario e imprevisible, se convierte en excesivamente onerosa. Esta
transformación de la prestación será posible en la medida que exista, entre la
celebración del contrato y su ejecución, un lapso dentro del cual puedan ocurrir
dichos acontecimientos.
138
Rodríguez, Pablo: ob. cit., pág. 119.
Rodríguez, Pablo: ob. cit., pág. 132.
140
Rodríguez, Pablo: ob. cit., pág. 127.
139
117
Es por esto que sólo puede tener aplicación respecto de los contratos de
ejecución diferida o de tracto sucesivo. “Un contrato ya totalmente consumado,
cuando las prestaciones han sido ajustadas a lo pactado y recibidas por sus
respectivos acreedores, no puede ser alterado por una circunstancia posterior
sobrevenida”141.
141
Espert, Vicente: ob. cit., pág. 174.
118
4.1.2 Que sobrevenga un acontecimiento imprevisible al momento de celebrar
el contrato
Como ya se dijo en el capítulo primero, lo imprevisible es aquello que no
ha podido ser conocido con anterioridad. La falta de previsión se debe a la
imposibilidad, quedando absolutamente descartada la falta de cuidado o
diligencia.
Frente a la teoría de la imprevisión, es importante determinar cuándo un
acontecimiento se puede o no considerar imprevisible para las partes de la
relación contractual. Esta determinación es una cuestión de hecho que queda
sometida a la valoración de los jueces de fondo, por lo que es fundamental
establecer qué criterio es el que deben emplear en dicho cometido.
Resulta imposible establecer una fórmula o una nómina de aquellos
eventos imprevisibles. Podrían señalarse dos tipos de criterios para determinar
si un acontecimiento es o no imprevisible: un criterio subjetivo y un criterio
objetivo.
El criterio subjetivo consistiría en apreciar el acontecimiento teniendo en
cuenta al sujeto particular de la relación contractual, es decir, su mentalidad,
nivel de educación, estado social, etc.., lo que a simple vista parece ser una
solución justa, por cuanto se hace un estudio particular de cada caso. Sin
119
embargo, presenta graves inconvenientes, por ser realmente difícil de llevar a
la práctica y por ampliar enormemente las facultades de apreciación de los
jueces de fondo.
“Ampliadas las facultades de los tribunales en lo referente a la
apreciación de la imprevisibilidad del acontecimiento, al autorizárseles para
tomar en cuenta sobre todo las condiciones personales del deudor, existirá el
peligro cierto y fácil de caer en el campo de lo arbitrario y, por tanto, en la
injusticia. Esta solución sólo aparentemente es la más justa”142.
El criterio objetivo consiste en realizar una apreciación en abstracto, es
decir, tomar en cuenta a un sujeto promedio, a un tipo medio de contratante.
Aquí nos encontramos con una nueva dificultad, que consiste en determinar
cuál es el tipo medio del contratante.
Al respecto, se ha señalado que el criterio debe estar dado por el grado
de diligencia que las partes del contrato han debido observar. La imposibilidad
de prever “debería ser determinada con referencia a la diligencia del buen
padre de familia o celoso administrador, esto es, del hombre de normal
diligencia, que ejerza una actividad del mismo ramo que la del contratante que
exige la resolución”143.
142
143
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 89.
De Martini, cit. por Pino Augusto: ob. cit., pág. 103.
120
En nuestra legislación, es posible llegar a esta conclusión a través del
análisis del artículo 1547 del Código Civil, en relación con el artículo 44 del
mismo cuerpo legal.
De acuerdo a lo prescrito en dicho artículo 1547, el grado de diligencia
que se exige a los contratantes depende de la naturaleza del contrato; así,
tratándose de un contrato oneroso conmutativo (que es aquel al que es
aplicable la teoría de la imprevisión), el deudor responde de culpa leve.
La culpa leve, según lo dispuesto en el artículo 44 de nuestro Código
Civil, “es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios (...). El que debe administrar un
negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de
culpa”.
Creemos que, para determinar si el acontecimiento es o no imprevisible,
es necesario atender a la diligencia inicial, es decir, al momento de formación
del contrato, y no podría ser otra que aquella que es exigible al hombre común,
es decir, aquella que emplean los hombres ordinariamente en sus propios
negocios.
No sería posible “sostener que si el deudor contrae una obligación que le
beneficia, deba prever más, en el momento de asumirla, y menos en el caso
contrario, puesto que analizada con detención la situación propuesta, exige
más bien una diligencia precontractual, y por consiguiente, no puede caer en
121
otra medida que la regla general inspiradora de nuestro Código. Además, la
graduación de la responsabilidad y diligencia contractual, en el instituto que
analizamos, (...), se excluye absolutamente, porque es ajena a él posibilidad
alguna de culpa, ya que los hechos que lo determinan no dependerán jamás de
la voluntad de las partes”144.
Podemos concluir que “la diligencia engendra una medida de previsión y
que ésta no puede ser otra que la de un buen padre de familia en un medio
normal y atendida la naturaleza de la relación contractual”145.
Así, la característica de imprevisible “ha de deducirse de la
interpretación del contrato en concreto, en conformidad con la naturaleza del
mismo y la intención de los contratantes, rehusando, al parecer, nociones
absolutas que difícilmente podrían armonizarse en una ordenación justa con los
variados matices a que da lugar la libertad de contratación”146.
“Así se determina el concepto de imprevisión. Exigir más es suponer que
el hombre medio, al cual va dirigido el derecho, es superdotado. Exigir menos
es favorecer el descuido, la negligencia y el relajamiento del orden jurídico y
social. Todo lo que va más allá del límite señalado es imprevisible. Todo lo que
lo alcance es previsible”147.
144
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 28.
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 30.
146
Mallol, cit. por Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 31.
147
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 31.
145
122
4.1.3 El acontecimiento debe ser independiente de la voluntad de las partes
Esto significa que el acontecimiento no debe haberse producido por
culpa o dolo de alguno de los contratantes.
Respecto a la teoría de la imprevisión, sólo podemos hacer referencia a
la diligencia o cuidado, o falta de ésta, en la etapa de formación del contrato. A
los contratantes se les exige una diligencia inicial, correspondiente al hombre
medio, a fin de prever futuros riesgos, como lo vimos al analizar el requisito de
la imprevisibilidad. Si, en forma culpable o dolosa, no han previsto aquello que
es previsible, entonces deberán sufrir las consecuencias, y la obligación deberá
cumplirse íntegramente.
Sin embargo, no es posible pensar que el acontecimiento imprevisible,
que hace excesivamente onerosa la obligación de una de las partes, pueda
deberse a culpa o dolo de ella, puesto que la alteración sobreviniente debe ser
de carácter general y no particular, como por ejemplo, una guerra, un proceso
inflacionario, un terremoto, etc...; y habiendo empleado el debido cuidado, no
fueron capaces de preverlo.
Se ha señalado, además, que no basta que el acontecimiento sea
independiente de la voluntad de las partes, sino que éstas no deben haber
intervenido para agravar las consecuencias de dicho acontecimiento.
123
Parece también impensable que las partes puedan, por culpa o dolo de
su parte, agravar un proceso general e imprevisible, como puede ser un
proceso inflacionario.
Lo que sí resulta indispensable, para que pueda tener aplicación la
teoría de la imprevisión, es que la parte afectada por la excesiva onerosidad de
su obligación, no se haya constituído en mora, es decir, que no se encuentre
en retardo en el cumplimiento de la obligación, imputable a él, una vez
interpelado por el acreedor.
El efecto principal de la mora es el descargar responsabilidades, por una
parte, y transferirlas a la otra parte. Así, el deudor que se encuentra en mora,
se hace responsable del caso fortuito, es decir, de la imposibilidad absoluta en
el cumplimiento, salvo las excepciones establecidas por la ley.
El exigir que la parte afectada por el acontecimiento extraordinario e
imprevisto no se encuentre en mora, para encontrarse dentro de los supuestos
de la teoría de la imprevisión, es una aplicación de las reglas generales, pues
si, como consecuencia de la mora, se hace responsable al deudor del caso
fortuito, con mayor razón será responsable de una imposibilidad relativa en el
cumplimiento de la obligación.
124
4.1.4 El acontecimiento, sin hacer material y absolutamente imposible la
ejecución de la obligación, debe dificultarla en forma considerable, haciéndola
excesivamente onerosa
Es necesario que el hecho sobreviniente altere la obligación,
agravándola. Pero no se trata de cualquier agravación, sino que, sin hacer
absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación, -caso en el cual
estaríamos frente a un caso fortuito-, debe tornarla en excesivamente onerosa.
Es así como surge la dificultad de determinar qué debe entenderse por
excesiva onerosidad de la prestación.
En primer lugar, es preciso aclarar qué se entiende por onerosidad, para
luego determinar cuándo ésta es excesiva.
Para llegar a una noción de onerosidad, se puede seguir dos caminos:
adoptar un criterio subjetivo, valorando la onerosidad respecto al sujeto deudor
o; adoptar un criterio objetivo, valorándola respecto a la contraprestación.
“En el primer caso, la onerosidad se referiría al esfuerzo que debe
realizar el sujeto para ejecutar la prestación debida, e indicaría, de este modo,
carga; en el segundo caso aquella adquiriría un significado profundamente
distinto, puesto que, debiendo ser valorada respecto a la contraprestación,
125
vendría a indicar el desequilibrio entre el valor de la prestación debida y el de la
contraprestación”148.
Ya se trate del sujeto, ya se trate de la contraprestación, debe existir una
proporción. En el caso del sujeto, la proporción se constituye, por una parte,
entre el sacrificio que implicaba ejecutar la prestación y el resultado que se
pretendía obtener, originariamente y, por otra parte, el sacrificio que cuesta la
ejecución misma y el resultado que se obtendría en realidad.
En el caso de la contraprestación, la proporción se da entre la relación
de la prestación con la contraprestación, en el origen, y esta misma relación, al
momento de la ejecución.
En general, la doctrina se ha inclinado por aceptar el criterio objetivo,
valorando la onerosidad con respecto a la contraprestación. “Si se excluye que
el concepto de onerosidad puede coincidir con el de difficultas, esto es, que la
prestación deba valorarse respecto a la magnitud del sacrificio que soporte el
deudor, el término de comparación debe buscarse en el ámbito de la misma
relación. Sólo así pueden mantenerse criterios objetivos en la determinación de
la onerosidad, en coherencia con todo el sistema jurídico, que induce a
considerar irrelevantes, para la relación contractual, todo cambio subjetivo de la
parte, y toda modificación de su capacidad económica”149.
Por ser esta la opinión mayoritaria, a partir de este criterio, se analizará
el problema de la excesiva onerosidad.
148
149
Pino, Augusto: ob. cit., pág. 23.
Pino, Augusto: ob. cit., pág. 47.
126
Una vez aclarado el concepto de onerosidad, se debe establecer cuándo
se entiende que ésta es excesiva.
Podemos señalar que la obligación se transforma en excesivamente
onerosa “cuando sobrepasa los límites normales o las contingencias que
afectan la vida de la relación jurídica. Es decir, cuando excede a las variaciones
producidas por eventos que entran con regularidad en la marcha normal del
mercado. Es lo que los italianos han denominado álea normal del contrato y,
Augusto Pino, el riesgo normal del contrato conmutativo”150. Cardini se refiere a
este riesgo normal como álea previsible del contrato.
“La prestación no puede considerarse excesivamente onerosa si el
cambio de su valor no supera el álea normal. Si por tal álea o riesgo se
entiende la órbita dentro de la que se verifican las oscilaciones de valor
causadas por las fluctuaciones regulares y normales del mercado se
comprende cómo no puede hablarse de riesgo normal en sentido abstracto, en
cuanto que éste puede deducirse de la interpretación del contrato, buscando
hasta qué punto deben sufrir las partes las consecuencias de tales
fluctuaciones”151.
El concepto de riesgo normal es relativo y “no puede fijarse con
criterio matemático. Puede decirse, por el contrario, que es de una relatividad
múltiple. Es ciertamente variable. (....) Varía necesariamente en relación con
150
151
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 41.
Pino, Augusto: ob. cit., pág. 88.
127
las diversas clases de contratos, los objetos susceptibles de intervenir en ellos,
y las condiciones generales del mercado”152.
Es posible que los contratantes pacten el que uno de ellos asumirá un
riesgo especial, en virtud del principio de autonomía de la voluntad. En este
caso, estos riesgos se incorporan al riesgo normal o álea previsible del
contrato, por lo tanto, la onerosidad se considerará excesiva cuando traspase
los límites de esta álea pactada.
Finalmente, el determinar cuál es el riesgo normal del contrato y en qué
momento se transforma en excesivo, es una cuestión de hecho que
corresponderá a los jueces de fondo.
152
Fueyo, Fernando: “La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil italiano de 1942”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo LI, 1954, pág. 135.
128
4.1.5 El acontecimiento debe afectar a toda una categoría de contratantes
Es posible distinguir entre una onerosidad excesiva general y una
particular.
“La excesiva onerosidad es general cuando afecta a toda una categoría
de contratantes, independientemente de las otras que puedan coexistir en el
momento y que pueden resultar o no afectadas. Una crisis de los transportes
puede ser universal, nacional o local, pero agravar, a la vez, la situación de
todo el que se haya obligado a conducir personas o mercaderías de un lugar a
otro comprendido en el radio en que la crisis se presenta, aunque pueda no
perjudicar a otros tipos de relaciones jurídicas, como por ejemplo, a una
compraventa destinada a cumplirse en la misma plaza”153.
“A la vez, la excesiva onerosidad reviste carácter particular, cuando
afecta a una relación jurídica o persona en especial, sin que esta situación
aflictiva sea también común a toda otra relación de esa categoría o persona
que se encuentre sujeta a satisfacer la misma prestación. Tal sería el caso del
que, debiendo una determinada cantidad de objetos, ve agravada su obligación
a cumplir por haber caído en insolvencia no culpable, como si, por ejemplo,
algunos de los individuos del género debido, ya adquiridos para su posterior
153
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 43.
129
entrega, perecen por caso fortuito dejándole solamente lo indispensable para
su subsistencia”154.
Para que tenga aplicación la teoría de la imprevisión es necesario que,
la excesiva onerosidad causada por el acontecimiento imprevisible, afecte a
toda una categoría de contratantes, es decir, debe ser general.
“No es posible contemplar la situación de un deudor determinado,
aunque sea más justo en apariencia, desconociendo con este fin la fuerza
obligatoria de los contratos, introduciendo la inseguridad en el seno de las
relaciones económicas, atentando contra la estabilidad de las transacciones.
No parece conveniente. La exigencia de este requisito es el único medio de
asegurar el respeto que se debe a los contratos, al mismo tiempo que se cede
a las exigencias de la justicia y de la moral; es el único medio de contemplar en
forma integral las conveniencias económico-sociales”155.
Es posible cuestionarse si el contratante particular, afectado por una
excesiva onerosidad en su prestación, no sería merecedor de protección
jurídica.
Es evidente que sí merece tutela por parte del ordenamiento jurídico, sin
embargo, es necesario hacer primar la seguridad contractual; de otro modo, se
podría caer en extremos, haciendo aplicable esta teoría a cualquier deudor que
154
155
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 44.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 91.
130
se encontrara en una situación aflictiva. Se trata, entonces, de revisar los
intereses en juego, determinar cuál de éstos es más relevante y, en
consecuencia, hacerlo primar.
Por otra parte, como señala Lorenzo de la Maza, la mayoría de los
casos en que el acontecimiento afecta a una persona en particular, “quedan
comprendidos dentro de la normalidad, dentro de las contingencias ordinarias
de la vida”156.
Es más, no siempre el deudor afectado de manera particular quedará
sin protección. El ordenamiento jurídico otorga otro tipo de alternativas, que
pueden ser una solución para este tipo de contratantes, como por ejemplo,
pedir créditos, solicitar la declaración de quiebra e invocar beneficio de
competencia, etc...
156
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 92.
131
4.1.6 Caso típico de hecho extraordinario e imprevisible, que ocasiona excesiva
onerosidad: la inflación monetaria
La inflación, según Marco Aurelio Risolía, “se asienta en la
superabundancia de moneda y de crédito con relación a los bienes existentes.
Corresponde a un aumento del circulante y a una elevación correlativa de los
precios, por lo que, justamente, uno de los modos de combatirla es la
contracción de los medios de pago, aunque a veces dicha contracción es
imposible y, entonces, no hay más remedio que devaluar el signo monetario, o,
en casos extremos, cambiar la antigua moneda por otra diferente. La
depreciación, vale decir el envilecimiento, de hecho, de la moneda, conduce,
pues, frecuentemente, a la desvalorización, o sea al envilecimiento legal y –en
hipótesis catastróficas- a la quiebra del sistema monetario y a la sustitución del
signo por otro, susceptible acaso de una evolución análoga”157.
Nos interesa tratar la inflación en la medida que afecta las relaciones
jurídicas, transformando su entidad patrimonial, por lo que no entraremos a un
análisis económico o técnico de ella.
Consideramos que el supuesto de inflación monetaria es un caso típico
que justifica la aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que “en casos
157
Cit. por López S., Jorge: “Obligaciones y contratos frente a la inflación”, Editorial Jurídica de Chile,
1978, pág.15.
132
de fuerte depreciación monetaria no es justo que una parte obtenga unos
lucros desmesurados basándose en unas circunstancias imprevisibles. (....) La
desvalorización de una moneda no puede ser prevenida, porque no hay
persona capacitada para analizar por sí sola todo el complejo mecanismo
económico, ni, como es natural, conocer los rumbos de la política monetaria del
Gobierno, ni saber qué circunstancia de orden externo puede actuar también
en sentido favorable o desfavorable. La imposibilidad de previsión, así como la
excepcionalidad del hecho, están más que desligados del tipo de ciudadano
medio en cuanto a sus capacidades de cautela”158.
Además de tratarse de un fenómeno imprevisible, ocasiona una
onerosidad excesiva, puesto que se produce un desequilibrio en las
prestaciones. “La inflación monetaria se caracteriza, desde luego, por la
variación del poder adquisitivo del dinero y, como tal, toda obligación que se
solucione con moneda de valor real inferior al pactado, importa un pago parcial,
aunque nominalmente la obligación resulte satisfecha”159.
Tratándose de una obligación dineraria que deba cumplirse en un
momento posterior al de su nacimiento, con el paso del tiempo irá perdiendo
valor adquisitivo, en mayor o menor medida, según la gravedad de la
depreciación monetaria. Así, además del enriquecimiento que esta situación
conlleva para el deudor, será favorable para él retardar el cumplimiento de su
158
Robles A., Alfredo: “La inflación ante el Derecho”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LI,
1954, pág.22 y sgts.
159
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 45 y sgts.
133
obligación, puesto que deberá pagar intereses como indemnización moratoria,
lo que resultará irrisorio si la tasa de éstos es inferior al índice de precios del
consumidor. Por esto, “no tiene sentido pedir la nulidad de un contrato bilateral
que ya había sido cumplido, si el efecto retroactivo se traduce en que el
demandante recobre la cantidad de dinero que pagara, ahora con un valor
adquisitivo muy bajo, a cambio de restituir un cuerpo cierto valorizado por el
transcurso del tiempo...”160.
Frente a una crisis inflacionaria, que torna excesivamente onerosa una
obligación, es de toda justicia que se realice un reajuste. Basándose en la
teoría de la imprevisión, puede practicarse una corrección monetaria de origen
jurisprudencial.
“En efecto, al producirse en Alemania la tremenda crisis inflacionaria de
los años 1920, los jueces de este país se encontraron con que el Código Civil
carecía de norma expresa que les facultare para variar la suerte de los
contratos en curso. Incluso, en la discusión del proyecto del B.G.B de 1900, la
Segunda Comisión Revisora había descartado la teoría de la presuposición de
Winscheid, antes parcialmente admitida por la Primera Comisión, a través del
cual se les confería la facultad legal para revisar los contratos. Empero, los
Tribunales alemanes decretaron con gran amplitud y en muchos casos la
reajustabilidad de las obligaciones. Para ello se fundaron, ya en las ideas de
160
López S., Jorge: ob. cit., pág. 40.
134
Oertmann sobre la base del negocio, doctrina que después sería consolidada
por Karl Larenz, ya, especialmente, en la idea de que el deudor debe cumplir
sus obligaciones de buena fe”161.
En Chile, también encontramos casos de corrección monetaria realizada
por nuestros tribunales, a fin de paliar los nocivos efectos de un proceso
inflacionario.
“Ante la Judicatura del Trabajo de Santiago de Chile se demandó, en
1963, el cumplimiento forzado en naturaleza de la cláusula en que se pactara
como remuneración “el 10% de la utilidad que produzca la parte agrícola de las
haciendas”, cuya administración se había encomendado al demandante. En
segunda instancia, confirmándose el fallo apelado, se declaró: 6º) Que, en la
especie, se cobra un porcentaje del ingreso o utilidad de un negocio, obligación
ésta que no cabe entender cumplida mediante una liquidación basada en
cantidades pretéritas, que no representan el valor efectivo actual de la utilidad
obtenida por el patrón. 8º) Que según el art. 1546 del Código Civil, los
contratos deben ejecutarse de buena fe. 9º) Que, “en el supuesto de que
asistiera al demandado el derecho a pagar su obligación con una cantidad de
unidades monetarias numéricamente igual a la que arroja la liquidación de
participación en cada uno de los años respectivos, constituiría típico abuso de
ese derecho pretender prescindir del proceso de encarecimiento del costo de la
161
López S., Jorge: ob. cit., pág. 95.
135
vida, operado en el lapso en que retardó indebidamente el cumplimiento de la
cláusula contractual pertinente”. 11º) Que los tribunales no pueden excusarse
de ejercer su autoridad, ni aun a pretexto de falta de ley que resuelva la
cuestión sometida a su decisión. 12º) Que, en la especie, el actor cobra la
obligación y no una indemnización de perjuicios, por lo que es inaplicable el art.
1559 del Código Civil. De este modo se actualizó la obligación del empleador,
reajustándose el monto de las utilidades percibidas años atrás, para entonces
calcular equitativamente el porcentaje correspondiente al trabajador. La Corte
Suprema, el 2 de abril de 1965, dejó a firme esta sentencia, al rechazar el
recurso de queja de la parte demandada”162.
162
López S., Jorge: ob. cit., pág. 98.
136
4.2 Soluciones
Una vez analizados los requisitos que deben presentarse, para
encontrarnos ante un caso que amerita la aplicación de la teoría de la
imprevisión, es necesario determinar cuáles serán las posibles soluciones o
efectos jurídicos, a fin de remediar la injusticia ocasionada a causa de un
acontecimiento imprevisible, que ha gravado a una de las partes, convirtiendo
su obligación en excesivamente onerosa.
Lorenzo de la Maza163 señala que, como principio general, “debe tenerse
presente que la imprevisión supone el conflicto de las nociones de moral,
justicia y de función económica social del contrato, con la puramente
económica de seguridad, que exige el respeto absoluto de las condiciones
estipuladas. Ambos elementos en conflicto son necesarios en la vida social y
exigidos por las necesidades del progreso; no es pues posible, al dar completa
satisfacción a uno, olvidar enteramente al otro. La solución que se adopte en
este problema de los efectos jurídicos de la imprevisión deberá contemplar muy
especialmente el principio general anotado, si no quiere llegar a exageraciones
absurdas y a consecuencias inaceptables”.
163
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 124 y sgts.
137
Podemos señalar, al comenzar el análisis de los efectos o soluciones,
que, frente al cambio de circunstancias, la obligación de uno de los
contratantes se ha tornado excesivamente gravosa, por lo que el otro
contratante recibiría exorbitantes beneficios, de cumplirse el contrato en la
forma pactada, puesto que su obligación, por el contrario, no ha sufrido
alteración.
Se trata entonces, de impedir que el acreedor reciba estas exorbitantes
ventajas, producto de circunstancias que eran ajenas al momento de contratar
y que, por lo tanto, no son consecuencia directa del contrato estipulado; por
otra parte, se trata de impedir que el deudor se arruine, frente a estos
acontecimientos.
“No es posible dudar, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores,
que la imprevisión no debe acarrear jamás como consecuencia la completa
exoneración del deudor. Ello sería tan injusto, tan deshonesto, tan contrario a la
finalidad económico social del contrato, como la solución legal ordinaria (...). La
finalidad de esta teoría es realizar el primitivo equilibrio contractual, reponer la
situación de las partes en el estado que tenía al nacer el vínculo jurídico (...),
sin perjuicio de contemplar los legítimos derechos de la parte no lesionada y los
beneficios normales que éstos deben reportar”164.
164
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 125.
138
Dentro de las distintas soluciones o efectos que se han señalado por la
doctrina, es posible distinguir entre aquellas que operan en forma preventiva y
aquellas que se dan una vez que se ha producido el evento. Analizaremos las
primeras en términos generales, para centrarnos en las segundas, que son las
de mayor relevancia, y respecto de las cuales se ha generado mayor debate a
nivel doctrinario.
139
4.2.1 Soluciones Preventivas
Dentro de los sistemas preventivos de solución, encontramos dos
alternativas: la intervención del legislador en las relaciones contractuales, de
modo que los contratos quedan de antemano sujetos a un ordenamiento que
preve soluciones a los casos que puedan presentarse y; soluciones previstas
por los propios contratantes, estipuladas en el contrato.
Respecto a estas últimas, se ha señalado que no hay “nada más lógico
y plausible que las partes contratantes, ateniéndose a la posible irrupción de
circunstancias nuevas, modifiquen el tenor de sus obligaciones y establezcan
un régimen de adaptación. Por eso, la mejor cláusula rebus sic stantibus, será
la que efectivamente sea una cláusula”165.
Podemos citar, a modo de ejemplo de soluciones preventivas dispuestas
por los propios contratantes, las cláusulas de estabilización o de revisión.
“Estas estipulaciones comprenden la forma en que habrá de reajustarse el
contrato,
mediante
una
liquidación
simple,
si
por
acontecimientos
determinados, que en este caso las partes precisamente preven, las
prestaciones llegan a convertirse en mayormente onerosas, en una medida que
165
Duhalde, cit. por Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 96.
140
igualmente las partes prefijan. De este modo, en consecuencia, queda resuelto
de antemano cuándo habrá lugar a revisión y cómo operará ésta”166.
Se trata, a través de estas cláusulas, de reemplazar el dinero por otros
valores, como una forma de evitar que éste pierda su valor adquisitivo,
manteniéndose su valor nominal. Para esto se han utilizado la cláusula oro,
cláusula moneda extranjera,
cláusula mercadería,
cláusula de
índice
económico, etc...
Si bien estas cláusulas de estabilización ayudan a restablecer el
equilibrio originario de las prestaciones, igualmente han sido objeto de críticas,
puesto que “sostener la obtención del resultado querido, siempre y en todo
caso, equivaldría a convertir en previsible lo que por naturaleza del instituto es
imprevisible y extraordinario, o bien, sería parecido a presumir de adivino al
tiempo de establecer esas cláusulas accesorias. (....) No hay que olvidar, por
otra parte, que como causa no está en juego en la institución de la imprevisión
sólo la desvalorización de la moneda nacional y todo el tema de la inflación: las
causas son más y no es posible atender sólo a una”167.
Las cláusulas de readaptación son utilizadas, como otro tipo de
soluciones preventivas de adaptación del contrato a las nuevas circunstancias,
por
166
167
los
propios
contratantes,
en
mayor
medida,
en
los
contratos
Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 97.
Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 102.
141
internacionales, especialmente en los de suministro y de abastecimiento.
Dentro de ellas destacan:
“La government take clause, introducida por las grandes empresas
distribuidoras de petróleo, que les permite trasladar a los compradores del
crudo los aumentos de precio impuestos por los países productores.
La first refusal clause, o cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la
competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del
suministro, si bajan los precios practicados por sus competidores en el
mercado.
La cláusula del cliente más favorecido, por la cual el proveedor promete
a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro,
acordarles a otros clientes.
La cláusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan a revisar
el contrato, modificando los términos financieros, en caso de aumento o de
disminución del nivel de los salarios o del costo de las materias primas.
La cláusula de fuerza mayor, destinada a garantizar la sobrevenida del
contrato, aunque ocurra caso fortuito indicado. A fin de evitar la terminación del
contrato a largo plazo, por imposibilidad de ejecución, convencionalmente se
modifica el efecto normal de la fuerza mayor, que es la extinción de las
obligaciones, estipulándose que si sobreviene la fuerza mayor se suspenderá
por un determinado lapso el contrato, luego del cual recuperará vigencia sobre
142
nuevas bases, las que se negociaran por las partes contratantes durante el
período de suspensión”168.
Tal vez la cláusula de adaptación más interesante, sea la cláusula
hardship. Esta cláusula “ hardship permite a cualquiera de las partes exigir una
adaptación del contrato, si se produce un cambio en las circunstancias que las
llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione un rigor (hardship)
injusto a quien reclama la revisión convencional. Está destinada a provocar la
renegociación del contrato, en virtud de la alteración de las circunstancias”169.
Oppetit170, se ha preocupado principalmente de la cláusula hardship, y
explica que “esta cláusula no anticipa ni establece la causa o causas
particulares que podrán provocar el proceso de renegociación del contrato. Se
emplea una fórmula general: basta el cambio de las circunstancias exteriores
( pues no dependen del control o manipulación de las partes) que los
contratantes tuvieron en vista al obligarse, para que se inicie el procedimiento
de adaptación del contrato. (....) Al estipularse la cláusula hardship, suele
convenirse que no podrá ser invocada antes de cuatro años transcurridos
desde la fecha del contrato. O que las adaptaciones no serán más de una cada
dos años.
168
López S., Jorge: ob. cit., pág. 316.
Cedras, Jean, cit. por López S., Jorge: ob. cit., pág. 316.
170
Cit. por López S., Jorge: ob. cit., pág. 317 y sgts.
169
143
La parte que estime que ha sido afectada por un hardship debe avisarlo
al cocontratante, proporcionándole detalles sobre la naturaleza del cambio de
las circunstancias, el impacto económico sufrido y sus proposiciones para
remediar el problema. La contraparte tendrá un plazo breve para contestar. En
caso que no se logre acuerdo, se recurre al árbitro. Este determinará si ha
existido hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteración
alguna. En caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que se
desenvolverán de acuerdo al modus operandi y en los plazos que se hubiere
estipulado”.
144
4.2.2 Soluciones a posteriori
Son aquellas soluciones que es necesario dar, una vez que ha ocurrido
el hecho imprevisible que ha transformado la obligación en excesivamente
onerosa, no existiendo un método preventivo de solución.
Encontramos básicamente dos tipos de soluciones: las soluciones
legislativas y las judiciales.
a) Soluciones Legislativas
Las soluciones legislativas son una forma de evitar los efectos
indeseados de la imprevisión, a través de la intervención del Estado, por medio
de la dictación de Leyes de Emergencia.
“Característica fundamental de esta legislación es que está destinada a
situaciones especiales o parciales, y es transitoria. Frente a eventos de relieve,
motivados por coyunturas extraordinarias e imprevisibles, el Estado, ente
representativo de la Nación jurídicamente organizada (...), adopta actitudes que
van en auxilio de aquellos a quienes afecta considerablemente la situación
producida, dispensándoles protección jurídica.
Y es en ejercicio de la potestad legislativa, que se dictan normas
obligatorias tendientes a conjurar el evento, contrarrestándolo o aminorando
145
sus efectos, a la vez que afectando las relaciones contractuales válidamente
celebradas”171.
Existe una numerosa legislación de emergencia en los distintos países,
que nace como consecuencia de diversos acontecimientos, como es el caso de
España, cuya legislación de emergencia fue dictada para hacer frente a los
trastornos causados por la guerra civil, finalizada el año 1936.
En Chile, encontramos manifestaciones legislativas de este tipo, que no
han tenido como origen alguna guerra. Así, por ejemplo, el 15 de Junio de 1932
se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 27, que “concede moratoria a
comerciantes minoristas que giren con capital inferior a $200.000. La
importancia de este Decreto Ley reside en haber aplicado la solución de
moratoria de pagos, aunque a un campo restringido de las actividades, en un
evento de trastornos económicos que afectaba a todo el país y en haber
servido de antecedente o presagio del Decreto Ley Nº 48”172.
El Decreto Ley Nº 48173, de 20 de Junio de 1932, concede facilidades de
pago respecto de determinadas deudas contraídas. Este Decreto es muy
interesante, particularmente la exposición de los motivos que lo fundamentan, y
es por eso que nos permitimos reproducirlo, en parte:
171
Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 103.
Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 105.
173
Cit. por Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 106.
172
146
“El largo período de crisis que agobia a las clases productoras y al
comercio, como la intensidad que ha alcanzado este fenómeno en nuestro
país, obliga al Gobierno a recurrir a disposiciones excepcionales para aminorar
sus efectos.
Se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de
facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitar que siga
produciéndose la innumerable cantidad de liquidaciones y quiebras de estos
últimos tiempos, las que además de ocasionar graves perjuicios a los
acreedores han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la
desocupación de elementos activos, que, con amparo oportuno pudieron
haberse salvado del naufragio económico.
Hay todavía razones de justicia y honestidad que inducen a dictar las
medidas puestas en práctica por este Decreto Ley.
La crisis mundial trajo una baja universal de precios; todos los países
para conjurar los inconvenientes de una paralización de la máquina productora,
porque los precios no eran remunerativos, se apresuraron a dictar medidas que
paliaran en parte los efectos antes indicados”.
Finalmente, podemos citar dentro de nuestra legislación, el contrato de
obras públicas, contenido en el Reglamento Nº 1968 del Ministerio de Obras
Públicas, publicado el 31 de Enero de 1953. Este reglamento contempla la
posibilidad de “realizar bonificaciones al valor convenido para los precios
147
unitarios de las obras en relación con el aumento de los jornales, de los
materiales de construcción, de los gastos generales variables, y de los
derechos de Aduana, tarifas y leyes sociales”174.
Este sistema de soluciones legislativas no ha estado exento de críticas.
Respecto a la dictación de leyes de emergencia, Ripert175 ha señalado: “El
contrato moderno, aparece, entonces, como la sumisión de las partes a un
conjunto de reglas legales obligatorias, y aquél es dirigido por el legislador
como la propia economía, como por vía de consecuencia natural. Las partes
siguen siendo libres para contratar o no contratar; pero ésta es toda la libertad
de que disponen, que, por lo demás, es más aparente que real, puesto que es
preciso contratar para vivir. El legislador substituye el contrato libre del Código
Civil por una modalidad que no es ni contractual ni legal; en la cual la voluntad
no es necesaria sino para la sumisión de una de las partes a la situación
impuesta por la ley”.
174
175
Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 106.
Cit. por Fueyo, Fernando: ob. cit., pág. 104.
148
b) Solución Judicial
Nos encontramos ante la necesidad de que sean los Tribunales de
Justicia, los encargados de dar solución a los problemas planteados por la
imprevisión.
Frente a esta situación, se han propuesto diversas soluciones, siendo
las principales, la resolución, la suspensión y la revisión judicial del contrato.
Antes de adentrarnos en el análisis de cada una de estas posibles
soluciones, creemos necesario referirnos a la función del Juez, a la misión que
se les encomienda a los Tribunales en estos casos.
Para José Puig176, “la verdadera misión que incumbe a los Tribunales
en estos casos, indudablemente, es la de procurar que se logre un resultado
equitativo y justo en una situación que no ha sido prevista en el contrato”.
Continúa diciendo más adelante, “en este sentido ha de afirmarse que el juez o
Tribunal ha de intervenir precisamente para determinar qué parte contratante
debe soportar el riesgo sobrevenido e imprevisto. Y téngase muy en cuenta
que el juzgador no deja de intervenir y de fundar un resultado con su decisión
aunque se limite a dejar las cosas en el estado en que efectivamente se
encuentran (....). No podrá afirmarse que el juez se limita a dejar las cosas
176
Puig B., José: “Fundamentos de Derecho Civil”, Tomo I, Vol. II, de “Derecho General de las
Obligaciones”, Editorial Bosch, 1953-67, Barcelona, pág. 365 y sgts.
149
como estaban (que la pérdida se consolide en quien de momento ya la sufrió),
pues precisamente para ello, esto es, para dejar las cosas como estaban, hace
falta que el juez adopte una decisión en tal sentido. Lo significativo está en que
el juez pudo decidir lo contrario y no lo hizo. Esto también es elegir, es decir,
decidir entre varias posibilidades de solución”.
Respecto a la labor que se le encomienda al Juez en casos de excesiva
onerosidad en la prestación, existen autores que se han mostrado contrarios a
dicha intervención. Entre ellos encontramos a
José Beltrán de Heredia177,
quien señala que una revisión contractual sólo puede ser posible en caso que
la ley lo haya dispuesto de modo expreso; “su admisión es misión del
legislador, no del juez ni de la doctrina, por el peligro que entraña para el
comercio jurídico y para la seguridad del tráfico. Mientras tanto, no puede pasar
de un deseo ideal, sin trascendencia positiva alguna”.
En sentido contrario a esta posición, “la doctrina científica más moderna,
como por ejemplo, Samir Tanacho, viene a mostrarse decididamente partidaria
de la intervención judicial en la vida del contrato, afirmando que es éste uno de
los problemas más graves de la teoría del contrato, pero que hay que tener en
cuenta que el contrato no es más que un simple medio técnico al servicio de la
moral, por lo que se muestra partidario de la intervención judicial en la
ejecución del contrato cuando de una manera manifiesta las consecuencias de
177
Cit. por Espert, Vicente: ob. cit., pág. 254.
150
éste impliquen una evidente injusticia. El autor llega a considerar esta
intervención judicial como una nueva fuente de Derecho que llama “obligación
judicial” ”178.
Dejamos así planteada la discusión, destacando que no existe una
posición uniforme al respecto.
A continuación, nos referiremos a cada una de las posibles soluciones
que han sido propuestas por la doctrina, y recogidas por algunas legislaciones:
b.1) La Resolución del Contrato
Al hablar de resolución, no nos referimos a los efectos de la condición
resolutoria cumplida, sino que se emplea el término resolución puesto que, las
consecuencias jurídicas que producirá la aplicación de la teoría de la
imprevisión, serán las mismas que las producidas por dicha condición
resolutoria.
El efecto propio de la resolución consiste en retrotraer a las partes al
estado existente al momento de contratar, es decir, opera con efecto
retroactivo, salvo tratándose de contratos de tracto sucesivo, puesto que, en
178
Espert, Vicente: ob. cit., pág. 255.
151
este caso, los efectos sólo operan hacia el futuro, tomando el nombre de
terminación o resciliación179.
Se reconoce como ventaja de esta solución, el que las partes quedan en
condiciones
de
volver
a
contratar,
teniendo
en
cuenta
las
nuevas
circunstancias.
Sin embargo, pareciera que la resolución no es del todo aceptable para
la doctrina. “Si la solución fuera así, la teoría sería sólo un remedio a la mitad
del problema, sería proteger a los acreedores o deudores perjudicados y
trasladar ese perjuicio a los acreedores o deudores que no lo han sufrido.
Resolver o terminar, en estos casos, configura la excesiva onerosidad para
quien, teniendo interés en mantener la relación obligacional, porque los efectos
vulnerantes no le han afectado, se ve de pronto desligado del contrato que
pactó”180. De esta manera, no se cumple el principio general, que señalamos al
inicio de este tema, en el sentido que los efectos de la imprevisión, en ningún
caso, pueden implicar una exoneración al contratante afectado, olvidándose del
otro contratante.
179
En nuestro Derecho, se entiende la Resciliación como un modo de extinguir las obligaciones de común
acuerdo entre las partes contratantes; pero, para estos efectos, debemos entender el término Resciliación
en el sentido que le asignan Colin y Capitant, que señalan: “cuando la resolución se aplica a los contratos
sucesivos, tales como el arrendamiento, toma un nombre especial, el de resciliación, y presenta el carácter
específico, que la diferencia de la resolución ordinaria, de no producir efecto retroactivo”. Cit. por De la
Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 127.
180
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 86.
152
Se critica, además, el que los efectos de la resolución no toman en
consideración la situación intermedia entre la celebración del contrato y la
aparición de estas circunstancias imprevisibles, lapso en el cual se han
producido
efectos
jurídicos,
y
habiéndose
pactado
y
ejecutado
en
circunstancias normales, no parece justo desconocer su eficacia.
A nuestro juicio, estas críticas no son del todo exactas, puesto que,
como vimos al analizar los requisitos de la teoría de la imprevisión, para que
ésta tenga aplicación, es necesario que se trate de un contrato de ejecución
diferida o de tracto sucesivo, por lo tanto, la solución sería propiamente la
terminación o resciliación, y los efectos no operarían con efecto retroactivo, si
no sólo hacia el futuro.
“El efecto propio de la imprevisión podría ser, entonces, el de dar
facultades al juez para resciliar el contrato, o mejor dicho, para dejar sin efectos
futuros a las obligaciones emanadas de ciertos contratos. Los tribunales
estarían facultados para precisar hasta qué momento obliga la ejecución a las
partes y desde qué instante quedan exoneradas, atendiendo a la fecha en que
se
produzcan
los
acontecimientos
imprevisibles
constitutivos
de
la
imprevisión”181.
181
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 127.
153
Esta solución, la resolución por excesiva onerosidad de la prestación, ha
sido adoptada por el artículo 2º de la Ley Faillot; por el Código Civil italiano de
1942; por el Código Civil argentino, desde 1968; por el Código Civil alemán;
entre otros.
154
b.2) La Suspensión del Contrato
Se trata de otorgarle al deudor una dilación para el cumplimiento de la
obligación, mientras subsistan las circunstancias que la transforman en
excesivamente onerosa.
Esta
solución
se
propone
para
el
caso
de
circunstancias
o
acontecimientos que presenten el carácter de temporales, es decir, que duren
un breve tiempo.
El problema surge al intentar determinar si los acontecimientos
originarios de la imprevisión son transitorios, o no lo son, lo cual es realmente
complejo, por lo que adoptar esta solución podría implicar una agravación de
los problemas que se busca resolver.
Por otra parte, se critica el que una suspensión en el cumplimiento de la
obligación puede acarrear graves inconvenientes a los contratantes que no se
han visto afectados con estos acontecimientos, puesto que deberán satisfacer
sus necesidades por medio de contratos provisorios, en una situación de
anormalidad y, probablemente, apremiados por el tiempo.
155
Según Bonnecase182, esta solución ha sido recogida por el Código Civil
francés, puesto que, en su artículo 1244, “autoriza al juez para conceder
prudencialmente plazos de gracia al deudor, atendida su situación personal”.
182
Cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 128.
156
b.3) La Revisión del Contrato
Esta solución consiste en una modificación contractual, mediante una
intervención del Juez, quien revisará los términos del contrato, y los adecuará a
las nuevas condiciones y necesidades.
Se recomienda adoptar esta solución en el evento que las partes no
logren un acuerdo respecto a la adaptación de los términos del contrato, y para
ello, el Juez deberá instar porque las partes lleguen a un avenimiento.
Por lo difícil que esto se presenta, se ha planteado la necesidad de
“buscar medios que sirvan de complemento a éste. Uno de ellos podría ser el
de dar facultades al juez para obligar indirectamente a las partes a convenir en
las nuevas condiciones del contrato, amenazándolas con la resolución. Pero,
mejor sería dar facultades al juez para proceder directamente a la revisión a
falta de un acuerdo de las partes, porque es preferible autorizarlo para revisar
las condiciones del contrato que para resolverlo lisa y llanamente”183.
Para Lorenzo de la Maza184, la mejor solución sería la revisión del
contrato hecha por las partes, bajo amenaza de resciliación. De esta manera se
evita dar amplias facultades al Juez, quien deberá instar por un avenimiento
entre las partes, y se evita el peligro de llegar a una resolución del contrato.
183
184
Planiol y Ripert, cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 129.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 130.
157
Contrario a esta solución, Lenel185, criticando un fallo del Tribunal
Supremo Alemán, postula que “semejante solución parte de la premisa de que
ambas partes coinciden en su voluntad de proseguir las relaciones
contractuales, pero esto es sólo parcialmente cierto, puesto que cada una de
ellas quiere un contrato distinto: una, el contrato primitivo, y la otra, un contrato
nuevo con precio alterado. Reconocer al juez la facultad de imponer a las
partes un contrato con precio intermedio sería echar por tierra todo el derecho
contractual”.
En igual sentido, Bustamante Alsina186 dice: “tratar los efectos de la
imprevisión señala la necesidad de respetar el texto de la ley, pues la
imprevisión es una subespecie del abuso del derecho específicamente
regulada en la ley, de tal manera que no corresponde su aplicación sino en los
casos, en las condiciones y, mediante el ejercicio de los respectivos derechos
que excepcionalmente acuerda a las partes dicha norma legal. (...) Revisar un
contrato es más grave que resolverlo, desde que comporta su modificación y
ello requiere la voluntad coincidente de las partes”.
Sin embargo, existen muchos partidarios de la revisión contractual como
una solución al problema planteado por la imprevisión, dentro de los que se
encuentran “J. Mosset Iturraspe, A. Morello, A. Alterini”187, etc.
185
Cit. por Baltra, Sergio: ob. cit., pág. 40.
Cit. por Flah L. y Smayevsky M.: ob. cit., pág. 31.
187
Flah L. y Smayevsky M.: ob. cit. pág. 32.
186
158
Para Dahm188, en caso de imposibilidad económica para cumplir
el contrato, “no debería procederse a la resolución del contrato, sino a su
revisión para dejarlo subsanado a base de adaptarlo a las circunstancias que
se presenten cambiadas. (...) Quizá procedería, en lugar del “todo o nada” de
nuestras ideas tradicionales acerca de la eficacia del contrato, examinar si es
justo y, además, socialmente conveniente conceder al deudor agobiado por las
circunstancias imprevistas un aplazamiento o una reducción de la obligación de
pago. Responde a una tradición jurídica que ha de ser superada considerar que
semejantes resultados sólo pueden obtenerse a base de que las partes
interesadas se pongan de acuerdo sobre el particular. Es absurdo que la
autoridad estatal no pueda intervenir para dejar nuevamente configurada la
relación contractual”.
188
Cit. por Puig B., José: ob. cit., pág. 370.
159
4.2.3 Nuestra Opinión
Creemos, en primer lugar, que la mejor solución es la que pueden
acordar las partes del contrato en forma extrajudicial, pues son ellas las que
están en cabal conocimiento de su actual situación, y de la entidad de los
perjuicios que las nuevas cirunstancias les han ocasionado. De esta manera,
podrán adecuar los términos del contrato en atención a sus necesidades y sus
actuales posibilidades.
En caso que esto no sea posible, será el Juez el llamado a resolver el
conflicto actuando, principalmente, como un mediador, interiorizándose del
contrato, sus cláusulas, teniendo presente las condiciones en que éstas fueron
pactadas, los cambios que se hayan producido, y las posibilidades actuales de
cada contratante; de manera de proponer bases para que las partes puedan
llegar a un acuerdo.
Estimamos que la labor subsidiaria del Juez, si este acuerdo no se
produce, debiera ser la revisión contractual, a fin que pueda modificar el
contrato restableciendo el equilibrio entre las prestaciones de ambas partes, y
sólo en caso que sea imposible mantener vigente el contrato, proceder a la
terminación de éste, fijando las correspondientes indemnizaciones.
160
CAPÍTULO 5: DIFERENCIAS ENTRE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y
OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS SIMILARES
En este capítulo nos referiremos a las relaciones existentes entre la
Teoría de la Imprevisión y otras instituciones jurídicas que, a pesar de ser
similares (lo que ha llevado a algunos autores a fundamentar la teoría en
estudio como una aplicación de estas instituciones), presentan diferencias
importantes, que nos permiten configurar a la teoría de la imprevisión como una
figura totalmente independiente.
5.1 Diferencias con la Lesión
La lesión puede ser definida, según Colin y Capitant189, como “el
perjuicio que puede experimentar una persona cuando ejecuta ciertos actos
jurídicos; resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el
sacrificio hecho para obtenerla”.
Demontés190, dice que “la lesión, en efecto, es el perjuicio que un
contratante experimenta cuando, en un contrato conmutativo, no recibe de la
otra parte un valor igual al de la prestación aportada por él”.
189
Cit. por Larraín, Bernardo: “La teoría de la lesión en el derecho comparado”, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo XXXV, 1938, pág. 34.
190
Misma cita.
161
Se ha señalado que son características propias de la lesión, y que no
pueden faltar, el daño o perjuicio que se cause a uno de los contratantes, y el
estado de inferioridad en que debe encontrarse el contratante lesionado
respecto del otro.
Es posible indicar como similitud entre la teoría de la imprevisión y la
lesión el que “ambas son doctrinas modernas de “reductio ad aequitatem” de
casos concretos del “dura lex””191, que tienen por objeto restaurar un equilibrio
inicial entre las prestaciones.
Existe una diferencia fundamental entre ellas, y consiste en que, en el
caso de la imprevisión, ésta se aplica a contratos que en un comienzo
contenían prestaciones equivalentes, pero que a raíz de circunstancias
imprevisibles y extraordinarias se convierten en excesivamente onerosos para
uno de los contratantes, rompiendo este equilibrio inicial; en cambio, la lesión
está presente desde el momento en que se celebra el contrato, y subsiste al
tiempo en que se demanda la rescisión del contrato.
“El desequilibrio de las prestaciones está en la lesión en el germen del
acto jurídico, mientras que en la imprevisión se atiende a esa desproporción en
el momento del cumplimiento”192.
191
192
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 229.
Flah, L., y Smayevsky, M.: ob. cit., pág. 105.
162
Difieren también “porque mientras que en aquella ( la lesión) una de las
partes aprovecha la inferioridad de la contraparte para (logrando ventajas
patrimoniales que de otro modo no habría logrado) realizar el negocio jurídico,
falta inicialmente esa “corrispettivitá” en los supuestos de invocabilidad de la
teoría de la imprevisión, donde el acto jurídico, por hipótesis, se realizó en
condiciones normales, hasta que sobreviene la “excesiva onerosidad”
gangrenando, viciando ese acto y convirtiéndolo en la ruina para una de las
partes y en un verdadero premio de lotería para la otra (...)”193.
Como otra diferencia podemos decir que, para que sea aplicable la
teoría de la imprevisión, no es posible que la prestación que, se ha convertido
en excesivamente onerosa, se haya cumplido totalmente; mientras que es
posible pedir la rescisión por lesión después que se haya cumplido la
prestación que adolecía de este vicio.
Finalmente, creemos interesante agregar la opinión de Terraza
Martorell194 a este respecto, quien señala que “la igualdad de las prestaciones
en el momento de la conclusión del contrato, y la persistencia de una
determinada proporción entre las mismas por toda la vida del vínculo
contractual, puede constituir materia de un idéntico principio jurídico: que la
admisión del remedio de la lesión inicial y el de la lesión sobrevenida, tengan el
193
194
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 17.
Terraza, Juan: ob. cit., pág. 145.
163
mismo fundamento racional y representen el mismo vigor de asistencia y de
ingerencia por parte del ordenamiento jurídico, sobre la voluntad contractual
privada. Resulta innegable que desde el punto de vista de la génesis histórica
la laesio superveniens representa una extensión del remedio de la lesión inicial
a los contratos que tienen tracto sucesivo”.
164
5.2 Diferencias con el Enriquecimiento sin Causa
Para Daniel Peñailillo195, al referirnos al enriquecimiento sin causa “debe
tenerse siempre presente que estamos en presencia de un principio y, a lo
menos en tesis, de una fuente de obligaciones”.
A partir de esta diferenciación, es posible dar un concepto de este
instituto: “En cuanto principio, consiste en que el derecho repudia el
enriquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo justifique. Y en cuanto
fuente de obligaciones consiste en una atribución patrimonial sin una
justificación que la explique, de modo que, constatado, se impone la obligación
de restituir”196.
El enriquecimiento sin causa encuentra su fundamento “en la equidad,
que impone la necesidad de evitar que alguien se enriquezca indebidamente a
costa de otro”197.
La doctrina, en general, señala como elementos que configuran la
estructura del enriquecimiento sin causa los siguientes:
-
Enriquecimiento de un sujeto;
-
Empobrecimiento de otro sujeto;
195
Peñailillo A., Daniel: “El enriquecimiento sin causa”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
XCIII, Nº2, 1996, pág. 71 y sgts.
196
Peñailillo A., Daniel: ob. cit., pág. 72.
197
Borda, cit. por Peñailillo, Daniel: ob. cit., pág. 74.
165
-
Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; y
-
Ausencia de causa.
Nos interesa, con objeto de poder diferenciar esta institución con la
teoría de la imprevisión, el último de los elementos recién señalados, es decir,
la ausencia de causa. En realidad, no se trata de una ausencia de causa
propiamente tal, puesto que “en rigor, todo hecho tiene una causa. De lo que se
trata es de exigir a todo enriquecimiento, o, más ampliamente, a toda atribución
patrimonial, una causa jurídicamente justificante, que en Derecho sea
aceptable”198. Entonces, el elemento consiste en que el enriquecimiento de uno
y el empobrecimiento de otro no tenga justificación, que no tenga una causa
que lo justifique.
Es justamente este elemento, característico del enriquecimiento sin
causa, el que lo distingue de la teoría de la imprevisión. En ambas instituciones
existe un desequilibrio económico, pero, mientras en la primera no existe una
causa que lo justifique, en la segunda el enriquecimiento que obtiene una parte
encuentra su causa en el contrato199.
198
Peñailillo A., Daniel: ob. cit., pág. 78.
Sin embargo, hay autores como Ramón Rivas, que en su ob. cit., pág. 103, consideran que “en
realidad, es discutible porque se lo puede reconocer como causa justa de una prestación normal, pero no
de aquélla exorbitante que emana de un accidente ajeno a la contratación”.
199
166
5.3 Diferencias con el Error
El error es la falsa concepción que se tiene de la realidad; existe una
disconformidad entre nuestras ideas y la realidad. “Es un defecto en la voluntad
de uno ( o de ambos contratantes) en base del cual se puede obtener la
anulación del contrato, siempre que dicho defecto reúna unas cualificaciones
suficientemente agudas para que el derecho positivo considere que el contrato
así formado no merece ser mantenido”200.
“El error supone, entonces, conocimiento, pero supone también un
concepto falso de lo conocido. La noción de imprevisión excluye el
conocimiento de los hechos que autorizarán la atenuación de los efectos de la
obligación, por haber variado imprevisiblemente las circunstancias”201.
Por lo tanto, la primera diferencia entre ambas instituciones radica en
que, el error, supone conocimiento por parte de los contratantes, pero este
conocimiento no se adecua con la verdadera realidad, por lo que la voluntad
que se manifiesta adolece de un vicio, que acarreará la nulidad del acto;
mientras que, en la imprevisión, no existe conocimiento de los contratantes
respecto de los acontecimientos que se presentarán a futuro, y que implicará
que se produzca una variación de los efectos de la obligación.
200
201
Espert, Vicente: ob. cit., pág. 131.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 94.
167
En segundo lugar, se diferencian en que el error “dice relación con
hechos o calidades existentes al momento de contratar y no con accidentes
futuros como es el caso de la excesiva onerosidad. Además, el error como vicio
del consentimiento, produce nulidad relativa, en cambio la excesiva onerosidad
sobreviniente no invalida los pactos, los resuelve, termina o modifica”202.
Para Vicente Espert203, la diferencia esencial consiste en que “en el
caso del error, aunque la anulación supone una pérdida de eficacia posterior en
base de una demanda de quien sufrió el error, la causa de la ineficacia surgió
coetáneamente a la formación de la voluntad contractual. Mientras que la
doctrina de la frustración204 produce, una vez aplicada, la ineficacia por cambio
de circunstancias posterior a la perfección del contrato, el cual goza de una
vida perfecta, no claudicante, como en el caso del error, por todo el tiempo que
corre entre la perfección y el acontecimiento que frustra la posibilidad de
conseguir el fin del contrato”.
202
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 104.
Espert, Vicente: ob. cit., pág. 136.
204
Cuando el autor habla de doctrina de la frustración, se está refiriendo a lo que nosotros hemos
denominado teoría de la imprevisión.
203
168
5.4 Diferencias con la Condición
La condición es un hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento
o extinción de un derecho. Se trata, entonces, de un hecho futuro, que puede
suceder o no, pero que las partes son capaces de prever al momento de
celebrar el contrato, pues la condición, por ser una modalidad, no se
subentiende, sino que es necesario que las partes la estipulen expresamente,
salvo las excepciones legales.
Por el contrario, la imprevisión supone la ocurrencia de acontecimientos
futuros, pero que las partes no han sido capaces de prever al momento de
contratar. Mientras que la condición “es una modalidad del acto jurídico
concomitante a su celebración (at initio), la imprevisión es sobreviniente a
aquélla (...)”205.
Otra diferencia, consiste en que la condición resolutoria acarrea la
resolución del contrato, lo que significa que desaparece la obligación; mientras
que en el caso de la imprevisión, se modifican los efectos de la obligación,
atenuándolos, pero no necesariamente desaparece la obligación.
205
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 16.
169
Por último, se diferencian en que “la condición puede operar, además, y
de hecho opera, aunque la obligación haya sido ejecutada, y por eso se dice
que tiene efecto retroactivo. La imprevisión (...), supone una obligación no
ejecutada aún íntegramente, una obligación que importa prestaciones
sucesivas o diferidas”206.
206
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 94.
170
5.5 Diferencias con el Estado de Necesidad
Planiol y Ripert207 definen el estado de necesidad, diciendo que “el
perjuicio ha sido causado en estado de necesidad cuando es resultado de un
acto indispensable para evitar un daño que es imposible evitar de otro modo, y
sin que por otra parte concurran las condiciones de la legítima defensa”.
Ernesto La Orden208, da una definición que es aplicable a todas las
ramas del Derecho, y lo concibe como “aquella situación o coyuntura en que la
voluntad del sujeto jurídico se ve impulsada, ante la amenaza de una lesión
jurídicamente estimable, a una determinación jurídicamente lesiva”.
René Abeliuk209, señala que “en materia contractual significaría que el
deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor: no puede confundirse con el
caso fortuito, porque no implica una imposibilidad absoluta como éste, sino un
sacrificio para el deudor; éste pudo cumplir, pero a costa de un daño grave
para él, lo que relaciona la institución con la teoría de la imprevisión”.
Podríamos señalar, como principales diferencias entre el estado de
necesidad y la imprevisión, a juicio de María Victoria Valencia210, las siguientes:
207
Cit. por Tocornal R., María Ester: “La voluntad y el temor en el negocio jurídico”, Editorial Jurídica
de Chile, 1981, pág. 46.
208
Misma cita.
209
Abeliuk, René: ob. cit., pág. 695.
210
Cit. por Guzmán, María Pía: “Relaciones de la teoría de la imprevisión con el caso fortuito, el estado
de necesidad y la lesión”, trabajo inédito.
171
a) ”Lo que se persigue con el reconocimiento del estado de necesidad, en este
campo, no sería una revisión del contrato, sino una exoneración de
responsabilidad”;
b) Si bien es cierto que el estado de necesidad genera una excesiva
onerosidad que dificulta gravemente el cumplimiento de la prestación por una
de las partes, es también efectivo que para la otra parte en caso de
cumplimiento podría no haber un enriquecimiento excesivo, sino sólo el que se
tuvo en miras al contratar;
c) Por último, el estado de necesidad tampoco requiere que afecte a toda una
categoría de contratantes, sino a casos particulares, es decir, es una figura
esencialmente subjetiva”.
172
5.6 Diferencias con el Caso Fortuito o Fuerza Mayor
Bonnecase211 define el caso fortuito o fuerza mayor de la siguiente
forma: “ se entiende por caso fortuito o fuerza mayor, una variedad de hecho
jurídico de orden legal, material o puramente humano que pertenece más
particularmente al derecho de las obligaciones, e impide sea la ejecución, sea
el nacimiento de una obligación, en razón de la imposibilidad absoluta en la
cual se ha encontrado sin su culpa el deudor o el que pasa por tal, de triunfar
de la fuerza del acontecimiento constitutivo del susodicho hecho jurídico”.
En nuestra legislación, se encuentra definido en el artículo 45 del Código
Civil, que dice “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir (...)”.
Los requisitos exigidos para que un hecho sea constitutivo de caso
fortuito o fuerza mayor, son los siguientes:
1.- La inimputabilidad: “Consiste en que el suceso, que en tal carácter se
invoca, no derive en modo alguno de la conducta culpable del deudor o agente,
sea su culpa precedente o sea concomitante al hecho”212.
211
Cit. por De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 80.
Coustasse A., e Iturra F.: “El caso fortuito ante el derecho civil”, Editorial Jurídica de Chile, 1958,
pág. 86.
212
173
2.- La imprevisibilidad: Debe tratarse de un hecho imprevisto. Al igual que para
el caso de la teoría de la imprevisión, “la imprevisibilidad predicable del caso
fortuito no ha de entenderse en un sentido riguroso, absoluto (...), basta que
escape el hecho a la habitual y prudente previsibilidad que suele ocurrir en
ocasiones semejantes”213.
3.- La irresistibilidad o inevitabilidad: Debe tratarse de un acontecimiento que
sea imposible de resistir. “El elemento irresistibilidad se refiere en forma más
directa a la conducta del agente frente a un suceso en vías de ocurrir,
inminente, o ya ocurrido, y consiste en defensas que se oponen al hecho
imprevisto tendientes a evitar sus efectos dañosos”214. “Entrarán en la
categoría de inevitables aquellos sucesos que, merced a la puesta en práctica
de una diligencia cuidadosísima, extraordinaria, excedente de la que
normalmente exige la obligación, pudieron ser eludidos; se trataría de
precauciones exageradas, de evidente desproporción, que agostarían la
contratación (...)”215.
4.- La imposibilidad absoluta de cumplimiento: Al reunirse todos los elementos
mencionados anteriormente, nos encontramos en presencia de un caso fortuito;
sin embargo, para que éste produzca el efecto de eximir la responsabilidad, es
213
Soto N., Francisco: “El caso fortuito y la fuerza mayor”, Ediciones Nauta, 1965, Barcelona, pág.31.
Coustasse A., e Iturra F.: ob. cit., pág. 114.
215
Soto N., Francisco: ob. cit., pág. 33.
214
174
necesario que, para el deudor, se haga absolutamente imposible el
cumplimiento de la obligación.
Teniendo presente los elementos que configuran el caso fortuito,
podemos analizar las diferencias con la teoría de la imprevisión216:
1.- En atención al elemento objetivo:
En el caso fortuito, el acontecimiento irresistible debe hacer material y
absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación, por lo que se exige
una imposibilidad absoluta; mientras que respecto de la imprevisión, debe
tratarse de hechos que, sin hacer absolutamente imposible el cumplimiento de
la obligación, la hagan excesivamente onerosa, la dificulten en forma
considerable, por lo que se trata de una imposibilidad relativa.
2.- En atención a la naturaleza de los acontecimientos:
“Reuniéndose los demás requisitos, basta un acontecimiento imprevisto
para que exista caso fortuito o fuerza mayor. En cambio, interviene la noción de
216
Lily Flah y Miriam Smayevsky, en su ob. cit., pág. 149, citan jurisprudencia que destaca las
diferencias de la imprevisión con el caso fortuito o fuerza mayor: “La imprevisión funciona como un
derecho de una de las partes contratantes de un negocio jurídico bilateral conmutativo de ejecución
diferida o continuada, a demandar su resolución si la prestación a su cargo se tornara excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, mientras que el caso fortuito funciona como
un dispositivo justificativo del incumplimiento del deudor (Rep. L.L., XXXVIII, 398, sum. 142)”; “No
hay que confundir el caso fortuito con la teoría de la imprevisión consagrada en el art. 1198 del Cód.
Civil, atento a que el caso fortuito significa un impedimento natural, una imposibilidad material, física,
objetiva y absoluta, para cumplir la prestación debida, mientras que la imprevisión implica simplemente
excesiva onerosidad (difficultas praestandi), o sea, dificultad en cumplir la prestación, lo que constituye
una imposibilidad relativa, ya que la ejecución siempre es jurídicamente posible (Rep. L.L., XXXVIII,
297, sum. 129)”.
175
imprevisión, cuando se trata de acontecimientos más complejos, de un
conjunto de hechos; y esto solo no basta; es necesario, fuera de la
concurrencia de los demás requisitos, que produzcan, con relación a toda una
categoría de contratantes, una alteración general y grave en las condiciones
normales de la vida colectiva, en el desarrollo ordinario de los negocios, en las
relaciones económicas y sociales”217.
3.- En atención al elemento subjetivo:
Tratándose del caso fortuito o fuerza mayor, el elemento subjetivo lo
constituye la ausencia de culpa o dolo por parte del deudor, debe ser un hecho
ajeno a su voluntad; pero tratándose de la noción de imprevisión, no basta que
se trate de un hecho ajeno a la voluntad del deudor, sino que además este
hecho debe ser imprevisible para las partes contratantes.
4.- En atención al ámbito de aplicación:
El caso fortuito recibe aplicación tratándose de todo tipo de obligaciones;
la imprevisión, en cambio, se aplica tratándose de obligaciones contractuales,
de ejecución diferida o de tracto sucesivo, discutiéndose su aplicación respecto
de las obligaciones legales y cuasicontractuales, así como las derivadas de los
contratos aleatorios.
217
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 95.
176
5.- En atención a los efectos:
“El efecto propio de la fuerza mayor es eximir de responsabilidad al
deudor por la inejecución de la obligación, exonerándolo de la obligación de
indemnizar los perjuicios que sufre el acreedor a consecuencia del
incumplimiento. (...) En cambio, (...) la imprevisión sólo atenúa el rigor de los
efectos de la obligación; su solo efecto es la revisión de las condiciones del
vínculo jurídico, como regla general y, en algunos casos, suspender la
ejecución de la obligación o provocar la resciliación del contrato”218.
6.- En atención a la intervención del Tribunal:
Respecto al caso fortuito o fuerza mayor, la intervención del Juez
consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para que el
acontecimiento se configure como tal, y si el deudor se encuentra en situación
de responder de este caso fortuito, ya sea porque así se haya convenido o por
disposición de la ley. En caso de considerar que se trata de un caso fortuito,
procede a declarar que el deudor se encuentra exento de responsabilidad.
En el caso de la imprevisión, es más amplia la intervención del Tribunal.
“Aquí no sólo se concreta a determinar si concurren los requisitos para que
verdaderamente exista y sea aplicable la noción de imprevisión, sino que debe,
también, determinar, atendiendo a las circunstancias generales que han
originado su intervención y a las particulares de cada caso, si procede o no la
218
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 96.
177
revisión de la obligación, si procede solamente una suspensión de la ejecución,
o si procede la resciliación. Además, en ciertos casos, tendrá que actuar en lo
referente a las indemnizaciones que se deban. En último término, la amplitud
de su intervención depende de los efectos que se atribuyan a la teoría de la
imprevisión”219.
219
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 96.
178
5.7 Conclusión
Analizadas las diferencias que se presentan entre la teoría de la
imprevisión y otras instituciones jurídicas, podemos concluir que se trata de una
institución distinta e independiente de las demás, que en ningún caso es
asimilable a alguna de ellas, a pesar de compartir similitudes, participando en
algunos elementos con cada una de las distintas figuras jurídicas estudiadas.
“Es una institución con lineamientos propios y definidos que viene a
solucionar no un vicio inicial (lesión, causa o error), ni tampoco uno
sobreviniente, aunque imprevisible, si es absoluto (caso fortuito), sino por el
contrario, el desequilibrio y la ruptura patrimonial producida cuando accidentes
externos, ajenos al vínculo jurídico mismo, dificultan objetivamente el
cumplimiento de las prestaciones”220.
220
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 104.
179
CAPÍTULO 6: LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL DERECHO CHILENO
6.1 Doctrina
Nuestros autores han adoptado distintas posturas frente al tema de la
teoría de la imprevisión, y podemos resumir como posiciones generales y
básicas, las siguientes:
En primer lugar, se plantea la tesis de ser completamente inadmisible
esta teoría en nuestro sistema, puesto que el principio pacta sunt servanda
aparece como inmutable. No hay posibilidad de modificar un contrato,
otorgándole facultades al Juez al respecto, y para ellos el único precepto que
se debe tener en consideración es el artículo 1545 del Código Civil.
Una segunda posición, considera que esta teoría es posible a nivel
doctrinario, reuniéndose los
requisitos exigidos; sin embargo, se hace
imposible aplicarla a un caso concreto, puesto que el artículo 1545 del Código
Civil lo impide. Quienes plantean esta tesis consideran que la única solución es
una reforma legal, de manera que se autorice expresamente su aplicación.
180
En tercer lugar, se encuentran quienes consideran que la teoría de la
imprevisión es perfectamente aplicable reuniéndose los requisitos que la
configuran. Postulan que es el mismo artículo 1545 del Código Civil, junto con
el 1546 del mismo cuerpo legal, correctamente aplicados, los que permiten
readecuar el contrato a las nuevas circunstancias, no siendo necesaria una ley
que expresamente lo autorice. Se apoyan en los principios generales de la
contratación y del acto jurídico para fundar su tesis.
Finalmente, podemos señalar una posición distinta a las anteriores.
“Esta
posición
sostiene
que
la
teoría
de
la
imprevisión
se
ha
sobredimensionado, sobre todo en función de la prueba de los hechos. Y que
los fines perseguidos en la aplicación de ella se lograrían mediante el examen
de la conducta típica que corresponde a cada contratante, según la naturaleza
de la relación contractual de que se trate”221. Autor de esta posición es don
Pablo Rodríguez Grez.
Siendo éstas las tesis entre las que fluctúan las opiniones de los
distintos autores nacionales, señalaremos las posiciones particulares de
algunos de ellos.
221
Illanes R., Claudio, ponencia publicada en libro “Estudios sobre Reformas al Código Civil y al Código
de Comercio”, Fundación Fernando Fueyo, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pág. 185.
181
Para Ramón Meza Barros222, el artículo 1545 es un impedimento
insalvable para la aplicación de la teoría de la imprevisión, por lo que señala
que: “Las obligaciones derivadas del contrato, por lo tanto, de no mediar un
acuerdo de las partes o circunstancias que, de conformidad con la ley, excusan
de cumplirlas, deben ejecutarse íntegramente, pese al cambio de las
condiciones en que se contrajeron. Para que la teoría de la imprevisión tenga
cabida en nuestro derecho hará falta un expreso texto legal”.
René Abeliuk M.223, señala que no es posible aplicar esta institución
como un orden general, pero se manifiesta partidario de su introducción en
nuestra legislación, “pero sujeta a estrictas condiciones, de manera de evitar
que se convierta en un pretexto más para los deudores inescrupulosos, a fin de
eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos”.
Jorge López Santa María224, considera necesario legislar sobre el tema,
sosteniendo que: “Si ha resultado que por un imprevisto irresistible una de las
partes ha sufrido un grave deterioro en las expectativas económicas que el
contrato le significaba, y ello no fue previsto ni querido por ella al contratar,
resulta de toda equidad, devolver lo conmutativo al contrato procurando así
mantener la equivalencia de las prestaciones cual tuvieron que querer las
222
Meza B., Ramón: ob. cit., pág. 253.
Abeliuk, René: ob. cit., pág. 706.
224
Cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág.104.
223
182
partes, salvo naturalmente que hubiesen concluído un contrato aleatorio, y esta
devolución debe hacerse aún a expensas de sacrificar los términos de la
fórmula empleada. Por lo demás, en nuestro país, dado el sistema subjetivo de
interpretación que impera, la voluntad tenida al contratar prima sobre la
expresión formal de ella”.
Por su parte, Lorenzo de la Maza R.225 también es partidario de que esta
teoría sea incorporada en nuestra legislación, y explica su postura de la
siguiente manera: “El contrato no tiene por objeto asegurarse en contra de
todas las variaciones posibles de las condiciones económicas. El contrato es el
medio de realizar el cambio de las prestaciones y de los servicios que el
hombre necesita para satisfacer sus necesidades. Esta es su finalidad
económica y social. (...) Debe tenerse, además, presente, que el contrato sólo
es respetable en cuanto tiene por finalidad permitir a los hombres procurarse
los medios de satisfacer sus necesidades en forma honesta y justa. La ruina de
uno y el enriquecimiento excesivo de otro de los contratantes se opone a esta
finalidad económico-social del contrato y a la honestidad y justicia que en él
deben imperar. Las conveniencias económico-sociales, la justicia y la moral
ordenan, entonces, contemplar la situación del contratante víctima de las
circunstancias. Para darles satisfacción se ha ideado la teoría de la
imprevisión. Esta merece ser consagrada en nuestra legislación positiva”.
225
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 151.
183
Fernando Fueyo L.226, se plantea la interrogante siguiente: “¿Podría
encontrar cabida la teoría de la imprevisión por analogía iuris, fundándose en el
sistema total del Código, particularmente en disposiciones sobre la buena fe en
el cumplimiento de los contratos, la equidad natural y otros institutos que están
consagrados?”.
Él cree que la mayoría de los opinantes serán contrarios a esta idea, y
que no sería posible tal pretensión, tomando en cuenta nuestra legislación
vigente. Sin embargo, opina que “reconociendo las mayores probabilidades de
rechazo de una demanda así concebida, creemos que sería del mayor interés
intentar pronunciamientos de nuestros tribunales, reconocidamente eficientes e
inspirados de un acendrado espíritu de justicia. Sobre todo a través de casos
de flagrante y abierta onerosidad excesiva y concurriendo los demás requisitos,
a fin de dejar a la decisión judicial la sola cuestión de fondo”.
Finalmente, este autor se cuestiona respecto a si es aconsejable o no
una reforma legal, de manera de añadir disposiciones que expresamente
autoricen aplicar la teoría de la imprevisión; y sobre esto dice: “si pensamos en
los resultados que pueden llegarse a producir con las múltiples demandas que
se intentarían, en la inseguridad jurídica que esa legislación crearía frente a los
pactos válidos en el espíritu voluble de los hombres y en la tendencia marcada
y creciente que se observa en orden a substraerse al cumplimiento debido, si
meditamos en todo ello, concluiremos que los riesgos de una legislación así
226
Fueyo L., Fernando: ob. cit., pág. 107 y 108.
184
son muy grandes y que el remedio puede resultar peor que la enfermedad.
Creemos que, por ahora al menos, es preferible no dictar normas positivas de
tan amplios efectos”.
En opinión de Juan Carlos Dörr Z.227, “la teoría de la imprevisión no sólo
es compatible con nuestro Código Civil, sino que coherente con sus
disposiciones básicas en materia contractual. En otras palabras, la teoría de la
imprevisión en su formulación moderna no necesita para su aplicación en Chile
el que se consagre en forma expresa en el Código Civil, porque los jueces
pueden aplicarla interpretando adecuadamente las normas pertinentes del
Código Civil. Y esta aplicación, fundamentalmente, puede hacerse siguiendo
cuatro órdenes, distintos de argumentaciones: el primero de ellos basado en la
causa tal cual está consagrada en nuestro Código; el segundo, en la naturaleza
del contrato bilateral oneroso y conmutativo que implica equivalencia en las
prestaciones recíprocas; el tercero, el principio de la buena fe en la ejecución
de los contratos y, por último, la integración por equidad”.
Fernando Rozas V.228, concluye, respecto a la posibilidad de ser
aplicada la teoría de la imprevisión en nuestro país, que esto es posible,
“fundamentalmente en atención a la inexcusabilidad de los tribunales para
resolver las cuestiones que se someten a su conocimiento, y a lo que dispone
227
228
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 264.
Rozas V., Fernando: “ La buena fe”, obra inédita, pág. 256.
185
el artículo 1546, que dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella. Estimamos que la cláusula “rebus sic
stantibus” es subentendida por las partes”.
Ramón Rivas G.229, es totalmente partidario de la aplicación de la teoría
de la imprevisión, sin necesidad de dictar un texto legal expreso. Su opinión es
la siguiente: “Nos parece indubitable la flexibilidad de nuestras normas
positivas y, más bien, su clara y decidida orientación al bien común. Ello
permite, en el derecho chileno, aplicar la teoría de la excesiva onerosidad
sobreviniente e imprevisible, sin caer en la infracción de la ley y sin dar a los
jueces más atribuciones que las que actualmente tienen. Quedará a su
prudencia la grave responsabilidad de aceptar los casos verdaderamente
relevantes (...), en forma de que no se produzca el caos, sino que se afiance la
seguridad jurídica de todos por igual. Confiamos en ello.
No parece necesaria entonces la dictación de un texto legal expreso,
porque no es dictando leyes redundantes como se regla la vida de la
comunidad, tan genuinamente organizada y en igual medida desvirtuada”.
De todas maneras, por si no es posible el logro de su propósito, el autor
propone una solución legislativa, que analizaremos más adelante.
229
Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 138.
186
Por último, Pablo Rodríguez Grez, sostiene una opinión distinta a los
autores anteriormente citados. Este autor parte de la hipótesis que “la
obligación es un vínculo jurídico que impone a un sujeto pasivo el deber de
desplegar una determinada conducta en relación a una prestación, en favor de
un sujeto activo. La obligación, por lo tanto, es deber de conducta en función de
la ejecución de cierta prestación que consistirá en dar, hacer o no hacer algo
en favor de otra persona. El deudor, en consecuencia, al obligarse asume el
compromiso jurídico de desarrollar una determinada conducta o, más
precisamente, desplegar un comportamiento que razonablemente conduce a
un fin, que consiste en dar, hacer o no hacer. Que la obligación, en cuanto
deber de conducta, debe estar descrita o tipificada en la norma. Vale decir, el
comportamiento que se exigirá al deudor debe hallarse definido en la fuente de
la obligación. Para ello debe atenderse a lo que dispone el artículo 1547 del
Código Civil, y conforme a lo en él prescrito, puede deducirse la
responsabilidad que la ley impone al acreedor, en cuanto a la diligencia que
éste debe observar respecto del deudor”230.
A juicio de Pablo Rodríguez, no es necesaria la introducción de la teoría
de la imprevisión en nuestra legislación. Postula “en síntesis, que la obligación
es un deber de conducta; este deber está tipificado o descrito en la ley
(tipicidad en sentido blando); la inejecución de la obligación, por cualquier
causa que se produzca, hace presumir la responsabilidad del deudor, el cual
230
Illanes R., Claudio: ob. cit., pág. 196.
187
deberá liberarse probando que ha empleado la diligencia y el cuidado debidos;
si sobrevienen hechos imprevistos, irresistibles, independientes de la voluntad
de las partes que obstruyan u obstaculicen la ejecución de la obligación, la
responsabilidad del deudor dependerá de si es posible superar este escollo con
la diligencia debida o si ello escapa al deber de conducta a que se
comprometió”231.
“Entonces -dice el profesor Rodríguez-, lo que corresponde es atender a
la diligencia debida conforme a los términos del contrato, de tal suerte que si un
deudor se encuentra enfrentado a un hecho imprevisto, irresistible e
independiente de la prestación en términos de no poder atajar sus efectos con
la diligencia debida, quedaría eximido de responsabilidad, no por aplicación de
la teoría de la imprevisión, sino de los principios que informan la
responsabilidad civil en general”232.
231
232
Rodríguez G., Pablo: ob. cit., pág. 332.
Illanes R., Claudio: ob. cit., pág. 197.
188
6.2 Legislación
6.2.1 Principio Pacta Sunt Servanda
Nuestro Código Civil, en su artículo 1545 dispone que, “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Este es el principio de la ley del contrato o de la fuerza obligatoria del
contrato para los intervinientes en él; por lo que el deudor no puede eximirse
del cumplimiento literal de la obligación, salvo que exista un acuerdo mutuo con
el acreedor, o alguna causal legal que haya existido al tiempo de la
contratación.
“Los fines que inspiraron la redacción de nuestro artículo 1545 fueron
(...): resguardar la estabilidad de las transacciones; afianzar la seguridad de las
relaciones económicas y garantizar el respeto a la buena fe que constituye el
alma del comercio. En nuestra legislación, lo mismo que en la francesa, la
estabilidad de los contratos es una de las bases del orden social”233.
“Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes
no tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los
eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a toda
233
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 146.
189
clase de alternativas legales y judiciales, se abstendrían de contratar con las
consecuencias imaginables, o convertirían la negociación jurídica en un juego
especulativo”234.
Este principio tiene su origen en el aforismo latino “pacta sunt servanda”,
que “no significa otra cosa que la inmutabilidad y cumplimiento de la obligación
en sus términos originarios”235.
Esto significa que el contrato es intangible, es decir, éste no puede ser
modificado ni por el legislador ni por el juez. “Éstos, al igual que las partes,
deben atenerse a la palabra dada, respetando fielmente las estipulaciones
convenidas por los contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no
es absoluta”236.
“Karl
Larenz,
uno
de
los
más
destacados
juristas
alemanes
contemporáneos, a propósito de este tema ha dicho: “El que concluye un
contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio parecía ventajoso,
puede resultar económicamente desfavorable para una de las partes, por una
elevación de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a
consecuencia de la repentina disminución de la demanda u otro suceso
análogo. De este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede
234
Abeliuk M., René: ob. cit., pág. 101.
Fueyo L., Fernando: ob. cit., pág. 89.
236
López S., Jorge: ob. cit., pág. 278.
235
190
dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad
contractual”237.
En nuestra legislación, producto de este principio de la fuerza obligatoria
del contrato, el deudor debe cumplir íntegra y oportunamente las obligaciones,
y el acreedor está dotado de una serie de facultades para exigir este
cumplimiento, como vimos en nuestro primer capítulo.
“Ahora, si entre la época en que se celebró el contrato y la época en
que deben ser ejecutadas las obligaciones que de él emanan, sobreviene un
acontecimiento imprevisible, ajeno a la voluntad de las partes, que provoca
trastornos tales que exista la convicción de que si toda la categoría de
contratantes a quienes afecta lo hubieran conocido, no habrían contratado en la
forma en que lo hizo, y que sólo haga más onerosa o difícil la ejecución de
esas obligaciones, sin hacerla imposible como la fuerza mayor, ¿qué
consecuencias le atribuiría la legislación positiva y el Derecho chileno?”238.
Esta es la pregunta que debemos tratar de responder; si, a pesar que
nuestra legislación consagra el principio de la fuerza obligatoria de los
contratos, resultaría aplicable la teoría de la imprevisión, que aún no está
contemplada expresamente, y para eso analizaremos normas que parecen
237
238
López S., Jorge: ob. cit., pág. 293.
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 147.
191
acogerla, normas que parecen rechazarla y los principios generales que
informan nuestro sistema jurídico.
192
6.2.2 Teoría de la Imprevisión en el Código Civil Chileno
a) Normas adversas
Dentro de la disposiciones adversas a la aplicación de la teoría de la
imprevisión, encontramos el artículo 1983 inciso 1º, relativo al arrendamiento
de predios rústicos, que señala: “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja
del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destruído la cosecha”.
Otra norma contraria a la aplicación de esta teoría, es el artículo 2003
regla 1ª. Esta disposición regula el contrato de construcción a suma alzada,
disponiendo lo siguiente: “Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio
único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1ª. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones”.
193
b) Normas favorables
Al comenzar a señalar aquellas disposiciones que indican una
posibilidad de aceptación de la teoría en estudio, diremos, en primer lugar, que
se presenta una situación interesante respecto al artículo 2003 recientemente
señalado, puesto que, si bien es cierto que por lo dispuesto en su regla 1ª, se
cita como una norma que demuestra el rechazo de nuestro Código Civil a la
aplicación de la teoría de la imprevisión, es precisamente su regla 2ª
la
disposición de este cuerpo legal que se presenta como la más partidaria a la
aceptación de dicha teoría.
La regla 2ª del artículo 2003 del Código Civil dispone: “Si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no
preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”.
A este respecto, Pablo Rodríguez señala que “si el vicio oculto –que
puede ser un defecto del suelo u otro semejante- se previó o debió preverse, el
empresario responde porque ello cae dentro de la diligencia, cuidado y
actividad que le impone la ley. Pero si el vicio oculto no pudo preverse, es
194
posible reclamar una revisión del contrato, porque, con la diligencia y actividad
de que responde el empresario, no es posible cubrir esta prestación
extraordinaria”239.
Por su parte, Claudio Illanes R.240, en una charla dictada en el Colegio
de Abogados de Chile, el año 1996, respecto al contrato de construcción a
suma alzada, concluyó lo siguiente: ”En resumen, el contrato de suma alzada
de construcción tiene las características y propiedades que hemos señalado.
Es un contrato que, obviamente, para que guarde coherencia con la motivación
que lleva a las partes a celebrarlo, es natural y propio que cree muy pocos
espacios de discusión del precio y de las obras encomendadas a ejecutar. Que
el riesgo que asume el contratista es bastante grande. Que considera que está
compensado por la seguridad que tiene de recibir un precio único que se
supone bien estudiado y evaluada toda la situación de hecho. Y si se equivocó,
mala suerte. Si subestimó la ejecución de la obra, no evaluó bien las
características del terreno, o sacrificó a sabiendas beneficios y utilidades
personales de la empresa, por adjudicarse la propuesta, es un problema que el
contratista debe asumir directamente.
Ahora, si en un contrato de esta naturaleza se produce una circunstancia
grave, absolutamente imprevista e indispensable para la ejecución de la obra
239
Rodríguez G., Pablo: ob. cit., pág. 269.
Illanes R., Claudio: “El contrato de construcción a suma alzada”, publicación del Colegio de Abogados
de Chile, Septiembre de 1996, pág. 18.
240
195
es factible plantear la teoría de la imprevisión y corresponderá al juez de la
causa apreciar el hecho. O sea, yo creo que se puede sostener hoy en día que
el planteamiento del hecho imprevisto es viable. Sin embargo, no es de fácil
solución y aceptación.
Para su aceptación será indispensable que la configuración del
imprevisto, su gravedad, el carácter extraordinario, cuenta con un apoyo
técnico. Así será posible obtener la comprensión del juez para calificar el
imprevisto, y pueda, entonces, argumentar en derecho que la readecuación del
contrato no rompe ni infringe los principios que informan el pacta sunt
servanda. Todo dependerá del caso en particular. Sin embargo, la importante
conclusión es que es viable plantear el tema de la imprevisión en un contrato
de construcción a suma alzada. Todo ello dentro de un cuadro racional, por
cuanto tampoco resulta plausible que cualquier circunstancia altere los efectos
del contrato. Ello sería atentar en contra de la certeza y seguridad contractual”.
Otra norma de aceptación de nuestra teoría, es el artículo 332 del
Código Civil, que dispone, en su inciso 1º: “Los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda”.
Por lo tanto, en esta materia se reconoce la posibilidad de una
modificación del fallo que fijó una pensión de alimentos, por variación en las
196
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijarla, es decir, ante
un cambio en la situación del alimentante o del alimentario.
En materia de comodato, se reconoce también el cambio imprevisto de
circunstancias, como un motivo que permite exigir anticipadamente la
restitución de la cosa.
Así, el artículo 2180 del Código Civil dispone lo
siguiente: “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en
tres casos:
2º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa ”.
Otra norma que pareciera acoger la teoría en estudio, es el artículo 2227
del Código Civil, relativo al depósito, que señala: “La obligación de guardar la
cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario podrá exigir que
el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la
duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el
depósito en su poder o le cause perjuicio”.
En esta norma se plantea la posibilidad de eventos imprevisibles, que
pongan en peligro el depósito, por lo que autoriza para exigir que el depositante
disponga de la cosa, antes del término estipulado.
197
En materia del contrato de fianza, encontramos disposiciones que se
refieren y regulan aspectos relativos al cambio de circunstancias.
El artículo 2349 del Código Civil, dispone: “Siempre que el fiador dado
por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva
fianza”. Por su parte, el artículo 2365 del mismo cuerpo legal señala: “Si el
acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en
insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusión hubiere señalado”.
En el primer caso, la ley se refiere a un hecho sobreviniente, cual es, la
insolvencia en que pueda caer el deudor; en el segundo caso, vemos que al
fiador no se le puede exigir que responda por un hecho sobreviniente, si es que
desplegó la conducta debida, impuesta por la ley.
También es posible citar el artículo 2256 del Código Civil, que se refiere
al secuestro. Esta norma dispone que: “Mientras no recaiga sentencia de
adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el secuestre
exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a
los depositantes, si el secuestro fuere convencional, o al juez en el caso
contrario, para que disponga su relevo”.
La ley se refiere nuevamente al caso en que, por circunstancias
imprevisibles, ajenas a la voluntad de las partes, sobrevenga una necesidad
imperiosa, en este caso, de restituir la cosa.
198
c) Normas Generales
Se ha planteado que es posible, a la luz de diversas disposiciones del
Código Civil, que no se refieren expresamente al tema, aplicar la teoría de la
imprevisión a través de otras figuras jurídicas.
Un artículo de especial relevancia en esta materia, es el 1558 del Código
Civil. Éste, en su inciso 1º, señala lo siguiente: “Si no se puede imputar dolo al
deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Este artículo “es claramente indicativo de que la conducta que la ley
impone al deudor y que el acreedor puede exigir de él, sólo alcanza a la
consecución de los beneficios y utilidades que se previeron o pudieron
preverse al momento de celebrar el contrato, de manera que el encarecimiento
de la prestación o el aumento desorbitado de su onerosidad por causas
sobrevinientes, imprevistas e irresistibles, ajenas a la voluntad del deudor, no
pueden comprometer su responsabilidad”241.
241
Rodríguez G., Pablo: ob. cit., pág. 250.
199
Conforme a nuestro artículo 1546 del Código Civil, “los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Esta norma de nuestro Código Civil, tiene su origen en dos artículos del
Código Civil francés, el inciso 3º del artículo 1134 y el artículo 1135. Sin
embargo, don Andrés Bello omitió, al elaborar dicho artículo 1546, la palabra
“equidad”, que utilizaba el artículo francés. Para algunos, el no haberla incluído
fue para evitar repeticiones, por cuanto, si se expresaba que los contratos
deben ejecutarse de buena fe, no era posible agregar que, por consiguiente,
obligan a lo que imponga la equidad, pero “no hay duda que el concepto de
equidad está implícito en la norma de nuestro Código Civil”242.
Debemos entender que un contrato se ejecuta de buena fe, cuando se
realiza conforme a la intención de las partes. Esta buena fe en los contratantes,
no sólo debe existir al momento de celebrarse el contrato, sino que también al
momento de su cumplimiento.
“Podemos decir que la buena fe, invocada por esta disposición, obliga a
una de las partes a no exigir el cumplimiento exagerado de su obligación
cuando, por circunstancias ajenas a su voluntad e imprevisibles al tiempo de
242
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 268.
200
contratar, su ejecución impone la ruptura económica de las prestaciones o un
sacrificio que exorbita lo objetivamente pactado”243.
“Incide la buena fe en la ejecución de una obligación contractual cuando
de ella pueda derivar un grave daño, injustificado, al deudor, en beneficio de
un acreedor por acaecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles para
ambas partes al momento de la celebración del contrato”244.
Para Lorenzo de la Maza, este artículo no puede ser citado como un
argumento favorable para la aplicación de la teoría de la imprevisión, por
cuanto considera que “la frase “los contratos deben ser ejecutados de buena
fe” tiende a constreñir al deudor a que cumpla íntegramente la obligación, en
toda la extensión que marca la buena fe, puesto que el artículo citado agrega a
continuación:.... ”y por consiguiente obliga no sólo...”. La frase aquella no
solamente no sirve para reducir la obligación, sino por el contrario le da mayor
extensión y esta mayor extensión, el artículo 1546 la hace consecuencia de la
buena fe, al decir: “y por consiguiente...”245.
Esta crítica es rebatida por Ramón Rivas, quien sostiene que “el Código
Civil en este artículo está hablando de un principio que, por su naturaleza,
escapa a prescripciones rígidas o exactas. Al decir “y por consiguiente”, está
243
Rivas G., Ramón: ob. cit., pág. 124.
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 269.
245
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 146.
244
201
sólo dando una pauta de un correcto proceder. Así también, al agregar “obligan
no sólo”, no hay por qué entender que esta disposición está dirigida a aumentar
la obligación de una de las partes solamente, sino también la de la otra, aún
cuando el contrato sea unilateral, porque en éstos una debe cumplir, y la otra
tiene a su vez la obligación de abstenerse de exigir el cumplimiento antes del
plazo estipulado”246.
Concordamos con la opinión favorable para la aplicación de esta norma
como una justificación de la teoría de la imprevisión, por cuanto, no es posible
ejecutar un contrato literalmente, de acuerdo a lo estipulado por las partes, si
esta ejecución implica atentar contra el principio de la buena fe.
“Si por acaecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles para
ambos contratantes el elemento sustentador del contrato o su base objetiva se
ve de tal forma alterada en términos que, de haber sido previsibles esas
circunstancias ninguno de los contratantes habrían consentido en el contrato,
es evidentemente atentatorio contra la buena fe, “contra los mejores
sentimientos del espíritu humano”, prevalerse del derecho a exigir la prestación
que se ha tornado excesiva e injustificadamente onerosa para el otro
contratante.
Atentando la ejecución de una obligación al principio de la buena fe se
atenta contra el contrato mismo y, en consecuencia, el deudor puede oponer la
246
Rivas G., Ramón: ob. cit., pág. 126.
202
excepción de contrato no cumplido. Porque, así como el contrato obliga a la
ejecución de cada una de las obligaciones literalmente expresadas en el mismo
y su incumplimiento por una de las partes legitima o cohonesta el
incumplimiento del contrato, el incumplimiento a la obligación de actuar de
buena fe autoriza al que es víctima de tal proceder para no cumplir con su
obligación”247.
Otra norma que es posible citar a este respecto, es el artículo 1467 del
Código Civil, referente a la causa. Dicho artículo dispone:
“ No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.
De acuerdo a la moderna doctrina de la causa248, podemos considerar
este artículo como una justificación de la teoría en estudio, por cuanto “la causa
que determina a cada parte a obligarse es la voluntad de obtener la ejecución
de la prestación (...). La idea de la causa no interviene solamente en el
247
248
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 269.
Aquella ya referida , en el capítulo relativo los fundamentos de la Teoría de la Imprevisión.
203
momento de concertarse las voluntades. Su influencia se deja sentir hasta
cuando el contrato ha sido puesto en completa ejecución”249.
“Si la causa debe permanecer como tal durante el cumplimiento total del
contrato bilateral y al momento de ese cumplimiento la causa de la obligación
ha desaparecido por sobrevenir circunstancias extraordinarias o imprevisibles
es indudable que el contrato se ve afectado por falta de causa.
Si la causa es el motivo preponderante o el fin y la ejecución de la
contraprestación es la causa de la obligación diferida, el desaparecimiento de
tal motivo o la frustración del fin es la desaparición de la causa con las
consecuencias que para tal situación preve nuestro Código Civil.
(...) De conformidad con lo establecido en el número 1º del artículo 1467
no puede haber una obligación sin causa y ésta, según el inciso 2º del mismo
artículo, es el motivo que induce a contratar. Desaparecida la causa de una
obligación diferida por acaecer un riesgo imprevisible, con las características
que la doctrina exige, la obligación y el contrato se transforman en nulos por
falta de causa”250.
En caso de no aceptarse ninguna de las normas anteriormente citadas,
si concluimos que en nuestra legislación no están regulados los efectos de
hechos extraordinarios e imprevisibles en las relaciones contractuales, nos
encontramos entonces frente a una laguna legal. A fin de dar cabida a la teoría
249
250
Capitant, cit. por Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 265.
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 266.
204
de la imprevisión, existe aún otra posibilidad: ampararse en el espíritu general
de la legislación y en la equidad natural, como una forma de integrar esta
laguna de la ley.
Los Tribunales de Justicia, de acuerdo al artículo 73 de la Constitución
Política de la República, están obligados a fallar las contiendas entre partes,
aun en ausencia de norma que resuelva el asunto sometido a su decisión. Es el
llamado principio de Inexcusabilidad de los Tribunales.
Dicho precepto constitucional, en su inciso 2º, dispone: “Reclamada su
intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometido a su decisión. Idéntica norma es la que contiene
el artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales.
Frente a este principio de inexcusabilidad, si no existe norma que
resuelva el conflicto que las partes someten a la decisión de los Tribunales de
Justicia, por circunstancias imprevisibles y extraordinarias que tornan
excesivamente onerosa la prestación de una de las partes, el juez deberá
integrar la laguna legal, asilándose en la equidad, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 24 del
Código Civil.
El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil señala que: “ Las
sentencias definitivas de primera o única instancia y las de segunda que
205
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
contendrán:
5º La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad,
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;”.
El artículo 24 del Código Civil dice: “En los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”.
En consecuencia, nuestra legislación obliga al Juez, en caso que no
exista ley que resuelva el asunto sometido a su decisión, a integrar dicha
laguna, conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad.
“Es espíritu general de la legislación y es también equidad, hoy por hoy,
asegurar la circulación de los bienes, dar a cada uno lo que le es suyo, atribuir
a las prestaciones la entidad patrimonial que les corresponde por los términos
del pacto, de la ley, o de la resolución judicial, etc..“251.
“Llamado el juez a integrar el vacío de nuestro Código Civil, es indudable
que la apelación a la equidad deberá resolverse acudiendo el Tribunal a la
teoría de la imprevisión según la doctrina moderna la acepta y, de ese modo,
resolver el caso concreto conforme a la justicia, fin último del derecho”.
251
Rivas G., Ramón: ob. cit., pág. 116.
206
Podemos concluir entonces que, si bien nuestro Código Civil no
consagra expresamente la teoría de la imprevisión, existen numerosas normas
que la aplican a casos concretos, además de consagrarse varios preceptos de
carácter general, en los cuales pueden apoyarse los Jueces para darle
aplicación.
207
6.3 Jurisprudencia
6.3.1 Jurisprudencia Judicial
Vimos anteriormente que no existe una norma general y expresa que
admita la teoría de la imprevisión, sin embargo, sí existen distintos principios y
preceptos generales que hacen que su aplicación sea perfectamente posible, y
esto, sin caer en ningún tipo de infracción legal.
“A la inversa, es perfectamente factible concluir que a través de una
interpretación positiva y armónica que contribuya a hacer del Derecho una cosa
viva y dinámica que luche por su constante y perfecta adaptación a la exigencia
de la vida social, se atenúe el rigorismo del Derecho frente a circunstancias
extraordinarias e imprevisibles que provoquen consecuencias de evidente
injusticia, porque como bien señala el autor español Diez Picazo, “el derecho
no es algo que venga ya dado si no que es algo que hay que buscar
constantemente”252.
Este no ha sido el criterio que ha primado en nuestros Tribunales de
Justicia quienes, reiteradamente, se han pronunciado a favor de la
252
Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 122.
208
intangibilidad de los contratos, negando la posibilidad de que los jueces puedan
revisarlos o modificarlos.
“En estricto rigor, nuestros tribunales ordinarios de justicia, cada vez que
han creído ver una alteración o violación de lo dispuesto en el artículo 1545 del
Código Civil, sistemáticamente la han rechazado restableciendo con todo su
vigor la intangibilidad de los contratos. Pero, de otro lado, debe dejarse
constancia que no se conoce un juicio que haya terminado en la Corte
Suprema en el que derechamente se haya planteado la teoría de la imprevisión
y que, en consecuencia, haya existido de nuestro más alto tribunal un
categórico y definitivo rechazo. Las sentencias que se conocen, y que se han
mencionado, se han referido más bien a materias comprendidas en la
vinculación contractual respectiva y que alguna de las partes ha pretendido
atenuar o justificar para no cumplir la obligación en la forma convenida, sin que
se hayan formulado como tesis los principios que informan la teoría de la
imprevisión”253.
La sentencia clásica en esta materia es aquella pronunciada por la Corte
Suprema el 10 de Enero de 1925254, en el juicio Augusto Galtier con Fisco.
Dicho fallo, en sus considerandos 13º y 14º, expone lo siguiente:
253
254
Illanes R., Claudio: ob. cit., pág. 199.
Gaceta de los Tribunales, primer semestre, año 1925, pág. 23 y sgts.
209
“13º. Que tal como lo ordena el artículo 1545 del Código Civil todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes y este precepto que
consulta el efecto primordial de las obligaciones, da a la estipulación clara y
precisa que hace a la forma de pago del precio de las obras del puerto de San
Antonio la fuerza de una ley que por voluntad de las partes está sobre las
disposiciones de la ley número 1054 invocada por el tribunal sentenciador,
máxime si ésta, que sólo comprende las obligaciones que forzosamente deben
solucionarse en moneda metálica, nada dice acerca de que sean contrarias al
orden o a las conveniencias públicas las convenciones en que los particulares
alteren o modifiquen las reglas de dicha ley simplemente permisiva;
14º. Que los Tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin
cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad o bien de
costumbre o reglamentos administrativos a que alude el fallo recurrido los que
son absolutamente ajenos a las estipulaciones peculiares del conjunto de
derechos y obligaciones que crea, por libre y espontánea voluntad de las
partes, el contrato de construcción del puerto de San Antonio”.
Lo importante de este fallo, entonces, es que nuestro más alto tribunal
de justicia expresó que “ los tribunales carecen de facultad para derogar o dejar
sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad o bien de
costumbre o reglamentos administrativos”.
210
Es manifiesto que, a través de este fallo, “nuestra Corte Suprema no ha
considerado que, en los supuestos de la excesiva onerosidad, alterar la ley del
contrato importa dar cumplimiento a disposiciones expresas como las del
artículo 1546 del Código Civil, artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico de
Tribunales, artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, que sobre todo
consagra la seguridad jurídica, porque ella misma no es un sofisma. La
seguridad “como todo valor jurídico, es un valor bilateral” y, por consiguiente,
se exige tanto para el acreedor como para el deudor, pues lo contrario sería
dejar a una de las partes la “seguridad de su inseguridad”“255.
Pero en nuestra historia jurisprudencial, encontramos un fallo de primera
instancia, de fecha 28 de Noviembre de 1961256, que fue vanguardista en este
aspecto, y que ordena el reajuste de una obligación dineraria, como
consecuencia de un fenómeno inflacionario. Lamentablemente, fue revocado
por la Corte de Apelaciones y por la Corte Suprema, al fallar un recurso de
casación interpuesto al respecto.
Se trata del caso de la viuda de Shirazawa y otros contra la Empresa de
Ferrocarriles del Estado:
El año 1942 se fijó, a favor de doña Berta Guzmán, viuda de Shirazawa,
y de sus hijos Eliana y Carlos Shirazawa Guzmán, una renta vitalicia, por
255
256
Quinteros y Spota, cit. por Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 130.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 60, 2ª parte, sección primera, pág. 407 y sgts.
211
concepto de indemnización que les debía pagar la Empresa de Ferrocarriles
del Estado, en calidad de viuda e hijos, respectivamente, de una víctima a
quien se le causó la muerte en un accidente ferroviario, tratándose de un
cuasidelito civil del que la empresa era responsable. La renta consistía en la
suma de $500 para la viuda y de $400 para cada uno de los hijos.
El año 1960, los beneficiarios demandaron el reajuste de las pensiones
devengadas y de las futuras pues, producto de la desvalorización monetaria, el
poder adquisitivo de las pensiones fijadas en 1942 era irrisorio y, en ningún
caso, aseguraba la subsistencia de la familia.
“Se daba pues, un caso típico de nuestra teoría; excesiva onerosidad
para el acreedor que recibía realmente una parte de la deuda y, en este caso,
irrisoria; los términos a que había llegado la desvalorización habían sido
claramente imprevisibles; el evento vulnerante no fue generado culpablemente;
y, finalmente, la obligación era de ejecución diferida”257.
La empresa demandada se opuso a la demanda a través de una
excepción de cosa juzgada, pues consideraba que los demandantes estaban
pidiendo la modificación de una sentencia que se encontraba ejecutoriada, y
que se reunían plenamente los requisitos de la triple identidad, es decir, que la
causa de pedir, el objeto pedido y las partes, eran las mismas que en el primer
fallo, que fijó el monto de la indemnización.
257
Rivas G., Ramón: ob. cit., pág. 131.
212
Respecto al tema que a nosotros nos interesa, debemos rescatar la
decisión del tribunal de primera instancia, que acogió la demanda, autorizando
el reajuste de la renta vitalicia. Los considerandos de mayor relevancia son los
siguientes:
“3º. Que el fundamento de la demanda de autos es el hecho de que esa
indemnización tuvo por finalidad –lo que no se niega ni discute- proveer a la
subsistencia del grupo familiar que quedó en el desamparo económico con el
fallecimiento del jefe de hogar, finalidad que se ha visto afectada y burlada por
la desvalorización monetaria constante.
4º. Que, teniendo en cuenta esa finalidad y la forma que se dio en el caso de
que se trata a la prestación indemnizatoria –el suministro de una pensión
periódica-, está fuera de toda duda que tal indemnización de perjuicios se ha
ido desvirtuando año tras año en términos de que prácticamente ha dejado de
ser tal;
8º. Que así sólo resta por ver si la acción instaurada es o no procedente en
derecho. La empresa demandada ha dicho que esa acción no tiene asidero
alguno en la legislación positiva nacional vigente. Es cierto. Pero ella ha
importado promover una cuestión contenciosa que ha de decidirse aunque no
exista una ley expresa que la resuelva. Pues semejante caso admite y se
213
contempla en nuestro ordenamiento jurídico desde que el legislador procesal
prescribe que en toda sentencia definitiva debe contenerse la enunciación de
las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo ( artículo 170, Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).
Ahora bien, si la equidad sola puede fundamentar un fallo, el caso de autos es
un ejemplo típico de aplicabilidad de ese predicamento. Pues no podría
sancionarse, a pretexto de no haber al respecto ley positiva, la injusticia de que
han resultado víctimas los demandantes al operarse la disminución del valor
adquisitivo de las pensiones que obtuvieron por fallo judicial como reparación
del daño que les irrogó la muerte, en un accidente, del jefe de la familia que
formaban. El monto de la pensión vitalicia indemnizatoria que cobra
actualmente la demandante doña Berta Guzmán –quinientos pesos al mesconstituye un sarcasmo. Si no puede responsabilizarse a los particulares del
agudo proceso inflacionario ni de la falta de solución legislativa a sus
desquiciadores efectos en la vida económica, pueden y deben los tribunales,
como órganos destinados a dar aplicación al derecho, a otorgar protección
jurídica, restablecer la normalidad en los casos que se someten a su veredicto
y que, como el presente, tienen su sustentación en los principios de la equidad
más elemental. Por último, ésta debe apreciarse también en relación con la
situación de enriquecimiento sin causa que en el hecho está favoreciendo
injustamente a la empresa demandada, pues, refiriendo esta reflexión a la
pensión que está pagando a doña Berta Guzmán, el dinero que le entregan es
214
en la realidad sino una proporción ínfima de la cantidad que se fijó en la
sentencia en relación con el valor de cambio del dinero en esa fecha, o, dicho
de otro modo, la demandada, está conservando en su patrimonio casi todo ese
valor, que, por el contrario, desembolsaría íntegro si no se hubiera producido el
fenómeno de la depreciación monetaria”.
Este caso llegó ante la Corte Suprema, la que confirmó el fallo
revocatorio de la Corte de Apelaciones de Santiago, desestimando las
pretensiones de la parte demandante. Esto, pues se señaló que la depreciación
monetaria en nuestro Derecho no es fuente de obligaciones, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1437 del Código Civil y, por tanto, no es posible
modificar, por esta causal, una obligación que ha sido establecida
anteriormente por sentencia judicial ejecutoriada.
Se argumentó además que no eran aplicables al caso los artículos 1546
y 707 del Código Civil, relativos a la buena fe. El artículo 1546 se refiere a la
ejecución de buena fe de los contratos y, en este caso, se trata de una
obligación legal, declarada judicialmente, por lo que no existía pacto alguno
que hiciera aplicable dicho artículo.
Ramón Rivas258 critica los fallos de la Corte de Apelaciones y de la Corte
Suprema, pues considera que se hizo una interpretación demasiado restrictiva
258
Rivas G., Ramón: ob. cit., pág. 130 y sgts.
215
del artículo 1437 de nuestro Código Civil y que, si bien, se trata de una norma
de clausura, actualmente esta afirmación no sería tan exacta pues no se
considera, por ejemplo, la declaración unilateral de voluntad, que “en nuestra
realidad actual está operando con eficacia no discutida”. Postula que, aun
cuando esta norma fuese taxativa, se complementa con los artículos 170 Nº 5
del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 10 inciso 3º del Código
Orgánico de Tribunales.
Critica también el hecho de no haberse aplicado el artículo 1546 del
Código Civil. “El dogmatismo jurídico no puede ser elevado a extremos. No
puede negarse la aplicación de este precepto por el solo hecho de que su tenor
haga referencia a los contratos, pues esto significaría suponer, lisa y
llanamente, que las restantes relaciones obligacionales pueden ejecutarse de
mala fe”.
La enorme importancia del fallo dictado por el tribunal de primera
instancia, a nuestro juicio, radica en que se demostró que es posible aplicar, en
nuestra legislación, la teoría de la imprevisión, encontrando su fundamentación
en los principios generales que la inspiran.
Lamentablemente, esta “labor ha sido malograda, no ha tenido acogida,
no se ha realizado, un vez más en Chile, la verdadera justicia y, lo que es más
triste, no por culpa de los Códigos. No debemos desanimarnos todos los que
tenemos un profundo respeto por nuestras instituciones. No está ajeno el día
216
en que, por la fuerza de las cosas, nuestros Tribunales Superiores adopten las
soluciones modernas que garantizan eficazmente la estabilidad de aquéllas y
hagan del derecho una cosa viva –y sólo la vida puede hacer del derecho algo
viviente-. No será así una telaraña que sobrevuela sobre el quehacer
comunitario”259.
259
Cossio, cit. por Rivas, Ramón: ob. cit., pág. 137.
217
6.3.2 Jurisprudencia Arbitral
Nuestra jurisprudencia arbitral, a diferencia de la judicial recientemente
examinada, se ha demostrado bastante favorable a acoger la teoría de la
imprevisión. Son los jueces árbitros quienes, fundamentalmente, han dado
aplicación práctica a nuestra institución, demostrando de esta forma que, sin ir
en contra de la legislación vigente, es perfectamente posible dicha aplicación, a
pesar de no existir norma expresa que la consagre.
Son numerosos los fallos que se han referido y que han resuelto en base
a la teoría de la imprevisión, acogiéndola. Dentro de ellos, mencionaremos el
fallo dictado por el Juez árbitro Carlos Urenda Zegers, en el caso de Sociedad
de Inversiones Mónaco Ltda.
Se trata de un grupo de socios de dicha sociedad, que deciden someter
a arbitraje ciertos conflictos que se suscitaron entre ellos y la sociedad. Los
hechos son los siguientes:
“Un grupo de accionistas de la sociedad anónima naviera Interoceangas
S.A, en adelante NISA, compraron con fecha 20 de Enero de 1981 a la
Empresa Nacional de Petróleo 18.750.000 acciones de NISA en el precio de
US$ 2.500.000 al contado y el saldo en el plazo de cinco años con más un
218
interés variable semestralmente igual a la tasa LIBOR aumentada en 1 ¼%
anual para operaciones en eurodólares a 180 días que publicara el Citibank,
oficina de Londres”260.
Para los efectos de realizar esta compraventa, los accionistas de NISA
constituyeron la Sociedad de Inversiones Mónaco Limitada, constituída con
este exclusivo objetivo. Para dejar aún más claramente consignados los
motivos de su constitución, los socios otorgaron un instrumento privado, en el
cual se dejó establecido “que la facultad del Consejo de Administración para
fijar la oportunidad y monto de los aportes de capital de los socios, se ejercería
exclusivamente en relación con las obligaciones de la sociedad para con ENAP
de pagar las cuotas e intereses del saldo de precio pendientes por la compra
de las acciones NISA”261.
Uno de los accionistas de NISA, al momento de la compra, se reservó la
opción de decidir si compraba o no las acciones que le correspondían
proporcionalmente, equivalentes al 40% del total, opción de la que hizo uso;
como consecuencia, compró a Sociedad Mónaco, con autorización de ENAP,
7.500.000 acciones, por lo que Mónaco quedó adeudando a ENAP un saldo de
precio equivalente a US$ 3.900.000.
“A fines de 1982, a raíz de haberse producido un grave menoscabo en
las acciones compradas y debido a la alteración de la política cambiaria del
260
Sentencia dictada por el Juez árbitro Carlos Urenda Zegers, de fecha 13 de Noviembre de 1986,
inédita, foja 1.
261
Misma cita, foja 2.
219
Gobierno, Mónaco planteó a ENAP la necesidad de modificar los términos
pactados teniendo presente las nuevas, graves e imprevisibles circunstancias
producidas”262.
A juicio de la Sociedad Mónaco, las circunstancias imprevisibles
consistían en que “las acciones adquiridas habían perdido una parte importante
de su valor por haberse producido un grave menoscabo en el patrimonio de
NISA como consecuencia de la grave crisis mundial que afectó la economía
chilena con especial énfasis en la actividad naviera, en general, y del transporte
marítimo, en particular; el cambio de la política de ENAP en cuanto a la
licitación del transporte de gas (...), la disminución muy importante del valor de
las naves pertenecientes a NISA (...), y que con posterioridad a la celebración
del
contrato,
el
Gobierno,
que
reiteradamente
había
asegurado
la
inalterabilidad del tipo de cambio, modificó violentamente la paridad cambiaria
contrariando la política mantenida con anterioridad”263.
Tras meses de negociaciones entre Sociedad Mónaco Ltda. y ENAP, se
acordó un aumento en el plazo de pago y una disminución de los intereses. Sin
embargo, este acuerdo no fue suficiente para solucionar el problema, pues la
crisis se agudizó, ENAP nuevamente adjudicó el transporte de gas líquido a
terceros, y el Gobierno alteró nuevamente la política cambiaria, con lo cual se
verificaron tres nuevas devaluaciones.
262
263
Misma cita.
Misma cita.
220
A juicio de los socios demandantes, “el cambio de las circunstancias (...),
justifican modificar las estipulaciones convenidas con ENAP por cuanto su
mantención implica no considerar el gravísimo menoscabo patrimonial de los
bienes comprados y, extremando el problema, obligaría a pagar por las
acciones ya fuertemente depreciadas un precio real sustancialmente mayor
que el estipulado (...). Mónaco tendría que pagar 15 cuotas del saldo de precio
cada una por el equivalente de US$ 276.511, esto es, mucho más de
US$ 4.000.000 en circunstancias que las acciones no valían a la fecha de la
interposición de la demanda más allá de la cuarta parte de lo ya pagado por
ellos, de manera que cada cuota de nuevo pago significará agravar el enorme e
imprevisto desequilibrio producido en la compraventa de las acciones”264.
El Consejo de la Sociedad Mónaco pidió un nuevo aporte a los socios,
de $52.125.000, para pagar la correspondiente cuota del saldo de precio de las
acciones.
Los
socios
(demandantes)
manifestaron
su
oposición,
por
considerarlo improcedente, “ya que con su producto se pagarían cuotas de un
precio inexistente e hicieron ver a la Sociedad su obligación de ejercer ante
ENAP todos los derechos a fin que se establezca la circunstancia de haberse
extinguido las obligaciones de pago del saldo de precio de las acciones, por
falta de causa”265.
264
265
Misma cita, foja 3.
Misma cita, foja 3 vta.
221
La cuestión que los demandantes someten a arbitraje es “si se mantiene
la obligación de Mónaco de seguir pagando a ENAP las cuotas del saldo de
precio de las acciones y, consecuencialmente, si es obligación de los socios
continuar enterando un capital destinado única y exclusivamente a esos pagos,
atendidas las circunstancias graves sobrevinientes y no previstas por las partes
al contratar”266.
Los demandantes hacen un análisis de la situación económica general
del país al momento de celebrarse el contrato de compra de las acciones,
comparándola con la situación al momento de la demanda, para determinar si
efectivamente se produjeron o no alteraciones graves e imprevisibles,
encontrándose pendiente el contrato con ENAP.
Luego, se refieren a las facultades del árbitro arbitrador y acerca de los
fundamentos de la teoría de la imprevisión, concluyendo que “concurrirían las
dos causales que parte importante de la doctrina jurídica consideran que deben
concurrir para que se pueda revisar, por imprevisión, los contratos de
cumplimiento diferido:
a) La desaparición de la base del negocio cuando se destruye la
equivalencia de las prestaciones en un contrato conmutativo en términos
tan graves que impidan hablar racionalmente de contraprestación;
266
Misma cita.
222
b) Que la común finalidad objetiva del contrato haya resultado inalcanzable
aún cuando la prestación sea posible”267.
Finalmente, expresan que ha desaparecido el objeto del contrato y, por
lo tanto, la obligación de Mónaco de pagar y de los socios de aportar a la
sociedad.
La Sociedad Mónaco Ltda. contesta la demanda, coincidiendo
prácticamente en la totalidad de los argumentos relacionados con el reajuste
que experimentó el saldo de precio, considerado absolutamente imprevisible.
Señalan en la contestación, que estos intereses fueron oportunamente
representados por el Consejo, ante las más altas autoridades de ENAP, y que
pese a todos los esfuerzos desplegados, sólo se obtuvo una renegociación de
la deuda, en Octubre de 1983. Con fecha 16 de Septiembre de 1986, se le
comunicó al Consejo, que el Directorio de ENAP no aceptaba revisar
nuevamente las obligaciones de Mónaco.
El Consejo de la Sociedad estima que, mientras no se acepte una
revisión de los términos del contrato y una modificación de éste, es preciso
seguir cumpliendo con la obligación del pago del saldo de precio de las
acciones.
267
Misma cita, foja 5 vta.
223
El juez árbitro dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 1986,
acogiendo la demanda de los socios, en el sentido de suspender la obligación
de ellos de seguir efectuando los aportes, hasta que se llegue a un acuerdo
con ENAP o, en caso de no existir acuerdo, hasta que quede ejecutoriada la
sentencia que resuelva la controversia.
Dada la relevancia de este fallo, reproduciremos los considerandos que,
a nuestro juicio, resultan más interesantes, a próposito de la materia en
estudio:
“Considerando Noveno.- Que la teoría de la imprevisión constituye, sin lugar a
dudas, un principio de derecho que es conocido desde antiguo y aceptado hoy
masivamente por la inmensa mayoría de la doctrina jurídica universal, al
extremo de haber sido incorporada a diversos códigos civiles, como el italiano,
suizo, portugués, noruego y argentino, principios que, además, han sido
aceptados por los tribunales ordinarios de justicia, diríamos, de la unanimidad
de los países que siguen nuestra misma tradición jurídica.
El hecho que nuestra legislación expresiva del derecho privado nacional
no contenga disposiciones concretas que se refieran a la influencia en los
contratos de los sucesos imprevistos, futuros y graves que los afectan en su
desarrollo; ni que nuestros tribunales de justicia hayan tenido la ocasión de
pronunciarse sobre esta materia, no es óbice para que este tribunal arbitral
224
entre a pronunciarse sobre este particular, teniendo además presente la
inexcusabilidad de la función jurisdiccional.
Considerando Décimo Cuarto.- Que la aplicación de la teoría de la imprevisión
en nuestro país es perfectamente compatible con la teoría de las obligaciones
tal cual está desarrollada en el Código Civil.
En efecto, si se estima que el fundamento de la imprevisión se
encuentra en la desnaturalización de la relación de equivalencia de un contrato
oneroso conmutativo -como parte de la doctrina lo considera-, la teoría de la
imprevisión es procedente en razón de lo establecido por los artículos 1444 y
1546 del mismo Código en relación con los artículos 1440 y 1441 del mismo.
(...) Por otra parte, en tanto se considere que el fundamento se
encuentra en la buena fe o en la equidad, -que es, quizás, el fundamento que la
doctrina más comunmente acepta- también es procedente a la luz de nuestra
legislación la aplicación de esta teoría, tanto porque los contratos deben
cumplirse de buena fe por todos los contratantes, quedando ellos obligados a
dar ese cumplimiento “bona fide”, como porque en ausencia de una regulación
expresa de esta teoría en el Código Civil, ningún juez puede excusar de
resolver el problema que le sea planteado, debiendo recurrir, a falta de ley, a
los principios de equidad. Es indudable que la doctrina o teoría de la
imprevisión consagrada incluso en forma expresa en distintos códigos civiles
de otros países con una misma tradición jurídica que la nuestra, constituyen
225
principios relevantes de equidad sobre los cuales puede el juez –especialmente
un árbitro- basar su fallo.
Considerando Vigésimo.- (...) El árbitro ha estimado de interés a este respecto,
tener presente lo expresado por ENAP a don Rodolfo Turenne en Oficio Nº
2158 del 18 de Noviembre de 1983, agregado a los autos: “Las
consideraciones que efectivamente se tomaron en cuenta para la repactación
llevada a cabo en Agosto del presente año con Sociedad de Inversiones
Mónaco fueron las siguientes:
“El aumento del valor de la deuda expresada en moneda nacional como
consecuencia de la devaluación y el consiguiente riesgo de no pago”.
“La disposición del Gobierno de Chile en el sentido de fijar un tipo de
cambio preferencial para los pagos de deudas en dólares contraídas por
chilenos con instituciones financieras”.
“El hecho de que Inversiones Mónaco, pese a ser una sociedad chilena
constituída por socios chilenos, por ser deudor en dólares directo de una
Empresa, no tuvo acceso al beneficio del dólar preferencial”.
Esta renegociación, en consecuencia, no puede considerarse que haya
compensado los efectos de la crisis en el desarrollo del contrato y ella no es
óbice al derecho que pueda tener Mónaco de instar a una revisión seria del
contrato, que leal y efectivamente signifique restablecer el equilibrio exigido por
la ley entre las prestaciones de las partes en los contratos conmutativos,
226
equilibrio que manifiestamente no se produjo, por lo que se ha expresado, en el
acuerdo anterior con ENAP.
Considerando Vigésimo Primero.- Que el contratante que se ve afectado por
imprevisión que trastoca profundamente la relación de equivalencia de un
contrato, tiene determinados derechos que hacer valer ante su contraparte. En
consecuencia, no está sujeto sólo a la buena voluntad o actitud graciosa del
acreedor (...).
Considerando Vigésimo Sexto.- Cualquier deudor que se encuentre en la
situación en que está Mónaco frente a ENAP en la operación analizada “in
extenso” en los considerandos precedentes de esta sentencia, tiene el legítimo
derecho de proponer a su acreedor una solución equitativa al problema
pendiente y, en el caso de no encontrar comprensión de su parte, tiene también
el legítimo derecho de llevar el asunto a la decisión de los tribunales de
justicia”268.
Otra sentencia arbitral, que acogió la teoría de la imprevisión, fue la
dictada por el Juez árbitro Claudio Illanes Ríos, en la controversia planteada
entre la Sociedad Constructora La Aguada Limitada y EMOS S.A.
268
Misma cita, fojas 10 y sgts.
227
“EMOS llamó a una licitación pública para construir el abovedamiento
del canal La Aguada. Eran –aproximadamente- 14 kilómetros y, naturalmente,
EMOS S.A. como propietaria de la obra entregó todos los antecedentes
técnicos, administrativos, plano, etc. Sugirió, además y esto es importante, el
método constructivo. No lo impuso solo lo sugirió. Todos lo que se presentaron
a la licitación formularon su propuesta económica en base a los antecedentes
técnicos que EMOS entregó y, naturalmente, adoptaron el metodo constructivo
sugerido. La licitación fue adjudicada a la Sociedad Constructora La Aguada
Limitada, conformada por un consorcio de empresas con mucha experiencia en
la materia.
Al cabo de uno pocos kilómetros de excavación el contratista concluyó
que no era posible aplicar el método constructivo señalado en la propuesta.
Incluso hubo un derrumbe. Entonces vino una larga discusión entre las
autoridades de EMOS y los representantes del consorcio constructor. El
contratista cambió el método constructivo sin paralizar la obra. La continuó y
terminó dentro de plazo. (...) Llegó un momento que las partes se pusieron de
acuerdo en someter el asunto a arbitraje y al efecto se acordó que fuera un
árbitro mixto, Arbitrador en la forma y de Derecho en el fondo (...).
EMOS defendió el carácter de contrato a suma alzada y que bajo ningún
aspecto, hipótesis y circunstancia podía modificarse el precio y que la situación
producida era exclusivamente de cargo del contratista y que, por lo demás, se
228
insistió que EMOS había solamente sugerido el método constructivo y, en
consecuencia, no obligaba al contratista.
Se pidió informe de peritos. Hubo dos informes de destacadas personas,
muy conocidas en la materia y opinaron que el acontecimiento producido era
absolutamente imprevisto. Que hubo errores en los antecedentes técnicos que
se habían tomado en cuenta para la licitación. Que el estudio de mecánica de
suelo adolecía de un error básico relativo a los parámetros de suelo entre los
existentes en el metro de Santiago y los existentes en el Zanjón de la Aguada.
Que el cambio de método constructivo era absolutamente indispensable para
poder ejecutar la obra. (...) Que cualquiera que se hubiera ganado la licitación
tendría que haber hecho lo mismo. Si alguien al presentar su propuesta
económica hubiera planteado otro método constructivo habría quedado fuera
de la licitación, porque, indudablemente, su propuesta económica hubiera sido
más cara (...)”269.
Hubo un acuerdo entre las partes, en virtud del cual, se dividió el juicio
en dos etapas: en la primera etapa se discutiría acerca de la procedencia del
pago, por parte de EMOS a la empresa constructora, de las obras
extraordinarias realizadas; en la segunda etapa, en caso de estimarse
procedente el reembolso, se determinaría el volumen y costo.
269
Illanes R., Claudio: ob. cit., pág. 16 y sgts.
229
La sentencia acogió la demanda de la empresa constructora, y
estableció la existencia de un hecho imprevisible, grave y extraordinario. Para
adoptar esta decisión, se basó en el informe de perito y en la teoría de la
imprevisión, dictaminando que Emos debía reembolsar y asumir el costo de las
obras extraordinarias que fue necesario realizar como consecuencia del
inevitable cambio de método constructivo.
Contra este fallo, el único recurso posible era el de queja, el cual no se
dedujo, por lo que la sentencia quedó ejecutoriada.
Respecto del segundo fallo, que fijó el volumen y costo de las obras
extraordinarias, se dedujo Recurso de Queja. La Corte Suprema, en fallo de 10
de Octubre de 1994, sólo acogió la queja respecto de un punto específico
dentro de un item, rechazándolo íntegramente en el resto.
Este fallo de la Corte Suprema se pronuncia derechamente respecto del
tema de la imprevisión. “La sentencia hace incapié que se trata de una materia
de carácter técnico con dos informes periciales, el último de los cuales,
concretamente, consideró que las mayores obras no fueron previsibles, sin
embargo, necesarias para la adecuada ejecución del contrato”270.
El considerando trece de dicha sentencia expresa lo siguiente: “Que, en
consecuencia, al ordenarse el mayor pago de las obras que debieron
ejecutarse, obras que resultaban necesarias, y que no fueron previstas al
270
Illanes R., Claudio: ob. cit., pág. 17.
230
convenirse el precio por suma alzada, no se ha incurrido por parte del árbitro
en falta o abuso, toda vez que sus conclusiones son adecuadas y guardan
relación con los antecedentes aportados y en especial con las pruebas
periciales”271.
Este fallo fue dictado por los Ministros Bañados, Correa y Garrido, y los
abogados integrantes Eugenio Valenzuela y Mario Verdugo y, como dijimos
anteriormente, tiene la importancia de haberse pronunciado respecto de la
teoría de la imprevisión en forma explícita, al referirse a las obras ejecutadas
como necesarias y no previstas.
271
Cit. por Illanes, Claudio: ob. cit., pág. 17.
231
6.4 Derecho Proyectado
Han existido varias propuestas de reforma a nuestra legislación, en
atención a la necesidad de dar solución al problema planteado por la
imprevisión, ya tantas veces mencionado en nuestro trabajo.
Tal vez el primer texto de proyecto de reforma del Código Civil, en
este aspecto, fue el planteado por Lorenzo de la Maza272, señalando lo
siguiente:
“De acuerdo con lo que hemos sostenido al respecto, nos parece
aconsejable la siguiente disposición:
Sobreviniendo acontecimientos imprevisibles e independientes de la
voluntad de las partes que, como consecuencia de un trastorno grave de la
normalidad, hagan exorbitantemente más onerosa o difícil la ejecución de las
obligaciones emanadas de contratos sucesivos o a plazo, cualquiera de los
contratantes podrá recurrir ante la justicia:
1º En caso de un trastorno temporal, solicitando que la ejecución de esas
obligaciones sea suspendida;
272
De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 158.
232
2º En caso de alteraciones definitivas, solicitando la revisión de las condiciones
del contrato, que se llevaría a efecto de común acuerdo o, en el evento de no
producirse este acuerdo, la resciliación de él.
El tribunal, conociendo breve y sumariamente de esta solicitud,
pronunciará la suspensión o resciliación, en su caso, con indemnización de
perjuicios, pero reduciendo el monto de éstos a la suma que en situaciones
normales habrían alcanzado.
Ramón Rivas Guzmán273, a pesar de considerar que no sería necesaria
una modificación legislativa, por ser nuestras normas lo suficientemente
flexibles para permitir la aplicación de la teoría de la imprevisión, propone una
solución legislativa, para el caso que no se lograra lo por él señalado:
“Artículo 1º.- Agrégase al artículo 45 del Código Civil el siguiente inciso: Con
todo, si esta imposibilidad fuere relativa, se estará a lo dispuesto en el inciso
final del artículo 1546 de este Código.
Artículo 2º.- Reemplázase el artículo 1546 del Código Civil por el siguiente:
Artículo 1546.- Cada uno es obligado a ejercer sus derechos y a ejecutar sus
obligaciones según las reglas de la equidad y de la buena fe.
273
Rivas G., Ramón: ob. cit., pág. 138.
233
Por consiguiente, las relaciones obligacionales exigen, no sólo lo que en
ellas se expresa sino además, todas las cosas que emanan precisamente de
su naturaleza o que por la ley o la costumbre se entienden pertenecerles.
La misma regla se aplica cuando, a consecuencia de accidentes
excepcionales, imprevisibles y generales, se rompe la significación patrimonial
objetiva de la obligación. En consecuencia, puede el juez, después de tomar en
consideración los intereses de las partes, autorizar su modificación o
terminación con una razonable indemnización.
Artículo 3º.- Agrégase el siguiente número al artículo 680 del Código de
Procedimiento Civil: 10.- A los juicios en que se ejercite el derecho que
concede el inciso tercero del artículo 1546 del Código Civil.
La Facultad de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral, a través de
su Comisión Permanente de Reformas Legales, elaboró un anteproyecto de ley
sobre
Revisión
Judicial
de
los
Contratos
por
Excesiva
Onerosidad
Sobreviniente, el año 1989, publicado en la Revista “Temas de Derecho”, en
1990, el que reproduciremos a continuación:
“Artículo 1º.- En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, si la prestación
correspondiente
hubiere
llegado
a
ser
excesivamente
gravosa
por
234
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que afectan a una categoría
general de contratantes, la parte perjudicada podrá solicitar la revisión judicial
del contrato.
Artículo 2º.- La revisión judicial tiene por objeto modificar los términos del
contrato, a fin de establecer el equilibrio de las prestaciones tenidas en
consideración por las partes al momento de contratar.
Artículo 3º.- Para deducir la acción del precedente artículo, la obligación que se
pretende revisar tiene que encontrarse pendiente en todo o parte y el deudor
no debe estar constituído en mora, debiendo acreditarse necesariamente la
relación de causalidad entre el hecho imprevisible y la excesiva onerosidad que
se alega.
En todo caso, la acción deberá deducirse dentro de seis meses
contados desde que sobrevino el hecho imprevisible.
Si la obligación se encontrare pendiente sólo en parte, la revisión no
podrá alcanzar sino a dicha parte.
Artículo 4º.- La solicitud respectiva deberá cumplir con los requisitos previstos
en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. La caución a que este
precepto se refiere garantizará el pago de los perjuicios que se puedan irrogar
al demandado por el ejercicio abusivo de la acción concedida.
235
Artículo 5º.- Presentada la solicitud, el tribunal deberá llamar a comparendo de
conciliación para más tardar dentro del quinto día. En caso de no producirse la
conciliación por desacuerdo de las partes o por su inasistencia, se tendrá como
demanda la presentación del actor y se le dará la tramitación del juicio sumario.
Artículo 6º.- Si la solicitud de revisión se refiere a una obligación de dar o
entregar, contestada la demanda y antes de practicarse cualquiera otra
actuación, el juez, de oficio o a petición de parte, fijará una cantidad no
disputada y su forma de pago.
La resolución a que se refiere el inciso anterior es inapelable.
Artículo 7º.- Si el actor no paga la cantidad referida en el artículo precedente,
dentro del plazo que corresponda, el tribunal, de oficio o a petición de parte, lo
declarará desistido y deberá condenar en costas al demandante, cesando
cualquiera medida precautoria que se hubiere impetrado por éste.
Artículo 8º.- En estos juicios la prueba se apreciará en conciencia.
Artículo 9º.- De someterse estos asuntos a compromiso, el árbitro, cualquiera
que sea su calidad, deberá sujetarse al procedimiento de la presente ley.
236
Artículo 10º.- Si se estipulase que no podrá intentarse la acción por excesiva
onerosidad sobreviniente, no valdrá la estipulación.
Artículo 11º.- Pueden intentar la acción a que se refiere esta ley el contratante
afectado, sus herederos o cesionarios, siempre que la cesión se haya otorgado
por escritura pública extendida con anterioridad a la fecha en que se produjo el
hecho imprevisto”274.
Este anteproyecto de ley tiene la enorme importancia de haber sido
presentado como Moción Parlamentaria, ante la Cámara de Diputados de
Chile, con fecha 07 de Marzo de 1991, por el Diputado señor Sergio Elgueta
Barrientos y otros, como Proyecto de Ley que permite la Revisión Judicial de
Contratos Civiles y Mercantiles, Boletín Nº 00309-07, al cual nos referiremos a
continuación.
El texto de este Proyecto de Ley275 es, de fondo, idéntico al anteproyecto
recién citado, con algunas modificaciones, más bien de forma:
“ Artículo 1º.- Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y en
los unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, podrán ser
revisados judicialmente, si la prestación adeudada se hubiere convertido por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y ajenos a la voluntad de las
274
275
Revista Temas de Derecho, año V- Nº1, 1990, de la Universidad Gabriela Mistral.
Misma cita.
237
partes, en excesivamente gravosa en su cumplimiento, a fin que el tribunal
modifique las cláusulas respectivas, y proceda a restablecer la equivalencia de
las prestaciones existentes al momento de contratar.
Artículo 2º.- La acción de revisión judicial podrá ejercerla el contratante que
cumpla o se allane a cumplir en forma y tiempo debidos, siempre que las
obligaciones a revisar se hallen pendientes en todo o parte, que exista
necesariamente relación de causa a efecto entre el hecho imprevisible y la
excesiva onerosidad invocada, y que ella se entable dentro de los seis meses
desde que sobrevino el hecho imprevisible descrito en el art. 1º.
Artículo 3º.- La obligación cumplida en parte no dará derecho a la revisión, pero
sí habrá lugar a ella en lo que está pendiente.
Artículo 4º.- Si las partes acordaren la renuncia o la improcedencia de la acción
de revisión en el contrato en la forma anticipada, no valdrá la estipulación.
Artículo 5º.- El ejercicio de esta acción corresponderá al contratante
perjudicado, a sus herederos, y a los cesionarios siempre que la cesión de los
derechos se hubiere producido en escritura pública suscrita con antelación al
día en que se produjo el hecho en que se funda.
238
Artículo 6º.- La acción prevista en esta ley se tramitará conforme al
procedimiento sumario del Título XI del Libro III del Código de Procedimiento
Civil, con excepción de lo dispuesto en el art. 681 inciso 1º de dicho Código,
con las siguientes modificaciones:
1º.- La demanda deberá ser acompañada por los documentos y antecedentes
que constituyen presunción grave del derecho que se reclama;
2º.- El comparendo será de conciliación y contestación. El tribunal podrá
decretar la suspensión del cumplimiento de las obligaciones reuniéndose los
requisitos del art. 298 del Código de Procedimiento Civil.
3º.- Contestada la demanda el tribunal de oficio o a petición de parte, podrá fijar
una cantidad no disputada y su forma de pago, siempre que se trate de una
obligación de dar o entregar. Esta resolución será inapelable.
4º.- Si el actor no solucionare la deuda señalada en el número anterior en su
monto y forma ordenados, se le declarará desistido de la demanda, se le
condenará en costas, cesando cualquiera medida precautoria decretada.
5º.- En estos juicios la prueba se apreciará en conciencia.
239
6º.- Si en definitiva la demanda fuere rechazada, el actor pagará las costas,
debiendo fijar en la misma sentencia el tribunal una suma razonable a título de
indemnización de perjuicios en favor del que obtuvo en el juicio”.
En primer lugar, haremos una síntesis de la tramitación de dicho
proyecto de ley, el que aún se encuentra en trámite en el Senado, para luego
detallar su contenido y la discusión que éste ha generado.
El Boletín Nº 00309-07 ha seguido los siguientes pasos276:
Primer Trámite Constitucional, Cámara de Diputados
Legislatura: 321 Extraordinaria
Fecha: 14/03/1991
Sesión: 36 Ordinaria.
Diligencia: Moción. Cuenta. Pasa a la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia.
Legislatura: 325 Extraordinaria
Fecha: 22/10/1992
Sesión: 9 Ordinaria.
276
Proyecto de Ley sobre “Revisión Judicial de Contratos Civiles y Mercantiles”, [en linea]
www.bcn.cl/pags/legislacion/fset_2.htlm, [consulta: 31 de Diciembre de 2002].
240
Diligencia: Diputado Molina adhiere a la Moción.
Legislatura: 328 Extraordinaria
Fecha: 16/03/1994
Sesión: 1 Ordinaria.
Diligencia: S.E el Presidente de la República incluye el proyecto en la
legislación extraordinaria 328ª.
Legislatura: 337 Extraordinaria
Fecha: 25/03/1998
Sesión: 5 Ordinaria.
Diligencia: Oficio 4-98 del 24-03-98 de la Comisión de Constitución, solicita
eximir el proyecto de la obligación de archivo. La sala acuerda eximir el
proyecto de obligación de archivo.
Legislatura: 344 Ordinaria
Fecha: 12/06/2001
Sesión: 4 Ordinaria.
Diligencia: Cuenta. Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia. Queda en Tabla.
241
Fecha: 03/07/2001
Sesión: 11 Ordinaria.
Diligencia: Queda pendiente por falta de tiempo.
Fecha: 04/07/2001
Sesión: 12 Ordinaria.
Diligencia: Discusión general. Queda pendiente.
Fecha: 10/07/2001
Sesión: 14 Ordinaria.
Diligencia: Se aprueba en general. Vuelve a Comisión para segundo informe.
Fecha: 07/08/2001
Sesión: 23 Ordinaria.
Diligencia: Cuenta. Segundo informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia. Queda en Tabla.
Legislatura: 345 Extraordinaria
Fecha: 03/10/2001
Sesión: 3 Ordinaria.
Diligencia: Se aprueba en particular.
242
Fecha: 04/10/2001
Sesión: 3 Ordinaria.
Diligencia: Oficio Nº 3534 del 04-10-01 al Senado. Comunica aprobación de
proyecto.
Segundo Trámite Constitucional, Senado
Legislatura: 345 Extraordinaria
Fecha: 09/10/2001
Sesión: 5 Ordinaria.
Diligencia: Cuenta. Oficio de la Cámara de Diputados. Pasa a la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
Como primer trámite, este Proyecto de Ley fue objeto de estudio en la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, de la Cámara de Diputados:
En la Discusión en General, se coincidió con los argumentos y
fundamentos expuestos en la moción, y se estimó que, si bien la situación
parecía resuelta desde el punto de vista doctrinario, frente a la negativa
jurisprudencial respecto a su aplicación, se hacía necesario legislar, para poder
concretar los postulados de esta teoría.
243
En la Discusión en Particular se analizó cada uno de los artículos del
proyecto:
Respecto al artículo 1º, se mantuvo el texto del proyecto como inciso
primero, suprimiendo la palabra “adeudada” que sigue a “prestación”, para que
no quedaran dudas que la acción compete a la parte perjudicada, y que no se
atiende a su condición de acreedor o de deudor.
Se agregó, además, un inciso segundo, relativo a la posibilidad de
demandar, en subsidio de la revisión, la resolución del contrato.
Respecto a los artículos 2º y 5º, por la relación existentes entre ambas
normas, la comisión acordó refundirlas en una sola.
El artículo 3º se aprobó en los mismos términos, por unanimidad.
Respecto al artículo 4º, relativo a la irrenunciabilidad de la acción de
revisión, se estimó que era necesario establecerlo en términos más amplios, de
manera de evitar la renuncia anticipada de la acción, en un instrumento diverso
al contrato.
Respecto al artículo 6º, que pasa a ser 5º, se acordó tratar esta
disposición separadamente, por números.
244
Se agregó como número 1º el no ser aplicable lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil.
El número 1º (pasó a ser 2º), se aprueba unánimemente, y sólo se
suprime el artículo “los”, que antecede a la palabra “documentos”, pues se
estima que con él se da una connotación restringida a la prueba documental.
El número 2º (pasó a ser 3º) fue modificado, por estimarse innecesario
hacer referencia al artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, ya que el
nuevo nº 2 de este artículo 6º establece la exigencia, para acoger a tramitación
la demanda, de acompañar documentos y antecedentes que constituyan
presunción grave del derecho que se reclama.
El número 3º (pasó a ser 4º), fue aprobado, pero se redactó de diversa
manera por razones de claridad en la norma.
El número 4º (pasó a ser 5º), se aprobó en los mismos términos, por
unanimidad.
En cuanto al número 5º (pasó a ser 6º), la comisión estimó más
apropiado que la prueba se apreciara según las reglas de la sana crítica, y no
en conciencia.
Respecto al número 6º (pasó a ser 7º), se acogió una observación del
diputado señor Huenchumilla, en el sentido que parece excesivo condenar al
actor, quien se sintió perjudicado, razón por la cual demandó, a indemnizar a
quien no sufrió ningún perjuicio, por lo que sustituyó la palabra “debiendo” por
“pudiendo”.
245
La Comisión dejó constancia de lo siguiente:
-
Que el proyecto no contiene disposiciones que tengan rango orgánico
constitucional o que deban aprobarse con quórum calificado.
-
Que no hay artículos que sean competencia de la Comisión de
Hacienda.
-
Que el proyecto no fue aprobado en general por unanimidad.
-
Que no hubo artículos o indicaciones rechazados por la comisión.
De esta forma, el texto del proyecto que la comisión recomienda aprobar
es el siguiente:
“Artículo 1º.- Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos
y unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, podrán ser
revisados
judicialmente
si
la
prestación
se
hubiere
convertido,
por
acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a la voluntad de las
partes, en excesivamente gravosa de ser cumplida. En tal evento, el tribunal
estará facultado para modificar las cláusulas respectivas, restableciendo la
equivalencia de las prestaciones existentes al momento de contratar.
En subsidio de la acción de revisión, podrá demandarse la resolución o
la terminación, en su caso, del contrato. Sin embargo, la parte demandada
podrá enervar la acción respectiva, allanándose en la contestación de la
246
demanda a aumentar su prestación o a que se reduzca la prestación de la
contraparte.
Si la acción no es enervada o si el desequilibrio no es remediado con el
aumento o disminución de la prestación, el juez deberá declarar la resolución o
terminación del contrato, la cual no operará con efecto retroactivo.
Artículo 2º.- El ejercicio de las acciones a que se refiere el artículo anterior,
corresponderá al contratante perjudicado por el hecho imprevisible que haga
excesivamente oneroso el cumplimiento de su obligación, siempre que:
1º Las obligaciones emanadas del contrato se encuentren pendientes en todo o
parte;
2º No se encuentre en mora;
3º Exista relación de causa a efecto entre el hecho imprevisible y la excesiva
onerosidad invocada, y
4º Se las entable dentro del plazo de seis meses contado desde que sobrevino
tal hecho.
Del mismo modo, el ejercicio de estas acciones corresponderá a sus
herederos y a los cesionarios, siempre que la cesión de derechos se hubiere
verificado mediante escritura pública otorgada con antelación a la ocurrencia
del hecho en que se fundan las acciones.
247
Artículo 3º.- La obligación cumplida en parte no dará derecho a la revisión, pero
sí habrá lugar a ella en lo que esté pendiente.
Artículo 4º.- Las acciones a que se refiere el artículo 1º son irrenunciables en
forma anticipada.
Artículo 5º.- Las acciones previstas en esta ley se tramitarán conforme al
procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:
1º No será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 681.
2º La demanda deberá ser acompañada por documentos y antecedentes que
constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
3º El comparendo será de conciliación y contestación, pudiendo el tribunal,
atendido el mérito de los antecedentes, decretar la suspensión del
cumplimiento de las obligaciones de la parte perjudicada.
4º Una vez contestada la demanda, el tribunal, de oficio o a petición de parte y
siempre que se trate de obligaciones de dar o entregar, podrá determinar el
monto de la obligación sobre el que no hubiere disenso y establecer su forma
de pago. La resolución que se dicte al respecto será inapelable.
5º Si el actor no solucionare la deuda señalada en el número anterior, en su
monto y forma ordenados, se le declarará desistido de la demanda y se le
condenará en costas, cesando cualquiera medida precautoria decretada.
248
6º En estos juicios la prueba se apreciará conforme a las reglas de la sana
crítica.
7º Si en definitiva la demanda fuere rechazada, el actor pagará las costas,
pudiendo el tribunal fijar en la misma sentencia una suma razonable a título de
indemnización de perjuicios a favor del que obtuvo en el juicio”277.
Este proyecto de ley se acordó finalmente, con fecha 6 de Junio de
2001, con la asistencia de los diputados Ignacio Walker Prieto (Presidente),
señoras María Pía Guzmán Mena y Laura Soto González y señores Francisco
Bartolucci Johnston, Juan Bustos Ramírez, Juan Antonio Coloma Correa,
Alberto Espina Otero, Sergio Elgueta Barrientos, Francisco Huenchumilla
Jaramillo y Enrique Krauss Rusque.
Se designó como diputado informante al señor Sergio Elgueta
Barrientos.
Con fecha 12 de Junio de 2001, se realizó el informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia ante la Cámara de Diputados.
En votación general del proyecto, éste fue aprobado con el siguiente
resultado: por la afirmativa, 28 votos; por la negativa, 13 votos. Hubo 3
abstenciones.
277
Misma cita anterior.
249
El proyecto fue objeto de una indicación. El diputado Salvador Urrutia
Cárdenas propuso agregar, como artículo 6º, el siguiente:
“Artículo 6º.- A partir de seis meses de publicada esta ley, todos los contratos
civiles y mercantiles bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos, de tracto
sucesivo o de ejecución diferida deberán contener una cláusula que explicite si
ante acontecimientos extraordinarios imprevisibles y ajenos a la voluntad de las
partes, se realizará una revisión del contrato vía mediación o arbitraje o según
los términos de esta ley.
Si se omitiere esta cláusula se entenderá que ambas partes prefieren la
revisión judicial”.
Vuelve el proyecto a la Comisión.
En el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia, de fecha 31 de Julio de 2001, se dejó constancia que el proyecto no
contiene disposiciones que tengan rango de ley orgánica constitucional o que
deban aprobarse con quórum calificado, que no hubo disposiciones suprimidas,
modificadas, ni nuevos artículos introducidos, y que ningún artículo debe ser
conocido por la Comisión de Hacienda.
La única indicación presentada al proyecto fue estimada innecesaria, por
lo que se rechazó por unanimidad.
Así, se mantuvo el proyecto de ley aprobado en general.
250
Se dio cuenta de este segundo informe de la Comisión, con fecha 7 de
Agosto de 2001, y el proyecto fue aprobado, con el siguiente resultado: por la
afirmativa, 41 votos; por la negativa, 7 votos. Hubo 1 abstención.
De esta manera, la Cámara de Diputados aprobó el Proyecto de Ley que
permite la Revisión de Contratos Civiles y Mercantiles, cuyo texto ha sido
reproducido anteriormente, remitiéndolo al Senado.
Con fecha 9 de Octubre de 2001, pasa a la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, y desde entonces, a la fecha, no ha tenido
movimiento.
251
CAPÍTULO 7: LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL DERECHO
COMPARADO
Dada la imposibilidad de analizar cada una de las legislaciones que la
contemplan, nos centraremos en las que revisten mayor interés para nosotros,
a saber: la legislación peruana, la italiana y la argentina.
7.1 Derecho Peruano
En Perú se estudió el problema de la imprevisión mucho tiempo antes
que se planeara la dictación del nuevo Código Civil, promulgado el 24 de Julio
de 1984, que acoge esta teoría.
El Ministro de Justicia a la época de la dictación del código, don Max
Arias Schreiber Pezet, se refirió a las innovaciones hechas en materia de
contratos, y al respecto señala: “Teniendo como antecedente remoto la teoría
de la imprevisión (rebus sic stantibus) el proyecto admite la excesiva
onerosidad de la prestación, facilitando el restablecimiento del equilibrio inicial
de las prestaciones, roto por acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles”278.
278
Figueroa E., Hernán, cit. en Revista Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, año V, Nº1,
1990, pág. 35.
252
Dentro del nuevo Código Civil, esta materia está ubicada en el Título VII:
Excesiva onerosidad de la prestación, en la sección primera: Contratos en
general, del Libro VII, denominado Fuentes de las Obligaciones, en los
artículos 1440 al 1446.
Los requisitos exigidos por la legislación peruana para dar aplicación a la
teoría de la imprevisión, son los siguientes:
1.- Debe tratarse de alguno de los siguientes contratos:
-
Contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida
(art. 1440).
-
Contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a
cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella
(art. 1441).
-
Contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por
causas extrañas al riesgo propio del contrato (art. 1441).
-
Contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones
(art. 1442).
2.- Que la prestación llegue a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles.
253
3.- Que la ejecución de la prestación no se haya diferido por dolo o culpa de la
parte perjudicada.
El efecto escogido por esta legislación, es la posibilidad que la parte
perjudicada solicite al juez que reduzca o aumente la contraprestación, es
decir, se optó por mantener el contrato. Sólo de manera subsidiaria, se optó por
la resolución del contrato. Así se contempla en los artículos 1440 y 1442, que
disponen lo siguiente:
“Artículo 1440.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada,
periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede
solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que
cese la excesiva onerosidad.
Si ello no fuere posible por la naturaleza de la prestación, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del
contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas”.279
279
En relación a este artículo, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el caso “Ledesma
Narváez, Marianella”, sentó la siguiente jurisprudencia, citada en el Código Civil peruano, año 2002,
décima edición, actualizada por Manuel Muro R., y presentada por Fernando Vidal R. : “ La resolución de
un contrato por excesiva onerosidad de la prestación presupone que ésta ha devenido así por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, por lo que la aplicación de un interés elevado al saldo de
precio de un bien vendido no puede considerarse un acontecimiento extraordinario e imprevisible al no
reunir los requisitos del artículo 1440 del Código Civil, por lo que deviene en improcedente la acción de
resolución por excesiva onerosidad de la prestación”.
254
“Artículo 1442.- Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes
hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción
de la prestación a fin que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 1440”.
Se consagró, entonces, la necesidad de acudir a la vía judicial para
ejercitar la acción por excesiva onerosidad de la prestación. Además se
estableció, en forma expresa, la irrenunciabilidad y la caducidad de dicha
acción.
Al respecto, los artículos 1444, 1445 y 1446, disponen lo siguiente:
“Artículo 1444.- Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la
prestación”.
“Artículo 1445.- La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a
los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles a que se refiere el artículo 1440”.
“Artículo 1446.- El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el
artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”.
255
7.2 Derecho Italiano
En Italia ha existido un gran desarrollo en esta materia. El resurgimiento
de la teoría de la imprevisión se produjo con la Primera Guerra Mundial.
Con fecha 27 de Mayo de 1915 se dictó el Decreto Hortenenziale, que
considera “a la Guerra como motivo de exoneración del cumplimiento de las
obligaciones contractuales, no sólo en el caso que hiciera imposible el referido
cumplimiento, sino también, y en esto consiste la innovación para las
situaciones en que la ejecución de la prestación resultare demasiado
onerosa”280.
Con igual fecha, se dictó el Decreto Luogotenenziale, decreto de
emergencia, que en su artículo 1º dispuso “ que la guerra debe considerarse
fuerza mayor no sólo cuando hace imposible el cumplimiento de la obligación,
sino también cuando la vuelve demasiado onerosa”281.
Se dictaron, además, numerosas leyes de emergencia, como las leyes
de alquiler. Por ejemplo, “por decreto del 26 de Diciembre de 1916, el inquilino
que cumplió sus compromisos podía exigir la prórroga del alquiler en idénticas
condiciones durante toda la vigencia de la guerra y hasta dos meses después
del cese de las hostilidades”282.
280
Díaz C., Mario, cit. por Sanhueza, Carmen Gloria: ob. cit., pág. 60.
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 78.
282
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 80.
281
256
Se dictó la “Carta del Lavoro”, por el Consejo Fascista Italiano, que en el
artículo 71 de las normas establece “que en casos de cambios sobrevinientes
se permite la revisión de los contratos (de trabajo), en supuestos de cambio del
número de obreros, etc.”283. De esta manera, constituyó una aplicación de la
teoría de la imprevisión.
Desde
antiguo
los
tribunales
hicieron
aplicación,
en
múltiples
oportunidades, de esta teoría, especialmente las Cortes de Apelaciones de
Catania y Venecia, y las de Casación de Turín y Livorno.
Uno de los casos más interesantes fue el resuelto por la Suprema Corte
de Turín, el 16 de Agosto de 1916: “Era costumbre, en esa época, que la
Municipalidad, dueña del inmueble que ocupaba un teatro, vendiera los palcos
en vez de arrendarlos para cada representación.
Estaban de moda entonces –a la fecha de venta de esos palcos- unas
óperas especiales con grandes bailes y la Municipalidad solía insertar en los
contratos una cláusula con los propietarios de los palcos en cuestión,
otorgándoles el derecho de asistir por lo menos una vez por año a una de esas
óperas.
Las nuevas orientaciones artísticas por una parte, que repudiaban esos
bailes anticuados y la circunstancia que por ese motivo ya no se escribieran
esas óperas, planteó el caso que resolvió el alto tribunal de Turín, diciendo: Los
283
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 81.
257
contratos bilaterales que tienen tracto sucesivo y dependencia de futuro, se
entienden concluídos con la cláusula rebus sic stantibus. La imposibilidad de la
ejecución y la excesiva gravosidad de la misma, sobrevenida por el cambio de
las circunstancias de hecho, pueden inducir la resolución del contrato o por lo
menos la modificación y reducción de sus consecuencias.
(...) Y agrega el Alto Tribunal de Turín: Estas en substancia son las
consideraciones independientemente de la aplicabilidad al caso de las reglas
de equidad en que se funda la Corte... Es evidente que la razón de resolverlo
así está en el “riconosciuto difetto di consenso o di volontá di obbligarsi in
quelle sopravvenute imprevvidibili condizioni di cose che, se previste,
avrebbero reso impossibile ogni accordo fra le parti” (reconocido defecto de
consentimiento o de voluntad de obligarse en aquellas sobrevenidas
imprevisibles condiciones de cosas que, si previstas, habrían vuelto imposible
todo acuerdo entre las partes)”284.
Es el nuevo Código Civil Italiano, de 1942, el que consagra
expresamente esta teoría. El mensaje del proyecto del Código Civil italiano de
1942, dice: “Con el articulado previsto en este Código, se introduce de un modo
expreso, y por vía de aplicación general, el principio de la implícita sujeción a la
“Cláusula Rebus Sic Stantibus” en los contratos bilaterales; sobre la base del
284
Cardini, Eugenio: ob. cit., pág. 71.
258
derecho común, y por esto mismo en concordancia con una tradición jurídica
puramente italiana, seguida hasta ahora por algunas legislaciones”285.
Las disposiciones generales relativas a la excesiva onerosidad, están
ubicadas en el título “De los Contratos en general”, que forma parte del
Capítulo XVI, denominado “De la Resolución del Contrato”. La Sección
Especial es la III, llamada “De la Excesiva Onerosidad”.
Estas disposiciones están contenidas en los artículos 1467, 1468 y
1469, que disponen:
“Art. 1467. Contratto con prestazioni corrispettive (Contratos con prestaciones
recíprocas).
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione
differita, se la prestazione di una delle parti é divenuta eccessivamente onerosa
per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevidibili, la parte che debe tale
prestazione puó domandare la risoluzione del contrattto, con gli efetti stabiliti
dall’art. 1458.
La risoluzione non puó essere domandata se la sopravvenuta onerositá
rientra nell’alea normale del contratto.
La parte contro la quale é domandata la risoluzione puó evitarla offrendo
di modificare equamente le condizioni del contratto.
285
Cit. por Fueyo L., Fernando: “La Teoría de la Imprevisión en el nuevo Código Civil Italiano de
1942”, ob. cit., pág. 122.
259
(En los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución
diferida, si la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la
parte que deba tal prestación podrá demandar la resolución del contrato, con
los efectos establecidos en el artículo 1458.
La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida
entrara en el álea normal del contrato.
La parte contra quien se hubiere demandado la resolución podrá evitarla
ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato)”.
“Art. 1458. Effetti della risoluzione (Efectos de la resolución).
La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra
le parti, salvo il caso di contratti a esecuzione continuata o periodica, riguardo
quali l’ effetto della risoluzione non si estende le prestazioni giá eseguite.
La risoluzione, anche se é stata espressamente pattuita, non pregiudica i
diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
risoluzione.
(La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo
entre las partes, salvo el caso de contratos de ejecución continuada o
periódica, respecto de los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las
prestaciones ya efectuadas.
260
La resolución, auque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los
derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripción de la
demanda de resolución)”.
“Art. 1468. Contratto con obbligazioni di una sola parte (Contratos con
obligaciones de una sola de las partes).
Nell’ ipotesi prevista dall’ articolo precedente, se si tratta di un contratto
nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa puó chiedere una
riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalitá di
esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equitá.
(En la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se tratara de un
contrato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, ésta
podrá pedir una reducción de su prestación o bien una modificación en las
modalidades de ejecución, suficientes para reducirlas a la equidad)”.
“Art. 1469. Contratto aleatorio (Contrato aleatorio).
Le norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti aleatori per
loro natura o per volontá delle parti.
(Las normas de los artículos precedentes no se aplican a los contratos
aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes)”.
261
En cuanto a los requisitos que exige la legislación italiana, para dar
aplicación a la teoría de la imprevisión, podemos deducir los siguientes:
1.- Que se trate de un contrato de ejecución continuada o periódica o de
ejecución diferida, ya sea bilateral o unilateral (art. 1467 y 1468).
Respecto a este requisito, es importante señalar que se ha declarado
aplicable la institución a todos los contratos de ejecución diferida, y no sólo a
los de ejecución continuada o periódica. El Mensaje del Código discurre del
siguiente modo : “La admisibilidad de la cláusula rebus sic stantibus no puede
razonablemente depender de la naturaleza particular de la prestación, periódica
o continuada; pues está en el carácter de diferido y no en el de periodicidad o
de continuidad de la prestación, la razón de una tutela que tiende a evitar
dañosas consecuencias económicas derivadas del rompimiento del equilibrio
contractual querido por las partes.
Este rompimiento puede ocurrir tanto cuando la prestación debe ser
ejecutada en un término único como cuando debe ser cumplida en períodos o
continuidad”286.
2.- Que la prestación de una de las partes llegue a ser excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (art. 1467).
286
Cit. por Fueyo L., Fernando: ob. cit., pág. 127.
262
3.- Que la onerosidad sobrevenida no entre en el álea normal del contrato (art.
1467).
4.- Que no se trate de un contrato aleatorio (art. 1469).
5.- Que no se haya ejecutado la obligación (art. 1458).
Respecto a los efectos o soluciones, a diferencia del Código Civil
Peruano, que, como vimos, insta por la mantención de la obligación, el Código
Civil Italiano adoptó la resolución del contrato, estableciendo la posibilidad de
enervarla, ofreciendo el demandado modificar equitativamente las condiciones
del contrato.
Se trata más bien de una terminación del contrato, pues esta resolución
no opera con efecto retroactivo, por tratarse de contratos de ejecución diferida
o periódica.
La resolución debe solicitarse judicialmente.
Tratándose de contratos unilaterales, es decir, en que solamente una de
las partes se haya obligada, se consagra la posibilidad de pedir la reducción de
la prestación o bien una modificación en las modalidades de ejecución.
263
7.3 Derecho Argentino
Argentina fue el primer país en América Latina en consagrar en la ley la
teoría de la imprevisión, la que era aceptada tanto por la doctrina, como por la
jurisprudencia.
“En el Congreso de Derecho Civil celebrado en Córdoba en el mes de
Octubre de 1961 se aprobó por abrumadora mayoría la recomendación de
incorporar al Código Civil un artículo que dispusiera que en los contratos
bilaterales conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a
cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por
acontecimientos extraordinarios e imprevistos, la afectada podría demandar la
resolución del contrato”287.
Con fecha 26 de Abril de 1968 se publicó la ley 17.711, que modificó el
artículo 1198 del Código Civil, a fin de dar acogida a la teoría de la imprevisión.
El texto de este artículo es el siguiente:
“Artículo 1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
287
Dörr Z., Juan Carlos: ob. cit., pág. 262.
264
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos
y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de
una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato.
El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del
contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a
los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o
estuviese en mora.
La
otra
parte
podrá
impedir
la
resolución
ofreciendo
mejorar
equitativamente los efectos del contrato”.
En este artículo, al igual que en gran parte de las reformas introducidas
en 1968, se ve la influencia del Código Civil Italiano de 1942. “La adopción de
la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente (artículo 1198), refleja la
similar norma italiana en el tema. Para ser exactos, la doctrina argentina
considera que la solución argentina adoptada es mejor que la italiana ya que en
el derecho argentino la teoría de la imprevisión se aplica también a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas
265
extrañas al álea propia, mientras que el código italiano excluye de la teoría de
la imprevisión los contratos aleatorios”288.
Los requisitos exigidos por el artículo 1198 del Código Civil argentino,
para dar aplicación a la teoría de la imprevisión, son los siguientes:
1.- Que se trate de alguno de los siguientes contratos:
-
Contrato bilateral conmutativo, de ejecución diferida o continuada.
-
Contrato unilateral oneroso y conmutativo, de ejecución diferida o
continuada.
-
Contrato aleatorio, cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extrañas al riesgo propio del contrato.
2.- Que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente
onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
3.- Que el perjudicado no haya obrado con culpa o se encuentre en mora.
4.- Que no se hayan cumplido los efectos del contrato.
288
Quinteros, cit. por Lerner, Pablo: “El Código Civil Italiano de 1942 y las Reformas al Código Civil
Argentino”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXV, Núm. 103, 2002,
pág.183.
266
Existen varias sentencias que han enumerado estos requisitos, pero la
que lo ha hecho de manera más detallada señala lo siguiente:
“Para la aplicación del artículo 1198 del Código Civil se requiere:
1) Existencia de un contrato bilateral conmutativo, unilateral oneroso y
conmutativo y en algunos supuestos los aleatorios; 2) Que no se hayan
cumplido los efectos del contrato alterado; 3) Que no medie culpa ni mora del
afectado; 4) Que sobrevenga un acontecimiento extraordinario e imprevisible;
5) Que a raíz de ello la prestación asuma onerosidad anormal o excesiva; 6)
Que haya lesión patrimonial y, finalmente; 7) Que consiguientemente el
obligado
experimente
dificultad
para
cumplir
la
prestación,
pero
no
imposibilidad (CNCCom., D, 15-11-77, LL, 1978-B-501)”289.
A la parte perjudicada por un acontecimiento extraordinario e
imprevisible, que torne excesivamente onerosa su prestación, se le consagra la
posibilidad de demandar la resolución del contrato. Al igual que en la
legislación italiana, el efecto escogido por esta legislación es la resolución del
contrato.
Se reconoce también, la posibilidad de impedir la resolución, en la
medida que la otra parte, es decir, el demandado, ofrezca mejorar
equitativamente los efectos del contrato.
289
Amadeo, José Luis: ob. cit., pág. 22.
267
Respecto a los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión, la
jurisprudencia se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“En cuanto a los efectos de la teoría de la imprevisión, el contrato queda
en suspenso durante el trámite del juicio, y si la sentencia admite la rescisión y
hubiere mediado allanamiento a la fijación de nuevas condiciones hasta el
pronunciamiento judicial que se dicte, quedarán igualmente suspendidas las
obligaciones originarias, las que serán restablecidas retroactivamente, si ello
fuere posible, por la aludida sentencia y en las condiciones que ella fije
(CNEsp., CyC, V.13-12-76, ED, 71-355)”290.
También existen pronunciamientos jurisprudenciales respecto a los
efectos ya cumplidos del contrato, que disponen lo siguiente:
“Cuando el artículo 1198 del Código Civil veda que la revisión del
contrato pueda alcanzar los efectos ya cumplidos del mismo, se está refiriendo
a prestaciones que han sido recíprocamente cumplidas (Cciv., Com., Laboral y
Minería Santa Rosa, 9-3-79, BJLP, 25-23)”291.
“Conforme al texto del artículo 1198, tercera parte del Código Civil, los
efectos de la resolución no se retrotraen al momento del contrato, sino que
290
291
Amadeo, José Luis: ob. cit., pág. 39.
Amadeo, José Luis: ob. cit., pág. 86.
268
deben respetarse los efectos ya cumplidos. Adaptando esto a la particular
situación del mutuo, debe entenderse que los efectos resolutorios se producen
desde la demanda y no para atrás, pues hasta ese momento el contrato
produjo efectos, entre otros el respeto a los plazos acordados, que deben
considerarse firmes (C 2ª., CC y Minería, San Juan, 16-9-80, J.A. 1981-1148)”292.
292
Amadeo, José Luis: ob. cit., pág. 86.
269
7.4 Cuadros Resúmenes
Con el objeto de hacer más fácil una comparación entre las distintas
legislaciones analizadas, realizaremos un cuadro resumen de cada una de
ellas, señalando esquemáticamente el ámbito de aplicación, requisitos y
efectos de la teoría de la imprevisión.
Incorporaremos, además, un cuadro resumen con nuestro proyecto de
ley sobre Revisión de Contratos Civiles y Mercantiles, como una forma de
poder compararlo con las legislaciones analizadas, que ya han incorporado
esta teoría.
7.4.1 Derecho Peruano
1.- Ámbito de Aplicación:
1) Contratos aleatorios;
2) Contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida;
3) Contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación se
ha diferido por causa no imputable;
4) Contratos unilaterales.
270
2.- Requisitos:
1) Que las obligaciones no se hayan diferido por dolo o culpa de la parte
perjudicada;
2) Que la prestación se torne
excesivamente onerosa, por un
acontecimiento extraordinario e imprevisible.
3.- Efectos:
1) Revisión judicial, en que se mantiene el contrato, decretando una
reducción o aumento de la prestación;
2) En subsidio, resolución del contrato, no afectando las prestaciones ya
cumplidas.
7.4.2 Derecho Italiano
1.- Ámbito de Aplicación:
Contratos unilaterales y bilaterales, conmutativos, de tracto sucesivo o
de ejecución diferida.
2.- Requisitos:
1) Que
la
prestación
se
torne
excesivamente
onerosa
por
un
acontecimiento extraordinario e imprevisible;
2) Relación de causalidad;
271
3) Que no se haya ejecutado la obligación;
4) Diligencia media del deudor.
3.- Efectos:
1) Resolución del contrato (terminación);
2) Posibilidad de enervar la resolución, si el demandado ofrece modificar
equitativamente las condiciones del contrato.
7.4.3 Derecho Argentino
1.- Ámbito de Aplicación:
Contratos unilaterales y bilaterales, conmutativos y aleatorios, de
ejecución diferida o continuada.
2.- Requisitos:
1) Que
la
prestación
se
torne
excesivamente
onerosa
por
un
acontecimiento extraordinario e imprevisible;
2) Lesión patrimonial;
3) Dificultad para cumplir la prestación, pero no imposibilidad;
4) Que no se hayan cumplido los efectos del contrato;
5) Que no medie culpa ni mora del afectado.
272
3.- Efectos:
1) Resolución del contrato;
2) Se suspenden los efectos del contrato durante el juicio;
3) Posibilidad de mejorar equitativamente los efectos del contrato.
7.4.4 Derecho proyectado Chileno
1.- Ámbito de Aplicación:
Contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y unilaterales
onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida.
2.- Requisitos:
1) Que la prestación se haya convertido en excesivamente gravosa de ser
cumplida, por acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a
la voluntad de las partes;
2) Que las obligaciones emanadas del contrato se encuentren pendientes
en todo o en parte;
3) Que exista relación de causa a efecto entre el hecho imprevisible y la
excesiva onerosidad.
273
3.- Efectos:
1) Revisión judicial del contrato, con el fin de modificar las cláusulas
respectivas;
2) En subsidio, resolución o terminación del contrato;
3) Posibilidad de enervar la acción, allanándose el demandado a aumentar
o disminuir la contraprestación.
274
BIBLIOGRAFÍA
ABELIUK M. RENÉ. 1993. “Las obligaciones”. Editorial Jurídica
de Chile.
Santiago, Chile.
ALESSANDRI R. ARTURO. 1940. “De los contratos”. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago, Chile.
ALSINA A. DALMIRO. 1942. “El principio de la buena fe en el proyecto de
reforma de 1936”. Sección publicaciones de Seminario de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Buenos Aires, Argentina.
ALTERINI. ATILIO ANÍBAL. 1998. “Bases para armar la teoría general del
contrato en el derecho moderno”. Revista La Ley. Buenos Aires, Argentina.
AMADEO. JOSÉ LUIS. 1981. “Teoría de la imprevisión aplicada por la
jurisprudencia”. Ediciones Leonardo Bruschi. Buenos Aires, Argentina.
BALTRA M. SERGIO. 1961. “De la resolución de los contratos por excesiva
onerosidad”. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
Editorial Universitaria. Santiago, Chile.
CARDINI. EUGENIO OSVALDO. 1937. “La teoría de la imprevisión”. Buenos
Aires, Argentina.
CARDINI. EUGENIO OSVALDO. 1961. “Lesión sobreviniente o teoría de la
imprevisión”. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires, Argentina.
280
CASTELBLANCO K. MAURICIO. 1979. “Las obligaciones restitutorias del
Código Civil y la inflación”. Editorial Jurídica de Chile, Alfabeta Impresores.
Santiago, Chile.
COUSTASSE. ALBERTO E ITURRA. FERNANDO. 1958. “El caso fortuito ante
el derecho civil”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
DE COSSIO y CORRAL. ALFONSO. 1988. “Instituciones de Derecho Civil”.
Editorial Civitas. Madrid, España.
DE HEREDIA Y CASTAÑO. JOSÉ BELTRÁN. 1956. “Cumplimiento de las
obligaciones”. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España.
DE LA MAZA R. LORENZO. 1933. “La teoría de la imprevisión”. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXX. Santiago, Chile.
DEMARCHI.
GUADALUPE.
“La
lesión”.
[
en
línea],
<www.monografías.com/trabajos6/lesi/lesi.shtmp>, [consulta: 5 de Diciembre
de 2002].
DIEZ- PICAZO. LUIS. 1993. “Fundamentos de derecho civil patrimonial, las
relaciones obligatorias”. Editorial Civitas. Madrid, España.
DÖRR Z. JUAN CARLOS. 1988. “Notas acerca de la teoría de la imprevisión”.
Revista Chilena de Derecho, volumen XII, Nº 2, Mayo- Agosto. Santiago, Chile.
ESPERT S. VICENTE. 1968. “La frustración del fin del contrato”. Editorial
Tecnos. Madrid, España.
281
FLAH L. Y SMAYEVSKY M. 1989. “Teoría de la imprevisión: aplicación y
alcances, doctrina y jurisprudencia”. Editorial Depalma. Buenos Aires,
Argentina.
FUEYO L. FERNANDO. 1954. “Algo sobre la teoría de la imprevisión”. Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LI. Santiago, Chile.
FUEYO L. FERNANDO. 1954. “La teoría de la imprevisión en el nuevo Código
Civil italiano de 1942”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LI.
Santiago, Chile.
FUEYO L. FERNANDO. 1958. “La ejecución de buena fe de los contratos como
uno de los requisitos del pago”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LV.
Santiago, Chile.
FUEYO L. FERNANDO. 1958-64. “Derecho Civil”. Editorial Roberts. Santiago,
Chile.
FUEYO L. FERNANDO. 1990. “Instituciones de derecho civil moderno”.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
FUEYO L. FERNANDO. 1991. “Cumplimiento e incumplimiento de las
obligaciones”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO L. 2000. “Estudios sobre reformas al Código
Civil y al Código de Comercio”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
282
GESCHE M. BERNARDO. 1971. “Jurisprudencia dinámica: la desvalorización
monetaria y otros problemas en el derecho”. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, Chile.
GIOVENE.
ACHILLE.
1941.
“L’
impossibilitá
della
prestazione
e
la
sopravvenienza (la dottrina della clausola rebus sic stantibus)”. Casa Editrice
Dott. Antonio Milani. Padova, Italia.
GUZMÁN. MARÍA PÍA. “Relaciones de la teoría de la imprevisión con el caso
fortuito, el estado de necesidad y la lesión”. Trabajo inédito.
HERNÁNDEZ G. ANTONIO. 1968. “Dictámenes”. Editorial Sucesores de
Rivadeneira. Madrid, España.
ILLANES R. CLAUDIO. 1996. “El contrato de construcción a suma alzada”.
Charla dictada en el Colegio de Abogados, Junio de 1996. Publicada en
Septiembre de 1996. Santiago, Chile.
LAFAILLE. HÉCTOR. 1940. “Las causas de las obligaciones en el código civil y
en la reforma”. Sección publicaciones de Seminario de Ciencias Jurídicas y
Sociales. Buenos Aires, Argentina.
LARENZ. KARL. 1958. “Derecho de las obligaciones”. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, España.
LARRAÍN V. BERNARDO. 1938. “La teoría de la lesión en el derecho
comparado”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXV. Santiago,
Chile.
283
LERNER. PABLO. 2002. “El Código Civil italiano de 1942 y la reforma al
Código Civil argentino”. Boletín mexicano de derecho comparado, nueva serie,
año XXXV, Nº 103, Enero- Abril.
LETELIER C. MARÍA CONSTANZA. 1980. “La revisión contractual por
excesiva onerosidad sobreviniente”. Memoria de Prueba, Universidad de Chile,
Facultad de Derecho. Santiago, Chile.
LÓPEZ S. JORGE. 1978. “Obligaciones y contratos frente a la inflación”.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
LÓPEZ S. JORGE. 1998. “Los contratos, parte general”. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago, Chile.
LLUIS. JAIME Y BRUSI. NAVAS. 1957. “La llamada cláusula rebus sic
stantibus como delimitadora del alcance del principio de que los pactos han de
ser observados”. Instituto Editorial Reus. Madrid, España.
MELICH O. JOSÉ. 1999. “La interpretación de los contratos”. Revista de
Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, Tomo XX. Valparaíso, Chile.
MELICH O. JOSÉ. 1999. “La revisión judicial del contrato por onerosidad
excesiva”. Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, Tomo XX.
Valparaíso, Chile.
MESSINEO. FRANCESCO. 1952. “Doctrina general del contrato”. Ediciones
Jurídicas Europa- América. Buenos Aires, Argentina.
284
MESSINEO. FRANCESCO. 1954. “Manual de Derecho Civil y Comercial”.
Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires, Argentina.
MEZA B. RAMÓN. 1997. “De las obligaciones”. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, Chile.
MONTALVA G. LUZ EMILIA. 1993. “Teoría de la Imprevisión en los contratos
de obra pública (Decreto 1340/65) según los dictámenes de la Contraloría
General de la República”. Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Católica
de Chile, Facultad de Derecho. Santiago, Chile.
MORALES E. BALTAZAR. 1998. “Teoría de la Imprevisión”. Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Nº 203, Enero-Junio. Concepción, Chile.
MORIXE. HORACIO. 1929. “Contribución al estudio de la lesión”. Editorial La
Facultad. Buenos Aires, Argentina.
MOSSET I. JORGE. 1961. “Manual de Derecho Civil, Contratos”. Libro Edición
Argentina. Buenos Aires, Argentina.
MOSSET I. JORGE. 1995. “El principio de la Buena fe y las cláusulas
contractuales abusivas”. Convención Latinoamericana de Derecho. Buenos
Aires, Argentina.
PARADA
CESAR,
MERINO
FRANCISCO,
SCHMIDT
CLAUDIA,
DOYHARCABAL SOLANGE, GUZMÁN MARÍA PÍA. 1990. “Proyecto de ley
sobre revisión judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente”.
Revista Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, año V, Nº 1.
Santiago, Chile.
285
PEÑAILILLO A. DANIEL. 1996. “El enriquecimiento sin causa. Principio de
derecho y fuente de obligaciones”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
XCIII, Nº 2. Santiago, Chile.
PINO. AUGUSTO. 1959. “La excesiva onerosidad en la prestación”. Editorial
Bosch. Barcelona, España.
PROYECTO DE LEY SOBRE REVISIÓN JUDICIAL DE CONTRATOS CIVILES
Y MERCANTILES. [en línea], < www.bcn.cl/pags/legislacion/f_setcont2.html>,
[ consulta: 31 de Diciembre de 2002].
PUIG B. JOSÉ. 1967. “Fundamentos de Derecho Civil”. Editorial Bosch.
Barcelona, España.
RIVAS G. RAMÓN. “Teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente e
imprevisible”. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
Santiago, Chile.
ROBLES. ALFREDO. 1954. “La inflación ante el derecho”. Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo LI. Santiago, Chile.
RODRÍGUEZ G. PABLO. 1992. “La obligación como deber de conducta típica
(la teoría de la imprevisión en Chile)”. Facultad de Derecho Universidad de
Chile. Santiago, Chile.
SANHUEZA D. CARMEN GLORIA Y DIAZ H. LEYLA. 1984. “Teoría de la
Imprevisión”. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
Santiago, Chile.
286
SOMARRIVA U. MANUEL. 1984. “Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
SOTO N. FRANCISCO. 1965. “El caso fortuito y la fuerza mayor, los riesgos en
la contratación”. Ediciones Nauta. Barcelona, España.
TERRAZA M. JUAN. 1951. “Modificación y resolución de los contratos por
excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecución”. Editorial Bosch.
Barcelona, España.
TOCORNAL R. MARÍA ESTER. 1981. “La voluntad y el temor en el negocio
jurídico”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
VILLAFUERTE P. FERNANDO. “El incumplimiento de las obligaciones”. [ en
línea], < www.ferjus.bizland.com/monos.htm>, [consulta: 11 de Octubre de
2002].
287
288