Oficio 220-085454 Del 18 de Septiembre de 2010

Oficio 220-085454 Del 18 de Septiembre de 2010
ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA – CLAUSULAS ESTATUTARIAS - LEY 1258
DE 2008
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2010-01-173139, por medio del cual
formula una serie de interrogantes relacionados con beneficios económicos, préstamos a accionistas y
aportes en especie en las sociedades por acciones simplificadas, en los siguientes términos:
“ 1. ¿Puede una sociedad del tipo de las SAS, bajo cualquier modalidad que la SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES considere válidamente aplicable, garantizar estatutaria o contractualmente a uno o más
de sus accionistas el pago de una renta fija mensual cuya causación y cuantía para nada está relacionada
con los resultados de la operación de la sociedad que la ofrece?”
“ 2. Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, ¿cuál sería el tratamiento contable que deberían
recibir dichos pagos?”
“ 3. ¿Puede una sociedad del tipo de las SAS, garantizar estatutaria o contractualmente a algunos de sus
accionistas que, desde la ocurrencia de una fecha, no determinada pero si determinable y que
necesariamente se presentará en el futuro, la cual no está para nada relacionada con la culminación de
un ejercicio fiscal y/o con la existencia de utilidades decretadas a favor de los accionistas, el pago de una
suma fija mensual cierta y ajustable año a año?”
4. ¿Puede una sociedad reconocer el pago de un aporte en especie a favor de un accionista, entregándole
a dicho accionista acciones equivalentes al valor del activo aportado, y a su vez pagarle por los derechos
de explotación de dicho activo a cualquier título?
”
“ 5. ¿Podría una sociedad obligarse, estatutaria o contractualmente, a entregar a un grupo de accionistas
una suma mensual fija como anticipo a futuras utilidades?”
“ 6. ¿Podría una sociedad obligarse a entregar a un accionista una suma mensual fija, a título de préstamo,
durante todos y cada uno de los años de duración de la sociedad?”
“ 7. Si la respuesta de esa entidad a cualquiera de las anteriores preguntas (con excepción de la pregunta
2) fuera afirmativa, se le pregunta a esa SUPERINTENDENCIA, si al momento de enajenación de las
acciones por parte del accionista beneficiado por la disposición estatutaria y/o contractual correspondiente,
se pueden seguir honrando loscompromisos de pago pactados a favor del mismo, o si por el contrario,
dichos beneficios
están ligados a su condición de accionista y permanecen con aquél a quien transfirió las acciones” .
Sobre el particular, este Despacho se pronuncia sobre cada uno de sus interrogantes en el mismo orden
en que fueron formulados, anotándole que aquellos que guardan concordancia o fueron presentados en
términos similares, serán acumulados para facilitar su respuesta y entendimiento:
1,2 y 3.- Sea lo primero observar, que dentro de las funciones deferidas por la ley a este Organismo, no
se encuentra la de adoptar este tipo de medidas, es decir, la de sugerir a las Sociedades por Acciones
Simplificadas SAS, cualquier modalidad que considere válidamente aplicable, para garantizar estatutaria
o contractualmente a sus accionistas el pago de una renta fija mensual, cuya causación y cuantía no
guardan relación con los resultados de la operación de cada ejercicio.
No obstante lo anterior, es de advertir que si bien en materia de sociedades por acciones simplificadas,
existe una amplia libertad contractual para estipular cláusulas estatutarias que reconozcan a favor de los
titulares de determinada clase de acciones, derechos adicionales de contenido económico, no es menos
cierto que no es viable pactar estatutariamente el pagar una renta fija mensual a los accionistas, así la
misma no guarde relación con los resultados de la operación de cada ejercicio, por cuanto, de una parte,
tal medida desvirtúa la naturaleza mismas de contrato de sociedad, según el cual dos o más personas se
obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de
repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social(artículo 98 del Código
de Comercio), norma a la cual se remite el artículo 6º de la Ley 1258 de 2008, y de otra, que dicha
circunstancia podría en un momento dado descapitalizar la empresa, con las consecuencias jurídicas y
económicas que ello comporta.
En efecto, como elementos esenciales del concepto de sociedad, de acuerdo con el artículo 98 antes citado,
se presentan los aportes que los asociados realizan a favor de la misma, con el fin de repartirse entre sí
las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Ello significa que la contraprestación económica
que elaccionista percibe de la sociedad, indistintamente de la clase de acciones de que se trate o de las
proporciones que se estipulen estatutariamente, siempre depende de los dividendos o utilidades generados
del desarrollo de la empresa o actividad social. Dicho en otras palabras, desde el punto de vista societario,
la fuente de los beneficios económicos a que tiene derecho un accionista por virtud de esta calidad, no
puede ser otra que los dividendos obtenidos al finalizar cada ejercicio contable, producto de la realización
de las actividades económicas de la sociedad.
Así las cosas, no resulta jurídicamente viable, se reitera, consagrar o garantizar estatutaria o
contractualmente en una sociedad por acciones simplificada, el pago a todos o algunos de los accionistas
de una renta fija mensual cuya causación y cuantía no está relacionada con los resultados de la operación
de la sociedad.
4.- Como es sabido, una vez realizado y perfeccionado el aporte de un bien en especie por parte de un
accionista, el derecho de dominio o propiedad sobre dicho bien se transfiere del accionista a la sociedad,
quedando radicado en el patrimonio de ésta, con las prerrogativas derivadas del referido derecho, como
son la de gozar y disponer de dicho bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 669 del Código
Civil.
De suerte que el aporte de un bien en especie por parte de un accionista, indiscutiblemente le da el derecho
a que la sociedad le reconozca y entregue las acciones correspondientes al valor del activo aportado, pero
a lo que si no le da derecho es a que la sociedad adicionalmente le pague unos derechos de explotación
de dicho activo, pues si la compañía se convierte en el titular del derecho de propiedad, es ella la que
cuenta con la facultad de disponer y por ende de explotar el activo, sin necesidad de reconocer derecho
alguno a otra persona, máxime si se tiene en cuenta que la sociedad, una vez constituida forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerado. Admitir un pago a quien ya no cuenta
con derecho alguno sobre el bien, comportaría el establecimiento de una obligación en cabeza de la
sociedad carente de causa que la justifique, en contravención a lo reglado en el artículo 1524 del Código
Civil, el cual determina que no puede haber obligación sin causa real y lícita.
En consecuencia, no es posible jurídicamente que una sociedad le pague al accionista que hizo aportes en
especie, unos derechos por la explotación del bien aportado a dicho título.
5.- El artículo 451 del Código de Comercio preceptúa que "Con sujeción a las normas generales sobre
distribución de utilidades consagradas en este Libro, se repartirán entre los accionistas las
utilidades aprobadas por la asamblea, justificadas por balances fidedignos y después de hechas
las reservas legal, estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos". (El
resaltado es nuestro)
Por su parte, el artículo 455 ibídem, prevé que hechas las reservas a que se refieren los artículos
anteriores, se distribuirá el remanente entre los accionistas.
El pago del dividendo se hará en dinero efectivo, en las épocas que acuerde la asamblea general al
decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible el pago.
No obstante, podrá pagarse el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, si así lo
dispone la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta
mayoría, solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten".
A su turno, el artículo 34 de la ley 222 de 1995 dispone que es "Obligación de preparar y difundir estados
financieros. A fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, las sociedades
deberán cortar sus cuentas y preparar y difundir estados financieros de propósito general, debidamente
certificados. Tales estados se difundirán junto con la opinión profesional correspondiente, si ésta
existiere..."
De las normas antes transcritas, se deduce que la distribución de utilidades necesariamente debe coincidir
con el final del período que corresponda al ejercicio contable establecido por cada sociedad, fecha en la
cual debe elaborarse un balance de propósito general, debidamente certificado; en general, este corte de
cuentas coincide con el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de que los estatutos puedan establecer
cortes semestrales o trimestrales, decisión que depende de la organización interna de cada empresa.
En este orden de ideas, se tiene que sin en el contrato social se pactó que los cortes de cuentas en la
sociedad, están estructurados para realizarse al final de cada año calendario, presupuesto que desde luego
determina para la asamblea la obligación de considerar y aprobar las cuentas y con base en ellas, en el
evento en que las hubiere, repartir utilidades, en ningún caso éste reparto puede efectuarse
mensualmente como se pretende.
Cosa distinta, es que en lugar de pactar una cuota determinada para ser repartida entre los titulares de
las acciones privilegiadas, podría estipularse un dividendo fijo para cada acción, para cuyo efecto se
tomaría como referencia el valor nominal de la acción y se calcula un rendimiento mensual o anual. En
este caso los titulares de las acciones privilegiadas tendrán derecho a que se les abone en cuenta o se les
pague efectivamente el dividendo acordado de antemano.
6.- En torno a esta consulta, se precisa que frente a la Sociedad por Acciones Simplificada SAS a que
alude la Ley 1258 de 2008, además de la flexibilidad normativa que les fue dada por el legislador, una de
las características sobresalientes que tienen dichas empresas es la extensa libertad de estipulación que
tienen las personas que van a formar parte en un futuro del capital social de las mismas.
Pues, no debe perderse de vista que son los accionistas de la compañía, en ejercicio de la autonomía de
la voluntad privada, los llamados a establecer los lineamientos que han de regir la estructura y la
administración de la persona jurídica (Artículos 4 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil).
En efecto, la flexibilidad que tienen los accionistas de una SAS, se ve de una manera clara y expresa, entre
otros asuntos, en lo concerniente con la estipulación del objeto social, en cuanto a las actividades que
desarrollara la compañía. En tal virtud el artículo 5, numeral 5 de la Ley 1258 citada, consagra que en el
documento que le da origen a este tipo sociedades, deberá expresarse: “ Una enumeración clara y
completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier
actividad comercial o civil, licita.
Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier
actividad licita” .
Del estudio de la norma antes mencionada, se desprende que si bien puede pactarse dentro de los
estatutos de una S.A.S., la realización de cualquier actividad que sea licita y como es obvio, ello conlleva
el desarrollo de la actividad principal a través de una simple consecución de actos, no es menos cierto que
de no existir norma legal alguna que lo prohíba expresamente, estas sociedades, en ejercicio de lo
debidamente estipulado en el objeto social, podrán otorgar microcréditos a sus accionistas.
Al respecto, es pertinente traer a colación lo expresado por Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera de Colombia) al resolver una consulta sobre el otorgamiento de
préstamos por parte de una compañía comercial, en el Oficio 2004027809-0 del 20 de mayo de 2005:
“ El crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a
cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de
hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando
lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público.
“ (...)
No es pues, ilícito colocar dineros propios (no del público) sin autorización de la Superintendencia
Bancaria...
“ (...) para efectuar únicamente colocación de recursos así se haga en forma masiva y profesional, no es
necesaria la autorización de esta Superintendencia si no están disponiendo de dineros provenientes del
público ahorro privado.
“ Puede entonces, una compañía que tenga como objeto social principal efectuar operaciones de mutuo
en forma habitual, desarrollar dicha actividad sin obtener el permiso de esta Superintendencia, siempre y
cuando que en la ejecución de su objeto social no realice operaciones de captación.
Sobre esta posición insistió este Ente de control al expresar que “ (...) el otorgamiento de préstamos con
recursos propios no exige autorización previa de esta Superintendencia. Pese a ello, se debe resaltar que
el desarrollo de la actividad realizada a través del establecimiento denominado... no puede suponer el
ejercicio de operaciones propias de las instituciones vigiladas por este Organismo, por ejemplo la captación
masiva y habitual de dineros del público para después colocarlos o prestarlos.. “ (El llamado es nuestro)
Así las cosas, la operación de entregar microcréditos por parte de cualquier sociedad, incluidas las
sociedades por acciones simplificadas, puede hacerse siempre y cuando en el objeto social principal se
consagre la posibilidad de otorgar microcréditos a sus accionistas y se utilicen recursos propios para el
efecto.
Luego, en el caso planteado, habría que considerar la posibilidad de que el capital aportado sea el que
permita la operación, porque en caso de que se requiera obtener recursos de agentes distintos de los
socios a título de aportación, se estaría en presencia de intermediación, actividad que requiere ajustarse
a lo establecido en el estatuto orgánico y a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia S.A.
7- Si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 403 del Código de Comercio, las acciones serán
libremente negociables, con las excepciones allí previstas, y que los derechos inherentes a la calidad de
accionista que incorpora la acción son transferidos al nuevo titular, no es menos cierto que tratándose de
préstamos otorgados a los accionistas, tal beneficio, a juicio de este Despacho, no puede ser transferido,
como no podría hacerse dado que dejo ser accionistas de la compañía, y por ende, no se puede seguir
honrando los compromisos de pago pactados a favor del enajenante, pues el mismo está ligado única y
exclusivamente a su condición de accionista, y por consiguiente, debe devolver a la sociedad las sumas
que haya recibido en la forma y condiciones pactados en el respectivo documento.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el
alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso