220-189844 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-189844 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2014
REFERENCIA: RADICACIÓN 2014-01-453842 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2014
DERECHOS Y/O INTERÉS SOCIAL DEL SOCIAL DEL SOCIO GESTOS HACEN
PARTE DE LA MASA SUCESORAL
Me refiero a su escrito enviado a través de la página web de esta Entidad y radicado con
el número de la referencia, mediante el cual pone de manifiesto el fallecimiento de un
socio gestor – gerente de una sociedad S. en C., y frente a esa situación solicita
información y/o concepto de esta Oficina en los siguientes términos:
1. ¿Si los derechos y/o interés social que tenía esta persona pueden hacer parte de la
masa sucesoral dentro de un juicio de sucesión o una posible conciliación entre sus
herederos, teniendo en cuenta que los socios comanditarios tenían vínculo de filiación con
el fallecido, hijos, pero que no eran los únicos ya que hay otros hijos que no figuraban en
la empresa?
2. De ser afirmativa la inquietud anterior, ¿cuál sería la forma de determinar qué
porcentaje de participación de la empresa le correspondía a la persona fallecida?, pues
aunque no figuraba con acciones, tenía un interés social en la empresa.
3. ¿Podrían los demás herederos entrar a reclamar derechos sobre esta empresa con la
muerte de su padre que era socio gestor?
4. ¿Cuál sería la manera de poder conducir la empresa en adelante, ante la muerte del
gerente, socio gestor, de la misma?
5. Dado que las acciones con las que aparecen los socios comanditarios son
prácticamente simbólicas, mientras que los activos registrados son bastantes más altos,
¿cómo sería la forma de distribuir los activos entre estos y los herederos que podrían
reclamar?
Al respecto sea lo primero advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28
del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, profiere los conceptos
de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le
son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta
instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y
concretas, como en el presente caso. Consecuente con lo anterior procede efectuar las
siguientes consideraciones de carácter general, no sin antes observar que el certificado
de existencia y representación legal anunciado, no fue aportado:
1.- En primer lugar es oportuno traer a colación lo expresado por este Despacho a través
del oficio 220-062992 del 24 de abril de 2014, en el sentido de indicar que:
(“…”)
“En el momento en que una persona fallece surge a la vida jurídica una comunidad
sui generis que recae sobre la masa de bienes dejados por el de cujus, o sea la
herencia, que es un patrimonio destinado a ser liquidado; mientras ello sucede, los
herederos tienen un derecho real de herencia, el cual se concreta cuando se adjudica el
dominio a cada uno de los causahabientes. Por ende, mientras dura la comunidad, las
acciones sociales a ella vinculadas no son divisibles y los derechos que a ella
corresponden deben ser ejercidos por la misma comunidad, a través de un representante
designado para el efecto de conformidad con el artículo 148 del Estatuto Mercantil. “
(resalta fuera del texto).
Dentro de dicha comunidad sui generis, es lo que se conoce como masa herencial, y en
ella forma parte la participación social denominada como los derechos o partes de interés
social, que ostento la persona fallecida, y por ende debe ser liquidada.
En cuanto, al evento de una posible conciliación entre los herederos, también el
Despacho se ha pronunciado, según Oficio 220- 47237 del 29 de Agosto de 2005, así:
( “…”)
“En cuanto a la administración de la herencia cuando no se ha abierto el trámite de la
sucesión, este despacho ha manifestado lo siguiente:
" Si no se ha abierto sucesión todavía, quienes tengan vocación hereditaria podrán, al
tenor del artículo 1298 y siguientes del Código Civil, ejecutar actos de administración,
como es el de suscribir a nombre del accionista desaparecido las acciones que le
correspondían en una determinada colocación, pero con tal proceder están aceptando en
forma tácita la herencia lo que conduce a que quien así actúe, desde ese momento
adquiera por disposición de la Ley la calidad de heredero eso sí de manera pura y simple
es decir sin beneficio de inventario." (Oficio OA/ 11763 del 6 de Junio de 1980).
Por consiguiente , los actos de administración que se ejercen por las personas que sin ser
herederos reconocidos en el proceso de sucesión o el trámite notarial, persigan la
conservación o custodia de los bienes, son válidos, y si los ejecuta una persona con
vocación hereditaria como un acto que supone la intención de aceptar, se consideran
como una aceptación tácita de la herencia, sin que ello lo exonere de realizar el respectivo
tramite de la sucesión y asumir el carácter de heredero reconocido en la sucesión, para
ejercer el derecho de designar al representante de las acciones de la sucesión ilíquida. “
2.- Frente a la participación del socio gestor, cabe tener en cuenta el oficio 220-197255
del 27 de noviembre de 2013.
(“…”)
En resumen de lo expuesto, los socios comanditarios no pueden ostentar la calidad de
socios industriales y el aporte de industria de los colectivos o gestores no puede formar
parte del capital social, pues el trabajo que realizan no libera acciones o cuotas de capital
de la compañía a la que pertenecen, luego en materia de distribución de utilidades habrá
de darse aplicación a lo previsto en el artículo 332 citado, que tratándose de sociedades
comanditas, cualquiera sea el tipo –por acciones o simple- dispone “Las utilidades
sociales se distribuirán entre los socios gestores y comanditarios en la forma estipulada
en el contrato. A falta de estipulación, las utilidades se repartirán entre los
comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones pagando previamente el
beneficio de los socios gestores”, preceptiva que de tiempo atrás fue objeto de
examen, y que en esta oportunidad es pertinente retomarlo, en la que esta Entidad
concluye que si en el contrato de sociedad se guarda silencio respecto al beneficio que
corresponde a los socios gestores o colectivos en la distribución de utilidades éste “debe
asimilarse a un aporte de industria o trabajo, sin estimación de su valor y, por tanto,
tendrá derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital, según la
regla establecida en el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio (….)” (Concepto
OA- 05401 de 17 de abril de 1973),…”
3.- Los Herederos podrán reclamar los derechos que ostentaba el socio gestor fallecido
en la compañía, siempre que estos hayan sido reconocidos como tales en juicio
sucesoral.
Sobre este tema, procede remitirse a la Circular Externa 100- 004 de 10 de marzo de
2008, atinente a la representación de acciones de sucesiones y de sociedades
conyugales ilíquidas. “…luego del análisis del inciso tercero del artículo 378 del Código de
Comercio que a la letra dice " (...) El albacea con tenencia de bienes representará las
acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán
un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal
efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de
votos los sucesores reconocidos en el juicio".
Aunque la aludida Circular puede ser consultada en la página de Internet, viene al caso
reproducir algunos apartes que ilustran sobre tema .
“I. REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES DE UNA SUCESIÓN ILÍQUIDA
1. Representación de las Acciones de la Sucesión Ilíquida una vez abierto el proceso de
Sucesión
El régimen de representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida de un
accionista fallecido se encuentra determinado en el inciso tercero del artículo 378 del
Código de Comercio el cual expresa:
"(...) El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la
sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que
uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará
la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos
en el juicio."
Teniendo en cuenta esta previsión legal de carácter especial, será preciso establecer si
existe albacea con tenencia de bienes en la sucesión o si las personas que pretenden
representar las acciones de la sucesión ilíquida tienen el carácter de herederos
reconocidos. Para determinar si los sucesores han sido reconocidos y por tanto tienen
capacidad de representar las acciones de la sucesión ilíquida, es necesario remitirse a lo
dispuesto por el Código de Procedimiento Civil que regula la materia relativa al
reconocimiento de los sucesores del causante.
En efecto, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 590 modificado por el artículo 1
num. 318 del decreto 2282 de 1989 establece el procedimiento para el reconocimiento de
los interesados en el proceso de sucesión y expresa:
"Para el reconocimiento de interesados se aplicarán las siguientes reglas:
1) En el auto que declare abierto el proceso se reconocerá a los herederos, legatarios,
cónyuge sobreviviente y albacea que hayan solicitado la apertura, si aparece la prueba de
su respectiva calidad.
(...)
2) Desde que se declare abierto el proceso hasta antes de proferirse la sentencia
aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes, cualquier heredero o legatario, el
cónyuge sobreviviente o el albacea podrán pedir que se les reconozca la calidad. Si se
trata de heredero, se aplicará lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 587. (...)"
A este respecto el artículo 587 numeral 5 indica que la petición de reconocimiento del
heredero, debe incluir: "(...) 5. La manifestación de sí acepta la herencia pura y
simplemente o con beneficio de inventario cuando se trate de heredero. En caso de
guardarse silencio sobre este punto se entenderá que se acepta en la segunda forma."
Para el caso del trámite de liquidación sucesoral ante notario, el Decreto 902 de
1988 modificado por el Decreto 1729 de 1989, señala que en acta de aceptación de
la solicitud se efectuará el reconocimiento de las personas que de común acuerdo
se presentan como herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente o los
cesionarios de estos, previa la afirmación de que aceptan la herencia y bajo
juramento expresan que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho.
El artículo 378 del Código de Comercio, impone a los interesados en ejercer la
representación de los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, la carga de
acreditar el carácter de albacea con tenencia de bienes, o de sucesor reconocido en el
juicio. Para ello será preciso promover el respectivo trámite sucesoral y solicitar el
reconocimiento que lo habilita para ejercer durante el trámite de la liquidación sucesoral
los derechos correspondientes a las acciones de la sucesión que representa.
(….)
DIFERENCIAS ENTRE ACTOS DE ADMINISTRACIÓN O CONSERVACIÓN DE LOS
BIENES DE LA HERENCIA Y LA REPRESENTACIÓN PROPIAMENTE DICHA DE LOS
DERECHOS DE ACCIONES QUE LE CORRESPONDEN A LA SUCESIÓN
(….)
En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por
mandato de la ley, corresponde a las siguientes personas según el caso:
1) Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación.
2) Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de
los haya sido autorizado por el juez para el efecto.
3) Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la
representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores
reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral.
4) En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le
corresponderá al curador de la herencia yacente designado por el juez, cuando la
herencia haya sido declarada yacente (Artículo 1297 del Código Civil).
5) Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una
persona que pueda representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión
ilíquida, por lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia
yacente y la designación del curador que la representa.
Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no
reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la
facultad de elegir por mayoría de votos la persona que represente las acciones de la
sucesión.
Para el caso del cónyuge sobreviviente, la representación y administración de los
bienes que conforman la sociedad conyugal ilíquida le corresponde ejercerla a éste,
conjuntamente con el albacea o con los herederos que hayan aceptado la herencia,
en los términos del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrilla fuera
del texto original).
Si la calidad de representante de la sucesión le ha sido debidamente deferida, podrá
ejercer los derechos que confiere la calidad de socio, entre ellos ejercer el derecho de
inspección, que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada es en cualquier
tiempo, asistir a las reuniones, elegir y ser elegido para órganos de administración y
solicitar investigaciones administrativas a las entidades de supervisión entre otros.
Finalmente, debe tener en cuenta que uno o más asociados representantes de no menos
el diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán solicitar a la
Superintendencia la adopción de una medida administrativa, como la que se concreta en
la posibilidad de practicar investigaciones cuando se presenten irregularidades o
violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer
una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio
que tiendan a comprobarlos. (Artículo 87 numeral 5° de la Ley 222 de 1995).”
4.-Frente a este interrogante, es oportuno transcribir el concepto contenido en el el oficio
220-021717 del 10 de febrero de 2014:
(“…”)
“ sobre las implicaciones que ocasiona la muerte del socio gestor, los resuelven las reglas
contenidas en el artículo 333 de la legislación mercantil, las que claramente establecen
que la sociedad en comandita se disolverá por “las causales especiales de la sociedad
colectiva cuando ocurran respecto de los socios gestores y así mismo, cuando
desaparezca una de las dos categorías de asociados” (ordinal 3º ídem), lo que por
remisión al artículo 319 ibídem supone entre otros, que la sociedad en comandita
efectivamente se disolverá “por muerte de alguno de los socios gestores, a menos que se
hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos o con los socios
supérstites”.
Por consiguiente que para determinar la continuidad o no de la sociedad en un momento
dado, habrá de estarse en primer lugar a lo que sobre el particular se estipulare en el
contrato, considerando que en este último caso, será necesario declarar la disolución y,
proseguir a la inmediata liquidación de la misma, tal y como lo dispone el artículo 222 del
Código citado; pero si por el contrario se ha pactado de manera expresa que la sociedad
puede continuar con uno o más de los herederos o con los socios supérstites (Art. 319,
numeral 1º., del Código de Comercio), ésta podrá seguir desarrollando su objeto social,
previas las modificaciones a que hubiere lugar.
A ese propósito hay que tener presente que de todas maneras los herederos que por ley o
testamento estén llamados a sustituir al socio fallecido, podrán representar las cuotas que
estén en la sucesión ilíquida, en la forma que establece la ley, según lo ha expresado este
Despacho en varias oportunidades, entre ellas, en sus oficios 100-42480 y 100-59334 del
31 de julio y 7 de noviembre de 1997 respectivamente,…”.
5.- En torno a la liquidación resultan oportunas las precisiones que efectúa el oficio 2200110761 del 26 de agosto de 2009, el cual señala:
(“…”)
“En cuanto a la liquidación del patrimonio social, es preciso observar que las reglas de la
liquidación del patrimonio social, previstas en el artículo 225 y siguientes, son comunes a
todas las sociedades, por lo que a juicio de esta oficina, las mismas son aplicables a la
sociedad en comandita simple, en tal virtud la distribución del remanente de los activos a
efectuarse previo el pago del pasivo externo, debe cumplir la regla prevista por el artículo
246 ibídem, que dispone que el mismo se distribuirá “entre los asociados, conforme a lo
estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden.
La distribución se hará constar en acta en la que se exprese el nombre de los asociados,
el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba
cada uno a título de liquidación….”
Sin embargo, comoquiera que en caso planteado, al parecer en los estatutos no se previó
la forma de distribuir el remanente, la regla aplicable sería la prevista en el artículo 137 del
Código de Comercio, que al respecto señala: “ ….El aportante de industria participará en
las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos
inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin
su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente;
podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma,
solamente participará en la distribución de utilidades, reservas y valorizaciones
patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.
Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución el respectivo
ejercicio”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos contemplados en
el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios,
se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co).