CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DAÑOS DERIVADOS DE

CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DAÑOS DERIVADOS DE ILÍCITOS
CONCURRENCIALES
Barcelona, 22 de noviembre de 2012
Cuestiones de interés sobre la práctica internacional del derecho de la
competencia1
Cani Fernández
El incremento de las acciones privadas de reclamación de daños causados por la
vulneración de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (“TFUE”) ante los tribunales de los Estados miembros de la Unión
da lugar a controversias jurídicas y problemas prácticos en la aplicación de las
normas comunitarias de derecho internacional privado. A continuación se
exponen de forma sucinta algunos de estos problemas que revisten especial
interés para la práctica internacional del derecho de la competencia.
I. La naturaleza contractual o extracontractual de las reclamaciones de
daños derivados de ilícitos concurrenciales
En el marco del procedimiento de reforma del Reglamento 44/2001 se ha
planteado la posibilidad de introducir normas específicas de atribución de
competencia judicial internacional para supuestos de reclamaciones de daños
causados por conductas contrarias a los artículos 101 y 102 del TFUE. Los
autores que abogan por la reforma consideran que los artículos 5.1 y 5.3 del
Reglamento 44/2001 2, que contienen los foros especiales de competencia
1
Conferencia impartida por Cani Fernández (socia directora del Grupo de Derecho de la Unión
Europea y de la Competencia y directora de la oficina de Bruselas de Cuatrecasas, Gonçalves
Pereira) en el marco de la mesa sobre Conflictos de jurisdicción y competencia del Congreso
internacional de daños derivados de ilícitos concurrenciales celebrado en Barcelona los días 22 y 23
de noviembre de 2012. El presente documento ha sido elaborado con la inestimable ayuda de
Cristina Vila Gisbert, asistente al Congreso y también abogada de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
2
Reglamento 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (“Reglamento
44/2001” o “Reglamento Bruselas I”). El Reglamento 44/2001 ha sido sustituido por el reciente
Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo
a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil (“Reglamento 1215/2012”). El Reglamento 1215/2012 será aplicable a partir del 10 de
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judicial internacional, no se adecúan correctamente a la naturaleza de las
acciones privadas de reclamación de daños en el ámbito del derecho de la
competencia y suponen una traba a la eficacia de dichas reclamaciones. Entre
las propuestas apuntadas por la Comisión Europea en su Informe sobre la
aplicación del Reglamento 44/2001, se contempla la posibilidad de incorporar a
su artículo 5
una norma ad hoc de atribución de competencia judicial
internacional para reclamaciones que versen sobre derecho de la competencia.
Sin embargo, desde un punto de vista sistemático, resulta posible aplicar los
artículos 5.1 y 5.3 del Reglamento 44/2001 de forma coherente a acciones
privadas de indemnización de daños derivados de ilícitos concurrenciales, según
sean
estas
reclamaciones
planteadas
por
responsabilidad
contractual
o
extracontractual. Como es bien conocido, por un lado, el artículo 5.1 establece
que la parte actora en una reclamación de daños derivados del incumplimiento
contractual podrá interponer la demanda de reclamación ante el tribunal del
lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de
base a la demanda. Por otro lado, el artículo 5.3 prevé que, en materia delictual
o cuasi delictual, la demanda pueda interponerse ante el tribunal del lugar
donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso. Debe
recordarse también que el foro general del artículo 2 del Reglamento 44/2001
prevé que, con independencia de la naturaleza contractual o extracontractual de
la reclamación, los demandantes siempre podrán actuar contra el demandado
ante el tribunal del Estado miembro en el que este último esté domiciliado.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza contractual o extra contractual de las
reclamaciones
de
daños
derivados
de
infracciones
de
la
normativa
de
competencia. Si bien la mayoría de la doctrina considera que revisten una
naturaleza extra contractual, creemos que en determinados supuestos pueden
igualmente ejercitarse acciones por responsabilidad contractual, y proponemos
para
el
debate,
desde
un
punto
de
vista
pragmático,
una
clasificación
preliminar:
Por un lado, cuando la reclamación judicial pretenda o alegue la nulidad de un
contrato por infracción del derecho de la competencia, y se plantee por una de
las partes del contrato, podrá ser de aplicación el foro especial del artículo 5.1
del Reglamento 44/2001. Este podrá ser el caso, por ejemplo, en las relaciones
de naturaleza vertical (en la nomenclatura del Derecho de la competencia), de
los abusos de posición dominante ejecutados en el marco de una relación
enero de 2015, con la excepción de sus artículos 75 y 76, que serán de aplicación a partir del 10 de
enero de 2014. En el presente documento se mantendrán las referencias al Reglamento 44/2001 al
tratarse de la norma vigente en el momento en que se impartió la ponencia.
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contractual y en determinados
acuerdos horizontales que sean a priori lícitos,
como los acuerdos de especialización o los acuerdos de I+D, por citar algún
ejemplo.
Por otro lado, cuando el objeto de la reclamación judicial sea una indemnización
por daños causados como consecuencia de la existencia de un acuerdo ilícito
restrictivo de la competencia de tipo horizontal – en particular, los cárteles – o
de una conducta unilateral constitutiva de abuso de posición de dominio que no
sea resultado de una relación contractual entre la empresa dominante y la
víctima del daño, o la acción se plantee por un tercero ajeno a la relación
contractual en cualquiera de los supuestos previstos en el párrafo anterior, será
de aplicación el foro especial del artículo 5.3 del Reglamento 44/2001.
De conformidad con lo expuesto, los artículos 5.1 y 5.3 del Reglamento 44/2001
junto con la jurisprudencia dictada por los Tribunales de la Unión ya permiten en
la actualidad canalizar las reclamaciones privadas de daños derivados de los
distintos
tipos
de
conductas
anticompetitivas.
En
el
caso
del
derecho
comunitario de la competencia, como apunta Blanca Vilà en la reciente obra
colectiva International Antitrust Litigation, la introducción de una única norma
de atribución de competencia judicial internacional por razón de la materia
podría dar lugar a dificultades en su aplicación cuando en la controversia se da
una pluralidad de demandantes, de demandados o de lugares donde el daño
podría haberse originado o producido sus consecuencias.
II.
El ejercicio de acciones colectivas y acciones
individuales de
reclamación de daños
El juego entre el foro general del domicilio del demandado previsto en el artículo
2 y los foros especiales reconocidos en los artículos 5.1 y 5.3 del Reglamento
44/2001 puede dar lugar a acciones paralelas o simultáneas ante jurisdicciones
diferentes. Los problemas derivados de la existencia de una multiplicidad de
acciones paralelas se manifiestan de forma especialmente clara en las siguientes
dos situaciones: (i) en los supuestos de concurrencia de acciones colectiva s y
acciones individuales de reclamación de daños, y (ii) en el uso abusivo de las
normas de litispendencia para iniciar las llamadas acciones “torpedo”.
Por un lado, se plantea el problema del ejercicio simultáneo de acciones
colectivas y acciones individuales. Los Estados miembros de la Unión no
disponen de una legislación armonizada en materia de interposición de acciones
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colectivas de reclamación de daños y la Unión Europea carece de normativa
propia
que
regule
los
procedimientos
de
reclamación
colectiva
de
indemnizaciones por parte de un conjunto de individuos perjudicados por un
ilícito concurrencial. Como consecuencia de esta falta de armonización en el
marco de la Unión y la inexistencia de una normativa común que establezca las
normas de opt-in y opt-out en las acciones colectivas, pueden presentarse las
cuatro siguientes situaciones:
-
Acción individual en el país A + Acción individual posterior en el país B.
-
Acción individual en el país A + Acción colectiva posterior en el país B.
-
Acción colectiva en el país A + Acción individual posterior en el país B.
-
Acción colectiva en el país A + Acción colectiva posterior en el país B.
Ante estos escenarios, el artículo 28 del Reglamento 44/2001 nos ofrece algunas
soluciones preliminares. El apartado 1 del artículo 28 prevé que, en el caso de
demandas conexas, el tribunal del país B deberá suspender el procedimiento
hasta que el tribunal del país A haya emitido su sentencia. No obstante, el
apartado 2 del artículo 28 prevé una situación alternativa. En el caso de
demandas conexas pendientes ante tribunales de primera instancia, el tribunal
del país B podrá inhibirse a favor del tribunal del país A a condición de que la ley
del país A permita la acumulación de demandas.
La procedencia de una u otra de las soluciones contempladas en el artículo 28
dependerá de las circunstancias específicas del caso, siendo necesario que el
ejercicio de la acción individual de resarcimiento esté garantizado en línea con la
opinión del Parlamento Europeo expresada en su Resolución de 2 de febrero de
2012 “Hacia un enfoque europeo coherente del recurso colectivo” 3.
Entre las circunstancias específicas del caso, el tribunal del país B deberá tener
en cuenta no solo si la legislación de los países A y B permite la acumulación de
acciones, sino que también deberá apreciar si, a la hora de iniciar la segunda
acción, el demandante ante el país B ha actuado correctamente o si ha acudido
al país B – con el que apenas hay puntos de conexión en el litigio – para
beneficiarse de una mayor agilidad del procedimiento en esa jurisdicción o de
sus normas procesales más favorables (forum shopping).
3
Resolución de 2 de febrero de 2012 “Hacia un enfoque europeo coherente del recurso colectivo”
(2011/2089(INI)).
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Por otro lado, la existencia de multiplicidad de jurisdicciones competentes para
conocer de un asunto plantea la problemática de las acciones “torpedo” y da
lugar a comportamientos oportunistas o de free riding.
Como es bien sabido, el llamado efecto “torpedo” consiste en un uso abusivo de
las normas de litispendencia contenidas en el Reglamento 44/2001. Más
concretamente, el artículo 27 del Reglamento 44/2001 prevé que “cuando se
formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas
partes ante tribunales de Estados miembros distintos, el tribunal ante el que se
formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto
no se declarare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera ”. El
artículo 27 es de aplicación también a las acciones interpuestas, por razones
estratégicas,
ante
una
jurisdicción
manifiestamente
incompetente,
en
contravención de las normas sobre competencia judicial. Esta estrategia,
conocida como “torpedo”, es especialmente efectiva en los casos en que la
primera acción se interpone ante una jurisdicción conocida por su lenta
tramitación de los asuntos de manera que cualquier acción posterior, aun
planteada ante la jurisdicción competente, deberá suspender el procedimiento 4.
Además del problema de las acciones “torpedo”, en los casos en que haya una
pluralidad de demandantes, pueden darse comportamientos oportunistas o de
free riding. Ello es especialmente relevante en el caso de las acciones colectivas
e individuales simultáneas puesto que estas situaciones permi ten que algunos
de los demandados opten oportunísticamente por no sumarse a la acción
colectiva iniciada ante el país A y dejar que esta jurisdicción actúe en un “caso
piloto” para, luego, proceder más fácilmente mediante acción individual ante el
país B, disminuyendo el riesgo de condena en costas. Sin embargo, existe el
riesgo de que, al no ser de aplicación las normas de litispendencia del artículo
27 del Reglamento 44/2001 por no cumplirse los requisitos de identidad de
partes, la acción del país B sea resuelta antes que la acción colectiva interpuesta
ante el país A.
Para resolver o paliar las consecuencias derivadas de los problemas expuestos
con anterioridad, se indican a continuación algunas posibles soluciones.
4
El nuevo Reglamento 1215/2012 contiene las nuevas normas sobre litispendencia en sus artículos
29 a 34 y está encaminado a dar prioridad, para el conocimiento de los asuntos, a los tribunales
especificados en las cláusulas de sumisión expresa y, de esa forma, revertir la regla de “prior in
tempore” del artículo 27 del Reglamento 44/2001. En particular, el artículo 31.2 del nuevo
Reglamento prevé que cualquier tribunal distinto al elegido por las partes “suspenderá el
procedimiento hasta que el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la demanda en virtud del
acuerdo de que se trate se declare incompetente con arreglo al acuerdo”.
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En los casos en los que hay una multiplicidad de perjudicados por la conducta
anticompetitiva, cabría plantear la posibilidad de obligar a los perjudicados a
buscar el resarcimiento colectivo allí donde resida la mayoría de ellos,
estableciendo una norma de determinación expresa. Sin embargo, ¿Qué sucede
si en la jurisdicción en la que la mayoría de los perjudicados tenga su domicilio
no existe la posibilidad de interponer acciones colectivas? En tal caso, existirían
dos salidas alternativas:
a. En primer lugar, cabría la posibilidad de acudir al forum necesitatis
previsto en la Propuesta de reforma del Reglamento 44/2001 (artículo
26)5 en cumplimiento del mandato recogido extender en el artículo 47 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión en lo relativo al derecho
a la tutela judicial efectiva (effective remedy) para los casos de daños
colectivos, determinando entonces un foro alternativo en que sí quepa
ejercer acciones colectivas.
b. En segundo lugar, otra posible solución vendría dada por la aplicación a
estos supuestos del
criterio de atribución
de competencia judicial
internacional previsto en el artículo 25 de la Propuesta de reforma del
Reglamento 44/2001, para los casos en los que no hubiera ningún
tribunal competente en virtud de los artículos 1 a 24 de la Propuesta.
Este criterio consistiría en hacer recaer la competencia en los tribunales
del Estado miembro en que estuvieren sitos los bienes pertenecientes al
demandado,
siempre
que:
a)
el
valor
de
los
bienes
no
fuere
desproporcionado en relación con la cuantía de la demanda; y b) el litigio
guarde una conexión suficiente con el Estado miembro del tribunal que
vaya a conocer sobre él.
III. El problema planteado por la reciente STJUE en el asunto C-133/11
Folien Fischer AG y otro c. Ritrama SpA
A la luz de lo comentado anteriormente, resulta de especial relevancia la
reciente Sentencia del TJUE, de 25 de octubre de 2012, asunto C-133/11, Folien
Fischer AG y otro c. Ritrama Spa.
5
Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial,
el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil COM(2010)
748.
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El litigio principal enfrentaba, por un lado, a Folien Fischer AG y Fofitec AG,
ambas sociedades domiciliadas en Suiza y, por otro lado, a la compañía Ritrama
Spa, con domicilio en Italia. Folien Fischer AG y Fofitec AG iniciaron acciones
legales contra Ritrama SpA ante el Tribunal Regional de Hamburgo solicitando
una
decisión
judicial
que
declarara,
en
esencia,
la
inexistencia
de
responsabilidad delictual o cuasi delictual por parte de las actoras por un
eventual incumplimiento de la normativa de competencia, es decir, una
“declaración negativa”. Ritrama SpA inició ante los Tribunales de Milano una
segunda
acción
contra
las
actoras
en
el
primer
pleito
solicitando
una
indemnización por daños derivados del supuesto ilícito concurrencial.
Los Tribunales de primera y segunda instancia de Alemania consideraron que
carecían de jurisdicción en virtud del artículo 5.3 del Reglamento 44/2001 para
conocer de la petición de declaración negativa de responsabilidad interpuesta
por Folien Fisher AG y Fofitec AG. Sin embargo, el Bundesgerichtshof decidió
plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que interpretara si una acción
declarativa negativa, que pretenda establecer la inexistencia de responsabilidad
delictual o cuasi-delictual por parte del potencial causante de los daños, entra
dentro del ámbito del artículo 5.3 del Reglamento 44/2001.
En la Sentencia de 25 de octubre de 2012, el TJUE da respuesta a la cuestión
prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof. El TJUE considera que una acción
declarativa negativa sí entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 5.3 del
Reglamento 44/2001 porque dicho artículo se prevé, con carácter general, para
materias o asuntos relativos a delitos o cuasi-delitos.
Sin embargo, el TJUE no entra a analizar si la acción de declaración negativa
había sido interpuesta ante la jurisdicción competente en virtud del Reglamento
44/2001, pero recuerda que la expresión "lugar donde se hubiere producido o
pudiere producirse el hecho dañoso" debe interpretarse en el sentido que incluye
tanto el lugar donde se ha producido o podido producirse el daño o el lugar
donde ha sucedido el hecho que ha dado lugar al daño o ha podido dar lugar al
daño. Por tanto, queda sin resolver la duda de si Folien Fischer AG y Fofitec AG
iniciaron una acción ficticia en Alemania para poder demorar cualquier futura
reclamación real ante otros Estados miembros y beneficiarse del “efecto
torpedo”.
Por último, esta sentencia también resulta de especial relevancia porque el TJUE
se aparta de la Opinión del Abogado General Jääskinen, en la que
se
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consideraba que el artículo 5.3 del Reglamento 44/2001 no podía albergar
acciones declarativas negativas como la que se planteaba en el asunto principal.
Entre los argumentos esgrimidos por el Abogado General, figuraba el riesgo de
que la inclusión de las acciones declarativas negativas en el supuesto del
artículo 5.3 del Reglamento 44/2001 incrementara el riesgo de acciones
“torpedo”.
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