II. Causas de despido disciplinario

Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez
II. Causas de despido disciplinario
1. La causalidad como base del régimen jurídico
del despido
Tal como hemos destacado al analizar el concepto de
despido disciplinario el despido es una institución causal, se
trata de una resolución contractual y no de una rescisión del
contrato sin causa. Esto supone que si bien el ordenamiento
concede al empresario la posibilidad de dar por extinguido el
contrato de trabajo, requiere de una justificación para proceder a dicha extinción; lo cual tiene una consecuencia enormemente relevante: que la decisión empresarial, al ser causal,
puede ser controlada judicialmente. Evidentemente estamos
ante un mecanismo de tutela de los trabajadores, una manifestación del principio de estabilidad en el empleo; ahora bien,
como vamos a ver a continuación, se trata de una manifestación de eficacia ciertamente limitada.
Pese a lo anterior, hemos de tener en cuenta que la causa
no es elemento necesario o constitutivo de la extinción del contrato de trabajo, y ello lo podemos comprobar desde dos puntos de vista diferentes. En primer lugar, debemos afirmar que
el contrato se extingue por la decisión del empresario, de modo
que aún cuando haya incumplimiento grave y culpable, si el
empresario decide no sancionar con despido, la relación contractual seguirá absolutamente vigente. De otro lado, el hecho
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de que el empresario proceda a la extinción y judicialmente se
demuestre que no hay justa causa (no hay un incumplimiento
de los trabajadores) o existiendo un incumplimiento, no sea
suficientemente grave o culpable, no implica que el empresario
no pueda despedir. En estos casos en que no hay causa o ésta
no es suficiente, el empresario tendrá la opción de readmitir
al trabajador, o mantener la extinción del contrato de trabajo,
abonando una extinción al trabajador afectado.
Esto supone que nuestro ordenamiento establece un sistema de tutela de la estabilidad en el empleo meramente obligatoria y no real. Los sistemas de estabilidad real implican
que ante la ausencia de justa causa el empresario tiene la
obligación de readmitir al trabajador; por el contrario, la estabilidad meramente obligatoria supone que ante la ausencia
de justa causa, la extinción se puede producir, pero genera el
derecho del trabajador que pierde su puesto de trabajo a una
indemnización. Desde este punto de vista el principio de causalidad supone, más que un límite a la facultad extintiva del
empresario, un freno a la misma, un obstáculo: la estabilidad
meramente obligatoria en el fondo no es más que una forma de
ser de la libertad empresarial de dar por extinguido el contrato de trabajo; de manera que la falta de causa determina que
entre en juego la indemnización económica, pero no elimina la
capacidad empresarial de extinguir el contrato de trabajo.
Desde la perspectiva de la causalidad hemos de señalar
que en los ordenamientos suele plantearse dos alternativas a
la hora de configurar los incumplimientos contractuales que
se consideran causa de extinción del contrato de trabajo: de
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un lado están aquellos que establecen un listado de causas de
despido disciplinario; de otro los que establecen simplemente
cláusulas generales en las que se considera causa de despido
cualquier incumplimiento grave del trabajador. Un ejemplo de
ordenamiento con cláusula abierta sería la regulación norteamericana que no lista de ninguna manera las diferentes causas de despido disciplinario; o en mismo sentido la regulación
italiana, cuyo art. 1455 del Código Civil se limita a señalar
simplemente que habrá justa causa cuando el trabajador incurra en un notable incumplimiento de las obligaciones; también el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina; o
la regulación uruguaya (art. 4 Ley 10.489). En estos últimos
ordenamientos es posible que el convenio colectivo juegue un
importante papel la negociación colectiva, que podrá establecer con precisión las causas por las que el empresario puede
acudir al despido disciplinario, tal como ocurren en el ordenamiento italiano. Lógicamente también tiene una especial importancia el papel que juega la jurisprudencia, pues en última
instancia va a ser la jurisdicción la que estime si el concreto
comportamiento del trabajador encaja en una conducta lo suficientemente grave como para que de lugar a la extinción del
contrato de trabajo.
Por contra, un ejemplo de ordenamiento con lista de causas de despido sería el español: el art. 54 del Estatuto de los
Trabajadores español tipifica un conjunto de causas de despido disciplinario. Sin embargo, en estos ordenamientos cabe
plantearse una segunda cuestión: la de si el listado de causas
de despido es estricta o no, si es abierta o cerrada.
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Al respecto debemos señalar que la posición unánime
es la de entender que las causas de despido disciplinario se
configuran como una lista cerrada, sin que sea posible ampliar
el conjunto de causas legalmente establecidas. Cabe afirmar,
por tanto, el carácter tasado de las causas de despido disciplinario.
No obstante lo anterior, debe señalarse que aún cuando
el listado sea cerrado, lo cierto es que existen causas que en si
mismas son tremendamente amplias, capaces, por lo tanto de
englobar cualquier tipo de incumplimiento contractual grave
y culpable. Pensemos, simplemente en el papel del despido
disciplinario por falta de buena fe, o la desobediencia como
causa de despido. Evidentemente esto supone que aún cuando
aceptemos que el conjunto de causas de despido disciplinario
están limitadas, en realidad esto no implica la imposibilidad
de sancionar conductas no contempladas expresamente entre
las causas del art. 54 ET, sino que cualquier incumplimiento
contractual grave y culpable va a estar contemplado por esas
causas amplias o genéricas.
Podemos recordar respecto de esta cuestión las palabras
de MONTOYA MELGAR: “El carácter tasado de las causas de
despido disciplinario se compensa, por otra parte, con la extrema generalidad y amplitud de algunas de esas causas, lo que
hace impensable la existencia de incumplimientos no comprendidos en la lista del art. 54.2 ET”34.
34. “Derecho del Trabajo”, Tecnos, Madrid 2001, página 467.
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Hemos de reseñar como la negociación colectiva ha intentado tipificar las faltas de los trabajadores, atribuyéndose
a las mismas determinadas sanciones. Esto supone, evidentemente una objetivación de las causas de despido disciplinario
y de la decisión empresarial a la hora de sancionar o despedir;
implica también, como es lógico, una limitación importante a
la facultad disciplinaria del empresario. Esta situación genera
una tensión entre las facultades extintivas empresariales, reconocidas ampliamente por la regulación legal y la pretensión
de limitarla establecida por convenio colectivo.
La jurisprudencia admite que el contenido de los convenios colectivos sirve fundamentalmente para matizar las causas de despido disciplinario; es decir, para acomodar la regulación del Estatuto de los Trabajadores a las características de
la concreta actividad que se desarrolla en la empresa.
El hecho de que el convenio colectivo pueda establecer
la tipificación de determinadas conductas como merecedoras
de la sanción de despido, no puede ser interpretada como una
renuncia del empresario a sancionar aquellas conductas que
siendo graves y culpables no están expresamente recogidas
en el convenio; en este sentido la STSJ de Aragón de 18 de
abril de 200535, que recoge un supuesto en el que el trabajador
demandado, ante un convenio en el que no se recoge expresamente su comportamiento (conducir una ambulancia bajo
los efectos del alcohol) como falta muy grave ni como causa de
despido, infiere
35. AS 2005\1496.
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“la imposibilidad de sancionar conductas que no están graduadas y tipificadas en la norma aplicable y, por lo tanto, habida
cuenta de que dicho precepto convencional no recoge en su
catálogo de sanciones el despido la de aplicar éste a los hechos
enjuiciados. Sin embargo, la referida omisión no puede interpretarse en el sentido expuesto y la ubicación sistemática de
ambas normas, en los respectivos capítulos dedicados al régimen disciplinario, con independencia –en el Estatuto- de las
normas generales sobre extinción del contrato de trabajo (entre las que se inscriben las relativas al despido y sus causas),
pone de relieve lo forzado de dicha interpretación, que llevaría
a entender existente en el Sector una abdicación por parte empresarial del ejercicio de esa facultad en los casos previstos en
el Estatuto, la cual por extrema debe rechazarse”.
En líneas generales podemos señalar que si bien la jurisprudencia acepta que aquellas causas que son objetivables,
tal tarea puede realizarse a través del convenio. Por ejemplo,
especificar el número de faltas o ausencias al trabajo que se
consideran graves para generar un despido disciplinario, o el
período de tiempo de referencia a tener en cuenta para medir
si las faltas son o no suficientemente graves. Por el contrario,
cuando estamos ante causas de despido genéricas, tal labor es
difícil de realizar por el convenio, de modo que suele rechazarse que las concretas conductas recogidas en el convenio constituyan las únicas que dan lugar a dichas causas de despido
disciplinario. El ejemplo evidente es la ausencia de buena fe.
En este sentido, afirma la STSJ de Galicia de 20 de agosto de
199836, que
36. AS 1998\2569.
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“aparte de que el precepto mencionado no tiene el carácter exclusivo, a efectos de definir la buena fe contractual, que pretende dársele comienza con las palabras «entre otras», lo cierto es
que tampoco podría efectuarse, en un Convenio Colectivo, una
definición de lo que es la buena fe contractual, pues ello significaría llevar a cabo una tergiversación del orden de prelación
de las fuentes de las relaciones laborales (…)” .
De otro lado, debe tenerse en cuenta que normalmente
los convenios colectivos, si bien pueden establecer una tipificación más o menos amplia de las conductas que dan lugar a
la extinción disciplinaria del contrato de trabajo, lo cierto es
que en la mayor parte de los casos suelen terminar la tipificación remitiéndose a lo establecido por el Estatuto de los Trabajadores en materia de despido disciplinario. En este sentido la
STSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 199637:
“Tiene razón el recurrente al argumentar que la existencia de
una Reglamentación propia en la empresa determina que el
despido tan sólo puede ser acordado cuando la conducta del
trabajador sea subsumible en alguna de las faltas laborales
para las que se contempla dicha sanción, debiendo estarse a
lo previsto en la misma con preferencia a lo establecido en el
art. 54 del Estatuto de los Trabajadores (…) Pero en el caso de
autos lo que en realidad ocurre es que la propia normativa de
la empresa califica como faltas muy graves en su art. 212, letra
j) «todos los supuestos previstos legalmente como causas justificativas del despido»”.
37. AS 1996\4471.
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Otra cuestión a tener en cuenta es que, el convenio colectivo no sólo puede tipificar las conductas que han de estimarse como merecedoras de la sanción de despido, sino que
también puede establecer que conductas consideradas como
graves y culpables merezcan una sanción de carácter inferior,
en cuyo caso estaríamos ante una mejora a favor de los trabajadores, por lo que la actuación del empresario debe respetar
el acuerdo al que se haya llegado en convenio. Así, se afirma
en la STSJ de Castilla y León de 25 de febrero de 199738 que
“es la propia redacción del art. 57 del Convenio Colectivo del
Sector, ya que en tal precepto se contemplan como sanciones
a imponer por la comisión de faltas muy graves «desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a setenta días hasta
la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la
falta fuera calificada en su grado máximo». El régimen disciplinario general contenido en el Estatuto de los Trabajadores (art.
54) es susceptible de mejora, a favor de los trabajadores, por
virtud de lo acordado en el pacto colectivo estatutario aplicable
a la actividad concreta de que se trate, y en tal caso las normas
de tal convenio han de prevalecer sobre las generales previstas
en la Ley”.
De igual manera la STSJ de Castilla y León de 14 de julio
de 200639 dictada sobre un supuesto de acoso y en la que se
afirma que
“la Sala considera que la conducta de la actora, es decir, el
38. AS 1997\282.
39. AS 2006\2326.
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acoso laboral es ciertamente grave y que incluso merecería el
despido, más como la graduación de la falta y su proporcionalidad con las sanciones a imponer se establece en el propio
Convenio Colectivo aplicable, al mismo hemos de atenernos y
por tanto calificar de excesivo por desproporcionado según la
norma convencional citada la sanción de despido impuesta que
por ello está correctamente calificado de improcedente”.
También la STSJ de Castilla y León de 25 de febrero de
199740:
“El régimen disciplinario general contenido en el Estatuto de
los Trabajadores (art. 54) es susceptible de mejora, a favor de
los trabajadores, pro virtud de lo acordado en el pacto colectivo
estatutario aplicable a la actividad concreta de que se trate, y
en tal caso las normas de tal convenio han de prevalecer sobre
las generales previstas en el Ley”.
También hemos de señalar que los convenios pueden establecer reglas sobre la graduación de la conducta, de modo
que regulen atenuantes de la conducta del trabajador, en cuyo
caso, tales atenuantes deben ser tenidos en cuenta a la hora
de ponderar la sanción a imponer al trabajador41.
Si bien el convenio colectivo puede regular la capacidad
sancionadora del empresario, de modo que esta regulación
debe ser tenida en cuenta a la hora de enjuiciar la conduc-
40. AS 1997\282.
41. En este sentido la STSJ de Cataluña de 26 de febrero de 1998, AS 1998\1494.
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ta del trabajador, lo cierto es que la regulación convencional
suele dejar resquicios a la hora de reconducir la situación al
despido disciplinario, sobre todo por la vía de la falta de buena
fe, tal como señala la STSJ de Cataluña de 22 de octubre de
200242:
“Se arguye una regulación más favorable de la negociación colectiva respecto a la normativa general, teniendo razón el recurrente al argumentar que la existencia de un convenio colectivo de aplicación, en el que se establece una graduación de
faltas y sanciones, determina que el despido tan sólo pueda ser
acordado cuando la conducta del trabajador sea subsumible
en alguna de las faltas laborales para las que se contempla
dicha sanción en la norma convencional, debiendo estarse a lo
previsto en la misma con preferencia a lo establecido en el art.
54 del Estatuto de los Trabajadores, señalando a tal efecto la
jurisprudencia que el contenido de los convenios colectivos ha
de ser tenido en cuenta para matizar las causas de despido, es
decir, acomodarlas a las características de la concreta actividad (…) Siendo ello así, consideramos sin embargo que, en el
presente caso, la conducta imputada al actor no está privada
de tipificación como falta muy grave en el Convenio Colectivo
provincial de la Industria de la Panadería, pues constituyendo una grave y dolosa de la transgresión de la buena fe contractual, con abuso de confianza en el desempeño del trabajo,
tendría adecuado encaje en el atentado a la buena fe que está
presente en el art. 26.3 de la norma pactada, cuando alude al
fraude a la empresa”.
42. AS 3982.
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2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia
al trabajo.
La primera de las infracciones laborales que posibilitan
el despido por causas disciplinarias se encuentra en el apartado a) del artículo 54.2 ET, “las faltas repetidas e injustificadas
de asistencia o puntualidad al trabajo”.
La dicción legal equipara, tanto las faltas de asistencia
con la falta de puntualidad o retrasos en el acceso al trabajo o
a la finalización de la jornada.
Se trata, de una forma de combatir el absentismo en
el trabajo, así como la falta de puntualidad, entendiéndose
que mediante esta causa de despido disciplinario se protege el
deber principal del trabajador consistente en prestar servicios
por cuenta del empresario43.
El concepto de falta de asistencia no requiere demasiada interpretación, aunque si puede llegar a plantear la duda
en los supuestos de absentismo parcial; esto es, los supuestos
en los que el trabajador acude a su puesto de trabajo, “desapareciendo” a lo largo de la jornada. En puridad de conceptos,
el trabajador ha asistido a su puesto de trabajo, aunque con
posterioridad, a lo largo de la jornada, se ausente del mismo.
Entendemos que en tal supuesto, se produce una equiparación con la falta de asistencia, toda vez que el trabajador deja
de prestar servicios en su puesto de trabajo.
43. Recibiendo por dicha prestación de servicios la retribución correspondiente.
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En relación con la falta de puntualidad, no se determina en la Ley el alcance de esos retrasos. ¿Es posible despedir
a un trabajador que llega con un retraso de cinco minutos
al trabajo, o es necesario un retraso de mayor duración? En
principio, corresponde a la normativa convencional el delimitar y calificar el concepto de “falta de puntualidad o retraso”,
aunque no es práctica normal el determinar cuando nos encontramos ante un retraso que puede dar lugar a un despido
por causas disciplinarias.
En cualquier caso, se debe acudir al uso social para determinar los supuestos en que el retraso queda “tolerado” en
atención a la realidad imperante. Podemos imaginar lo absurdo de una situación en que un trabajador es despedido por
llegar 2 minutos tarde, por lo que entendemos que se debe
acudir al uso socialmente admitido44, y más concretamente en
la práctica habitual en la empresa donde prestaba servicios.
Como señala la STSJ del País Vasco de 24 de Mayo de
45
2005 ,
“las faltas de puntualidad que se imputan al trabajador como
justificativas del mismo, eran una situación conocida y aceptada por las dos partes de la relación laboral, que suponía un
44. Podemos citar la STSJ Andalucía de 1 de Diciembre de 2005 (JUR 2006\265477), donde
se declara la improcedencia del despido del trabajador toda vez que fue despedido por llegar
varios días tarde, pero se había quedado también varios días más allá de su hora de salida.
También la STSJ Valencia de 20 de enero de 2000 (AS 5400\2000).
45. AS 2005\1813.
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régimen de tolerancia por parte de la empleadora, constitutiva
de un «uso de empresa» que iba más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral,
situación que ésta no puede dejar de aplicar sorpresivamente
-sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de
dejar sin efecto tal autolimitación» ( SSTS 31 de mayo de 1984 [
RJ 1984, 3102] y de 20 de enero de 1987 [ RJ 1987, 82], 24 de
septiembre de 1990 [ RJ 1990, 7040] y 20 de febrero de 1991
[ RJ 1991, 854] ). Se afirma en tales sentencias que la tolerancia no genera un derecho a ser impuntual pero no justifica la
sanción de despido apoyada en actos realizados en dicho clima
de condescendencia y permisividad y dentro del margen de la
misma”.
En el mismo sentido la STSJ Navarra de 26 de Diciembre
de 200646, que determina que
“cuando existe una tolerancia y un uso en la empresa se requiere una advertencia previa del cambio, pues en otro caso
nos encontramos ante un manifiesto abuso del derecho, por
cuanto se quebranta la actividad dentro del contrato y las prestaciones exigidas, otorgando una confianza al trabajador, contraria a una sorpresiva ruptura de la práctica.”
Sin embargo, no debemos confundir la tolerancia, con
la necesidad de una sanción previa al despido . Si el trabajador llega con retraso en varias ocasiones, la empresa no está
obligada a “recordar” al trabajador la necesidad de acudir al
46. AS 2007\1084.
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trabajo cumpliendo el horario establecido, y puede imponer la
sanción por despido en el supuesto de faltas de puntualidad
reiteradas del trabajador47.
Entendemos que debe quedar incardinada dentro de la
falta de puntualidad, tanto el retraso en acudir al trabajo como
una premura “demasiado diligente” en abandonarlo, aunque
siempre debiendo tener en cuenta el uso social al respecto48.
47. STSJ Cataluña de 18 de enero de 2006 (JUR 2006\88630). Por el contrario, podemos
citar la STSJ Madrid de 28 de enero de 2006 (AS 2006\947), que determina que “la buena
fe es un elemento intrínseco a la relación sinalagmática de trabajo y, como tal, no vincula
sólo al trabajador sino también al empresario. De esta manera, su entendimiento e interpretación ha de realizarse de forma bilateral o recíproca, de tal forma que tanto trabajador
como empresario están obligados a un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de
la buena fe, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración
convierte a su vez en abusivo el ejercicio de los derechos. Por ello, si un trabajador con una
antigüedad de veintinueve años en la empresa, durante los que ha prestado sus servicios
sin tacha, incurre en faltas de asistencia y puntualidad como las que se describen en el
relato de hechos probados, las cuales son no sólo conocidas sino especialmente vigiladas
(no otra cosa se realiza con el seguimiento encomendado a detectives privados y de los datos
obrantes en el sistema informático -HP duodécimo-, lo que evidencia que, como mínimo,
abrigaba en un inicio fundadas sospechas que inmediatamente se confirmaron), la buena fe
que al empresario incumbe, exige la advertencia de estar incurriendo en actuación sancionable, dando al trabajador la oportunidad de corregir su actuación, o proceder a sancionar
de forma más leve su conducta y no esperar, como ha hecho, a la acumulación de actos
(faltas) suficientes para obtener una conducta de mayor gravedad. Se debe sancionar, en
faltas como las examinadas y que se conocen por la empresa, a medida que se producen,
para conseguir la finalidad de corrección que la facultades disciplinarias pretenden. En este
criterio se inspira tanto la regulación convencional como la estatutaria y el mismo responde,
precisamente, a las exigencias de la buena fe. Por consiguiente, si la empresa no ha ajustado
su conducta a la probidad que le es exigible, esperando de forma intencionada la acumulación de faltas para proceder a aplicar la máxima sanción permitida, este comportamiento,
no ajustado a las reglas éticas que presiden el contrato de trabajo, minimiza, aunque no
elimina, la gravedad y culpabilidad que se aprecia en el comportamiento del trabajador,
cuyo despido, en consecuencia, ponderadas cuantas circunstancias concurren, debe ser
calificado como improcedente.
48. No es un dato impeditivo para despedir al trabajador el hecho que los retrasos en la
incorporación a su puesto de trabajo durante la mañana se realicen en una franja en la que
intensidad de la prestación sea baja. Como considera la STSJ Cataluña de 31 de Julio de
2003 (JUR 2003\214064), que ratificó la procedencia del despido de la actora, “una cosa es
que la actividad de la empresa sea escasa a primera hora de la mañana y otra distinta que
no pueda realizar ningún trabajo propio de su categoría profesional”.
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Tanto respecto de las faltas de asistencia, como de las
faltas de puntualidad, se requiere un doble requisito: la repetición de la conducta, así como la falta de justificación de ésta.
El requisito de la reiteración encuentra su justificación
en la necesidad de no imponer al trabajador la máxima sanción
laboral, como es el despido, por una ausencia o un mero retraso en la incorporación al puesto de trabajo. Es la negociación
colectiva la que precisa y determina el número de ausencias
necesarias para proceder al despido disciplinario; normalmente relacionado las faltas de asistencia con un período temporal
respecto del que determinar la reiteración de las faltas (normalmente un mes o dos meses).
El requisito de la justificación encuentra su carta de naturaleza en la imposibilidad de sancionar al trabajador por un
comportamiento del que no es responsable. Lógicamente, en
un principio, se entiende que la justificación debe realizarse
automática y unilateralmente por el trabajador cuando se produce la ausencia; sin embargo, en el caso en que éste no justifique su ausencia, la empresa, antes de proceder a imponer
la sanción del despido disciplinario, debe requerir, de forma
fehaciente al trabajador para que justifique sus ausencias.
La justificación de las ausencias crea el problema de qué
causas de justificación son viables para evitar la imposición
del despido. Lógicamente, y como punto de partida, serían viables todas las circunstancias que guardan relación con alguna
de las causas que dan lugar al disfrute de permisos retribuidos
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ex artículo 37 ET49, o al disfrute de vacaciones reconocidos en
el artículo 38 ET. Ahora bien, el hecho que el precepto exija
la justificación de las ausencias es una cuestión distinta a
que al trabajador le baste con suministrar una explicación a
la empresa sobre su ausencia o su retraso. La justificación
deberá ser, no sólo plausible, sino que, además, deberá hacer
que la ausencia o el retraso no sean imputables al trabajador,
sino a un hecho externo impeditivo de la asistencia al trabajo.
No tendrá que equipararse, sin embargo, con un supuesto de
fuerza mayor, pero sí deberá tener tal entidad que produzca,
tal y como exponemos, una inimputabilidad de la ausencia o
el retraso al trabajador.
Dado el silencio que guarda tanto la Ley como la negociación colectiva, la Jurisprudencia se ha encargado de delimitar
estos supuestos en los que existe justificación:
- Asistencia a cursos de formación50.
- Disfrute de permisos recogidos en el artículo 37 ET,
así como supuestos análogos.
49. Sin embargo, La STSJ de Valencia de 4 de julio de 2002 (JUR 2003\155561), donde se
declara la improcedencia del despido, toda vez que la empresa tenía conocimiento que las
faltas de asistencia del trabajador eran debidas a que éste había acudido a unos cursos de
formación relacionados con las funciones de vendedor. Así como la STSJ Valencia de 28 de
junio de 2001 (AS 2001\1861), que declara la improcedencia del despido de una trabajadora
que no se reincorpora al puesto de trabajo al finalizar su permiso por maternidad.
50. STSJ de Madrid de 21 de mayo de 2002 (AS 2002\2373), que declara la improcedencia
del despido en un supuesto de ausencias para el seguimiento de clases formativas que
habían sido denegadas injustificadamente por la empresa. La STSJ de Valencia de 4 de
julio de 2002 (JUR 2003\155561), donde se declara la improcedencia del despido, toda vez
que la empresa tenía conocimiento que las faltas de asistencia del trabajador eran debidas
a que éste había acudido a unos cursos de formación relacionados con las funciones de
vendedor.
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Entre estos permisos se recoge el matrimonio, la lactancia de menores de nueve meses51, y el resto de situaciones
recogidos en dicho precepto.
También se encuentran situaciones análogas, como el
disfrute de las vacaciones por parte del trabajador, o el disfrute de una excedencia voluntaria52.
Sin embargo, el disfrute de dichos permisos no habilita,
per se, ni justifica las inasistencias del trabajador en cualquier caso. El trabajador debe cumplir con los requisitos y los
límites recogidos en las normas que regulen cada uno de estos permisos para que entremos en el campo de las ausencias
justificadas. De lo contrario, las ausencias tendrían la consideración de injustificadas, habilitando al empresario para la
imposición del despido disciplinario.
Podemos citar el supuesto de la STSJ Extremadura de 5
de octubre de 200653, donde se declara la procedencia de un
despido al aumentar unilateralmente el trabajador sus vacaciones toda vez que el empresario las había calculado erróneamente. La Sala considera que aunque el trabajador tuviese
razón en el fondo de su derecho al cálculo correcto de las vacaciones, debió haber acudido al procedimiento correspondiente,
no siendo posible un incremento unilateral, lo que determi-
51. STSJ del País Vasco de 27 de julio de 2004 (AS 2004\2580), donde se confirma la procedencia del despido toda vez que la trabajadora había comenzado de manera unilateral el
disfrute del permiso, sin esperar a la confirmación escrita de la empresa.
52. STSJ de 21 de noviembre de 2000 (JUR 2001\51779).
53. AS 2007\207.
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na que las ausencias sean injustificadas y supongan la procedencia del despido disciplinario efectuado por la empresa.
También podemos señalar con idéntico razonamiento la STSJ
Galicia de 4 de Noviembre de 200354, y la STSJ Cataluña de 10
de octubre de 200555.
También, en el mismo sentido, la STSJ Cataluña de 18 de
Enero de 200656, en la que se enjuicia un despido disciplinario
por inasistencia al trabajo una vez finalizado el permiso por
matrimonio del trabajador. La Sentencia declara procedente el
despido, toda vez que aunque el trabajador solicitó a la empresa ampliar su permiso de matrimonio tomando días de vacaciones en su lugar, ante la negativa y la exigencia empresarial
de su reincorporación en la fecha prevista, el trabajador debió
haber obedecido las órdenes de la empresa, encontrándonos
por ello ante un supuesto de ausencias injustificadas.
- Privación de libertad del trabajador.
El artículo 45.1.g) ET establece como causa de suspensión del contrato de trabajo, a la “privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria”.
La finalidad de esta causa de suspensión se debe, según
la STSJ de Cataluña de 23 de abril de 200257, a que
54. AS 2004\1607.
55. AS 2005\3766.
56. JUR 2006\88630.
57. AS 2002/1992.
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“constituye una aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y persigue tutelar
el derecho de quien, estando incurso en proceso penal, se ve
apartado temporalmente de su puesto de trabajo. De lo que se
trata, por tanto, es de evitar que ello le represente otros perjuicios adicionales a los que ya se derivan de la propia causa
penal en tanto no desaparezca la presunción de inocencia, es
decir, mientras no recaiga sentencia condenatoria“.
Por tanto, la detención del trabajador dará lugar a la
suspensión del contrato de trabajo, hasta que sea liberado, en
el caso de encontrarse detenido o en situación de prisión provisional, mientras no se dicte Sentencia condenatoria.
Sin embargo, la mera situación de prisión, aunque legalmente suspenda el contrato de trabajo, no produce la justificación de las ausencias del trabajador sino que es necesario que la empresa tenga conocimiento de esta situación. Así,
podemos citar la STSJ Madrid de 30 de diciembre de 200458,
que considera exigible una comunicación al empresario sobre
la situación de privación de libertad “ya que la suspensión del
contrato de trabajo por esta causa no se produce de forma automática sino que se precisa aquella notificación, salvo que se
acrediten la existencia de causas que pongan de manifiesto la
imposibilidad de cumplir con tal requisito”. También la citada
STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2002, que establece que
“la suspensión del contrato debe ser instada por el trabajador
58. JUR 2005\157640.
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para que sea efectiva, o sea, para llegar a la consecuencia última de la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar
y remunerar el trabajo. Entendemos que es precisa la existencia de un acto dirigido a obtener tal suspensión, que no puede
incumbir sino al trabajador, por ser él quien está interesado en
justificar lo que, al menos en apariencia, constituye o puede
constituir un grave incumplimiento contractual. Ello se deduce
del razonamiento antes expuesto de que el hecho de no poder
comparecer al trabajo, por verse privado de libertad, da derecho
a la suspensión contractual y, por tanto, encierra una facultad
para el trabajador y una obligación para el empresario”.
Asimismo, entre otras, la STSJ Cataluña de 30 de Diciembre de 200459 y STSJ Castilla La Mancha de 3 de Noviembre de 200560.
Por el contrario, si existe sentencia condenatoria, en tal
caso las ausencias se consideran como no justificadas, toda vez
que “la sentencia condenatoria actúa privando de justificación
las faltas de asistencia pues el incumplimiento se considera
voluntario al ser el trabajador penalmente responsable”61.
- Enfermedad de los familiares del trabajador.
Aunque realmente este supuesto quedaría incardinado
59. JUR 2005\55776.
60. AS 2005\3350.
61. STSJ de Canarias de 18 de junio de 1999. También STSJ Valencia de 10 de noviembre
de 2000.
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dentro de los regulados en el artículo 37 ET.3.b) que da lugar
al disfrute de un permiso retribuido de dos días o hasta de
cuatro si hay necesidad de desplazamiento, en los supuestos
de enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad.
Sin embargo, y a pesar de esta inclusión, se trata, por
un lado, de uno de los supuestos de ausencias del trabajo más
habituales.
A pesar de la claridad de la dicción legal, suele arrojar
cierta conflictividad o controversia, debido básicamente, a la
no justificación de la situación de enfermedad grave del familiar, y especialmente, en los casos de ausencia por tiempo
superior al concedido legalmente.
En el primer supuesto, el problema suele plantearse porque, en la gran mayoría de los casos, la justificación de la
ausencia se realiza telefónicamente, encontrándonos ante un
supuesto de prueba de la misma, o bien se realiza extemporáneamente.
En el segundo caso, la STSJ Cataluña de 29 de Septiembre de 200362, respecto a una duración del permiso por tiempo
superior a la concedida legalmente, consideró que
“Es cierto y resulta probado que el trabajador demandante comunicó telefónicamente a la empresa tanto la hospitalización
62. AS 2003\3477.
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de su padre como su posterior fallecimiento. Y si bien tales
circunstancias familiares daban derecho al actor al disfrute de
los permisos legal o convencionalmente previstos, ni el lógico y
humano deseo de permanecer el actor junto al familiar enfermo, ni su situación anímica, respecto de la cual no se acredita
que diera lugar a baja médica, le facultaban en modo alguno,
sin la debida autorización de la empresa, para prolongar de
manera unilateral y a su conveniencia primero el permiso por
hospitalización y después el permiso por fallecimiento, pues
ello supone una indudable trasgresión a la buena fe que debe
presidir las relaciones laborales”.
También puede citarse en este sentido la STSJ de Castilla La Mancha de 24 de Abril de 200263, que en un supuesto de
ausencias de una trabajadora por hospitalización de su marido declaró que
“los días de permiso a disponer para tal supuesto quedarían
limitados tan sólo a dos; sin que frente a ello pueda tener efectividad o restar gravedad las posibles dificultades familiares de
la trabajadora, ya que si bien las mismas pueden explicar a nivel particular la actitud de la misma, sin embargo no es posible
hacerlos valer frente a la empleadora que no puede supeditar
su propia viabilidad a la actitud que adopten sus trabajadores
ante los problemas personales que les afecten”.
Por tanto, la enfermedad de un familiar del trabajador
dará lugar a la consideración de justificación de las ausencias,
63. JUR 2002\239493.
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pero siempre que se acredite fehacientemente la existencia de
la causa, y además se respete el plazo máximo temporal de
duración.
- Enfermedad del trabajador.
La situación de Incapacidad Temporal del trabajador
suspende el contrato de trabajo, conforme al artículo 45.1.c)
ET, no debiendo éste prestar servicio para el empresario y percibiendo el trabajador el subsidio por incapacidad temporal.
Por tanto, las ausencias debidas a dicha situación no se
consideran, per se, como ausencias injustificadas.
Sin embargo, la conflictividad en este campo se produce
en relación a dos concretas circunstancias: la primera se debe
a la falta de entrega de los partes de baja y de confirmación por
parte del trabajador. La segunda, se produce en los supuestos
en que, extinguida la situación de Incapacidad Temporal, el
trabajador no se reincorpora a su puesto de trabajo.
En relación con la primera, el artículo 2.2 de la Orden
Ministerial de 19 de Junio de 1997, de desarrollo del Real Decreto 575/1997, de 18 abril, sobre determinados aspectos de
la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad
Social por incapacidad temporal64, establece que el trabajador, deberá entregar en la empresa, en el plazo de tres días
contados a partir de la fecha de la expedición del parte, el
64. RCL 1997\1593.
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correspondiente parte de baja. Asimismo, en el artículo 3.2 de
la misma norma, se establece idéntico plazo y obligación de
entrega respecto de los partes médicos de confirmación de la
baja.
Es doctrina judicial reiterada que la falta de presentación de los partes de baja constituye un supuesto de faltas de
asistencia no justificadas y que dan lugar al despido disciplinario por este motivo65.
Ahora bien, cuestión distinta de la falta de presentación
de los partes de baja y de confirmación, es la presentación extemporánea de los mismos. En el caso anterior, la empresa no
tiene conocimiento de la justificación del trabajador; en éste, si
tiene conocimiento, pero cuando han transcurrido más de los
3 días concedidas por la norma para la entrega en la empresa
de los referidos partes, ¿cuál sería la solución entonces?
El planteamiento generalizado es que en estos supuestos
de mero retraso en la entrega de los partes de baja y/o confirmación, no puede imponerse al trabajador la sanción laboral
más grave, como es la del despido. Es cierto que el trabajador
ha incumplido una norma que establece un plazo determinado
de entrega, pero en tal caso, el empresario podrá imponer al
trabajador una sanción por su incumplimiento, pero nunca el
despido.
65. Entre muchas otras, STSJ Aragón de 27 de Junio de 2006 (JUR 2006\258916). STSJ
Extremadura de 21 de Julio de 2004 (AS 2004\199). STSJ País Vasco de 30 de Noviembre
de 2004 (JUR 2005\39461). STSJ Madrid de 7 de Octubre de 2003 (JUR 2004\93311).
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Como considera la STSJ Madrid de 29 de Noviembre de
2005
66
“la acreditación tardía de los partes no puede considerarse
como falta generadora del despido, puesto que hay una realidad que impide comparecer al trabajo (la enfermedad), y si los
hechos son ciertos, el retraso en la presentación de los partes
constituye una infracción de tipo administrativo, pero no puede destruir ni enervar lo que es realidad constatada (SSTS de
20 de octubre de 1987, Ar. 7.087, 18 de julio y 31 de octubre
de 1988, Ar. 6.171 y 8.189)”.
También mantiene la misma opinión la STSJ Valencia de
31 de Mayo de 200767, cuando considera que
“No podemos invertir los términos de la obligación: es el trabajador, (como parte ausente de su puesto y comprometido con
la empresa mientras está en la situación suspensiva que le
ha impuesto su proceso de IT) el obligado a hacer llegar los
partes confirmatorios o a ponerse en contacto con la empresa
( y bien fácil resulta a través del teléfono) para advertirle de
las incidencias sobrevenidas; y no la empresa, la obligada a
ponerse en contacto con el trabajador. Ahora bien, cuestión
diferente es que el incumplimiento de la obligación de entrega
de los partes de confirmación de la incapacidad temporal posi-
66. JUR 2006\39657.
67. JUR 2007\259962. Podemos señalar, además, la STSJ Madrid de 10 de Diciembre de
2002 (AS 2003\1441); STSJ Madrid de 25 de Abril de 2006 (JUR 2006\186244); STSJ Cataluña de 15 de Septiembre de 2005 (JUR 2006\37354), STSJ País Vasco de 24 de Mayo de
2005 (JUR 3005\189831).
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bilite el acudir a la máxima sanción en el terreno laboral como
es el despido. El art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores
habla de “faltas de asistencia repetidas e injustificadas” y dado
que el motivo de inasistencia al trabajo ha quedado justificado
puesto que el actor, a fecha del despido, seguía en situación de
IT como lo demuestran los partes de confirmación aportados
en su ramo de prueba y que se extienden hasta el de 30-6-06,
no podemos hablar de ausencias injustificadas, conforme al
artículo 54 del ET, y como incumplimiento contractual que sea
calificable como grave. Entendemos que el acto cometido, pese
a las irregularidades administrativas que conlleva y de falta de
diligencia del trabajador respecto de sus obligaciones para con
la empresa, no reviste de la gravedad y culpabilidad necesarias
para ser sancionado con el despido, de conformidad con el art.
54.2.a) el ET”.
Sin embargo, existen pronunciamientos en los que se
llega a considerar procedente el despido, siempre que la falta
de entrega de los partes de baja vaya acompañada de ciertas
circunstancias concurrentes. Así lo determina la STSJ Madrid
de 16 de Mayo de 200568, cuando considera que
“Es verdad que una absoluta ausencia de presentación del parte de baja y de los partes de confirmación durante un prolongado período de tiempo unida a una completa falta de comunicación por el trabajador de las circunstancias que le impiden
asistir al trabajo, puede facultar a la empresa a despedir por
faltas de asistencia o tener por dimisionario al trabajador, pues
68. JUR 2006\68427.
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también deben valorarse las necesidades organizativas de la
empresa que desconoce la incapacidad laboral y debe proveer
a la cobertura del puesto de trabajo, así como la posible actuación negligente del trabajador. Precisamente es éste el criterio
que condujo a esta Sala en algunas sentencias (18-2-92 AS
1023, 2-7-98 AS 2865), a calificar el despido como procedente,
valorando el incumplimiento de la obligación del trabajador de
comunicar al empresario la causa de la inasistencia al trabajo
o la falta de acreditación absoluta de la situación de enfermedad alegada (sentencia de 16-11-93 AS 5050).
Por tanto, la posición acertada consiste en determinar
que la falta de entrega de los partes de baja y confirmación no
posibilita al empresario el despido disciplinario por ausencias
injustificadas, siempre que el trabajador haya comunicado a
la empresa la situación de incapacidad temporal en la que se
encuentra69. De lo contrario, la viabilidad de un despido disciplinario por parte de la empresa parecería más factible, tal
y como hemos comentado, aunque con las debidas reservas,
dado la falta de un criterio unánime, tal y como hemos visto.
Antes de pasar al siguiente punto, debemos determinar
un supuesto muy concreto y que plantea dificultades para su
resolución, como es el del trabajador al que le son expedidos
partes de baja y confirmación, ausentándose del trabajo por
69. Esta comunicación de la situación de baja médica del trabajador puede ser efectuada
por éste, o por otra persona. El dato básico es que la empresa tenga conocimiento de la
situación de incapacidad temporal. Como muestra de la validez de la comunicación efectuada por personas distintas del trabajador, podemos citar la STSJ Valencia de 19 de Julio
de 2005 (AS 2005\3074), en la que la comunicación a la empresa fue efectuada por una
compañera de trabajo.
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dicho motivo, aunque posteriormente esos partes de baja no
son confirmados por la Inspección Médica. ¿Se entiende entonces como justificada dicha ausencia? La respuesta parece ser favorable a la consideración de ausencia justificada70,
aunque entendemos que podrían realizarse objeciones sobre el
particular, debiendo prestar especial atención a la buena fe del
trabajador en cada supuesto.
Junto a estos casos de falta de entrega de los partes de
baja o de su entrega extemporánea, existe un caso diferente
y que también ha provocado una gran controversia judicial,
como es el de la posibilidad de considerar las ausencias como
injustificadas, en aquellas ocasiones en los que se extingue la
prestación de incapacidad temporal, no produciéndose entonces la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
Incluso cuando la solicitud de concesión de una prestación de
incapacidad permanente es denegada.
En tales casos, la conducta ajustada a Derecho del trabajador consistiría en impugnar el alta que se considera indebida, si permanecen las causas que dieron lugar a la misma y
poner dicho hecho en conocimiento del empresario, para que
por parte de éste se pueda comprobar que en caso del trabajador subsisten las causas que dieron lugar a la Incapacidad
Temporal en su momento y que le impiden prestar servicios
con normalidad. Como muestra de esta doctrina, podemos ci-
70. STSJ Cataluña de 5 de Julio de 2005 (AS 2006\2151). La Sala consideró que “la trabajadora ha acreditado que los días que se le imputan, estaba amparada por, o bien bajas por
IT expedidas por facultativos del sistema, con independencia de que fueren posteriormente
no validadas por la inspección, lo que ciertamente tiene su eficacia a efectos de la percepción
de la IT, pero no tiene repercusión respecto de la suspensión de la relación laboral”.
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tar la STS de 7 de Octubre de 200471, que afirma que
“la doctrina de la Sala sobre la no reincorporación a la actividad profesional tras un periodo de incapacidad Temporal al
que se une la existencia de un expediente administrativo de
declaración de Incapacidad Permanente tiene su exponente en
otras sentencias de ese mismo Alto Tribunal, que señalan que
como se establece en los artículos (hoy 56 y 57 de la LRJAP), y
de otra en el procedimiento de declaración de invalidez permanente, los actos administrativos tienen presunción de validez
que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo,
por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea
inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda
resultar de su revisión”.
Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de
su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el
de las prestaciones de SS. Tiene sin embargo, una proyección
indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo
45.1.c del ET, al enunciar el efecto suspensivo que allí contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la SS y dentro
de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declare
la iniciación de la situación protegida que al que establece su
terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no
una situación de IT que impide la prestación de trabajo. Lo que
71. RJ 7889\2004. Se trata de la reiteración de una línea jurisprudencial del Tribunal
Supremo constante, pudiendo citar, como predecesoras, las SSTS de 22 de Octubre de
1991 (RJ 1991\7745), 2 de Marzo de 1992 (RJ 1991\1609) y 15 de Abril de 1994 (RJ
1994\3249).
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ocurre es que, en principio, el acto administrativo de la Entidad
Gestora, al extinguir la situación de IT priva en principio de
justificación a la incomparecencia al trabajo, de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.
El empresario puede deducir las consecuencias extintivas que
derivan de esa falta de justificación del trabajador, y éste si
quiere conservar la suspensión de la relación laboral, debe destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa, acreditando que pese al alta médica, subsiste una situación de IT
que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es
entender que por la simple impugnación de las resoluciones
administrativas se mantenga automáticamente la suspensión
del contrato hasta que se produzca una resolución judicial firme, y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de
la justificación de la incomparecencia, no basta la impugnación
de una resolución administrativa, en una relación externa a la
laboral, sino que el trabajador, ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva destinada
a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la
subsistencia de una IT para el trabajo ofreciendo los medios
para la verificación de esa situación por la empresa”.
La falta de una actuación del trabajador en tal sentido
supondrá que la empresa puede acudir al despido disciplinario
del trabajador por encontrarnos ante un supuesto de ausencias injustificadas72. Como muestra de esta posición favorable
72. Podemos citar la STSJ Andalucía de 24 de Mayo de 2002 (JUR 2002\194971), que declaró la improcedencia del despido al considerar que el trabajador había tratado de acreditar
ante la empresa la falta de capacidad para prestar servicio en la misma.
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al despido disciplinario, podemos citar la STSJ de Andalucía
de 14 de Marzo de 200773; STSJ Canarias de 25 de Enero de
200774; STSJ Castilla y Leon de 14 de Diciembre de 200675; y
STSJ Valencia de 19 de Septiembre de 200676.
Lo que sí es cierto es que una cosa es acudir a la vía del
despido disciplinario para extinguir el contrato del trabajador
que no se reincorpora en su puesto de trabajo a la finalización
de una situación de Incapacidad Temporal, con denegación o
no de la solicitud de prestación de incapacidad permanente, y
la otra la de tratar de argumentar que nos encontramos ante
una dimisión del trabajador, ex artículo 49.1.d) ET. La doctrina judicial ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta
cuestión considerando que en el supuesto que nos ocupa no
puede defenderse la existencia de dimisión por parte del trabajador, toda vez que la voluntad de éste no es dar por extinguido
su contrato de trabajo, voluntad clara e indispensable para
considerar que nos encontraríamos ante un válido supuesto
de dimisión. Por ello, en tales casos, no existiendo válida dimisión, nos encontramos realmente ante un caso de despido
improcedente77.
73. JUR 2007\264718.
74. JUR 2007\156936.
75. JUR 2007\60337.
76. JUR 2007\85800.
77. STSJ Madrid de 7 de Febrero de 2006 (JUR 2006\119961); STSJ País Vasco de 27 de
Mayo de 2003 (AS 2003\1399); STSJ Aragón de 13 de Abril de 2005 (JUR 2005\164975);
STSJ Cataluña de 17 de Junio de 2002 (JUR 2002\245974).
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Así, en este sentido podemos citar la STSJ Cantabria de
29 de Diciembre de 200678
“la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador
“clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de
su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha
de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención
y alcance”(STS 10 diciembre 1990, EDJ 1990/11251). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario
es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, la Sala 4ª
del T.S. ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por
incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen
es preciso que “se produzca una actuación del trabajador que,
de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado
el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en
este sentido o una conducta que de modo concluyente revele
el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral”;
en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono
frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o
por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable
significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador “hay que precisar de forma inequívoca
las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la
voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la
78. JUR 2007\82299.
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necesaria para extinguir la relación laboral”(STS 3 junio 1988
EDJ 1988/4787).”
Finalmente, y para dar por terminada esta materia, debemos señalar que ha hecho aparición una práctica administrativa por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social
que está planteando no pocos problemas interpretativos. Así,
se determina en ciertos casos, al amparo de lo establecido en
el 131 bis de la LGSS, en relación con el artículo 128.1.a) del
mismo cuerpo legal, que será posible la existencia de una figura “mixta” como es la baja en la situación de Incapacidad
Temporal, sin derecho al percibo de la prestación; esto es, a
los solos efectos de determinar la baja médica. En tal caso, el
trabajador no percibe prestación económica, pero subsisten
las causas que le impiden trabajar. Por tanto, las ausencias al
trabajo no se considerarían como faltas de asistencia injustificadas, a los efectos del artículo 49.1.d) ET.
3. Indisciplina o desobediencia.
Se trata ésta de una de las “causas estrella” del despido
disciplinario, junto a la trasgresión de la buena fe contractual.
Sin embargo, a pesar de la reiteración de su uso, la dicción legal es lacónica; el artículo 54.2.b) ET determina como
causa para el despido disciplinario, a “la indisciplina o desobediencia en el trabajo”.
Ante esta parca regulación legal, tanto la doctrina como
la jurisprudencia han entrado a delimitar el contenido de este
supuesto extintivo.
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La existencia del mismo trae causa, aunque también se
verá limitada, como posteriormente veremos, por el poder de
dirección del empresario. Así, en el artículo 5 ET se recogen,
entre otros deberes del trabajador, en el apartado a), el “cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
regular de sus facultades directivas”.
Vemos por tanto cómo, el cumplimiento de las órdenes del
empresario deviene uno de los deberes fundamentales del trabajador. La desobediencia de éste supondrá una trasgresión de
la buena fe, toda vez que, dado que los deberes del trabajador
recogen la obligación de cumplir con las órdenes impartidas por
el empresario, dicha falta de cumplimiento supondrá que se vulnera la buena fe que debe existir dentro del contrato de trabajo.
Ahora bien, el Estatuto de los Trabajadores no prevé una
“obediencia ciega” sino que establece un importante límite; se
tratará, en todo caso, de órdenes emitidas “en el ejercicio regular de sus facultades directivas”. Nos encontraríamos, por
tanto, ante órdenes dictadas por el empresario, y que guarden
relación con el desenvolvimiento de la relación laboral entre
empresa y trabajador. Aunque nos detendremos posteriormente, debemos determinar que en ciertos supuestos claros y determinados, la orden dada por la empresa que suponga una
extralimitación de este ejercicio regular, no deberá ser obedecida por el trabajador, y, por consiguiente, su desobediencia
no podrá suponer el despido disciplinario, al no tratarse de
una infracción de una orden válida.
En cualquier caso, nos detendremos más adelante sobre
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este particular, cuando determinemos las exclusiones de esta
desobediencia.
Los requisitos jurisprudenciales79 para determinar la
existencia de indisciplina y desobediencia son los siguientes.
Deberá tratarse de un incumplimiento en el que concurran las
notas de
- Gravedad. Grave en el sentido de que una simple
desobediencia, que no encierra ninguna situación
exageradamente indisciplinada, no puede merecer un
castigo tan riguroso como el despido (SSTS 20/5/87,
5/3/87)80.
79. SSTS 28 de marzo de 1985, 10 de abril y 7 de julio de 1986, 29 de enero, 5 marzo, 16 y
25 de junio de 1987, entre otras muchas. Por parte de la doctrina judicial, pueden citarse,
entre otras, STSJ Madrid de 30 de Marzo de 2004 (JUR 2004\242052).
80. Por ejemplo, la STSJ Aragón de 26 de Abril de 2006 (JUR 2006\261838), que entiende
como una conducta carente de gravedad el que el trabajador estuviese fumando en el centro de trabajo. Considera dicho órgano que “es igualmente cierto que los hechos suceden
en un ambiente de relativa tolerancia (ordinal 8º) y que la desobediencia del trabajador
se configura como un acontecimiento puntual, sin que se hayan acreditado incidentes de
similar naturaleza o que fueran resueltos de forma tan drástica como el que se enjuicia, ni
que se ocasionara perjuicio alguno para la empresa”. También podemos citar la STSJ País
Vasco de 26 de Abril de 2006 (AS 2006\1405): “claro es que su conducta constituye un
incumplimiento contractual del deber de obediencia, ya que no se atuvo a instrucciones que
tenía respecto a que no introdujera bobinas de gran tamaño en la prensa sin que estuvieran
previamente desenrolladas. Conducta que ha causado perjuicios a la empresa, que si bien
tienen una cierta entidad, tampoco se revelan de gran consideración, ya que no consta que
superasen los derivados de una reparación externa, cuya factura ascendió a 3132 euros.
Cierto es que la actividad de la prensa averiada se paró ese día y el siguiente, pero se desconoce si había o no actividad programada, debiendo recordar que la avería se produjo a las
nueve y cuarto de la tarde, cuando quedaban tres cuartos de hora para acabar su jornada
laboral y que el día siguiente era San Pedro, fiesta local en Sestao. Si ya por ello no cabe hablar de graves perjuicios, la conclusión se robustece si tenemos en cuenta: a) que se trataba
de una instrucción dada anteriormente sobre el modo de proceder con ese tipo de bobinas,
pero sin constancia alguna de que se le hubiera dado (o recordado) en esa operación o, al
menos, en ese día, lo cual elimina toda idea de voluntariedad en su actuación, estando más
bien ante un mero olvido de la misma; b) negligencia, ésta, que tampoco puede reputarse
de temeraria, sino de simple y muy atenuada, si tenemos en cuenta que no se trataba de su
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Como considera la STSJ País Vasco de 26 de Abril de
2006 ,
81
“la gravedad va referida al incumplimiento, siendo varios los
factores que han de tomarse en consideración para esa valoración, que cabe agrupar en tres núcleos, de los que los dos primeros son los más relevantes: a) de una parte, los que guardan
relación con la orden dada, para lo que habrá de tenerse en
cuenta tanto la mayor o menor claridad de la misma, como de
manera muy especial la materia a la que afecta y consecuencias que puede traer en la vida de la empresa; b) de otra, los
que atañen directamente a la respuesta del trabajador, para
lo que deben considerarse aspectos como la mayor o menor
rotundidad de su negativa, el modo en que la expresa (airadamente, en público, etc.), las razones que le mueven a ello y,
de forma muy particular, el carácter reactivo o reflexivo de su
decisión, así como la contumacia con que la mantenga; c) por
último, no puede dejar de valorarse la vida laboral previa del
trabajador en la empresa (no es igual que acontezca en quien
lleva una conducta intachable en una vida laboral dilatada en
la empresa, que si la comete quien acarrea una retahíla de
sanciones, máxime si algunas son por incumplimiento de ese
mismo deber).”
- Culpabilidad. Culpable en el sentido de que sea que-
trabajo habitual (que es el manejo de la grúa de cizalla) y que tiene lugar ya muy avanzada
su jornada laboral, concurriendo además en una actividad que realiza con otro compañero,
lo cual es otro elemento que fácilmente induce al relajo. Por tanto, no cabe sostener que, en
esas condiciones, era plenamente consciente de que no cumplía la instrucción recibida y
que ello iba a ocasionar un atasco de grandes proporciones en la prensa”.
81. AS 2006\1405.
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rida conscientemente por el trabajador, dolosa (STS
15/11/88); en cuanto evidencia una voluntad clara,
cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales (STS 29/1/87).
- Trascendencia. Trascendente por cuanto la falta de
perjuicio a la empresa debe ser considerada para evitar
la máxima sanción en el orden laboral(SSTS 20/5/87
y 29/1/87). No resulta esencial sin embargo que exista un perjuicio directamente evaluable en dinero, ni
mucho menos una perdida económica, la jurisprudencia por ejemplo se refiere a un perjuicio notorio a la
actividad laboral contratada, como el que el trabajador tenga que ser sustituido por otro compañero para
la realización de la tarea asignada(STS 15/11/88), o
la creación de una situación de riesgo en cuanto a la
calidad del producto fabricado por no seguir los procedimientos de análisis ordenados (16/6/87).
- Injustificada. Injustificada en cuanto ha de ser inmotivada, de forma que si existe una causa de justificación, aun cuando esta sea incompleta, ha de merecer un tratamiento más suave y benigno que el de
la imposición de la sanción más grave de las que al
trabajador pueden serle impuestas(STS 26/5/87).
Como algunas muestras de aplicación de esta teoría, podemos citar la STSJ Baleares de 7 de Octubre de 200482, en la
82. JUR 2004\167830.
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que se declara procedente el despido de un trabajador por no
usar los medios de prevención de riesgos laborales.
Nos detendremos, a continuación, en una serie de cuestiones que entendemos de interés para determinar el estudio
de la presente causa extintiva.
a) El poder de dirección del empresario
Partiendo del dato de la libertad de empresa, establecida
en el artículo 38 de la Constitución Española, es un dato ya
asumido, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que,
por aplicación de dicho precepto, el empresario puede disponer
la organización y desenvolvimiento de la actividad empresarial
como, cuando y de la forma en que mejor considere.
Así se ha previsto, desde el punto de vista laboral, tanto
en el artículo 5 ET citado, como en el propio artículo 20, del
mismo cuerpo legal. En los apartados primero y segundo de
este último artículo se determina que “El trabajador estará
obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien éste delegue”. Asimismo que,
“en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en
el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y
la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones
legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones
adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades
de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En
cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en
sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.
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Es decir, vemos que, el deber de obediencia del trabajador
vuelve a quedar plasmado, toda vez que se establece la obligación de realización del trabajo convenido bajo la dirección del
empresario. Pero además se refuerza este deber de obediencia,
aunque sólo en apariencia, toda vez que la sujeción al poder de
dirección del empresario viene a quedar limitada, nuevamente,
por “el ejercicio regular de sus funciones”.
Una orden dada en un ejercicio no regular o irregular de
sus funciones, no obligaría al trabajador.
Así, la STSJ Castilla La Mancha de 6 de Julio de 200683
“En este sentido el ejercicio regular de las funciones directivas por parte del empresario se erige en la línea fronteriza de
la desobediencia injustificada (entre otras, sentencia Tribunal
Supremo de 3 de mayo de 1990). Entendiendo la jurisprudencia que existe una justificación cuando las órdenes del empresario lesionan los derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean manifiestamente ilegales o implican
la concurrencia de circunstancias de peligrosidad y en otros
supuestos análogos que razonablemente justifiquen la negativa
a obedecer las órdenes de la Empresa(sentencias de 7/3/86,
30/4/86, 29/1/87).”
Ahora bien, ¿cómo o quién determina la existencia de
una orden regular, o irregular?
83. JUR 2006\270189.
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En principio, no le corresponde al trabajador este juicio
de valor.
Así, la STSJ Castilla La Mancha de 6 de Julio de 200684
“En estos casos el trabajador es quien tiene que acreditar la
concurrencia de la causa de justificación, no bastando apreciaciones subjetivas, o la mera introducción de dudas sobre
la corrección de la orden impartida, pues “... la desobediencia
no puede minimizarse al amparo de una duda, siquiera sea
razonable ... “-sentencia de 23/10/1984 y 21/9/87, ya que en
definitiva según el art. 5 c) del Estatuto de los Trabajadores,
el trabajador tiene como deber básico cumplir las órdenes e
instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, que vienen determinados en el art. 20del
mismo texto legal, no pudiendo el trabajador ser el arbitro de
sus propias obligaciones, por lo que ante instrucciones que
emanan de la empresa o sus representantes, debe proceder a
cumplirlas, salvo los supuestos de ordenes que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean
manifiestamente ilegales o abusivos, o concurran circunstancias de peligrosidad; sin perjuicio de que si está disconforme
con las condiciones laborales, lleve a cabo la reclamación que
tenga por conveniente”.
En aplicación del principio solve et repete, el trabajador
debe obedecer las órdenes dictadas por el empresario, sin perjuicio de su impugnación judicial. Sólo en supuestos claros y
84. JUR 2006\270189.
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flagrantes de irregularidad de estas órdenes puede el trabajador desobedecerlas sin ser sancionado por ello. El ejemplo de
estas órdenes irregulares es claro: una orden que vulnere la
dignidad del trabajador o su integridad física.
Así, la STSJ Cataluña de 30 de Octubre de 2003, donde se declara improcedente el despido de un trabajador que
se negó a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados. La STSJ Cantabria de 20 de Agosto de
200285, en el supuesto de la negativa a trabajar en un puesto
de trabajo en el que no se había prestado servicios con anterioridad, y respecto del que podría existir un riesgo para
la salud. La STSJ Madrid de 18 de Enero de 200586, en los
supuestos de negativa a realizar desplazamientos por motivos
de salud.
Así, la STSJ Galicia de 3 de Febrero de 200487
“El trabajador, sin perjuicio de reclamar oportunamente y en su
caso ejercitar las acciones que pudieran corresponderle, no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones sino que ante
una orden del empresario dentro del ámbito y organización del
trabajo, lo que debe hacer, salvo que la misma pueda comportarle riesgos inminentes o devenga ilegal o atentatoria a su dignidad, es cumplirla y cuando requerido para que haga el reparto
se niega a hacerlo, su desobediencia no sólo incide en el ámbito
85. AS 2002\3703.
86. AS 2005\21.
87. JUR 2004\17760.
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de las órdenes e instrucciones del empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas, conforme a lo establecido por el
apartado c) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores sino
que también vulnera, de modo principal el deber de «cumplir las
obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad
con las reglas de la buena fe y diligencia» que como deber básico le impone el mismo precepto aludido en su anterior apartado a) por lo que la doctrina jurisprudencial -contenida entre
otras Sentencias del Tribunal Supremo de 19 y 27 junio 1985
(RJ 19853426 y RJ 19853482)- ha venido precisando el contrato
de trabajo tiene su base más firme en la buena fe exigible tanto
para el empresario como para el trabajador pero que, cuando
tal sustentación se rompe por un acto, o sucesión de actos de
indisciplina y desobediencia por parte del empleado con evidente
y flagrante oposición grave y enfrentamiento directo y culpable
a las órdenes del empleador, la sanción de despido constituye la
consecuencia jurídica adecuada y precisa, a tenor de lo establecido en el artículo 54.1 y 2, b) del Estatuto de los Trabajadores.”
Por tanto, ante una orden del empresario, existe la presunción de validez de la misma, por lo que el trabajador debe
obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspondiente impugnación, se declara la irregularidad y la
anulación de la misma.
Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligación para el trabajador de su cumplimiento.
Con esta previa obligación, si el trabajador la incumple,
dicho incumplimiento podrá dar lugar al despido de éste, sal-
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vo que de las concretas circunstancias del caso en cuestión,
pueda suponerse la existencia de unas causas que permitan
eximir al trabajador de su obligación del cumplimiento de la
orden dada.
b) Supuestos de exoneración del cumplimiento de órdenes del empresario por parte del trabajador.
Analizaremos a continuación alguna de las circunstancias que provocan el que el trabajador no pueda ser sancionado ante un incumplimiento de órdenes dictadas por su empresario.
b.1. Órdenes no dictadas según el poder regular de dirección.
Nos hemos detenido con detenimiento sobre este supuesto. Aunque no se menciona esta dicción en el artículo 54.2.b)
ET, dicho precepto debe ser interpretado de manera sistemática con los ya citados artículo 5.2.b) y 20.1 y apartado 2 del
mismo cuerpo legal. La obligación del trabajador es cumplir
con las órdenes dictadas por el empresario, dentro de su poder regular de dirección. Si las órdenes suponen un ejercicio
arbitrario o superan el poder de dirección ordinario del empresario, no existiría obligación de cumplirlas.
Por ejemplo, la STSJ Valencia de 13 de Mayo de 200588,
que determinó la improcedencia del despido de un coman-
88. JUR 2005\200505.
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dante de vuelo que se negó a realizar un servicio que hubiese
supuesto superar el máximo de las horas de vuelo permitidas.
Ahora bien, también hemos visto como el trabajador no
puede erigirse como juez y parte de la relación laboral. No puede decidir unilateralmente que orden dictada por el empresario es legal, y debe por tanto ser cumplida, y que orden, por
el contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser
obedecida.
Tan sólo en los supuestos de grave peligro de lesión del
derecho a la integridad física o moral del trabajador, o en los
supuestos de vulneración de otro derecho fundamental de la
misma importancia, podrá el trabajador, de forma unilateral,
dejar de cumplir las órdenes del empresario, no pudiendo tal
incumplimiento ser esgrimido para proceder a su despido por
razones disciplinarias. En los restantes supuestos, la orden
dictada por el empresario ostenta la presunción de validez y
legalidad, por lo que el trabajador debe cumplirla, sin perjuicio
de su posterior impugnación y la posterior declaración judicial
de ilegalidad de la orden dada.
Así, la STSJ Galicia de 25 de Octubre de 200189, STSJ
Andalucía de 6 de Febrero de 200490, STSJ Valencia de 4 de
Octubre de 200691 respecto del despido declarado procedente
89. JUR 2001\295004.
90. JUR 2004\132732.
91. AS 2007\1113.
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por una negativa del trabajador a cumplir con las funciones
propias de su puesto de trabajo
“Como afirma el Tribunal Supremo en las Sentencias de 14
de septiembre de 1982 (RJ 1982, 5004)10 de abril de 1986
(RJ 1986, 1912), sin perjuicio de reclamar oportunamente en
su caso ejercitar las acciones que pudieran corresponderle y
salvo los supuestos excepcionales de riesgo vejación o abuso
manifiesto-que en el supuesto enjuiciado ni siquiera se aducen-el trabajador tiene la obligación de cumplir las órdenes de
la empresa relacionadas con el debajo ya que no le es dado
erigirse en definidor de sus propios deberes sino que. ante una
orden referida al cumplimiento de la prestación por la que percibe salario enlanada de la empresa lo primero es cumplirla
salvo que pueda suponer riesgo o vejación para su persona
pudiendo tras efectuarla formular la reclamación que proceda:
es lo cierto que a tenor de lo prevenido por el invocado articulo 1214 del Código Civil y conforme a tan constante como
reiterada doctrina jurisprudencial-contenida entre otras coincidentes Sentencias de 19 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3536),
24 de octubre de 1994 (RJ 1994, 8126) y 9 de abril de 1997
(RJ 1997, 2875) -incumbe en la prueba de los hechos normalmente constitutivos de los derechos u obligaciones a quienes
la reclaman y el de su inexistencia o cumplimiento a quien las
invoca y por tanto, en los efectos por despido recae sobre la
empresa demandada como adoptante de tal unilateral decisión
la de acreditar la veracidad de los hechos atribuidos en la carta
de despido como determinante de mismo pero es al trabajador
demandante como invocante de causas de justificación o de no
existencia del deber de obedecer sobre el que ha de recaer In
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prueba o demostración de las circunstancias determinantes de
las mismas ya que lo contrario implicaría la prueba diabólica
de un poder a la demandada la de demostrar que no rebasó o
sobrepasó los límites de su poder organizativo y de dirección en
las órdenes que el trabajador incumplió pues es doctrina aceptada por el Tribunal Constitucional entre otras coincidentes
Sentencias 14/1992 (RTC 1992, 14), y 1993 (RTC 1993, 16) y
140/1994 (RTC 1994, 140) y las en ella citadas 227/1991 (RTC
1991, 227) y 48/1994 (RTC 1994, 48), que no puede imponerse
con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es mis simple la prueba del acto positivo contrario -al actor
le hubiera bastado probar el exceso o ilegalidad que aduce de
las órdenes recibidas-por parte de otro litigante”.
La STSJ Extremadura de 22 de Diciembre de 200692, STSJ
Asturias de 10 de Febrero de 200693, STSJ Andalucía de 7 de Noviembre de 200394, que estima procedente el despido, por la negativa del trabajador a un desplazamiento a localidad distinta.
El principio solve et repete sería, por tanto, de aplicación
respecto del restante elenco de supuestos95.
Sin embargo, la interpretación jurisdiccional nos muestra supuestos de modalización de esta realidad. Podemos citar,
92. AS 2007\334.
93. AS 2006\3209.
94. AS 2004\4188.
95. Como ejemplo, entre otros, la STSJ Castilla La Mancha de 2 de Diciembre de 2004 (AS
2004\511).
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por ejemplo, la STSJ Madrid de 30 de Marzo de 200496, y la
STSJ Castilla la Mancha de 17 de Abril de 200297 donde se
determina que la negativa de la trabajadora al desempeño de
funciones de categoría diferente a la propia no suponen una
desobediencia suficiente para acudir a la vía del despido disciplinario. También la STSJ País Vasco de 2 de Mayo de 200198,
y STSJ Baleares de 13 de Junio de 200499, donde se determinó
que el disfrute por un trabajador de vacaciones en el período
inicialmente previsto y que constaba en el calendario de vacaciones de la empresa, y que fue modificado unilateralmente
por ésta el día anterior al inicio del período vacacional no puede dar lugar al despido100. La STSJ Madrid de 25 de Enero de
2005101 y STSJ País Vasco de 21 de Diciembre de 2004102, en
un supuesto de desobediencia a una orden de desplazamiento
fuera del Municipio, habiéndose realizado únicamente un requerimiento por parte de la empresa. La STSJ Canarias de 6
96. JUR 2004\242052.
97. JUR 2002\239439.
98. JUR 2001\196680.
99. JUR 2004\11446.
100. En opinión de dicho pronunciamiento, “al Sr. A. se le creó una situación de inseguridad que, al margen de que el procedimiento utilizado por ambas partes hubiera sido o no
acorde con el utilizado habitualmente en la empresa, contraviene lo regulado en materia de
vacaciones anuales tanto por el Estatuto de los Trabajadores (art. 38) como por el Convenio
Colectivo de la Construcción de Bizkaia (art. 44). Efectivamente, frente a los desacuerdos
entre las partes cabe accionar ante la jurisdicción social que, en un procedimiento sumario
y preferente, fijará la fecha que para el disfrute corresponda, pero no puede pedirse en este
caso tal actuación cuando resultaba temporalmente imposible su planteamiento, sin que
deba olvidarse que, por otra parte, el Trabajador no desobedeció orden o desautorización
expresa de la empresa”.
101. AS 2005\93.
102. AS 2004\4053.
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de Julio de 2005103, STSJ Cataluña de 11 de Enero de 2005104
y STSJ Madrid de 18 de Mayo de 2004105 sobre la desobediencia en un supuesto de cambio de jornada unilateral realizada
por la empresa.
b.2. Desconocimiento de la orden dictada por el empresario
Si bien el artículo 6.1 del Código Civil establece que “la
ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento”, también es cierto que, por aplicación del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores se establece que “el trabajador y el
empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las
exigencias de la buena fe”.
Por aplicación de este mandato relativo a la necesaria
presencia de buena fe entre las partes, para que el incumplimiento de una orden dada por el empresario pueda ser utilizada para despedir disciplinariamente al trabajador, es preciso
que éste tenga conocimiento de la orden dada por el empresario. No es posible, por tanto, acudir a la causa disciplinaria
del despido en los supuestos en los que el trabajador no tiene
conocimiento de la orden dada por el empresario.
La prueba del conocimiento de la existencia de la orden
desobedecida por el trabajador corresponderá al empresario,
103. AS 2005\2209.
104. AS 2005\545.
105. AS 2004\2466.
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quién deberá acreditar, no sólo la existencia de ésta, sino su
conocimiento por parte del trabajador.
b.3. La existencia de previa tolerancia por parte de la
empresa
Constituye éste uno de los supuestos que pueden provocar la falta de responsabilidad por parte del trabajador en
caso de incumplimiento de una orden dictada por parte de la
empresa.
No se trata de un desconocimiento de la orden dictada,
ni de una orden no dictada en el cumplimiento del ejercicio
regular del poder de dirección del empresario; en el presente
caso, la orden empresarial es válida, y también es conocida
por el trabajador; sin embargo, llega a darse el caso en que, un
despido disciplinario realizado en tales circunstancias puede
ser declarado como no válido, siempre que concurra una circunstancia, como es la de la “tolerancia” empresarial.
En tal supuesto, si la comisión de este incumplimiento
había sido tolerado previamente por la empresa, respecto del
propio trabajador, o alguno de sus compañeros, en tal caso,
por aplicación de las reglas de la buena fe, no podrá ser esgrimida por la empresa para proceder a su despido.
Como muestra de pronunciamientos en este sentido, podemos indicar la STSJ de Madrid de 23 de Enero de 2007106,
106. AS 2007\1669.
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STSJ Castilla la Mancha de 19 de Octubre de 2006107, STSJ
Castilla la Mancha de 3 de Noviembre de 2006108, y STSJ Valencia de 7 de Junio de 2006109.
Lógicamente, la prueba de la tolerancia empresarial deberá ser aportada por el propio trabajador, quién deberá determinar los supuestos en que comportamientos previos por
parte del propio trabajador, o de alguno de sus compañeros,
habían sido tolerados por la empresa sin imponer la sanción
de despido o alguna otra sanción de inferior importancia. Eso
sí, sería necesario que el supuesto de tolerancia empresarial
ofreciese circunstancias análogas al caso que se trate, pues la
existencia de circunstancias diferentes, podría diluir la tolerancia mostrada inicialmente por la empresa.
En tal caso, ese incumplimiento no podría ser utilizado para
proceder al despido del trabajador por causas disciplinarias.
Para poder proceder al despido disciplinario del trabajador sería necesario una actuación clara, expresa y recepticia
por parte de la empresa, mediante la que ésta comunicase a
los trabajadores que a partir de ese momento, la tolerancia
mostrada respecto de la conducta de que se tratase habría
desaparecido, de forma que de ese momento en adelante, los
incumplimientos que se produjesen dejarían de estar amparados por la tolerancia anteriormente mostrada.
107. AS 2006\3434.
108. JUR 2007\84876.
109. AS2006\3433.
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Así, podemos citar la STS de 20 de Febrero de 1991110,
seguida por la STSJ Navarra de 26 de Diciembre de 2006111,
STSJ de Madrid de 24 de Enero de 2006112, STSJ Cataluña de
30 de Septiembre de 2005113, donde se establece que
“cuando existe una tolerancia y un uso en la empresa se requiere una advertencia previa del cambio, pues en otro caso
nos encontramos ante un manifiesto abuso del derecho, por
cuanto se quebranta la actividad dentro del contrato y las prestaciones exigidas, otorgando una confianza al trabajador, contraria a una sorpresiva ruptura de la práctica.”
Mediante esta actuación o declaración de voluntad, cualquier incumplimiento posterior podría ser castigado con la
sanción del despido disciplinario, pero no podrían ser, lógicamente, utilizadas, con efectos retroactivos, los incumplimientos anteriores.
110. RJ 1991\864.
111. AS 2007\1084.
112. AS 2006\947.
113. JUR 2006\50983.
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