Honorables Magistrados Sección Cuarta Sala de lo Contencioso

Honorables Magistrados
Sección Cuarta
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejo de Estado
E.
S.
D.
Ref.: Acción de Nulidad contra el artículo 1º (parcial) del Decreto No. 99 del 25
de enero de 2013, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por el
cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.
Actor:
Luis Guillermo Morales Arias.
Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
LUIS GUILLERMO MORALES ARIAS, abogado en ejercicio, con Tarjeta
Profesional No. 45.392 del Consejo Superior de la Judicatura, y portador de la cédula
de ciudadanía número 79.268.765 expedida en Bogotá, actuando en mi propio
nombre, interpongo la ACCIÓN DE NULIDAD consagrada en el artículo 137 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley
1437 de 2011 (en adelante, “C.P.A.C.A.”), contra el numeral ii) del artículo 1º del
Decreto Reglamentario No. 99 de 2013, emanado del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”, con
solicitud de la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la disposición
demandada, sustentada de modo expreso en la Sección 5 de este escrito.
1.
Presupuestos Procesales.
1.1.
Partes.
1.1.1. Demandante.
El suscrito, LUIS GUILLERMO MORALES ARIAS, ciudadano colombiano,
identificado con la cédula de ciudadanía número 79.268.765 expedida en Bogotá,
quien obra en nombre propio y tiene su domicilio y residencia en la Calle 110 No. 9 –
25,
oficina
709,
en
la
ciudad
de
Bogotá
D.C.,
correo
electrónico:
[email protected].
1.1.2. Demandado.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, representado por el señor Ministro,
doctor MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, o quien haga sus veces. Su
dirección es: Carrera 8ª No. 6 C – 38, Bogotá, D.C.
1.2.
Ministerio Público.
En cumplimiento de lo ordenado por los artículos 171, numeral 2, y 172 del
C.P.A.C.A., solicito se dé traslado de la demanda y se notifique personalmente al
Ministerio Público.
1.3.
Oportunidad.
Esta demanda es oportuna, toda vez que de acuerdo con el literal a) del numeral 1º del
artículo 164 del C.P.A.C.A., la acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier
tiempo a partir de la expedición del acto.
1.4.
Competencia.
En aplicación de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 149 del C.P.A.C.A., es
competente el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la
distribución de trabajo que la Sala disponga, para conocer de la presente demanda en
única instancia, por tratarse de la acción de nulidad contra un acto administrativo
proferido por una autoridad del orden nacional.
1.5.
Acto Administrativo Demandado.
Se solicita la nulidad del aparte que se subraya y resalta a continuación, del artículo 1º
del Decreto Reglamentario No. 99 del 25 de enero de 2013, emanado del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto
Tributario”:
“ARTÍCULO 1º. RETENCIÓN EN LA FUENTE PARA EMPLEADOS
POR CONCEPTO DE RENTAS DE TRABAJO. Conforme lo establece el
artículo 383 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 384, la
retención en la fuente aplicable por las personas naturales o jurídicas, las
sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas,
a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados de
conformidad con lo establecido en el artículo 329 del mismo Estatuto por: i)
Pagos gravables, cuando provengan de una relación laboral o legal y
reglamentaria o por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de
sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en
el artículo 206, ii) Pagos o abonos en cuenta gravables, cuando se trate de
relaciones contractuales distintas a las anteriores, corresponde a la que
resulte de aplicar a dichos pagos o abonos en cuenta, según corresponda, la
siguiente tabla de retención en la fuente:
(…)”
2.
Hechos.
El 25 de enero de 2013, el Presidente de la República de Colombia, “en uso de sus
facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en los numerales 11
y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 206-1, 365, 383, 384 y 571 del Estatuto Tributario”, expidió el
Decreto No. 99 de 2013, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto
Tributario”. El citado decreto fue publicado el mismo día en el Diario Oficial No.
48.684,
tal
como
consta
en
http://www.imprenta.gov.co/portal/page/portal/IMPRENTA.
3.
Fundamentos de Derecho.
En virtud del acto administrativo aquí demandado parcialmente, el Gobierno
Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ha violado las
siguientes disposiciones de carácter superior:
3.1.
El inciso primero del artículo 383 del Estatuto Tributario, modificado
por el artículo 13 de la Ley 1607 de 2012 (infracción de la norma en que
debería fundarse).
La disposición de superior jerarquía vulnerada por el acto acusado es del siguiente
tenor:
“Artículo 383. Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables,
efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las
comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o
legal y reglamentaria; efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría
de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de este Estatuto; o los
pagos recibidos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre
riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de este Estatuto,
será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la
fuente:”
La norma citada contiene dos supuestos a los cuales puede aplicarse la tabla de
retención en la fuente que prevé el mismo artículo, y que también fue transcrita en el
artículo 1º del Decreto 99 de 2013 aquí demandado parcialmente:
a) pagos gravables originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria,
efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados,
y
b) pagos recibidos por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de
sobrevivientes y sobre riesgos laborales.
En el primer supuesto arriba señalado, se deben cumplir dos requisitos concurrentes:
(i) que el pago gravable se origine en una relación laboral, o legal y reglamentaria, y
(ii) que se efectúe a una persona natural perteneciente a la categoría de empleados.
En el segundo supuesto se requiere únicamente que el pago se reciba por concepto de
pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales,
de conformidad con el artículo 206 del Estatuto Tributario.
No obstante, el artículo 1º del Decreto 99 de 2013, al reglamentar el artículo 383 del
Estatuto Tributario, disposición de superior jerarquía en la que debe fundarse, crea un
tercer supuesto no previsto en esta última norma para la aplicación de la tabla de
retención en la fuente allí contenida: “ii) Pagos o abonos en cuenta gravables,
cuando se trate de relaciones contractuales distintas a las anteriores”. Con esto se
pretende dar aplicación a la mencionada tabla en el caso de los pagos o abonos
efectuados a personas naturales que se consideran dentro la categoría de empleados,
pero que no se encuentran vinculados con el agente de retención mediante una
relación laboral o legal y reglamentaria, vulnerando así la norma superior que no
prevé tal situación.
En efecto, el artículo 329 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 10 de la
Ley 1607 de 2012, creó la categoría tributaria de “empleado” dentro de la
clasificación de las personas naturales, “para efectos de lo previsto en los Capítulos I
y II” del nuevo Título V del Libro Primero del Estatuto (artículos 329 a 341),
adicionado por dicho artículo 10 de la Ley 1607. En consecuencia, esos “efectos” se
circunscriben exclusivamente a las disposiciones relativas al Impuesto Mínimo
Alternativo Nacional –IMAN– para empleados (Sección Primera del Capítulo I) y a
las relacionadas con el Impuesto Mínimo Alternativo Simple –IMAS– de empleados
(Sección Segunda del Capítulo I). No fue, pues, la intención del legislador extender
los efectos de la clasificación de las personas naturales, incluyendo la categoría de
“empleados”, a lo previsto en el Libro Segundo del Estatuto Tributario (artículos 365
a 419), sobre retención en la fuente, dentro del cual aparece el artículo 383 que
invocamos como norma superior vulnerada por la disposición aquí demandada.
Según el nuevo artículo 329 del Estatuto Tributario, por “empleado” se entiende
“toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una
proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de
servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por
cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o
legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su
denominación” (subrayo). También son considerados dentro de la categoría de
empleados “los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio
de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la
utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo
especializado (…) siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o
superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades” (sic).
De manera que son cuatro (4) las subcategorías que prevé la definición de
“empleado” arriba citada: (i) quienes prestan servicios personales, o realizan
actividades económicas por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante
una vinculación laboral o legal y reglamentaria; (ii) quienes prestan servicios
personales, o realizan actividades económicas por cuenta y riesgo del empleador o
contratante,
mediante
una
vinculación
de
cualquier
otra
naturaleza,
independientemente de su denominación; (iii) quienes prestan servicios personales
mediante el ejercicio de profesiones liberales, y (iv) quienes prestan servicios
técnicos que no requieren la utilización de materiales o insumos especializados o de
maquinaria o equipo especializado (en todos los casos, siempre y cuando el 80% o
más de los ingresos provengan de la respectiva actividad de servicios).
Claramente se desprende de lo anterior que el artículo 383 del Estatuto Tributario
solamente puede ser aplicable a la subcategoría (i) del párrafo anterior (quienes
prestan servicios personales, o realizan actividades económicas por cuenta y riesgo
del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y
reglamentaria), y que los efectos de dicha norma –concretamente la aplicación de la
tabla de retención en la fuente allí contenida– no pueden hacerse extensivos a las
otras tres subcategorías de “empleados”, porque, como ya se vio, en el primer
supuesto al cual puede aplicarse esa tabla de retención en la fuente, deben cumplirse
dos (2) requisitos concurrentes que solo se concretan en el caso de la subcategoría (i):
que el pago gravable se efectúe a una persona natural perteneciente a la categoría de
empleados y que dicho pago se origine en una relación laboral, o legal y
reglamentaria.
Así lo reconocen los propios “CONSIDERANDOS” del Decreto 99 de 2013, en los
siguientes términos:
“Que mediante el artículo 13 de la Ley 1607 de 2012 se modificó el inciso primero del
artículo 383 del Estatuto Tributario y, por tanto, la retención en la fuente aplicable a los
pagos gravables efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de
hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación
laboral, o legal y reglamentaria, a favor de personas naturales quienes soportan la
retención en la fuente bajo la categoría de empleados, conforme con la clasificación
establecida en el artículo 329 que integra el Capítulo I del Título V del Libro Primero del
Estatuto Tributario, que fue adicionado al Título citado mediante el artículo 10 de la Ley
1607 de 2012 citada.” (Subrayo y resalto).
Siendo ello así, quedan por fuera del ámbito de aplicación del artículo 383 del
Estatuto Tributario, las otras tres subcategorías de la definición de “empleado”
establecida por el artículo 329 ibídem, por cuanto en ninguno de esos tres eventos se
cumple con el requisito de la vinculación mediante relación laboral, o legal y
reglamentaria. Es el caso de quienes ejercen las profesiones liberales de manera
independiente, o el de quienes prestan servicios técnicos, también de manera
independiente, sin materiales, insumos, maquinaria o equipo especializados, así como
el de quienes prestan servicios personales, o realizan actividades económicas por
cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación “de cualquier
otra naturaleza, independientemente de su denominación” (por ejemplo, los agentes
comerciales o representantes de ventas). En estos tres casos, la retención en la fuente
no se rige por el artículo 383, sino por el artículo 392 del Estatuto Tributario en
concordancia con el Decreto 260 de 2001.
No obstante lo anterior, el artículo 1 del Decreto 99 de 2013 pretende hacer
extensivos, de manera abiertamente ilegal, los efectos del artículo 383 del Estatuto
Tributario a esos tres casos o subcategorías de “empleado”, al incluir la frase aquí
demandada –“ii) Pagos o abonos en cuenta gravables, cuando se trate de relaciones
contractuales distintas a las anteriores”–, sin que esta hubiera sido la intención del
legislador ordinario. No por el hecho de que la norma superior hable de pagos
gravables “efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de
empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de este Estatuto”,
puede colegirse que todos aquellos que se consideran empleados según esta última
disposición, quedan sometidos a la tabla de retención del artículo 383, por dos
razones ya explicadas en este acápite: en primer lugar, porque esta norma requiere
que el pago se origine en la relación laboral, o legal y reglamentaria y, en segundo
lugar, porque los efectos de la clasificación de las personas naturales en las categorías
tributarias de “empleado” y “trabajador por cuenta propia”, solamente se extienden a
lo relativo al IMAN y el IMAS, pero no a la retención en la fuente.
La sola referencia a la categoría de “empleados” establecida en el artículo 329 del
Estatuto Tributario, por parte del artículo 383 ibídem, en manera alguna implica que
los efectos de la retención en la fuente previstos en esta última disposición legal sean
aplicables o se extiendan a todos los empleados. Esos efectos se circunscriben a los
empleados vinculados mediante relación laboral, o legal y reglamentaria, por una
parte, y por otra, a quienes reciban pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de
sobrevivientes y sobre riesgos laborales con arreglo al artículo 206 del Estatuto
Tributario (estos últimos, por lo demás, no se consideran “empleados”, según el
inciso quinto del propio artículo 383 del mismo estatuto).
En consecuencia, al considerar como empleados sujetos a la tabla de retención en la
fuente allí contenida, a quienes reciban pagos o abonos en cuenta gravables cuando se
trate de relaciones contractuales distintas a las laborales, o legales y reglamentarias, el
numeral ii) del artículo 1º del Decreto 99 de 2013, aquí demandado, crea un hecho o
situación no previsto en la norma de superior jerarquía que dice reglamentar,
vulnerándola de manera ostensible. El Presidente de la República excede así la
potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política, expidiendo una disposición flagrantemente violatoria de la norma en que
debería fundarse, por lo cual aquella disposición debe ser retirada del ordenamiento
jurídico.
3.2.
El artículo 365 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo
338 de la Constitución Política (infracción de normas en las que debería
fundarse, y desvío de poder).
Al expedir el Decreto 99 de 2013, el Presidente de la República dice estar ejerciendo
facultades constitucionales y legales conferidas, entre otros, en el artículo 365 del
Estatuto Tributario. Esta norma es del siguiente tenor:
“Artículo 365.- Facultad para establecerlas. El Gobierno Nacional podrá establecer
retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del
impuesto sobre la renta y sus complementarios, y determinará los porcentajes tomando
en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes, así como
los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas, las cuales serán tenidas
como buena cuenta o anticipo”.
Esta facultad, por supuesto, no es omnímoda; muy por el contrario, debe sujetarse al
principio de reserva de ley o principio de legalidad consagrado en el inciso primero
del artículo 338 de la Constitución Política:
“Artículo 338.- En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones
fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos”.
Al parecer, el artículo 1º del Decreto 99 de 2013, aquí demandado parcialmente,
pretendió reflejar o tomar en cuenta “los cambios legislativos” efectuados a las
retenciones en la fuente por parte de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012. Pero
nótese que dichos cambios legislativos, según el artículo 365 del Estatuto Tributario,
deben ser aquellos que tengan incidencia en las tarifas del impuesto vigentes. Estas
tarifas, para efectos de las retenciones en la fuente aplicables a los empleados por
concepto de rentas de trabajo, no fueron cambiadas legislativamente. En lugar de ello,
el artículo 13 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el primer inciso del artículo 383
del Estatuto Tributario, mantuvo la misma tabla de retención en la fuente que dicha
norma contenía antes de la reforma.
De manera, pues, que “los cambios legislativos” que supuestamente le sirven de
fundamento al Gobierno Nacional para establecer las retenciones en la fuente que
reglamentó en el artículo 1º del Decreto 99 de 2013, son de otra naturaleza: se
refieren a la inclusión, en el inciso primero del artículo 383 del Estatuto Tributario, de
las expresiones que a continuación se subrayan y que no aparecían en el texto anterior
a la reforma:
“Artículo 13 [de la Ley 1607 de 2012]. Modifíquese el inciso primero del artículo 383
del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 383. Tarifa. La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables,
efectuados por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las
comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, originados en la relación laboral, o
legal y reglamentaria; efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría
de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de este Estatuto; o los
pagos recibidos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre
riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206 de este Estatuto,
será la que resulte de aplicar a dichos pagos la siguiente tabla de retención en la
fuente:”
Así, el artículo 1º del Decreto 99 de 2013 excedió la facultad conferida al Gobierno
Nacional en el artículo 365 del Estatuto Tributario, por cuanto los cambios
legislativos arriba subrayados no tienen incidencia en las tarifas del impuesto
vigentes, a efectos de determinar los porcentajes de retención (que como ya se dijo,
no cambiaron). Y la excedió porque los cambios legislativos que pretendió tomar en
cuenta se refieren a los sujetos pasivos de la retención (personas naturales
pertenecientes a la categoría de empleados) y a los hechos gravables (pagos recibidos
por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre
riesgos laborales).1
En virtud del principio de legalidad o de reserva de ley consagrado por el artículo 338
de la Constitución Política, estos elementos de la obligación tributaria (sujetos
pasivos y hechos gravables) fueron fijados directamente por la Ley 1607 de 2012 en
su artículo13. Pero el numeral ii) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 99 de
2013, aquí demandado, fijó otros hechos gravables y sujetos pasivos no contemplados
por la norma superior, como se explicó ampliamente en el acápite 3.1. anterior, al
hacer extensiva la retención en la fuente allí prevista a personas naturales que se
consideran dentro de la categoría de empleados pero que no se encuentran vinculados
mediante una relación laboral, o legal y reglamentaria, por los pagos o abonos en
cuenta gravables que reciban de los agentes de retención señalados en la misma
norma. Estos sujetos pasivos y hechos gravables o generadores del impuesto, a través
del mecanismo de la retención en la fuente, no han sido fijados directamente por el
legislador ordinario como corresponde de acuerdo con el principio de reserva de ley,
por lo cual no pueden ser establecidos por el decreto reglamentario en cuestión sin
violentar dicho principio.
1
Y los cambios legislativos acerca del IMAN y el IMAS para empleados, con sus respectivas bases
gravables y tarifas, ni siquiera fueron mencionados ni tomados en cuenta, por los “Considerandos” del
Decreto 99 de 2013, como cambios que tuvieron incidencia en la modificación de la retención en la
fuente aplicable a dichos empleados.
En consecuencia, el Gobierno Nacional ha vulnerado así, tanto la facultad que le
confiere el artículo 365 del Estatuto Tributario, como el principio de legalidad
previsto por el artículo 338 Superior.
4.
Pretensiones.
Con base en los fundamentos de derecho expuestos en la Sección 3 anterior,
respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado que declare la nulidad del
aparte o numeral ii) del artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 99 de 2013,
emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “Por el cual se reglamenta
parcialmente el Estatuto Tributario”, cuyo texto es: “ii) Pagos o abonos en cuenta
gravables, cuando se trate de relaciones contractuales distintas a las anteriores”.
5.
Solicitud de suspensión provisional.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 229, 230, numeral 3º, y 231 del
C.P.A.C.A., solicito y sustento de modo expreso la medida cautelar de suspensión
provisional del aparte aquí demandado del artículo 1º del Decreto Reglamentario No.
99 de 2013, arriba individualizado en las pretensiones de esta demanda (Sección 4),
por violación manifiesta de una de las disposiciones de superior jerarquía invocadas
en la demanda, vulneración que surge del análisis de la norma demandada y su
confrontación con la norma superior invocada como violada.
Basta un simple cotejo directo de las normas para constatar la evidente vulneración de
la disposición de rango superior, como pasa a verse:
Disposición de rango superior violada:
Norma del Decreto 99 de 2013
demandada parcialmente:
Inciso primero del artículo 383 del Artículo 1º del Decreto 99 de 2013:
Estatuto Tributario:
“Artículo 1º. Retención en la fuente
para empleados por concepto de rentas
“Artículo 383. Tarifa. La retención en la de trabajo. Conforme lo establece el
fuente aplicable a los pagos gravables, artículo 383 del Estatuto Tributario, en
efectuados por las personas naturales o concordancia con el artículo 384, la
jurídicas, las sociedades de hecho, las retención en la fuente aplicable por las
comunidades
organizadas
y
las personas naturales o jurídicas, las
sucesiones ilíquidas, originados en la sociedades de hecho, las comunidades
relación laboral, o legal y reglamentaria; organizadas y las sucesiones ilíquidas, a
efectuados a las personas naturales las personas naturales pertenecientes a
pertenecientes a la categoría de la
categoría
de
empleados
de
empleados de conformidad con lo conformidad con lo establecido en el
establecido en el artículo 329 de este artículo 329 del mismo Estatuto por: i)
Estatuto; o los pagos recibidos por Pagos gravables, cuando provengan de
pensiones de jubilación, invalidez, vejez, una relación laboral o legal y
de sobrevivientes y sobre riesgos reglamentaria o por concepto de
laborales de conformidad con lo pensiones de jubilación, invalidez, vejez,
establecido en el artículo 206 de este de sobrevivientes y sobre riesgos
Estatuto, será la que resulte de aplicar a laborales de conformidad con lo
dichos pagos la siguiente tabla de establecido en el artículo 206, ii) Pagos o
retención en la fuente:”
abonos en cuenta gravables, cuando se
trate de relaciones contractuales
distintas a las anteriores, corresponde a
la que resulte de aplicar a dichos pagos o
abonos en cuenta, según corresponda, la
siguiente tabla de retención en la
fuente:” (subrayo).
En efecto, la norma transgredida y la disposición acusada coinciden de manera
prácticamente textual en los siguientes aspectos, además de la tabla que contiene las
bases gravables o rangos sujetos a retención y las tarifas o porcentajes de retención,
que son idénticos en ambos casos:
a) Sujetos activos o agentes de retención en la fuente: “las personas naturales o
jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las
sucesiones ilíquidas” (artículo 383 del Estatuto Tributario), y “las personas
naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas
y las sucesiones ilíquidas” (artículo 1º del Decreto 99 de 2013).
b) Sujetos pasivos de la retención: “las personas naturales pertenecientes a la
categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329
de este Estatuto” (artículo 383 del Estatuto Tributario), y “las personas
naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo
establecido en el artículo 329 del mismo Estatuto” (artículo 1º del Decreto 99
de 2013).
c) Hecho gravable o concepto de retención: “los pagos recibidos por pensiones
de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales de
conformidad con lo establecido en el artículo 206 de este Estatuto” (artículo
383 del Estatuto Tributario), y “pagos gravables (…) por concepto de
pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos
laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206” (artículo 1º
del Decreto 99 de 2013).
d) Otro hecho gravable o concepto de retención: “pagos gravables (…)
originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria” (artículo 383 del
Estatuto Tributario), y “pagos gravables, cuando provengan de una relación
laboral o legal y reglamentaria” (artículo 1º del Decreto 99 de 2013).
En lo que definitivamente no coinciden las dos normas cuya confrontación estamos
efectuando, es en el tercer hecho generador o concepto de retención que trae el
artículo 1º del Decreto Reglamentario 99 de 2013, en su numeral o aparte ii) –arriba
subrayado–, que es precisamente el objeto de esta demanda y de la consecuente
solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, y que no aparece por ninguna
parte en la disposición de rango superior transgredida, cuyo texto es: “ii) Pagos o
abonos en cuenta gravables, cuando se trate de relaciones contractuales distintas a
las anteriores”.
La procedencia de la medida cautelar surge así del análisis de la disposición acusada
y su confrontación o cotejo con la norma superior invocada como violada (artículo
231 del C.P.A.C.A).
6.
Anexos y pruebas.
Acompaño a la presente demanda una copia completa del Decreto Reglamentario No.
99 del 25 de enero de 2013, emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
“Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”. El citado decreto
fue publicado el mismo día en el Diario Oficial No. 48.684, tal como consta en
http://www.imprenta.gov.co/portal/page/portal/IMPRENTA.
Si los Honorables Magistrados lo consideran pertinente, solicito se oficie a la
Imprenta Nacional de Colombia, empresa industrial y comercial del Estado con
domicilio en la Carrera 66 No. 24 – 09 de Bogotá, para que allegue copia del Diario
Oficial No. 48.684 del 25 de enero de 2013, o de la constancia de la publicación del
Decreto 99 de 2013 en dicho diario.
Asimismo adjunto dos copias de la demanda y sus anexos para los respectivos
traslados a la parte demandada y al Ministerio Público; una copia de la demanda y sus
anexos, en medio magnético, para los efectos del inciso tercero del artículo 199 del
C.P.A.C.A., modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, y una
copia adicional de la demanda, sin anexos, para el archivo del Honorable Consejo de
Estado.
7.
Notificaciones.
Las recibiré en la Secretaría la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado; o en
mi oficina, situada en la Calle 110 No. 9 – 25, oficina 709, Torre Empresarial Pacific,
Bogotá D.C., o en la siguiente dirección electrónica: [email protected].
Con todo respeto,
LUIS GUILLERMO MORALES ARIAS
C.C. 79.268.765 de Bogotá
T.P.A. 45. 392 del C. S. de la J.