TIPO DE RECURSO : RECURSO DE PROTECCIÓN PARTE

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TIPO DE RECURSO
: RECURSO DE PROTECCIÓN
PARTE RECURRENTE
:
GEOVANNI
SIMÓN
FERNÁNDEZ
HUENCHUAL
CEDULA DE IDENTIDAD
: 18.875.283-7
ABOGADO
: JUAN LUIS RAILEF BALMACEDA
CEDULA DE IDENTIDAD
: 12.431.533-7
RECURRIDO:
: CARABINEROS DE CHILE
RUT
: 60.505.000-K
REPRESENTANTE
: PROCURADOR FISCAL
ADOLFO RIVERA GALLEGUILLOS .
RUT
:LO IGNORO
__________________________________________________________________
_____________
EN LO PRINCIPAL: Recurso de Protección; PRIMER OTROSI: Acompaña
documentos. SEGUNDO OTROSI: Solicitud de Orden de No innovar, por motivo
que indica. TERCER OTROSI: Se tenga presente. CUARTO OTROSI: Acompaña
documentos.
ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE APELACIONES DE COPIAPO
JUAN LUIS RAILEF BALMACEDA, abogado, cédula nacional de identidad
N° 12.431.533-6, correo electrónico [email protected], en representación, según
se acreditará en mandato judicial y administrativo que se acompañará en otrosí,
de don GEOVANNI SIMÓN FERNÁNDEZ HUENCHUAL, Ex-Carabinero, quien
fuera de dotación de la 2da Comisaría "Copiapó", dependiente de la Prefectura de
Carabineros "Atacama" N° 5,
cedula de Identidad 18.875.283-7,
ambos con
domicilio para todos los efectos legales de notificación, citación y otros atinentes,
en calle Valentín Letelier N° 1373, oficina 307, comuna de Santiago, Región
Metropolitana, a SS.I. con respeto digo:
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En virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República, en armonía con el Auto Acordado de la Excelentísima Corte
Suprema, de fecha 27 de junio de 1992, modificada por el Auto Acordado de fecha
17 de julio del año 2015 que fija el Texto Refundido del Auto Acordado Sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales,
vengo en recurrir de protección en favor de mi representado, en contra de
Carabineros de Chile, representado legalmente por el Procurador Fiscal de la
Región de Atacama del Consejo de Defensa del Estado, don ADOLFO RIVERA
GALLEGUILLOS, Abogado, ambos domiciliados para todos los efectos legales en
calle Colipí 570 oficina 505, Comuna de Copiapo, Región de Atacama, ante la
Resolución Exenta N° 199 de fecha 01 de septiembre de 2015, emanada por
Carabineros de Chile por intermedio del Prefecto de la Prefectura de Carabineros
Atacama, puesto que en su tramitación, se han conculcado determinados
principios que el propio ordenamiento ha declarado indefectibles, porque juegan
un rol equivalente a los axiomas en las ciencias exactas, como lo es el principio
de juricidad y legalidad,
en virtud de los argumentos que a continuación
respetuosamente, se señalan:
La resolución objeto de autos aplica normativa que contraviene tanto la
Constitución Política de la República y principios garantías contenidos en ella, así
como también normas de rango legal dictadas en conformidad con nuestra carta
fundamental, con lo que se transgrede lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Constitución relativos al Principio de legalidad, dando lugar con ello a la presente
acción de protección. Es así que, tal y como se demostrará en esta presentación,
la Baja con Efectos inmediatos aplicada a mi representado contraviene, además,
principios básicos imperantes dentro del Estado de Derecho, como lo son la
presunción de inocencia (Art.
19 N° 3 Inc. 7 CPR), el derecho a un debido
proceso (Art. 19 N° 3 Inc. 6 CPR), el derecho a la propiedad (Art. 19 N° 24 CPR) y
la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (Art. 19 N° 3 CPR).
Lo anterior se fundamenta en los antecedentes de hecho y de derecho que a
continuación se exponen:
I ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha 15 de septiembre de 2014, Carabineros de Chile Dispone
Eliminación de las filas de la Institución, por conducta mala, con efectos
inmediatos, de mi representado, el Carabinero GEOVANNI SIMÓN FERNÁNDEZ
HUENCHUAL, de dotación del la 2da Comisaría Copiapó, a contar de las 00.00
horas del día 01 de septiembre de la misma anualidad, en conformidad con el
artículo 127º N° 4, inciso 5º, del Reglamento de Selección y Ascensos del
Personal de Carabineros de Chile N° 8.
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La norma aplicada intenta reemplazar el antiguo inciso 4 del numeral 5 del
artículo 126 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de
Carabineros N° 8, publicado en el diario oficial con fecha 21 de octubre de 1959, el
cual señala:
Art. 126, numeral 5, inciso 4 del Reglamento N° 8 de Carabineros Publicado
en el Diario Oficial con fecha 21 de octubre de 1959.- “No obstante, cuando una
falta que dé origen a sumario administrativo sea de tal naturaleza que lesione
gravemente la disciplina, la moral o el prestigio institucional y el inculpado confiese
su responsabilidad o ésta se haga evidente en el sumario, el Jefe respectivo
podrá licenciar de inmediato al afectado “por no convenir al servicio de la
Institución”, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza
sumarial, circunstancia en que se aplicará la baja a firme, modificando, si procede,
la causal anterior, e indicando la nota de conducta”.
Por su parte, el nuevo artículo 127N° 4, inciso 5º, del Reglamento de
Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, publicado en el
Boletín Oficial de CarabinerosN° 3301, con fecha 22 de septiembre de 1990,
pretende modificar esta norma al siguiente tenor:
Art. 127 N° 4, Inc. 5.- “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una
falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal
gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución,
y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que
ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta
mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o
de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le
corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito
del Sumario o investigación”
De los citados textos se desprende que Carabineros de Chile modifica sin su
debida publicación una norma publicada en el Diario Oficial, desvirtuando su
sentido al punto de conculcar con ella gravemente los derechos fundamentales de
los funcionarios de Carabineros de Chile. En relación a esto, se representa a U.S.,
que la norma antigua, debidamente publicada en el Diario Oficial en el año 1959,
establece que la responsabilidad del funcionario deberá hacerse evidente “en el
sumario”, frase que es omitida en la nueva formulación de la norma, la cual no fue
publicada en el Diario Oficial, sino que solo es publicada en el Boletín Oficial de
Carabineros N° 3301, con fecha 22 de septiembre de 1990, publicación del todo
insuficiente para conseguir la eficacia de la norma en cuanto, el mencionado
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boletín, solo está destinado a los funcionarios Nombramiento Supremo de la
Institución, y no a los Funcionarios de Nombramiento Institucional, grupo al cual
pertenece mi representado.
En el presente orden de cosas, se desprende del tenor literal de la norma
aplicada, que aquel funcionario sorprendido en una falta que por su gravedad
haga inconveniente su permanencia dentro de la Institución de Carabineros, podrá
ser eliminado de forma inmediata de la institución, quedando a solo criterio del
Jefe del funcionario la ponderación sobre la gravedad de la falta y la consiguiente
conveniencia o inconveniencia de la permanencia del funcionario sancionado. Así,
sin haber una investigación previa, sin haber procedimiento alguno, sin certeza
jurídica sobre la culpabilidad del afectado, sino que por el contrario, presumiendo
su culpabilidad, se sanciona a un funcionario con la eliminación de las filas de la
institución, la más grave de las sanciones previstas dentro de la normativa de
Carabineros.
Como podrá apreciar U.S., salta resulta evidente de la sola lectura de la
normativa utilizada para dar de baja a mi representado, que su aplicación
contraviene principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como la
presunción de inocencia y el debido proceso (contravención llevada a su máxima
expresión en cuanto se sanciona a una persona sin juicio previo alguno y por el
solo voluntarismo), menoscabando así gravemente los pilares sobre los que se
sostiene un Estado de Derecho.
II ANTECEDENTES DE DERECHO
A)
No publicación en el Diario Oficial
Respecto de este punto se representa a U.S., que al menos desde el año
1961, es obligatorio y un requisito de eficacia de los reglamentos el ser publicados
en el Diario Oficial. Es así que, por mandato de Contraloría General de la
República, cuya jurisprudencia es obligatoria y vinculante para todas los Órganos
de la Administración del Estado bajo la fiscalización del señalado ente contralor,
entre los cuales, por cierto, se encuentra Carabineros de Chile, los decretos
reglamentarios o reglamentos deben necesariamente ser publicados en el Diario
Oficial. Así lo dispone el dictamen N° 61.403 de fecha 11 de octubre de 1961,
emanado de Contraloría General de la República, el que a la letra versa:
“Deberán necesariamente ser publicados en el diario oficial: 1) decretos
respecto de los cuales la ley expresamente ordena su publicación. 2) decretos y
resoluciones que afectan indeterminadamente a los particulares, conforme dto
2710/42 inter. 3) decretos reglamentarios o reglamentos en atención a que
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constituyen
normas
de
general
aplicación,
cuyo
conocimiento
es
imprescindible por quienes deben obedecerlas. 4) decretos en los cuales el
presidente de la republica expresamente ordene su publicación, atendida la
trascendencia que le asigne al acto de que se trate. La publicación constituye
un trámite para la eficacia del decreto o resolución, en los casos en que ella
es necesaria según la norma precedente, por lo tanto, dichos decretos o
resoluciones solo pueden producir efectos desde la fecha de la respectiva
publicación, conforme ley 10336 art/169”
En el mismo sentido Dictamen N° 6.001 de fecha 16 de febrero de 2001
emanado de Contraloría General de la República, artículo 169 de la Ley N° 10.336
Orgánica de Contraloría General de la República y decreto 2710 de 1942
emanado del Ministerio del Interior.
En relación a lo obligatorio y vinculante de los dictámenes emanados de
Contraloría General de la República, variada jurisprudencia emanada de este
máximo órgano contralor, entre otros, dictámenes N° 18.105 de 2010, N° 53989 de
2011, 40101 de 2012, 6658 de 2015, y el que se cita a continuación, N° 92889 de
2015, señala lo siguiente:
“Al respecto, cabe recordar que los informes jurídicos emitidos por este
Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su
fiscalización y que su carácter imperativo encuentra fundamento en los artículos
6°, 7° y 98° de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, así
como en los artículos 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y
Atribuciones de la Contraloría General”
Visto lo anteriormente señalado, al no estar publicada en el Diario Oficial la
norma que se aplica a mi representado para eliminarlo de las filas de la institución
con efectos inmediatos por conducta mala, y siendo la publicación un trámite para
la eficacia de éste, se desprende que la norma aplicada no ha nacido a la vida del
derecho, y por tanto no puede producir efectos, concluyéndose necesariamente
que la desvinculación de mi representado de las filas de Carabineros de Chile
resulta ser contraria a las leyes y a la Constitución, siendo por tanto nula en virtud
de de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
En el evento que US pudiere estimar que no es obligatoria la publicación de la
norma referida, en atención que interesa a un número determinado de personas
(Las que componen Carabineros de Chile), resulta necesario aclarar, que el
Reglamento de Selección
y Ascensos interesa positivamente a un número
indeterminado de personas, ya sean servidores de la Institución como de aquellos
ciudadanos civiles que, creyendo cumplir los requisitos para ingresar y
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mantenerse en Carabineros de Chile, necesariamente, deben observar las
normas de carácter general que están prescritas en el Reglamento de
Selección y Ascenso Nº 8 de Carabineros de Chile.
Paradójicamente, interesa también a
aquellos ciudadanos civiles, que habiendo pertenecido a Carabineros, se les aplica
la Baja de las Filas de la Institución con efectos inmediatos, -como ocurre en la
especie- en que el ex-servidor público ya no pertenece en lo remunerativo ni
previsional a las filas de dicha Institución Policial.
B)
Derechos constitucionales vulnerados
Sumado a lo anteriormente señalado, se representa a U.S., que la norma
aplicada a mi representado vulnera una y otra vez derechos y principios
fundamentales dentro de nuestro ordenamiento jurídico, resguardados por nuestra
Constitución Política de la República y que están en armonía con diversos tratados
internacionales firmados y ratificados por nuestro país. Así, la aplicación del
artículo 27 vulneró los siguientes derechos de mi representado:
1.-) La igual protección de la Ley en el ejercicio de los derechos:
Resguardado en el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución Política, por el cual la
Constitución asegura a todas las personas las mismas garantías y derechos. En el
presente caso, como se desprende claramente del tenor de la norma aplicada a mi
representado y el proceso incoado en su contra, los derechos de un debido
proceso y presunción de inocencia, garantizados para todas las personas en virtud
de nuestra Constitución Política, han sido gravemente transgredidos so pretexto
de una norma ilegal y jurídicamente ineficaz. En el mismo sentido, vulnera la igual
protección en el ejercicio de los derechos en cuanto la norma aplicada resulta
discriminatoria al cotejarse con los derechos de los demás funcionarios de la
Administración del Estado.
2.-) Presunción de Inocencia: Resguardado en el artículo 19 N° 3 Inciso
quinto de nuestra Constitución Política, por el cual “se prohíbe presumir de
derecho la responsabilidad penal”. Esto quiere decir que la inocencia se
presume, siendo solo posible desvirtuar dicha presunción por medio de un juicio
previo, tramitado en conformidad con la ley y en observancia de las garantías que
en ella se amparan.
Teniendo lo anterior a la vista, y en tanto mi representado fue objeto de un
acto administrativo en el cual su responsabilidad fue resuelta a priori cualquier
procedimiento que corroborara su responsabilidad, se desprende claramente que
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su responsabilidad fue presumida de derecho, o más bien, por el mero parecer de
la autoridad que lo sanciona.
3.-) Debido Proceso: Resguardado en el artículo 19 N° 3 Inciso cuarto de
nuestra Constitución Política, por el cual se ordena que “toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundase en un proceso previo legalmente
tramitado”, mandato que se ha transgredido en la Resolución N° 199, de fecha 01
de septiembre de 2015, emanada de Carabineros de Chile por intermedio del
Prefecto de la Prefectura de Carabineros Atacama, toda vez que ha sido dictada
de manera anticipada y con anterioridad a un proceso por el cual se pudiera
establecer y fundamentar la responsabilidad de mi representado. Del mismo
modo, se ha conculcado lo consagrado en el inciso quinto del Artículo 19 de la
carta magna, toda vez que mi representado fue juzgado por una comisión
especial, que se aparta del principio de juricidad, legalidad y debido proceso. Por
cierto, puesto que se sanciona al afectado, anticipadamente, mediante un
procedimiento irregular, que aun no ha nacido a la vida del derecho, en tal sentido,
no existe un procedimiento previsto por Ley que autorice a Carabineros de Chile a
sancionar en forma previa a las indagatorias correspondientes, con la medida más
gravosa del catálogo institucional de cualquier órgano de la administración del
Estado, como es la Pérdida anticipada del empleo, en tanto se dispone con
posterioridad a la medida la instrucción de la pieza sumarial.
4.-) Derecho a la Propiedad: Resguardado en el artículo 19 N° 24 de nuestra
Constitución Política, por el cual se consagra el “derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, y que ha
sido transgredido por cuanto a mi representado se le privó de sus remuneraciones
en circunstancias de que aún no existía una sanción firme y ejecutoriada fundada
en un proceso previo, todo lo cual constituye una conculcación directa a su
derecho a propiedad sobre sus remuneraciones de actividad y derechos
previsionales.
El reglamento de Selección y Ascenso de Carabineros de Chile, debe su
existencia al imperativo de reglar y ordenar jurídicamente aquellas normas
contenidas en la Ley Orgánica Constitucional 18.961 y D.F.L. (I) N° 2 de 1968
Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. Pues bien, el artículo 33 del citado
D.F.L. reconoce el derecho a sueldo, del cual son titulares los funcionarios
pertenecientes a dicha Institución, y al respecto ordena:
"El personal tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo
asignado al grado que corresponda a su empleo, según la siguiente escala:
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"b) PERSONAL DE NOMBRAMIENTO INSTITUCIONAL:
- Suboficial Mayor
grado 11
- Suboficial y Empleados
Civiles
grado 12
- Sargento 1º y Empleados
Civiles
grado 13
- Sargento 2º y Empleados
Civiles
grado 14
- Cabo 1º y Empleados
Civiles
grado 15
- Cabo 2º y Empleados
Civiles
grado 16
- Carabinero y Empleados
Civiles
grado 17...""
En idéntico sentido, el descrito D.F.L. se pronuncia en el Título III, Capítulo 1°:
DE LOS SUELDOS Y OTROS BENEFICIOS, artículo 41, al disponer:
"Artículo 41°.- Las remuneraciones del personal afecto a la presente
ley se reducirán al 80%, en caso de hallarse suspendido de su empleo."
Es así que el propio Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, no
contempla ni autoriza una suspensión total del pago de remuneraciones a un
funcionario sometido a Sumario Administrativo, si no que autoriza a una reducción
de hasta un ochenta por ciento al personal suspendido o en disponibilidad, en el
caso, afectado de una Baja de las Filas de la Institución con efectos inmediatos.
Del mismo modo, en el Reglamento de Sumarios Administrativos N° 15, tampoco
se contempla o autoriza la reducción total del pago de remuneraciones durante la
tramitación de un sumario administrativo.
Como podrá verificar US, el artículo 127 N° 4 del Reglamento de Selección y
Ascensos N° 8, no publicado en el Diario Oficial, extralimita la potestad
reglamentaria, al crear normas per se, en circunstancias que ello está
expresamente prohibido. Así lo ha resuelto el máximo órgano contralor en
dictámenes 23114/2007; 24022/2001, en especial N° 1815 de 1991, que en lo
sustancial se ha pronunciado respecto de la improcedencia de la creación de
normas, por parte de las autoridades administrativas, toda vez que dicha facultad,
en ningún caso, puede significar la creación de normas respecto de la
interpretación de preceptos legales ya existentes.
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En tal sentido se ha pronunciado el máximo órgano contralor de la República
en el mencionado Dictamen N° 1815/1991, que, precisamente, está dirigido a
Carabineros de Chile, y en lo que interesa dispone:
“Devuelve decreto de subsecretaria de carabineros que adecua estatuto del
personal de carabineros de chile, aprobado por dfl 2/68 inter a ley orgánica
constitucional de carabineros, y fija su texto refundido, coordinado y sistematizado,
por no ajustarse a derecho. Ello, porque ese decreto tiene carácter de un dfl,
dictado en uso de facultad concedida al presidente de la república por ley 18990
art/uni y contiene normas que no se ajustan a ley 18961 ni al dfl 2/68 inter, con lo
que excede facultad de adecuar este a aquella conferida por precepto
mencionado, que no contempla la posibilidad de crear normas o cambiar
redacción de las mismas como ocurre con artículos que se indican."
C)
Normas que sustentan el procedimiento
De los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución Política emana el principio de
legalidad que rige a la Administración del Estado, por el cual esta debe someter su
actuar a tanto a la Constitución Política de la República como a las normas
dictadas conforme a ellas. Señalan los mencionados artículos:
“Artículo 6: Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.”
“Artículo 7: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”
En el presente caso, a consecuencia de modificarse el sentido de un
reglamento sin su debida y previa publicación, Carabineros de Chile ha hecho
aplicación de una norma que aún no ha nacido a la vida del derecho, de lo que se
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desprende que ha obrado fuera de su competencia, atribuyéndose una autoridad
que no le ha sido hasta la fecha conferida en virtud de norma alguna y, por lo
demás, en contra de lo previsto en la Constitución y las leyes conforme a ella
dictadas.
En el presente orden de cosas, los artículos 38 inciso segundo de la
Constitución Política de la República y 2 de la Ley 18575 de Bases Generales de
la Administración del Estado, señalan la facultad que tiene la persona lesionada en
sus derechos por la Administración del Estado de reclamar ante los tribunales de
justicia y otorgan acción frente a todo abuso o exceso en el ejercicio de las
potestades de los órganos estatales, tal y como se desprende de sus textos, los
que a continuación se citan:
Artículo 38 inc. 2º de la Constitución Política de la República: “Cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño.”
Artículo 2° de la Ley 18575 de Bases Generales de la Administración del
Estado: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes.”
D)
Jurisprudencia
Complementando lo señalado con anterioridad, se hace presente a U.S., la
siguiente jurisprudencia que respalda los argumentos esgrimidos:
Fallo en causa Rol 6616-2013, de fecha 10 de septiembre de 2013, voto
disidente del Ministro Carlos Cerda Fernández, en su calidad de ministro suplente
de la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema:
“1) El ordenamiento reconoce como sustentos indefectibles ciertos principios que
en el ámbito del derecho juegan el rol que los axiomas en las ciencias exactas.
2) Uno de ellos es el principio de legalidad, que infunde el derecho sancionatorio
en general, entrecruzando todos sus aspectos y cuyo significado esencial radica
en que no existe represión posible si no se comprueba la concurrencia de una
conducta interdicta, previamente descrita por la ley, en la que conste haber
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participado responsablemente el sujeto pasivo de la reprimenda, más allá de toda
duda razonable.
3) En modalidad principal, ello está recogido en la parte final del apartado tercero
del artículo 19 de la Constitución Política de la República, amén de plasmado en la
normativa por la que debe regirse la Administración, sin que pueda ser sacrificado
por reglamento de menor rango que, en todo evento, habría de entenderse
derogado en los términos de los artículos 52 y 53 del Código Civil.
El propio artículo 127 N° 4° inciso quinto del Reglamento N° 8 autoriza
eliminar al personal institucional por conducta mala, la que debe establecerse en
un sumario administrativo, siguiendo en eso la línea inalterable del Estatuto
Administrativo.
Pero el artículo 25 N° 9° del Reglamento de Disciplina N° 11, de 1.967,
permite la baja inmediata por mala conducta cuando la falta que da origen al
sumario o investigación es de tal gravedad que hace inconveniente la
permanencia en la institución del funcionario sometido a ella. En esa eventualidad,
la nota de calificación se deja pendiente hasta el término de la pesquisa; y en caso
de imponerse en definitiva un castigo inferior a la baja, se lo reincorpora en el
grado que corresponde, atendiendo al tiempo de alejamiento.
4) No está cuestionado en estos antecedentes que a la época de darse de baja al
recurrente el sumario se encontraba en plena tramitación.
Por consiguiente, la baja que constituye la causa de pedir en esta cautela
no respeta el ordenamiento por el que naturalmente debe regirse, lo que la tiñe de
ilegalidad.
Cuanto más si se tiene en cuenta la vaguedad del precepto reglamentario,
que deja entregado al jefe que ordena la instrucción del sumario, el apreciar que
la falta que lo origina es de tal gravedad, que hace inconveniente la permanencia
del funcionario en la institución. Es el imperio del voluntarismo, tiempo ha dejado
de lado en los Estados de Derecho inherentes a las Repúblicas Democráticas.
5) Otro principio que en concepto del discrepante ha de iluminar la resolución de lo
pendiente es el de conclusividad o finitud, que los artículos 4 y 8 de la Ley que
Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de
los Órganos de la Administración consagra para todo acto administrativo.
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Lo sacrifica un comportamiento que, como el objetado, pretende valerse de
una disposición de reglamento interno para adelantar los efectos del acto a una
época pretérita a la de su conclusión o determinación final.
6) Sin contar, todavía, con la circunstancia, nada insignificante -aunque de
apariencia menor en comparación con la gravedad de los ultrajes jurídicos
precedentemente destacados- de arrasarse con la prohibición impuesta por el
ordinal 7° h) del citado artículo 19 de la carta principal, desde que la baja conlleva
ausencia de remuneración y, por ende, de derechos previsionales.
7) Claro se presenta a este juez el atentado a todas y cada una de las garantías
constitucionales que el libelo juzga desconocidas.
Lo obrado es discriminatorio respecto del amparado, en cotejo con el resto
del personal que conforma la Administración del Estado (artículo 19 N° 2°).
Reniega del racional procedimiento contemplado en su numeral 3°. Y
prescinde del derecho de propiedad que sobre las prerrogativas funcionarias
asiste al actor.”
Fallo causa conocida por la Excelentísima Corte Suprema bajo el Rol 25482012, por la cual se confirma la sentencia de primera instancia vista por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica bajo el rol 43-2012, caratulada PABLO
FLORES PEÑA Y JOHN ALVEAR GALLARDO CONTRA ALEJANDRO RAMIREZ
MONTALVA-PREFECTO CORONEL DE CARABINEROS DE CHILE:
“OCTAVO: Que así las cosas, debe concluirse que el actuar del recurrido a
través de la dictación del oficio N° 78 de 26 de enero de 2012, resulta ilegal ,
atendido el correcto entendimiento del concepto jurídico de “baja inmediata”,
resultando ello atentatorio contra la garantía constitucional del numeral 24 del
artículo 19 de la Carta Fundamental; esto es, el derecho de propiedad, pues se ha
privado a los representados del recurrente del derecho a percibir sus
remuneraciones antes de que la resolución que decretó la baja de los mismos, de
la Institución de Carabineros de Chile, por “Conducta Mala” y con efectos
inmediatos, a contar de las 00 horas del 15 de mayo de 2011, se encuentre
ejecutoriada.”
De lo hasta aquí señalado y en virtud de lo dispuesto en el inciso final del
artículo
6 y 7 de la Constitución, se concluye la infracción flagrante de las
garantías constitucionales del artículo 19 N° 3 incisos 2, 3, 4, 5 y 6; N° 7 letra h) y
N° 24,
respecto de la aplicación de la Resolución N° 199, de fecha 01 de
septiembre de 2015, emanada de Carabineros de Chile a través del Prefecto de la
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Prefectura de Carabineros Atacama, por cuanto contraviene, además,
lo
dispuesto en los artículos 6 y 7 de nuestra carta fundamental.
POR TANTO;
En virtud de lo dispuesto en los artículos 38 inciso segundo de la
Constitución Política de la República, lo señalado en el artículo 2 de la Ley 18.575
de Bases Generales de la Administración del Estado y, asimismo, lo señalado en
los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y demás citados y
atinentes a la materia, es que vengo en deducir acción de protección en contra de
Carabineros de Chile ante la Resolución N° 199, de fecha 01 de septiembre de
2015, emanada de Carabineros de Chile por intermedio del Prefecto de la
Prefectura de Carabineros Atacama, legalmente por el Procurador Fiscal de la
Región de Atacama del Consejo de Defensa del Estado, don ADOLFO RIVERA
GALLEGUILLOS, Abogado, ambos domiciliados para todos los efectos legales en
calle Colipí 570 oficina 505, Comuna de Copiapo, Región de Atacama para que
en virtud de los argumentos expuestos en esta presentación se declare su nulidad
y sea restablecido el Imperio del derecho.
PRIMER OTROSÍ: Ruego a SS. Tener por acompañados los siguientes
documentos:
1.-Copia fotostática simple de la Resolución N° 199, de fecha 1 de septiembre de
2015, emanada de Carabineros de Chile por intermedio del Prefecto de la
Prefectura Atacama.
2.- Copia del Dictamen N° 61.403 de fecha 11 de octubre de 1961, emanado de
Contraloría General de la República.
3.- Copia del Dictamen N° 6.001 de fecha 16 de febrero de 2001 emanado de
Contraloría General de la República.
4.- Mandato Judicial y administrativo otorgado por mi representado ante el notario
público Ricardo Juan Ricardo San Martín Urrejola, con oficio en calle Huérfanos N°
835, Piso 18, comuna de Santiago, del Repertorio N° 32773-2015, que acredita mi
personería.
SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITO A S.S.I. se sirva dictar Orden de No Innovar en
estos autos. Oficiando al recurrido Carabineros de Chile, ya individualizado,
ordenando la suspensión o paralización de los efectos de la resolución exenta N°
199 de fecha 01 de septiembre de 2015 , acto cuyos efectos le produciran al
afiliado un perjuicio patrimonial irreparable e irreversible para sus legitimos
intereses amparados
constitucionalmente, habida cuenta de las eventuales
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dilaciones procesales que la tramitación del presente recurso pueda sufrir hasta su
resolución definitiva, comunicando esta circunstancia por fax o por la vía más
rápida destinada al efecto, a la recurrida.
TERCER OTROSI: Ruego a USI. tener presente que por razones de limitación de
los archivos que se puedan adjuntar al correo electrónico del Tribunal de USI.
acompañaré en forma física y oportuna copia del Reglamento de Selección y
Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, publicado en el diario oficial
con fecha 21 de octubre de 1959 y del Reglamento de Selección y Ascensos del
Personal de Carabineros de Chile N° 8, publicado en el Boletín Oficial de
Carabineros N° 3301, con fecha 22 de septiembre de 1990.
CUARTO OTROSI: Ruego a USI. Tener presente que en mi calidad de abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, actuaré personalmente en estos autos,
asumiendo el patrocinio y poder en esta causa en conformidad con el mandato
que se adjunta en el Primer Otrosí.