Ing. José Joaquín Azofeifa S.

DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
AL CONTESTAR REFIÉRASE
AL Nº_____________________
4 de noviembre de 1996
D.G.C.A.-1450-96
Msc. Ana Isabel García
Directora Ejecutiva CMF
CENTRO NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA MUJER
Y LA FAMILIA
MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES
Estimada señora:
Nos referimos a su oficio Nº CNDMF/425-96 del 17 de mayo de 1996,
mediante el cual solicita el criterio de esta Contraloría General sobre: “...a) la
determinación de los bienes que pueden ser objeto de concesión o permiso por
ser de dominio público, y b) si el caso en estudio se enmarca en la figura de la
concesión o de permiso de uso de bien de dominio público...”.
A.- SOBRE LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO QUE PUEDEN SER
OBJETO DE CONCESIÓN O PERMISO DE USO:
Sobre este primer aspecto en consulta, resulta pertinente, en primera
instancia, determinar qué bienes se consideran del dominio público y qué bienes
se consideran del dominio privado o patrimoniales del Estado. Al respecto,
interesa transcribir lo expuesto por este Despacho en una oportunidad anterior, ya
que las consideraciones que en ese momento hicimos se encuentran vigentes a la
fecha, y ayudan a aclarar este punto en consulta:
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“Doctrinariamente, se ha distinguido entre “dominio público” y
“dominio privado” del Estado y esa distinción es importante anotarla
porque el régimen jurídico que le resulta aplicable a cada una de
estas categorías de bienes es diferente. El dominio público es
inalienable e imprescriptible, mientras que el “dominio privado
hállase sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, salvo
algunas modificaciones. La diferencia, pues, es de régimen jurídico”
(véase MARIENHOFF, Miguel, Tratado del Dominio Público,
Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pág. 26). Los
bienes del dominio privado son los que posee el Estado a título
privado y a estos bienes (entre ellos, las tierras o terrenos), se les
llama también “cosas patrimoniales del Estado”.
Otro autor, al referirse al tema, anota que el dominio público
es “como un derecho del dominio del Estado fundado en un régimen
especial por la afectación a una utilidad pública que comprende no
sólo la propiedad misma de bienes materiales, sino también un
poder de ordenación, control y disposición de los mismos, aún
cuando se encontraren temporalmente al servicio de la comunidad o
de ciertas personas físicas o jurídicas.- Ahora el Patrimonio del
Estado, tiene un sentido más restringido y participa, de alguna
forma, del concepto de propiedad del derecho privado. Tanto el
dominio público como el patrimonio del Estado tienen en común el
que su titularidad corresponde a la Administración Pública, pero
mientras el patrimonio o bienes patrimoniales se consideran
suficientemente protegidos por el derecho privado, los bienes
demaniales, en los que el interés público es mucho más patente y
manifiesto, necesitan de un régimen especial de utilización y
protección exorbitante del Derecho Civil. Demanio y Patrimonio son
propiedades administrativas, en cuanto su titular es la
Administración, pero su régimen es distinto. Se podría decir que el
demanio es doblemente administrativo por la titularidad y por su
régimen jurídico”. (Véase VILLALOBOS GONZÁLEZ, Francisco, La
Milla Marítima: Un Bien de Dominio Público, Revista de la
Procuraduría General de la República, Imprenta Nacional, 1984, San
José, C.R., pág. 87).
...El ordenamiento jurídico costarricense adolece de una
legislación adecuada sobre el tema que nos ocupa. Las pocas
normas que hacen referencia a los bienes del Estado resultan
imprecisas, insuficientes y muchas veces se prestan para confusión.
Nuestra Carta Magna se refiere a esta materia tan compleja,
en el Capítulo II, Atribuciones de la Asamblea Legislativa, artículo
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121, al establecer
exclusivamente:
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que
le
corresponde
a
dicho
poder,
“...Además de las otras atribuciones que le confiere
esta Constitución... : 14) Decretar la enajenación o la
aplicación a usos públicos de los bienes propios de la
Nación...”.
Y agrega más adelante:
“Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales
éstos últimos mientras se encuentren en servicio, no podrán
ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o
indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control
del Estado”.
Sobre la norma transcrita podemos señalar que, al usar la
expresión “bienes propios de la Nación”, nada nos aporta sobre la
definición conceptual que procuramos lograr, ya que lo ahí
establecido puede aplicarse tanto a los bienes públicos que
constituyen el demanio (es decir, aquéllos que están destinados por
ley o por su naturaleza al uso público), como a los que constituyen el
patrimonio del Estado (es decir, lo que conocemos como Patrimonio
Privado de la Administración y que, según la doctrina, sí pueden ser
objeto de enajenación). Así tenemos que, no obstante que se trata
de bienes de diferente naturaleza, la norma constitucional en
comentario lo sujeta, sin diferenciar, al mismo régimen para
enajenarlos, sea a la autorización legislativa.
Por otra parte, el Código Civil de Costa Rica, vigente desde
1886, salvo sus reformas, en su artículo 261 nos da una definición y
división de los bienes de referencia:
“Art. 261.- Son cosas públicas las que por ley están
destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de
utilidad general, y aquéllas de que todos pueden
aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás son privadas y objeto de propiedad
particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios,
quienes para el caso, como personas civiles, no se
diferencian de cualquier otra persona”.
Msc. Ana Isabel García
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Del texto transcrito, podemos concluir que la condición de
bien de dominio público o demanial (ya sea que provenga de la
propia naturaleza del bien o de la voluntad del legislador), está dada
por el destino o fin al que se atribuye dicho bien, y estos bienes
gozan de ciertas características:
Son imprescriptibles,
inembargables e inalienables y sólo mediante una ley, en ciertos
casos, podrían eventualmente dejar de ser bienes de dominio
público, si se sigue el procedimiento que conocemos como
“desafectación” (véase artículo 121, inciso c), párrafo final,
Constitución Política). Por el contrario, el bien de dominio privado es
aquél que pertenece a las Administraciones del Estado y que se
adquiere cuando el Ente lo necesita para cumplir con el cometido de
sus funciones, siguiendo para ello los procedimientos establecidos
en el ordenamiento jurídico, bienes que finalmente pueden ser
enajenados y entrar al comercio de los hombres.
En el ordenamiento jurídico, aparte de las normas
comentadas, y otras que regulan en forma particular cierto tipo de
bienes de dominio público (por ejemplo, Ley de Aguas, Ley de
Caminos), no advertimos que exista un régimen especial que
delimite, con mayor precisión, los esquemas jurídicos a que están
sujetos dichos bienes, por ejemplo, la forma para disponer de ellos o
para administrarlos, sobre todo en los que se refiere a los bienes del
dominio privado del Estado y de sus instituciones...” (véase nuestro
Oficio Nº 11207 del 29 de agosto de 1991).
Partiendo de la clasificación supra apuntada, entre bienes del
dominio público o demaniales y los bienes del dominio privado del Estado o
patrimoniales, y ante el hecho de que nuestra legislación no distingue entre éstas
dos categorías, podríamos señalar que en principio, todos los bienes del Estado
pueden ser objeto de concesión o permiso de uso, según las circunstancias y la
naturaleza de la negociación que se pretenda, salvo aquéllos bienes de dominio
público que por su naturaleza especial y por estar destinados al uso y disfrute
común de todas las personas, no sea posible que se otorguen en concesión o se
concedan permisos de uso al efecto, y salvo también, aquellos bienes
patrimoniales de las Administraciones del Estado, de los cuales no pueda
concebirse que se den en concesión o permiso de uso. Ello nos lleva a concluir
que no es posible establecer, a priori, una lista o clasificación de los bienes que
pueden ser objeto de concesión o de permisos de uso, sino que corresponderá
analizar cada situación en particular.
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Ahora bien, interesa señalar que en el caso que Usted expone, esas
concesiones o permisos de uso serán concedidos en bienes inmuebles de las
Administraciones del Estado, edificios específicamente, los cuales entrarían
dentro de la clasificación doctrinaria de bienes del dominio privado o
patrimoniales. Sin embargo, es cierto que a la luz de nuestra normativa jurídica
esa situación no queda debidamente aclarada, al tenor de lo dispuesto en la
norma constitucional y en el numeral 261 del Código Civil, supra referidos, pues
no es posible determinar en forma definitiva cuáles edificios de las
Administraciones del Estado están destinados de un modo permanente a un
servicio de utilidad general.
Desde esa perspectiva, optamos por una
interpretación amplia del concepto de bienes de dominio público y partimos así del
hecho, que también los bienes del dominio privado del Estado están destinados a
un servicio de utilidad general, aunque sea de un modo indirecto, incluso
podríamos pensar que en todo edificio público (entiéndase público por su
titularidad) existen ciertas áreas que están dadas al uso común de los nacionales
para su desplazamiento, por ejemplo, u otras acciones.
A partir del 1 de mayo del año en curso rige una nueva normativa jurídica
en materia de contratación administrativa, la Ley Nº 7494, Ley de la Contratación
Administrativa y el Reglamento General de Contratación Administrativa. En esta
normativa, y sobre la materia objeto de su consulta, advertimos la existencia de
algunas normas que regulan algunos supuestos, específicamente lo que se refiere
a la enajenación (venta o arrendamiento, entre otros) de los bienes muebles o
inmuebles de las Administraciones del Estado, y la concesión de instalaciones
públicas para la prestación de servicios.
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 41 de la Ley
de la Contratación Administrativa, tenemos que “...b) En toda venta o enajenación
de bienes, muebles o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos...”,
deberá obligatoriamente utilizarse el procedimiento de licitación pública, salvo si
se utiliza el procedimiento de remate.
Asimismo, para el caso de la concesión de instalaciones públicas, el
numeral de referencia señala que el procedimiento a seguir para estos casos, es
obligatoriamente, el de la licitación pública.
Lo anterior, deberá entenderse sin perjuicio de la desafectación
(autorización legislativa) para el caso, según lo que corresponda, al tenor de los
Límites que establece el numeral 69 de la Ley de referencia.
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B.- SOBRE EL CASO EN ESTUDIO:
Requieren del pronunciamiento de esta Contraloría General, en punto a si
el caso que expone se enmarca dentro de la figura de la concesión o del permiso
de uso del bien de dominio público.
En el caso que nos ocupa, nos corresponde determinar su naturaleza, con
el fin de establecer si se trata de concesiones o de permisos de uso de bienes de
dominio público (instalaciones, edificios, inmuebles, bienes del dominio público en
términos amplios). En primer lugar debemos indicar que por lo expuesto en la
consulta, no tenemos lo suficientemente claro las condiciones en que se va a
llevar a cabo o se instalarán esos puestos de café, por lo que al respecto
partiremos de dos supuestos:
1).- Si lo que se pretende es instalar puestos de café en diferentes oficinas
del Estado, fácilmente removibles, que se movilicen de un sitio a otro, o que no
obstante estar fijos, puedan ser fácilmente levantados al terminar la jornada
laboral y que no implican alteración o modificación alguna a las condiciones de
edificación del inmueble (es decir, que no se va a constituir en un puesto
permanente en el edificio), podríamos asumir que los mismos constituyen
permisos de uso de bienes del dominio público. Estas situaciones, de alguna
manera, estaban reguladas anteriormente en el numeral 194 del Reglamento de
la Contratación Administrativo. Sin embargo, para este tipo de contrataciones, la
normativa que en materia de contratación administrativa rige a partir del 1 de
mayo del presente año, no estableció expresamente disposición alguna que
regule estos supuestos, salvo los de arrendamiento de bienes muebles o
inmuebles, según lo expuesto supra y la concesión de instalaciones públicas para
la explotación de un servicio, los cuales para su trámite deben cumplir con el
procedimiento de licitación pública. Sin embargo, en la Ley General de la
Administración Pública, artículo 154 dispone en lo que interesa:
“Los permisos de uso del dominio
que reconozcan a un administrado
válidamente a título precario, podrán ser
oportunidad o conveniencia sin
administración...”.
público, y los demás actos
un derecho expresa y
revocados por razones de
responsabilidad de la
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Conceptualizado en esos términos, los permisos de uso son derechos
precarios que pueden ser revocados en cualquier momento y que requieren para
su constitución y otorgamiento, un acto razonado de la Administración que lo
confiera. Al respecto, en otra oportunidad señaló este Despacho:
“...tanto la doctrina como nuestra legislación han concebido la
figura del “permiso de uso del dominio público”, consagrada en el
artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública,
precisamente para casos como el que usted expone, en el cual se
permite o tolera que un particular use bienes de dominio público para
obtener algún provecho particular, sin que ello le genere derecho de
ninguna especie. Esos permisos de uso pueden ser tácitos, es
decir, por mera tolerancia, sin que medie ningún acto expreso de la
Administración, pero también puede existir una manifestación de
voluntad en ese sentido. De una u otra manera, el permiso de uso
“podrá ser revocado por razones de oportunidad o conveniencia sin
responsabilidad de la Administración...” (véase Oficio Nº 5218 del 30
de abril de 1996).
Tratándose de permisos de uso, al amparo de la norma de referencia,
resulta de la exclusiva discrecionalidad y responsabilidad de las Administraciones
del Estado, el conferir esos permisos de uso a la Asociación de Mujeres con
Discapacidad de Costa Rica, bajo el entendido de que en la especie no se
configura ningún contrato administrativo, por lo que no se aplica la Ley de la
Administración Financiera de la República ni la nueva normativa en materia de
contratación administrativa, pues en la especie lo que se origina es un derecho a
título precario para desplegar una actividad (normalmente comercial) en un bien
del dominio público, entendiéndose bien del dominio público, bajo un concepto
muy amplio, según lo expuesto supra.
Los permisionarios deberán ser
conscientes de esta situación, sobre todo porque estos permisos de uso pueden
ser revocados en cualquier momento por la Administración otorgante, sin que ello
genere responsabilidad alguna de su parte.
2).- Por otra parte, si lo que se pretende es establecer un puesto fijo de
café, con carácter permanente, que de alguna manera implique alteraciones o
modificaciones a las edificaciones o instalaciones del inmueble o edificio,
consideramos que tal situación podría eventualmente enmarcarse dentro de lo
que se configura como una concesión en instalaciones públicas, la cual, según las
normas de referencia deberá concederse bajo el procedimiento de licitación
pública, según lo establecido en la Ley de la Contratación Administrativa. Sin
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embargo, para efectos de aplicar el numeral 72 de la Ley de referencia, la
Administración interesada deberá, necesariamente, determinar si la concesión
que se pretende otorgar de las instalaciones públicas, se realizará para que se
presten servicios complementarios, con el fin de dar el mejor cumplimiento del
fin público.
De conformidad con lo expuesto, consideramos que esa Asociación
deberá analizar cuál es la figura jurídica que asume la actividad comercial que
pretende realizar y gestionar ante cada Administración, lo que corresponda.
Atentamente,
Lic. José Gerardo Riba Bazo
Director General
SCHC/mgz
NI: 8964