República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL6494-2015 Radicación No. 44524 Acta 13 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). AUTO Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2013, se aceptó como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombina de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con el art. 35 del D. 2013/2012, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable al proceso laboral en virtud de la remisión expresa contenida en el art. 145 del C.P.L. y S.S. En virtud de lo anterior, en dicho proveído, esta Sala se abstuvo de 1 Radicación No. 44524 reconocer personería al Doctor Orlando Becerra Gutiérrez, como apoderado del Instituto accionado. No obstante, revisado nuevamente el tema, se advierte que el objeto de debate en el sub examine, se circunscribe al reajuste -conforme la Convención Colectiva de Trabajo-, de la pensión de jubilación reconocida a los demandantes por la ESE Rafael Uribe Uribe, por lo que es evidente que el Instituto accionado, fue convocado al proceso, en virtud del contrato de trabajo que lo unió con los actores, esto es, como empleador de los mismos y no como administrador del Régimen de Prima Media. En consecuencia, se ordena dejar sin efecto el auto de fecha 6 de noviembre de 2013 y, en su lugar, se niega la sustitución procesal en los términos solicitados en el memorial obrante a folios 125 y 126. Así mimo, se reconoce personería para actuar dentro del proceso, al doctor Orlando Becerra Gutiérrez, como mandatario del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 131. SENTENCIA Decide la corte el recurso de casación que interpuso FRANCISCO ÁLVARO RENDÓN CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente, 2 Radicación No. 44524 ALICIA GALLEGO ARISTIZÁBAL y SARA ADELAIDA VEGA FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE RAFAEL URIBE URIBE. I. ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitaron los actores que se condene a las demandadas a reajustar sus pensiones de jubilación «a un 100% del mayor valor que resulte en aplicación de la convención colectiva o el régimen de transición, frente a la que la ESE RAFAEL URIBE está reconociendo». Así mismo, pretendieron que se imponga el pago de las diferencias pensionales y los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la L. 100/1993 o, en subsidio de estos, la indexación de las sumas adeudadas. Expusieron como fundamentos fácticos de esos pedimentos, que laboraron para el Instituto de Seguros Sociales, así: Francisco Álvaro Rendón Cortés como médico especialista desde el 22 de abril de 1982, Alicia Gallego Aristizábal como auxiliar de servicios asistenciales desde el 31 de marzo de 1981 y Sara Adelaida Vega como secretaria desde el 22 de diciembre de 1973; que fueron beneficiarios de la convención colectiva desde el año 1996; que en virtud del D. 1750/2003, el ISS fue escindido por lo que fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE RAFAEL URIBE URIBE, quien asumió todas la obligaciones laborales contraídas por dicho instituto y que por haber cumplido los requisitos para obtener la pensión, ésta les fue recocida «pero aplicando como 3 Radicación No. 44524 monto un 75%», porcentaje inferior al establecido en la ley y la convención, en las siguientes calendas y montos: FECHA DE ACEPTACIÓN DE LA RENUNCIA Francisco Álvaro 28 de junio de Rendón Cortés 2004 Alicia Gallego 21 de enero de Aristizábal 2004 Sara Adelaida Vega 13 de agosto de Flórez 2004 NOMBRE FECHA DE PENSIÓN VALOR DE LA PENSIÓN 7 de julio de $2.783.766 2004 21 de febrero $935.541 de 2004 7 de septiembre $910.755 de 2004 Afirmaron igualmente, que entre las demandadas operó una sustitución laboral; que cumplieron con el requisito de los 20 años de servicios al ISS de manera previa a la escisión del mismo, lo que les da derecho a que la pensión sea reconocida con el 100% del IBL; que son beneficiarios del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993; por lo que se les debe respetar el régimen anterior que les era aplicable, esto es, el D. 1653/1977; que el ISS como antiguo empleador debe responder solidariamente por las obligaciones deprecadas y que agotaron la reclamación administrativa (folios 4 a 13) Al dar respuesta al escrito inicial, el ISS se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la escisión de que fue objeto y la sustitución patronal que operó con la ESE RAFAEL URIBE URIBE. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS». 4 Radicación No. 44524 Manifestó en su defensa que de conformidad con el art. 45 del D. 1748/1995, el reconocimiento de las pensiones de jubilación, está a cargo de la ESE a la cual está vinculado el trabajador (folios 136 a 139). Por su parte, la ESE RAFAEL URIBE URIBE no contestó el escrito inaugural de la contienda (folio 141). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral el Circuito de Descongestión de Medellín, mediante ssentencia calendada 20 de octubre de 2004 (folios 222 a 236), resolvió: PRIMERO. DECLARAR que el demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (…), está obligado reconocer y pagar y la señora ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic) (…) y a la señora SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic) (…), el reajuste a la pensión de vejez que les fue reconocida mediante la resolución del I.S.S., teniendo en consideración el 100% sobre el IBL y no el 75% indicado en el respectivo acto administrativo (…). Absolver al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES de las pretensiones formuladas en su contra por el señor FRANCISCO ÁLVARO RENDÓN CORTES (sic) (…). Absolver a la ESE RAFAEL URIBE URIBE de las pretensiones formuladas en su contra (…). SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…), a reconocer y pagar a las señoras ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic) (…) la suma de (…) ($22.009.687,oo) y a la señora SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic) (…), la suma de ($18.997.883,oo) como retroactivo por reajuste pensional de conformidad con el articulo (sic) 98 de la Convención Colectiva, y a continuarles pagando la pensión de vejez a ellas reconocida, en los términos ordenados en esta sentencia, a partir de octubre de 2008, en forma vitalicia, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales correspondientes. 5 Radicación No. 44524 TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a las señoras ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic) la suma de (…) ($2.784.558,oo), y a la señora SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic) la suma de (…) ($2.107.873,oo), por concepto de indexación de la condena (…). CUARTO. DECLARAR improbadas las excepciones perentorias propuestas por la demandada (…) conforme lo indicado en la parte considerativa de la sentencia respecto a ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic), y a la señora SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic). Y declarar probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN frente al señor FRANCISCO ÁLVARO RENDÓN CORTÉS. QUINTO. CONDENAR en costas a la entidad demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES vencida en juicio en un 70% a favor de las señoras ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic), y SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación (folios 275 a 292), resolvió: REVOCAR parcialmente los numerales primero, segundo, tercero y quinto, en el sentido de DECLARAR responsable a la ESE RAFAEL URIBE URIBE de reconocer y pagar el reajuste a la pensión de jubilación de las señoras ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic) y SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic), en proporción al 100% sobre lo percibido en el último año de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, la indexación y las costas del proceso; y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de contribuir con el pago de la cuota parte o mayor valor de la pensión correspondiente. MODIFICAR el monto del reajuste pensional señalado en el numeral segundo de la decisión, el cual se fija a favor de ALICIA GALLEGO ARISTIZABAL (sic) en la suma de $22.196.795,00 y SARA ADELAIDA VEGA FLOREZ (sic) en $19.463.380,00. En lo demás se CONFIRMA. Sin costas en esta instancia 6 Radicación No. 44524 Para tal decisión, y en lo que concierne al recurso de casación, comenzó por señalar que no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Francisco Álvaro Rendón Cortés nació el 22 de marzo de 1948, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003; (ii) que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales como médico especialista del 22 de abril de 1982 al 25 de junio de 2003, «con el previo descuento de 651 días de interrupción» para un total de 6.973 días, esto es, 19.63 años; (iii) que se vinculó a la ESE accionada, del 26 de junio de 2003 al 6 de julio de 2004, es decir, por 371 días que equivale a 1.03 años, para un total de servicios de 20.93 años y, (iv) que fue pensionado por la ESE RAFAEL URIBE URIBE mediante resolución Nº 002550 de 3 de marzo de 2005, a partir del momento del retiro, con fundamento en el art. 101 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y en proporción al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. Así, sostuvo que el problema jurídico se centra en determinar si Francisco Álvaro Rendón Cortés, reunió o no los requisitos para ser beneficiario de la liquidación de la pensión conforme el art. 98 de la Convención Colectiva o, en su defecto, si le asiste derecho en los términos del art. 19 del D. 1653/1977. Para resolver tales cuestionamientos, comenzó por trascribir los arts. 98 y 101 de la Convención Colectiva «vigente inicialmente para el período comprendido entre octubre de 2001 y octubre 31 de 2004», de donde concluyó que dichas 7 Radicación No. 44524 disposiciones contemplan presupuestos «diferentes y a su vez complementarios» para acceder a la pensión, pues el primero establece como tales que el «trabajador hubiese cumplido 20 años de servicio exclusivamente al ISS y 50 o 55 años de edad si es mujer o varón; dándose entonces bajo aquél la posibilidad de que quien habiendo laborado 20 años al servicio del ISS, y se retire sin cumplir la edad, una vez arribe a ella adquiera el derecho a la pensión en los términos allí consagrados, siendo compartible con la pensión de vejez que luego pueda obtener»; mientras que el segundo, consagra la posibilidad de acumular tiempos de servicio prestados a otras entidades públicas, cuando no haya servido al ISS, el tiempo exigido por la primera de las disposiciones reseñadas. De lo anterior, concluyó que Francisco Álvaro Rendón Cortés, para el 25 de junio de 2003, momento en que ingresó a formar parte de la planta del personal de la ESE RAFAEL URIBE -en virtud de la escisión ordenada por el D. 1750/1990-, no tenía los 20 años de servicio exclusivo al ISS y, por tanto, no reunió los requisitos exigidos por el citado art. 98, de ahí, que la pensión debía ser liquidada -como en efecto lo fue- en los términos del art. 101 del convenio colectivo, en la medida que fue «necesario acumular tiempos de servicio de otras entidades, una vez cumplió con el presupuesto de la edad (55 años), y el retiro de la entidad (7 de julio de 2004)», por lo que no le asiste el reconocimiento de la reliquidación deprecada. Ante el argumento del recurrente según el cual, dada la calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, le es aplicable el 8 Radicación No. 44524 art. 19 del D. 1653/1977, por ser trabajador de la seguridad social y, en consecuencia, le asiste el derecho al reajuste pensional en proporción al 100% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios, el juez de apelaciones señaló que, si bien en virtud de la transición se respeta el tiempo de servicio o densidad de cotizaciones, la edad y monto, del régimen anterior, lo cierto es que Francisco Álvaro Rendón Cortés, trabajó para el ISS únicamente 19.36 años, por lo que la normativa que le resulta aplicable es el art. 21 del aludido decreto que establece que en el caso de acumulación de tiempos de servicios en entidades de derecho público -como lo es el del actor-, «la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio» En ese orden, concluyó que la decisión que en tal sentido adoptó el juez de primera instancia, fue acertada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó la absolución de las demandadas con relación al señor FRANCISO ALVARO (sic) RENDON (sic) CORTES (sic)» para que, en sede de instancia, se revoque 9 Radicación No. 44524 «dicha absolución en relación al señor FRANCISO ALVARO (sic) RENDON (sic) CORTES (sic), condenando a las demandadas a lo pedido en los término de la demanda inicial, sobre costas proveerá lo de ley». Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, que fueron replicados conjuntamente dentro del término de ley, únicamente por el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y que la Corte procede a estudiar de manera conjunta los tres primeros, con vista a la réplica y por dirigirse por la misma vía, acusar similar cuerpo normativo, valerse de similar argumentación y perseguir un fin común (folios 79 a 97). VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 19 del decreto 1653 de 1977 como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, en relación con los artículo 36 de la ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los Artículo 53 y 54 del decreto 2127 de 1945 y el artículo 53 de la Carta Política». Afirma que por tratarse de un ataque por la vía directa, existe conformidad con los aspectos fácticos aceptados por el Tribunal. 10 Radicación No. 44524 Luego de copiar parte de la sentencia fustigada, refiere que el Tribunal no tuvo en cuenta lo dispuesto en el art. 17 del D. 1750/2003 –el cual transcribe-, que consagró la figura de la sustitución patronal, texto que igualmente trae a colación. Así mismo, reproduce los arts. 53 y 54 del D. 2127 de 1945, luego de lo cual refirió: Dentro de los efectos legales a que se refiere la primera de las normas citadas se encuentra el relacionado con la pensión de jubilación, por tanto el tiempo laborado en el ISS y el laborado en la ESE se computa para este efecto como para todos los demás: es decir, para determinar el tiempo a fin de acceder a la pensión de jubilación y determinar si el monto es del 75% o del 100%. Dicho de otra forma, para computar el tiempo de 20 años con el ISS se computa el tiempo laborado en la ESE Rafael Uribe Uribe, pues se entiende para todos los efectos que se trata de una misma empresa. Señala que de existir alguna duda en la interpretación de la fuente del derecho, se debe dar aplicación a la favorabilidad; que el Tribunal de haber observado dicho principio, habría concluido que el actor al ser beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, tendría cumplidos los requisitos de tiempo, monto y edad establecidos en el régimen anterior que le era aplicable, esto es, en el D. 1653/1977, cuyo art. 19 reproduce para concluir: De haber aplicado el parágrafo del art. 17 el Decreto 1750 de 2003 en concordancia con los artículos 53 y 54 del decreto 2127 de 1945, la conclusión habría sido que se cumplió la totalidad de tiempo de servicio con la misma empresa quedando satisfechos los requisitos exigidos por la norma. No otra interpretación tiene la expresión se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. 11 Radicación No. 44524 VII. SEGUNDO CARGO Afirma que el fallo impugnado vulnera por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, el mismo elenco normativo señalado en el cargo anterior y reproduce idénticos argumentos para su demostración. VIII. TERCER CARGO Aduce que la sentencia recurrida en casación, quebranta por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa «el articulo 467 C.S.T en concordancia con el artículo 17 (parágrafo) del decreto 1750 de 2003, los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1.945 en concordancia los artículos, 53 y 54, de la Constitución Política del país y 21 del Código Sustantivo del trabajo». Sustenta su postura con las mismas manifestaciones esbozadas en los cargos precedentes. IX. LA RÉPLICA CONJUNTA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Al oponerse a la prosperidad del cargo, sostiene el replicante que la demanda de casación presenta graves deficiencias técnicas que impiden un pronunciamiento de fondo. Cita como ejemplo de ello, que en los tres cargos dirigidos por la vía directa, si bien se debatieron aspectos de derecho, lo cierto es que las acusaciones debieron encausarse por la vía fáctica, en la medida que la decisión del Tribunal se fundamentó en una interpretación de la 12 Radicación No. 44524 Convención Colectiva y que no se rebatió el principal fundamento del fallo fustigado, esto es, que la norma convencional aplicable al caso del actor era el art. 101 y no el art. 98 I. CONSIDERACIONES Aduce el recurrente que, en virtud de la sustitución patronal dada entre las entidades accionadas y por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la L. 100/1993, tendría cumplidos los requisitos de tiempo, monto y edad establecidos en el régimen anterior que considera, le era aplicable, esto es, en el D. 1653/1977, cuyo art. 19 reza: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios. Ahora bien, no constituyen objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) Francisco Álvaro Rendón Cortés, que el demandante prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales del 22 de abril de 1982 al 25 de junio de 2003, lapso durante el cual tuvo una interrupción de 651 días, por lo que completó un total de 19.63 años, en el cargo de médico especialista (ii) que en virtud del D. 1750/2003, éste se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe y pasó de ser trabajador oficial del ISS a ser empleado público de la ESE, del 26 de junio de 2003 al 6 de julio de 13 Radicación No. 44524 2004, esto es, por 1.03 años; (iii) que el 22 de marzo de 2003, dicho servidor arribó a los 55 años de edad por haber nacido el mismo día y mes del año 1948; (iv) que la ESE accionada le reconoció al accionante la pensión legal de jubilación a partir de su retiro que se produjo el 7 de julio de 2004, mediante la resolución Nº 002550 del 3 de marzo de 2005, obrante a folios 77 a 81. Así las cosas, en principio, le corresponde a la Sala determinar qué calidad tuvo el accionante durante el tiempo que prestó sus servicios a las accionadas, para lo cual, resulta procedente efectuar un recuento de las disposiciones más relevantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del citado D. 1651/1977, que en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: Art. 3º.Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte. Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). 14 Radicación No. 44524 Posteriormente, mediante el art. 1º del D. 2148/1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el num. 13 del art. 9º ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el A. 003/1993, en cuyo art. 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11. Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16. Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal. 15 Radicación No. 44524 Por su parte, el parágrafo del art. 235 de la L. 100/1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el art. 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977». Por su parte, el art. 1º del D. 1754/1994, refirió textualmente: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII, Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II. Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra). Igualmente son cargos discrecionales los de despachos de los empleados públicos. 16 Radicación No. 44524 Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (Operador de Calderas, Operador de Máquinas, Acarreador, ascensorista, Empacador, Aseo, Cafetería, Lavandería y Ropería, Mantenimiento, Alimentación a Pacientes, Jardinero, Cocina), Conductor, Mecánico de Ambulancias y Portero. Empero, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C579/1996, declaró inexequibles, el parágrafo del art. 235 de la L. 100 /1993 y el inc. 2º del art. 3º del D.L. 1651/1977 citado. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. Finalmente, el art. 1º del A. 145/1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el D. 416 /1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinadores Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 17 Radicación No. 44524 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968. Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos. Finalmente, es de advertir que la Sala se abstiene de hacer algún pronunciamiento en torno a la invocada violación, en la modalidad de infracción directa, del art 467 del C.S.T., contenida en el tercer cargo, en la medida que el censor no realizó ningún ejercicio argumentativo tendiente 18 Radicación No. 44524 a demostrar la alegada vulneración. II. CUARTO CARGO Le enrostra a la providencia la violación por la vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos «467, 468 Y 469 del CST, en relación el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, y los artículos 53 Y 54 del decreto 2127 de 1945, 36 de la ley 100 de 1993, el articulo 21 C.S.T y 53, 48, 58 de la Constitución Política». Manifiesta que tal violación se dio a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tenía 20 años de servicio al mismo empleador. 2. Dar por demostrado estándolo que el demandante tenía 20 años de servicio al mismo empleador. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva. 4. No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplía los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva. Como medios de prueba erróneamente apreciados, señala la Convención Colectiva de Trabajo y la resolución Nº 002550 de 3 de marzo de 2005, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación. Para demostrar el cargo, refiere textualmente: 19 Radicación No. 44524 Si se hubiera analizado adecuadamente la convención colectiva de trabajo en el artículo 98 habría concluido que si llevaba más de 20 años en el ISS, pues el tiempo del ISS y de la ESE han debido tenerse como servido a un empleador para todos los efectos legales en virtud de la sustitución patronal. (Decreto 1750 de 2003, arts. 53 y 54 del Decreto 2127 de 1.945). III. CONSIDERACIONES La discusión planteada por parte del impugnante estriba en establecer si resulta viable sumar el tiempo de servicios prestados por el recurrente al ISS y a la ESE accionados a efectos de cumplir el requisito de 20 años, contemplado por el art. 98 convencional y de contera, proceder a la reliquidación de la prestación conforme lo establece dicha preceptiva. Se tiene entonces que lo que cuestiona el censor es la interpretación que el Tribunal dio a dicha cláusula de la convención colectiva de trabajo, en virtud de la cual adujo que para adquirir el derecho a la pensión en los términos contenidos en tal normativa, debe acreditarse un tiempo de 20 años de servicios prestados «exclusivamente al ISS», esto es, mientras tuviera la condición de trabajador oficial, lo cual no ocurrió, dado que es un hecho indiscutido que tal requisito lo cumplió cuando aquél ya había adquirido la calidad de empleado público, esto es, de manera posterior a su vinculación a la ESE Rafael Uribe Uribe. 20 Radicación No. 44524 Pues bien, frente a tal análisis efectuado por el ad quem, es de señalar que a la Corte en sede de casación, en principio, no le es dado injerirse, por cuanto fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, no corresponde a una de sus funciones, ya que tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que éstas tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance. Así en sentencia CSJ SL. 2 mar. 2000, reiterada con profusión en varias oportunidades y más recientemente en la CSJ SL, 1º de oct. 2014, rad. 44281, en la que se rememora la CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 28385, esta Corporación razonó: (…) el juzgador de segundo grado no incurre en error evidente de hecho acusable en casación cuando otorga a una cláusula de esa estirpe uno de sus posibles alcances por cuanto al hacerlo no hace cosa distinta que cumplir con la obligación que le impone el artículo 61 del C. P. del T., a menos, claro está, que el significado deducido por el intérprete contraríe abiertamente el tenor literal de la misma, situación que claramente no ocurre en el sub júdice. Al margen de lo anterior, advierte la Sala que el citado art. 98 de la convención colectiva de trabajo dispone: El Trabajador oficial que cumpla veinte (20) años continuo o discontinuo al Instituto y llegue a cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación de servicio la edad de (50) años si en cuantía 21 Radicación No. 44524 equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación (...) Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley. (Resaltado fuera del texto original) De la lectura de tal norma convencional se tiene que uno de los viables entendimientos de la misma, consiste en que el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional y que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de «trabajador oficial» y en este caso concreto, el actor no alcanzó a completar el tiempo de 20 años de servicios cuando, en virtud de la escisión de que fue objeto el Instituto de Seguros Sociales, éste se había incorporado a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe y, por ende, ya no ostentaba tal calidad, en la medida que constituye un hecho indiscutido que Francisco Rendón Cortés, desempeñaba el cargo de Médico Especialista. Lo anterior conforme el art. 17 del D. 1750/2003 que dispuso: Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. (Subrayado fuera del texto original) 22 Radicación No. 44524 Se tiene entonces que el Tribunal, en la sentencia acusada, no incurrió en equivocación alguna, cuando estimó que al momento de la escisión del ISS, Francisco Álvaro Rendón Cortés no tenía causado el derecho a la pensión de jubilación conforme el art. 98 del acuerdo convencional, toda vez que, para tener derecho a que se le concediera la prestación contenida en dicha disposición, se requería que completara los 20 años de servicios, mientras tuviera la condición de trabajador oficial, lo cual no ocurrió, dado que tal requisito lo cumplió cuando aquél ya había adquirido la calidad de empleado público, esto es, de manera posterior a su vinculación a la ESE Rafael Uribe Uribe. En este orden de ideas, el ad quem no desconoció ningún derecho adquirido, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del demandante, habida consideración que para el 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor del D. 1750/2003 (Diario Oficial No. 45230), cuando operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a la de empleado público y el accionante quedó incorporado a la planta de personal de la ESE accionada, no había cumplido el requisito convencional referente al tiempo de servicios como «trabajador oficial (…) continuos o discontinuos al ISS» para acceder a la prestación jubilatoria, en los términos del art. 98 convencional. Dicha postura, no riñe con la expuesta por esta Sala, en la reciente sentencia CSJ SL, 11 feb. 2015, rad. 59339, 23 Radicación No. 44524 en la medida que si bien ese específica oportunidad se dio prosperidad al recurso del actor, y se aceptó la sumatoria de los tiempos de servicios prestados al ISS y a la ESE hoy accionada, en virtud del fenómeno jurídico de la sustitución patronal que, valga advertir, se dio entre las entidades accionadas, lo cierto es que los supuestos fácticos expuestos en esa oportunidad distaban de los del caso que ahora ocupa la atención, en la medida que el entonces actor se vinculó a la ESE Rafael Uribe Uribe, en calidad de trabajador oficial, en virtud del cargo que desempeñaba «ayudante 8 horas». En conclusión el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica por parte del Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES serán a cargo de la parte demandante recurrente y a favor de dicho opositor. Se fija como agencias en derecho, la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 24 Radicación No. 44524 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente, ALICIA GALLEGO ARISTIZÁBAL y SARA ADELAIDA VEGA FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE RAFAEL URIBE URIBE. Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 25 Radicación No. 44524 GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 26