las verdaderas victimas de la sustracción internacional

PROTECCIÓN
E
INEFICACIA:
VERDADERAS
VICTIMAS
DE
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL
LAS
LA
ALUMNO: Pingaro Noelia Ileana Maricel
LEGAJO: 107858/3
SEMINARIO: Protección de la niñez en el Derecho
Internacional Privado
PROFESORA: Liliana Etel Rapallin
2
INDICE
INRODUCCIÓN………………………………………………………………………...3
CAPÍTULO 1
Principios y nociones fundamentales……………………………………………………4
CAPÍTULO 2
Derecho positivo interno………………………………………………………………...7
CAPÍTULO 3
Legislación internacional……………………………………………….........................12
1. Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
adoptado por la Conferencia de La Haya de 1980……………………………...12
2. Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores de
1989………………………………………………………………………………...14
3. Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores de 1994….15
4. Convención sobre los derechos del niño de 1989 y su protocolo facultativo
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía……………………………………………………………………..15
5. Convenio sobre protección internacional de menores entre la República
Argentina y la República Oriental del Uruguay de 1981………………………15
6. Tratado de Montevideo de 1889y 1940………………………………………...17
7. Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional
privado de 1983………………………………………………………………...17
8. Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares………18
CAPÍTULO 4
Estado actual de la cuestión. Casos de sustracción…………………………………….19
1. Fallos sobre sustracción internacional…………………………………………22
 Caso “D.W”……………………………………………………………22
 Caso Iglesias Gil c. España…………………………………………….23
 Caso “R,H.S.s restitución de menor……………………………………23
2. Medidas a tomar en caso de sustracción………………………………………..24
CAPÍTULO 5
Aspecto penal de la sustracción………………………………………………………...26
1. La situación en Argentina………………………………………………………28
CAPÍTULO 6
Eficacia de los convenios internacionales……………………………………………...30
CONCLUSIÓN………………………………………………………………………...34
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………....35
DOCUMENTOS Y PAGINAS WEB CONSULTADAS…………………………….. 35
3
INTRODUCCION
La idea del presente trabajo, es desarrollar el tema de sustracción internacional de
menores en todos sus aspectos, teniendo como objetivo encontrarnos con el estado
actual de la temática, teniendo en cuenta el marco normativo que se le dió
internacionalmente, como así también en el ámbito interno (en este caso la República
Argentina). Entendiendo que la aplicación de las políticas y legislación interna son
claro reflejo de la importancia que dá el Estado a la protección de los menores y al
consecuente cumplimiento de las políticas internacionales.
Para ello creo necesario realizar un minucioso análisis del marco normativo en general,
en principio explicando el basto contenido del tema y su alcance, como también la
importancia dada a el por los Estados.
Resultado de ello espero, sea una protección integral a los menores pero en su faz
práctica, con concretos resultados favorables para la verdadera víctima: Los niños.
El cumplimiento de los deberes internacionales por parte de los Estados resulta ser el
factor que posibilita el goce de los derechos que todo niño tiene, y que debe hacerse
efectivo.
Resulta de suma importancia, la problemática sobre sustracción internacional de
menores en los tiempos que corren, dónde la creciente globalización obliga a la
ampliación de fronteras entre Estados, y dónde la sustracción o retención de niños en
otro Estado, sea por uno de sus padres o para perpetrar otro delito (tráfico), es moneda
corriente.
De aquí surge mi interés, en cuanto a saber, si un problema actual como éste y de suma
importancia, debido a su principal protagonista, tiene un adecuado tratamiento y
protección integral para preservar el interés superior del menor, tanto física como
psíquicamente. Siempre teniendo en cuenta, que el niño es la víctima más vulnerable
ante la sustracción, debido a los episodios traumáticos que tiene que sufrir la mayoría de
las veces, lo cual a su vez genera secuelas difíciles de reparar para toda su vida adulta.
Hipótesis de investigación: El marco normativo internacional, es decir, las diferentes
convenciones internacionales que tratan la problemática de la sustracción y retención
ilícitas, o tráfico de menores, concuerdan en su espíritu el cuál les dió creación.
Afirman y tienen en cuenta los Estados parte, que esta temática constituye una
preocupación universal, estableciendo como herramienta de lucha la cooperación
internacional, a fin de proteger al menor en el plano internacional de los efectos
perjudiciales que podría ocasionar dicha sustracción o retención ilícita.
Para ello tienen en mira específicamente el interés superior del menor y su pronta o
inmediata restitución al lugar de residencia habitual.
Pero, esta protección brindada por los Estados a los niños ¿Resulta realmente
eficaz o el sistema normativo sufre deficiencias que podrían ser reparadas por los
Estados?. De acuerdo a la respuesta de estos interrogantes, el menor podría encontrarse
o no, ante una protección integral respecto a esta temática en el ámbito internacional.
4
CAPÍTULO 1
PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES
Y
NOCIONES
La sustracción internacional de menores se dá en el ámbito familiar, dónde uno de los
progenitores sustrae al menor o lo retiene ilícitamente en un Estado diferente al cuál el
menor tiene su residencia habitual. Este fenómeno puede tener causas variadas, sea cuál
fuere la misma, existe una cosificación del menor. En términos generales, la verdadera
víctima del secuestro de niños es el propio niño: es él, el que sufre la pérdida brusca de
su equilibrio, la pérdida traumática del contacto con el progenitor que lo ha criado, la
incertidumbre y frustración que acompañan a la necesidad de adaptarse al nuevo sitio.
Se verá a continuación los conceptos básicos de los que nos valdremos para la
explicación y desarrollo del tema y los principios básicos que rigen la temática.
Niño: Según la Convención de los Derechos del Niño, “se entiende por niño todo ser
humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores define como
menor a “todo ser humano cuya edad sea inferior a 18 años”.
En cambio, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y
el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de
La Haya de 1980, consideran menor toda persona que no haya cumplido los 16 años de
edad.
Pero en general, se considera niño a todo menor de 16 con respecto al ámbito civil y de
18 al ámbito penal.
Interés superior del menor: Es un paradigma que otorga un gran poder en las
decisiones de los jueces. Conlleva un contexto histórico y sociológico del menor que va
más allá de una simple decisión que obliga a los jueces en sus resoluciones
jurisdiccionales, dónde en ocasiones se toman medidas protectoras del niño apartándose
de las leyes, por ser el sujeto más vulnerable.
Residencia habitual del menor: Se diferencia del domicilio (como concepto
meramente jurídico) ya que es lo que marca el principio de juez natural y aplicación de
la ley.
Es un concepto omnicomprensivo toda vez que se refiere al lugar donde el niño se
desarrolla, donde se encuentran sus vivencias cotidianas, donde se encuentra el centro
de su vida.
Traslado o retención ilícitos: Cuando se hayan producido en infracción de un derecho
de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, a una institución, o
cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y cuando
este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del
traslado o retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
5
Derecho de custodia: Comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del
menor y, el de decidir sobre el lugar de su residencia.
Derecho de visita: Comprende el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Tráfico internacional de menores: Substracción, traslado o retención de un menor o su
tentativa, con propósitos (entre otros prostitución, explotación sexual, servidumbre o
cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o
donde el menor se halle localizado) o medios ilícitos (entre otros, secuestro,
consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios
ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas, o la institución
a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio ilícito).
Por lo tanto, es un delito medio, para perpetrar un delito fin. Tiene a su vez una base de
contenido económico.
Autoridad central: Autoridad administrativa o judicial designada por un Estado parte
para llevar a cabo la ejecución del convenio multilateral o bilateral del que se trate.
El panorama internacional con respecto a la sustracción internacional de menores, está
regido por una serie de principios que se cumplen entre Estados para lograr la
restitución de los menores a su lugar de residencia habitual..
Ellos son:
 Principio de reciprocidad: Es la igualdad de derechos reconocida a un Estado a
favor de otro extranjero, se produce en virtud de un acto soberano del Estado
incondicional e independiente. Por lo tanto los Estados pueden estar vinculados
o no por fuente normativa, en el último caso igualmente puede proceder la
restitución por la promesa de reciprocidad.
 Justicia de acompañamiento: Para que el mecanismo sea más ágil, se pueden
emplear otras fuentes normativas además de la Convención que los vincule,
como por ejemplo las fuentes internas o universales, pero siempre que no haya
discordancia entre ellas y sean acordes a ambos países
 Jurisdicción propia e independiente: Esto significa que el Estado requerido en
un pedido de restitución va a elegir y plantear su autoridad competente. Por lo
tanto, ello es independiente de cualquier acción conexa a ese pedido de
restitución, proveniente del Estado requirente.
 No generación de jurisdicción internacional futura : Esto es, desde el punto
de vista del Estado requerido. Lo que significa, que la jurisdicción termina con
la restitución del menor y ello no se va a extender mas allá de la solicitud del
Estado requirente.
 Jurisdicción derivada o atribuida: Tiene que ver en cómo actúa el Estado
requerido, el cuál lo hace conforme a las necesidades del Estado requirente y ahí
termina su jurisdicción, con el cumplimiento de su pedido, se relaciona con el
principio anterior.
 Normas calificatorias autónomas o uniformes: Definen los conceptos e
instituciones principales de manera tál que nos permite separarnos del sistema de
calificaciones, donde todos los Estados tienen las mismas calificaciones y por lo
tanto no se entra en el error terminológico, ejemplo de ello, son los conceptos
explicados al comienzo del capítulo.
Además de las calificaciones específicas y principios que rigen la temática a nivel
internacional, hay también pautas y derechos a respetar por los Estados, que resultan de
6
suma importancia y son inviolables como por ejemplo la defensa de los Derechos
Humanos de la niñez y el Derecho a opinar del niño, el cual debe tenerse totalmente en
cuenta por los jueces. Como así también poner por encima de los conceptos de
nacionalidad y domicilio los de arraigo, el cual resulta fundamental en casos de
sustracción, lo cuál sucede con el paso del tiempo.
7
CAPÍTULO 2
DERECHO POSITIVO INTERNO
Existe en Argentina con respecto a la Sustracción Internacional de Menores un vacío
legislativo, ya que no se encuentra legislado en nuestro Código Civil, el cual quedó
desactualizado en relación a este tiempo de globalización, donde las sustracciones de
menores ocurren a diario.
Por lo tanto, no podemos ampararnos en normas internas al respecto, es decir, en
legislación concreta que verse sobre la sustracción. Sin embargo, existen ciertas normas
de las cuales nos podemos valer para acercarnos al tema:

Artículo 264 del Código Civil Argentino: “La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de
los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio
corresponde:
1. En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre
conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o si el
matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno
de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos
contemplados en el artículo 264 cuater, o cuando mediare expresa
oposición;
2. En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o
nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la
tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
comunicación con el hijo y de supervisar su educación;
3. En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su
ejercicio, al otro;
4. En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocido por uno solo de
los padres, a aquél que lo hubiera reconocido;
5. En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos a ambos padres,
a ambos, si convivieren, y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda
otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante
información sumaria;
6. A quién fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no
hubiese sido voluntariamente reconocido.”

Artículo 264 cuater inciso 4: “En los casos de los incisos 1, 2 y 5 del artículo
264, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes
actos:
4. Autorizarlo para salir de la República;”
8



Ley 24.270 sobre impedimento de contacto de hijos con sus padres: Reprime
penalmente con prisión al padre o tercero que ilegalmente impida u obstruya el
contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. La misma
situación se dá cuando lo mudare de domicilio sin autorización judicial, y aquí
reside lo más relevante de dicha ley cuando dice: “…si con la misma finalidad lo
mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta
autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad
del máximo”. Pero en este caso no seria la figura de sustracción, sino otra en
violación del derecho del padre no conviviente.
Ley 25.746 que crea el registro de personas menores extraviadas: Está a cargo
del Ministerio de Justicia. El registro tendrá como objetivos (dice el texto de la
propia ley)”…centralizar, organizar y entrecruzar la información de todo el país
en una base de datos sobre personas menores de quienes se desconozca el
paradero, así como aquellos que se encuentren en establecimiento de atención,
resguardo, detención o internación en todo los casos en que se desconociesen sus
datos filiatorios o identificatorios y de aquellos menores que fueran localizados”.
El Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos a su vez, deberá
realizar un informe anual con las estadísticas de los casos registrados.
Artículo 146 bis: “Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años,
el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o
persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.”
Sobre dicho artículo se hará hincapie más adelante, pero es muy discutido por la
doctrina el si es aplicable a los progenitores.
Teniendo en cuenta la escasez legislativa nacional, donde no hay solución concreta al
tema, me parece apropiado citar el proyecto de ley para la creación del Programa
Nacional para la prevención de la Sustracción de Menores y su restitución, por Carlos
Raimundi.
Proyecto de Ley para la creación del Programa Nacional para la Prevención de la
Sustracción de Menores y su restitución
Martes, 29 de agosto de 2006
Programa Nacional para la prevención de la sustracción de menores y su restitución.
Art. 1.- Créase el “Programa Nacional para la Prevención de la Sustracción de Menores
y su Restitución”, en la órbita de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia
de
la
Nación.
Art. 2.- El Programa deberá implementarse con representantes del:
-Ministerio
de
Relaciones
Exteriores
-Ministerio del Interior, la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval
Argentina
e
INTERPOL.
-Ministerio
de
Educación
-Ministerio
de
Desarrollo
Social
y
Medio
Ambiente
Art.
3.Objetivos
-Crear una red para proteger a los menores y prevenir la sustracción de los mismos por
9
parte de alguno de sus padres, tutores, guardadores y/o familiares directos.
-Investigar el estado de la cuestión en nuestro país y realizar actividades de promoción
de
sus
actividades
y
objetivos.
-Denunciar toda sustracción de menores por alguno de sus progenitores.
-Brindar asistencia jurídica con equipos legales expertos en la materia y apoyo
psicológico
y
/
o
terapéutico
a
las
personas
afectadas.
-Capacitar y asesorar a los jueces, asesores de menores, consejeros de familia y personal
interdisciplinario
intervinientes
en
estos
casos.
-Ayudar a la revinculación social y la reconstrucción de lazos familiares de los menores
restituidos con el objetivo de asegurar a los mismos la no interrupción del contacto con
el otro progenitor y permitir un ámbito neutral para la relación entre ambos.
-Proponer las reformas legales necesarias y construir y fortalecer vínculos en el ámbito
internacional que promuevan la firma de acuerdos internacionales que faciliten la
prevención
y
restitución
de
los
menores.
-Desarrollar mecanismos de cooperación e investigación con instituciones de seguridad.
-Facilitar el contacto de los padres damnificados con abogados que residan en los países
donde
se
encuentren
sus
hijos.
-Tramitar subsidios ante el Ministerio de Desarrollo Social para la asistencia legal en el
exterior de padres que buscan la restitución de sus hijos / as.
-Difundir la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención de La Haya
sobre aspectos civiles de Sustracción Internacional de Menores junto al Ministerio de
Educación.
Art. 4.- A fin de llevar a cabo el cumplimiento de los objetivos propuestos por este
Programa, se realizarán convenios con Fundaciones y Organizaciones No
Gubernamentales, las que deberán cumplimentar los siguientes requisitos mínimos:
-Compartir
los
objetivos
propuestos
por
este
Programa;
-Contar con Personería Jurídica otorgada por la República Argentina;
-Poseer antecedentes en el desarrollo de actividades relativas a la prevención de la
sustracción
y
la
restitución
de
menores;
-Contar con un mínimo 3 años de antigüedad en dicha actividad;
-Poseer resultados comprobables en la materia que demuestren idoneidad en el tema.
Art. 5.- El control de las actividades desarrolladas en el marco de este Programa estará a
cargo
de
la
Auditoria
General
de
la
Nación.
FUNDAMENTOS
Señor
Presidente:
El problema de la obstrucción del ejercicio de los derechos del padre o la madre de un
menor, originado en la sustracción del mismo por parte de alguno de sus progenitores,
también denominado “secuestros parentales” son de discutible aceptación como acto
delictivo
en
la
legislación
de
nuestros
países.
La Convención sobre Derechos del Niño ha logrado transformar al niño en actor, y no
sujeto pasivo, siendo de indubitable trascendencia lo dispuesto por su artículo 3, inciso
2do., en cuanto implícitamente se le reconocen “derechos”: Los Estados partes tomaron
10
el compromiso de “asegurar al niño la protección y el cuidado necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres…”
Conculcar esos derechos significa avasallar la libertad del niño, y ello surge claramente
de las disposiciones de la Convención: libertad de expresión, que incluye la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de todo tipo (artículo 13), libertad de
pensamiento, conciencia y religión (artículo 14) por ejemplo, y básicamente la
prohibición de que pueda ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (artículo 16). Por último, la
Convención pone en cabeza de los padres del niño la responsabilidad primordial de su
crianza
y
desarrollo
(artículo
18).
En el mismo sentido se pronuncian la Convención sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980; la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores del 15 de julio de 1989; El
Plan de Acción de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en Santiago,
Chile, el 19 de abril de 1998; La Resolución CD/RES. 10 (73-R/98) “Secuestro de niñas
y niños por parte de uno de sus padres”, aprobada por la 73ª. Reunión del Consejo
Directivo del Instituto Interamericano del Niño (IIN), el 24 de octubre de 1998; la
Resolución CD/RES. 11 (73-R/98) “Inclusión de los temas de Infancia en la agenda
hemisférica”; la Resolución CD/RES. 06 (74-R/99) “Fortalecimiento de la Cooperación
Interamericana para evitar situaciones de ‘Sustracción Internacional de Menores por
parte de uno de sus Padres’, aprobada por la 74ª. Reunión del Consejo Directivo del
Instituto Interamericano del Niño (IIN), en septiembre de 1999; la resolución AG/RES.
1691 (XXIX-O/99) “Sustracción Internacional de menores por parte de uno de sus
padres”, aprobada por el XXIX Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General
y la resolución AG/RES. 1667 (XXIX)-O/99) “Inclusión de los temas de la Infancia en
la agenda hemisférica”, aprobada por el XXIX Período Ordinario de Sesiones de la
Asamblea
General.
Por todo ello resulta imprescindible la clarificación del tema dentro de nuestra
legislación, ya que son muchos los casos de sustracción que afectan a nuestra sociedad.
La función tutelar del Estado sobre los menores exige un compromiso indelegable en lo
que se refiere a garantizar sus derechos, crear los instrumentos de prevención y
restitución de los mismos y a brindar junto asesoramiento jurídico, psicológico y de
orientación
y
contención
de
los
afectados
por
el
caso.
La globalización y apertura de fronteras, la multiplicación de matrimonios y parejas
interculturales, la dificultad en las tramitaciones judiciales y la existencia de niños
atrapados en regímenes jurídicos no compatibles entre los diferentes Estados, que no
comparten principios legales ni acuerdos internacionales, son algunas de las causas que
originan y a la vez dificultan la solución de estas cuestiones.
Asimismo la ausencia de Organismos estatales y no gubernamentales que brinden
asesoramiento jurídico, que permitan la revinculación familiar e informen y prevengan a
la sociedad de las consecuencias de estas cuestiones, requiere un compromiso mayor del
Estado y la sociedad civil en la búsqueda de herramientas para la restitución y para la
reconstrucción del contacto del niño con el padre o madre del que ha sido separado. Por
ello, la implementación del Programa deberá tener en cuenta a las Fundaciones y
11
Organizaciones no Gubernamentales que estén trabajando en estas cuestiones para
potenciar sus capacidades y aumentar la eficacia en la búsqueda de resultados
satisfactorios.
Por todo lo expuesto, ponemos en consideración de esta Honorable Cámara el presente
Proyecto de Ley de Creación del Programa Nacional para la Prevención de la
Sustracción
de
Menores
y
su
Restitución.
CARLOS RAIMUNDI
12
CAPÍTULO 3
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
Existen diferentes Convenciones internacionales que son aplicables a la sustracción de
menores, vamos a describir que tipo de protección se dá y que aspectos abarca cada una,
en principio haciendo hincapie en las que representan un pilar en el tema hasta llegar a
las que sirven de complemento o auxilio para la protección de los menores.
CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES DE LA HAYA DE 1980:
El objeto del convenio es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de
custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados
contratantes.
Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante
la restitución inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los
individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una
decisión judicial que los favorezca.
Tiene un objeto ejecutivo, que es garantizar la pronta restitución y un objeto preventivo,
que es velar por el derecho de custodia y visitas vigente en uno de los Estados parte para
que se cumpla en el otro Estado parte.
La finalidad primordial es el interés superior del niño, el cuál en el marco de este
instrumento consiste en la pronta restitución a su residencia habitual.
Este principio sólo puede ser desvirtuado por la aplicación de alguna de las excepciones
previstas en el artículo 13, que deben ser interpretadas restrictivamente, ellas son:
 La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona
del menor, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en
que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el
traslado o retención
 Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable.
 La autoridad administrativa o judicial podrá negarse a ordenar la restitución del
menor si comprueba que el mismo se opone a su restitución, cuando el menor
haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener
en cuenta sus opiniones.
 El artículo 20 dice: “La restitución del menor conforme a lo dispuesto por el
artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales
del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales.
Con respecto a su ámbito de aplicación, se aplica a todo menor de 16 años que haya
tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la
13
infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el
traslado o retención ilícita.
El factor tiempo es de suma importancia, las autoridades deben actuar con la mayor
celeridad posible a fin de evitar el arraigo del menor en el país al cuál fue trasladado o
retenido. Es por ello que el artículo 11 establece que si la autoridad judicial o
administrativa no toma una decisión en el plazo de seis semanas, se podrán pedir
explicaciones sobre las razones de la demora. Para lograr mayor celeridad y eficacia
cada Estado parte deberá designar una autoridad central, en cargada de las obligaciones
que impone el convenio. Las cuales deberán tomar todas las medidas para:
 Localizar a los menores trasladados o retenidos de manera ilícita
 Prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las
partes interesadas, para lo cuál adoptarán o harán que se adopten medidas
provisionales
 Garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable
 Intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima
conveniente
 Facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la
aplicación del convenio
 Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con
el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se
organice o ejerza de manera efectiva el derecho de visita
 Conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica,
incluida la participación de un abogado
 Mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente convenio y
eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha
aplicación.
Los objetivos que plantea la convención, la manera en que estos están formulados y su
amplio número de ratificaciones, hacen que, aún cuando este convenio no es el único en
esta materia, si es cada vez más conocido y el más utilizado en la práctica.
En palabras de Espinar Vicente, “la finalidad primordial del convenio se encuentra en
proteger al menor de los efectos negativos que pueden derivarse de un cambio
injustificado del entorno habitual en el que este está desarrollando su personalidad. La
alteración del lugar de residencia no favorece al niño cuando supone un cambio de
entorno familiar y social en el que está estabilizado, de forma que, en principio, el
menor no debería salir de ese entorno sin causas justificadas, Solo debe permitirse el
cambio cuando quede garantizado que éste favorece a su interés superior.”1
Base de datos sobre la sustracción internacional de niños: La sustracción parental
internacional es un problema global que afecta a miles de niños cada año. Esta
convención es el principal instrumento internacional para proteger a los niños de los
dañinos efectos de los traslados y retenciones ilícitas.
En el año 2000, con el fin de promover un entendimiento mutuo, la interpretación
consistente y con ello el funcionamiento efectivo del convenio de 1980, la Oficina
Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, creó la
base de datos sobre sustracción internacional de niños (INCADAT). La base de datos
1
J.M. Espinar Vicente, comentario a la sentencia 604/1998 de la Sala I del Tribunal Supremo (Madrid,
España). Recurso en interés de ley. Sustracción Internacional de menores: Interpretación del artículo 16
del Convenio de La Haya de 1980.
14
permite acceder a decisiones destacadas sobre el convenio de 1980, así como también
otras decisiones relevantes sobre sustracción.
INCADAT comprende sumarios de decisiones que permiten hacer búsquedas, enlaces a
los textos completos de las sentencias y un compendio de análisis jurídico en inglés,
francés y español. INCADAT se actualiza en forma permanente, y es utilizada
constantemente por jueces, autoridades centrales, abogados, investigadores y otras
personas interesadas en esta rama del derecho de tan rápido desarrollo.
Existe también la base de datos estadísticos sobre la sustracción internacional
(INCASTAT), que es consultada constantemente como actualizada con los datos
estadísticos sobre sustracción que pasan por dicho convenio.
Autoridad central de convenio en Argentina: Las autoridades centrales actúan como
autoridad requirente o requerida.
Su actuación como autoridad requirente, tiene lugar cuando ésta remite la solicitud de
restitución o visitas a la autoridad central del país al cual ha sido trasladado o retenido el
menor.
Actúa como autoridad requerida cuando recibe la petición de restitución o visitas de un
menor que se encuentra en su territorio. En este caso, deberá localizar al menor, adoptar
medidas provisionales, promover la restitución voluntaria o iniciar un procedimiento
judicial o administrativo con el objeto de conseguir la restitución del menor, ya sea
directamente o a través de un abogado designado por el solicitante.
La República Argentina ha designado Autoridad central de aplicación del Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a la Dirección de
Asistencia jurídica Internacional- Dirección General de asuntos jurídicos- del Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES DE 1989
Se desarrollará un resumen de la convención con sus puntos más relevantes.
En principio tiene como fundamento la cooperación internacional, y gira en torno al
derecho de custodia y al concepto de residencia habitual que denota el arraigo de una
persona a un territorio y contexto humano. Siempre ponderando el interés superior del
menor frente a las alteraciones sufridas.
La convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan
residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente en
otro Estado parte o retenidos ilegalmente, así como también hacer respetar el ejercicio
del derecho de visita y de custodia o guarda por parte de sus titulares.
La convención se aplica a todo menor de 16 años. Son legitimados activos los padres,
tutores o guardadores o cualquier institución inmediatamente antes de ocurrir el hecho.
A su vez son competentes para recibir la solicitud de restitución de menores, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado parte donde el menor tuviere su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, sólo cuando existan
razones de urgencia se podrá presentar la solicitud ante autoridades del Estado donde el
menor se encontrare.
Establece también, la obligación de los Estados parte de designar una autoridad central,
las cuales cooperarán entre sí para garantizar la restitución inmediata.
Los titulares del procedimiento podrán ejercitarlo a través de exhorto o carta rogatoria,
mediante solicitud de la autoridad central, directamente o por la vía diplomática o
consular.
15
El Estado donde se encuentra el menor, tomará todas las medidas adecuadas para la
devolución voluntaria del menor, si ello no fuere posible, tomarán conocimiento
personal del menor asegurando su custodia y guarda provisional, si fuere procedente
dispondrán inmediatamente su restitución.
El Estado requerido podrá no restituir al menor cuando los titulares de la solicitud no
ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o retención o hubieran
prestado su consentimiento para ello. También cuando existiere un riesgo grave de que
la restitución del menor pudiera exponerle a un peligro físico o psíquico. O cuando la
edad o madurez del menor lo ameriten y justificasen tomar en cuenta su opinión y éste
se negare.
En el plazo de cuarenta y cinco días de recibida la resolución de entrega por el Estado
requirente, si no se toman las medidas para hacer efectivo el traslado del menor, queda
sin efecto la restitución ordenada y las providencias adoptadas. Los gastos están a cargo
del actor, si este careciere de recursos el Estado requirente podrá facilitar los gastos de
traslado.
El plazo para instaurar los procedimientos de esta convención es de un año, sin perjuicio
de que, pasado dicho plazo la autoridad requerida, cuando lo justifiquen las
circunstancias del caso, permita el acceso a dicha solicitud.
La restitución del menor de acuerdo a la convención, no hace al fondo de la cuestión ni
implica prejuzgamiento sobre la custodia o guarda definitiva.
Los Estados parte donde el menor tenga residencia habitual se podrá requerir del otro
Estado parte (por medio de la autoridad central, autoridades judiciales o administrativas)
la localización del mismo en su territorio, si dentro de los 60 días de localizado el menor
el Estado requirente no solicitare la restitución, las medidas adoptadas podrán quedar
sin efecto.
La convención, no será obstáculo para ordenar la restitución inmediata cuando el
traslado o retención constituya delito.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE
MENORES DE 1994
Constituyendo este instrumento un pilar fundamental para esta problemática universal,
me remitiré a ella, al tratar el tema sobre el aspecto penal de la sustracción.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO 1989 Y SU PROTOCOLO
FACULTATIVO RELATIVO A LA VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCIÓN
INFANTIL Y LA UTILIZACIÓN DE NIÑOS EN LA PORNOGRAFIA:
También remitiré a ellos al tratar los aspectos penales de la problemática.
CONVENIO SOBRE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA
REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY DE
1981:
El procedimiento previsto en el convenio bilateral, persigue garantizar el inmediato
reestablecimiento del orden jurídico cuando éste se hubiere visto quebrantado por la
presencia indebida del menor en el territorio del otro Estado parte.
La trascendencia de los problemas que surgen de los hechos que motivaron la
celebración del convenio exige adoptar trámites expeditivos y ágiles a fin de dar pronta
16
solución a cuestiones de profundo contenido humano, que no admiten, por su particular
naturaleza, dilaciones impuestas por trámites innecesarios.
A continuación se detallaran los artículos más importantes de dicho convenio.
Las personas legitimadas para ejercer la acción serán los padres, tutores o guardadores
del menor y el juez competente para entender en el reclamo el del Estado donde este
tenga su residencia habitual.
Articulo 1: “El presente convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de
menores que, indebidamente se encuentran fuera del Estado de su residencia habitual y
en el territorio de otro Estado parte”.
Articulo 2: “La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte será
considerada indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho
que, sobre él o a su respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores”.
Articulo 6: “La solicitud de restitución deberá acreditar:
1. Legitimación procesal del actor.
2. Fundamento de la competencia del exhortante.
3. Fecha en que se entablo la acción.
Asimismo deberán suministrarse datos sobre la ubicación del menor en el Estado
requerido”.
Articulo 7: “El juez exhortado, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos
exigidos por el articulo 6, de inmediato y sin mas trámite tomara conocimiento de visu,
del menor, adoptara las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional en las
condiciones que aconsejen las circunstancias y dispondrá, sin demora, la restitución del
menor, pudiendo únicamente retardar la entrega en los casos en que ello signifique un
grave riesgo para su salud”.
Articulo 8: “Con carácter de excepción y en los casos en que el juez lo entienda
necesario, hasta el quinto día desde que tomare conocimiento otra vez de visu del
menor, podrá admitir la presentación de éste o de quién controvierta la procedencia de
la restitución exhortada, solo cuando el derecho en que se funde la oposición se
justificare con la agregación de prueba documental.
El juez exhortado, si considerare atendible el derecho invocado, en el plazo de los tres
días siguientes, lo comunicara al juez exhortante, acompañando la copia integra de la
oposición deducida y de la documentación pertinente.
En el caso de reiterarse el exhorto de restitución, el juez exhortado deberá ordenar sin
demora, la entrega del menor.
Si dentro del plazo de sesenta días corridos desde que fuere transmitida la comunicación
de oposición por el Ministerio de Justicia del Estado requerido, no se recibiere exhorto
reiterando la solicitud de restitución, el juez exhortado ordenara sin más tramite el
levantamiento de las medidas dispuestas”.
Articulo 9: “Si dentro del plazo de cuarenta y cinco días corridos desde que se
comunicare al Ministerio de Justicia del Estado requirente la resolución por la cual se
dispone la entrega, en juez exhortante no arbitrare las medidas necesarias para hacer
efectivo el traslado del menor, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las medidas
adoptadas.
Los gastos que demande este traslado, estarán a cargo de quien ejerza la acción”.
17
Articulo 10: “No se dará curso a las acciones previstas en este convenio cuando ellas
fueren entabladas luego de trascurrido en el plazo de un año a partir de la fecha en que
el menor se encontrare indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual…”
Articulo 11: “El pedido o la entrega del menor no importara prejuzgamiento sobre la
determinación definitiva de su guarda”.
Articulo 13: “Las autoridades competentes de un Estado parte que tuvieran
conocimiento que en su jurisdicción se encuentra un menor indebidamente fuera de su
residencia habitual deberás adoptar de inmediato todas las medidas convincentes para
asegurar su salud física y moral y evitar su ocultamiento o traslado a otra
jurisdicción…”
Articulo 14: “Las medidas adoptadas en virtud del articulo anterior podrán quedar sin
efecto sino se solicitare la restitución del menor dentro del plazo de sesenta días
corridos, contados a partir de que se comunicare la localización…”
Articulo 17: “La tramitación de los exhortos contemplados en el presente convenio y las
medidas a que dieren lugar. Serán recíprocamente gratuitas.
Si el interesado en la ejecución del exhorto a designado un apoderado en el foro
requerido, los gastos y honorarios que ocasionare el ejercicio del poder que otorgó no
estarán a cargo de los Estados parte”.
TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, ofrecen un marco jurídico a nivel
internacional entre los Estados signatarios (entre ellos Argentina), que a pesar del paso
del tiempo y su antigüedad siguen siendo muy prácticos ya que abarcan diferentes
ramas del derecho internacional como por ejemplo civil, comercial, penal, procesal,
navegación, propiedad literaria, propiedad intelectual (no ratificado por Argentina)
etcétera.
Dentro de los tratados de derecho civil encontramos disposiciones de interés para el
tema, por ejemplo al ejercicio de la patria potestad (rigiéndose en el tratado de 1889 por
la ley del lugar en que se ejercita y en el de 1940 por la ley de domicilio de quién la
ejercita), la tutela y curatela (rigiendo para su discernimiento la ley del domicilio de los
incapaces en ambos tratados y en lo que concierne a su ejercicio, la ley del lugar del
domicilio de los incapaces en el de 1940 y en el de 1889 la ley del lugar donde fue
discernido el cargo).
Con respecto a las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del
lugar en que residen los cónyuges, padre de familia, tutores y curadores, ambos tratados.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE 1983
GENERALES
DE
Dicha convención establece una suerte de pautas concernientes a la aplicación de
derecho internacional, las cuales deben ser respetadas entre los Estados parte como
forma de proceder ante las situaciones que puedan plantearse entre ellos.
18
Dispone que en defecto de norma internacional, los Estados van a aplicar las reglas de
conflicto de su derecho interno.
Los jueces y autoridades de los Estados parte, están obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable.
Los Estados parte pueden no aplicar una ley declarada aplicable por una convención de
derecho internacional privado cuando la considere manifiestamente contraria a los
principios de su orden público. Tampoco se aplicará cuando se haya evadido
artificiosamente los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte.
Las situaciones jurídicas creadas en un Estado parte, van a ser reconocidas en los demás
Estados cuando no sean contrarias a los principios de su orden público.
Las diversas leyes que puedan ser aplicadas, lo serán armónicamente. Las dificultades
que puedan producirse por aplicación simultánea, van a ser resueltas teniendo en cuenta
la equidad y su aplicación al caso concreto.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA
CAUTELARES
SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS
Tiene como uno de sus objetivos el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar
la seguridad de las personas, tales como custodia de hijos menores o alimentos
provisionales.
Con respecto a la custodia de menores establece por ejemplo que el juez o tribunal del
Estado requerido podrá limitar, con alcance estrictamente territorial, los efectos de la
medida a la espera de lo que resuelva en definitiva el juez del proceso principal.
19
CAPÍTULO 4
ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN. CASOS
DE SUSTRACCIÓN
Para relacionarnos y entender la dimensión de los casos de sustracción internacional de
menores en el mundo actual, es importante conocer la cantidad de casos existentes que
se relacionan con las convenciones adoptadas, como así también las posturas y
decisiones adoptadas por los jueces en base a la legislación internacional tanto de
argentina como otros países, para ello se desarrollará una serie de datos estadísticos de
utilidad, como así también fallos jurisprudenciales sobre sustracción internacional, para
ampliar el panorama.
Análisis General de las peticiones de retorno y visitas enviadas y recibidas por nuestro
país
La República Argentina es signataria de dos convenios multilaterales en materia de
restitución internacional de menores. El Convenio de La Haya de 1980 sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores y la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
A continuación se verán estadísticas relativas a ambos convenios de casos tramitados
ante la Autoridad Central (Dirección de Asistencia Jurídica Internacional-Dirección
General de Asuntos Jurídicos-Del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto), los cuales ascienden al número de 844 de restitución y visitas
internacionales, entre los años 1999 a 2007.
Convención sobre
los aspectos
civiles de la
sustracción
internacional de
27,25%
72,75%
Convención
interamericana
sobre restitución
internacional de
menores
20
En el grafico anterior se puede ver la notoria diferencia que existe en número de casos
entre ambas convenciones, siendo la más utilizada la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980.
Tramitaciones a través del Convenio de La Haya
Han tramitado a través de dicho convenio entre los años 1999 a 2007 un total de 614
casos. De los cuales el 75.90% se trató de restituciones internacionales, tanto entrantes
como salientes, en tanto solo el 24.10% se trató de solicitudes de visitas internacionales.
100
80
7
60
8
40
12
20
22
6
51
32
37
20
67
47
61
63
56
21
15
41
48
visitas
Restitución
20
07
6
20
0
20
04
20
05
20
03
20
02
1
20
0
0
20
0
19
9
9
0
Tramitaciones a través de la Convención Interamericana sobre restitución internacional
de menores
Entre los años 2001 a 2007 han tramitado 230 casos. De ellos el 90.87% fueron
restituciones internacionales, tanto entrantes como salientes, en tanto solo el 9.13% se
trató de solicitudes de visitas internacionales.
60
55
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
4
6
4
0
36
6
2
27
30
2005
2006
50
45
20
Visitas
0
2001
2002
2003
2004
2007
Restitución
21
Resultados de la tramitación de los casos iniciados a través del Convenio de La Haya
Los resultados se presentan sobre un total de 210 casos iniciados entre los años 2005 a
2007, a través del Convenio de La Haya.
Decisión judicial ordenando el retorno del niño
Retorno voluntario
Solicitudes rechazadas
Visitas acordadas voluntariamente
Visitas ordenadas judiciealmente
Visitas rechazadas judicialmente
Procedimientos pendientes
Procedimientos desistidos
13,33%
14,29%
12,86%
7,62%
1,43%
36,67%
2,38%
3,81%
Resultados de la tramitación de los casos iniciados a través de la Convención
interamericana sobre restitución
El número de los casos iniciados por dicha convención es de 119 entre los años 2005 a
2007 arrojando los siguientes resultados.
12,71%
Acuerdo de partes en la
restitución del niño
16,95%
Decisiones judiciales ordenando
la restitución delniño
16,10%
40,68%
1,69%
Restituciones rechazadas
Visitas acordadas
voluntariam ente
Visitas ordenadas judicialm ente
1,69%
3,39%
Procedimientos pendientes
Procedimientos desistidos
22
Los datos estadísticos fueron proporcionados por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina, resultados
publicados en www.menores.gov.ar.
Fallos jurisprudenciales sobre sustracción internacional

Caso “D.W.” Sentencia de la Corte Suprema de la Nación. Régimen de
tenencias y visitas en Canadá.
El 3 de diciembre de 1985, E.M.W. contrajo matrimonio con M.G.O. en la Ciudad
de Buenos Aires y arribaron a Canadá en marzo de 1986. Su única hija, D, nació en
Guelph, provincia de Ontario, Canadá, el 6 de febrero de 1990.
La menor vivía junto a sus padres en una residencia universitaria para estudiantes
casados, y asistía al jardín de infantes en su país natal.
El señor W. gozaba en Canadá de la residencia propia de su condición de estudiante,
la que fue renovada periódicamente durante ocho años, trabajando asimismo en la
universidad hasta el presente.
El 11 de diciembre de 1993, la señora M.G.O., decide (consentida por su esposo)
regresar a Buenos Aires junto a su hija, con el fin de “pasar las fiestas” con sus
familiares, estando previsto el retorno de ambas para el 22 de enero de 1994.
El 6 de enero de 1994, el señor W. toma conocimiento de la decisión de la madre de
no regresar a Canadá y de permanecer con la menor en la República Argentina.
En febrero de 1994, el señor W., solicita asistencia de la “autoridad central”
correspondiente a la provincia de Ontario, Canadá, a efectos de reclamar la
restitución de la niña, en los términos de la Convención de La Haya de 1980.
El 7 de marzo de 1994, se dicta una decisión judicial en la corte de Ontario,
atribuyendo la custodia al padre de D.
El 14 de marzo de 1994, la Cancillería Argentina recibe fax de la autoridad central
canadiense, remitiendo la petición de restitución de la menor D.W., de acuerdo a lo
estipulado en la Convención de La Haya.
El 17 de marzo de 1994, la Cancillería argentina da conocimiento a INTERPOL,
para que confirmara la localización de la menor en el domicilio suministrado por la
autoridad central canadiense y solicita a esta última el envío de los originales para
iniciar las acciones judiciales pertinentes.
El 21 de marzo de 1994, la autoridad central de la República Argentina presenta el
pedido de restitución ante el juez local, quedando radicado la causa ante el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº26, a cargo de la doctora Norma Abou
Assali de Rodríguez.
El 22 de marzo de 1994 se comunica tal radicación a INTERPOL y a la autoridad
central canadiense.
En noviembre de 1994, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº26
dicta resolución ordenando la restitución de la menor D.W. a Canadá. El 1 de marzo
de 1995, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G. dicta sentencia
confirmando la sentencia de primera instancia y hace lugar al pedido de restitución
de la niña instado por su padre, el señor E.W.
Contra dicha decisión, la madre de la menor interpone un recurso extraordinario,
cuya denegación dio origen a la queja resuelta en la instancia extraordinaria.
23
El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace lugar a la
queja, declara formalmente admisible el recurso extraordinario y confirma la
sentencia apelada exhortando a la apelante a “colaborar en la etapa de ejecución de
sentencia a efectos de evitar a la menor una experiencia aún más conflictiva”.
El 2 de julio de 1995, los padres de D. acuerdan en Guelph, Canadá, lugar de
residencia de la menor, un régimen provisorio de visitas hasta el inicio del juicio que
tuvo lugar el 22 de enero de 1996.
El 3 de febrero de 1996, la justicia canadiense resuelve en primera instancia que “D.
deberá permanecer ocho meses del año con su madre en la Argentina y los otros
cuatro meses con su padre en Canadá o donde él viva”, siendo el fallo apelado por el
señor E.W., el 16 de febrero de 1996.
Excedería nuestro trabajo detenernos en el análisis del juicio de tenencia que se
desarrolla en Ontario, Canadá.
 Caso Iglesias Gil c. España.
Aquí se declaró la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, condenando al reino de España a pagar una indemnización por daño
moral, de veinte mil euros, más otros catorce mil por gastos y costas procesales. El
fallo se funda para considerar violado el artículo 8.1 del Convenio Europeo (“Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar…”) en la insuficiencia
de la ley española en materia de secuestro de menores, subsanada ya con la
modificación del Código Penal y Civil sobre sustracción de menores (problemática
de la que hablaremos al tratar el tema de la tipificación de la sustracción como delito
penal).
No se adoptaron las medidas necesarias y suficientes para hacer respetar el derecho
de la Sra. Iglesias Gil y su hijo, desconociendo de esta forma el derecho al respeto
de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del convenio.
Los hechos derivan del nacimiento del menor A.U.I. en 1995, tras una ruptura
matrimonial en 1994, mediante divorcio, de la actora, María Iglesias Gil y Alejandro
Urcera.
Tras el divorcio, el Juez de Familia de Vigo, por auto de 20 de diciembre de 1996,
concedió a la madre, María Antonia, el derecho de custodia del menor, con derecho
de visita al padre.
En 1997, el padre, aprovechando el ejercicio del derecho de visita a su hijo, se llevó
al menor, secuestrándolo, saliendo ambos del territorio español. Tras hacer tránsitos
en Francia y Bélgica, volaron hacia EE.UU.
La recurrente formuló querella criminal ante el Juez de de Instrucción Nº5 de Vigo
por sustracción de menor. Entre las medidas cautelares pedidas, la más relevante,
fue la de dictar una orden internacional de búsqueda y captura contra A.U.A.,
extremo que fue denegado por auto de 29 de mayo de 1997, por no haberse
acreditado que se esté en presencia de tipos penales incluibles, bajo los delitos de
coacción y amenazas. Tampoco se consideró probado el delito de desobediencia
judicial, por incumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juez de
Familia de Vigo.
Por otro lado, exigir un Standard de protección para el ejercicio del derecho de
protección a la vida familiar. Lo que dejó por sentado la insuficiencia de la ley
española.
 R,H.S.s Restitución de Menor
Juzgado Civil y Comercial Nº2 Tandil. Causa Nº 50.264 de 2006.
24
Responde al pedido de restitución de una menor, haciendo lugar al mismo; dicta
sentencia en el marco de La Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores incorporada al ordenamiento Argentino por ley 25.358 por
ser dicha fuente convencional internacional de aplicación al caso, toda vez que la
rogatoria provenía de la Autoridad competente de la República Oriental del
Uruguay, país también ratificante del documento.
El supuesto presenta a un padre que requiere desde Uruguay la restitución de su hija,
al no haber consentido el traslado de la misma, siendo trasladada por su madre a la
ciudad de Tandil, Argentina.
La jueza Uruguaya dicta sentencia ordenando la restitución. Se trataba de una unión
de hecho y al no existir atribución jurisdiccional de la menor, de uno o de otro
progenitor, se evidencia el derecho de contacto entre padres e hijos que permita la
continuidad del vínculo filial.
La madre de la niña T.C., deduce frente a la sentencia de Primera Instancia que hace
lugar al pedido de restitución, oposiciones entre las cuales se presentan: La carencia
del ejercicio pleno por parte del progenitor del derecho de custodia. La nulidad del
proceso argentino por omisión dentro del proceso uruguayo de haber escuchado a la
menor.
Tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara de resolución de la faz recursiva
e incluso el asesor de menores, observaron la manifiesta improcedencia de la
petición.
La Cámara enfatiza en que no existe norma alguna que imponga el requisito de la
audiencia previa del menor ante el juez exhortante, además de ello era impracticable
porque la niña se encontraba en Argentina al instarse el trámite de requerimiento.
Siendo además, su presentación, totalmente extemporánea.
El interrogante planteado es, ¿qué perjuicio sufrió la niña al no ser escuchada en
Uruguay?, y la conclusión es “ninguno”. No hay mayor perjuicio que el de la
sustracción de la sustracción misma.
Medidas a tomar en caso de sustracción
Es importante saber y tener en cuenta, que se debe hacer en caso de que un hijo sea
victima de sustracción, ya que como se ha visto, el factor tiempo es fundamental.
Las primeras horas: Son esenciales. Vaya a la Delegación de Migraciones más
cercana a su domicilio para prohibir la salida del niño de Argentina. Ir con la
partida de nacimiento y si es posible el acta de matrimonio de los padres, copias de
los documentos de identidad de los progenitores y del niño. Avisar si tiene pasaporte
o documento de otra nacionalidad además de la argentina.
Hacer la denuncia en la Policía, para tratar de ubicar a los menores si es que no han
salido aún del país para tomar medidas urgentes y evitar su salida.
Tener en cuenta que cualquier adulto puede sacar a un menor a otro país por puestos
fronterizos con escaso control o nulo, o bien por lugares no autorizados. O sea que
el impedimento de salida del país en Migraciones lo bloqueará en los aeropuertos y
pasos fronterizos importantes con seguridad. El resto es incierto.
Nada ni nadie puede garantizar que su hijo será restituido: La experiencia dice que
cada vez que un menor cruza una frontera, sale de nuestro marco normativo, de lo
que conocemos, de lo que creemos que debe ser. El futuro de lo que pueda pasar
cruzando esa línea de frontera, es totalmente incierto. Todo dependerá del estado
donde quede el niño, del tiempo en lograr su búsqueda, de las leyes aplicables, de la
representación legal que se haya tomado y en definitiva de un juez en donde se
25
encuentra el menor que terminará decidiendo sobre el mismo. Por ello es
fundamental tomar las decisiones jurídicas adecuadas lo más urgentemente posible,
para evitar perder todo contacto con el hijo.
Si nos preguntáramos cuál es el fin que persigue quién realiza un acto de los
enumerados en el artículo 3 de La Convención de La Haya (“El traslado o retención
del menor se considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un
derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una
institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el
Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o retención y, cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o
conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de
no haberse producido dicho traslado o retención…”), seguramente encontraremos la
respuesta en las reflexiones de la profesora Elisa Pérez-Vera, quién señala, “que la
persona que sustrae al menor (o que es responsable de su sustracción, cuando el acto
es cometido por un tercero) espera obtener un derecho de guarda de las autoridades
del país al cuál es llevado el niño. El problema atañe a la persona que, en términos
generales, pertenece al circulo familiar del niño: en la mayoría de los casos, esa
persona es la madre o el padre”, agrega además que, “frecuentemente la persona que
retiene al menor trata de obtener una fallo judicial o administrativo en el país que ha
buscado refugio, a fin de legalizar la situación concreta que ha provocado. Sin
embargo, si tiene dudas acerca del camino que tomará el fallo, es probable que opte
por la falta de acción, dejando que la parte despojada tome la iniciativa. Pero,
aunque esta última actúe rápidamente, es decir, logre evitar que se consolide, por el
transcurso del tiempo, la situación provocada por la sustracción del menor, el
secuestrador tendrá ventajas, dado que fue el quién eligió el foro en que la causa ha
de juzgarse; un foro que, en principio, considera más favorable a su propio
reclamo”.
26
CAPÍTULO 5
ASPECTO PENAL DE LA SUSTRACCIÓN
Específicamente, el tráfico internacional de menores, es de particular gravedad, por
que los delincuentes aprovechan la vulnerabilidad de niños y niñas utilizándolos
como meras “mercancías”, separándolos ilegalmente de su familia y del país de
origen o residencia, y abusando de los mismos para conseguir ganancias y
dividendos ilícitos, sea que estos tengan como objeto, por ejemplo, una adopción
ilegal, o los casos más graves de prostitución; pornografía cibernética; explotación a
través del trabajo infantil; incursión de los menores en actividades ilegales como el
transporte y venta de drogas; y el transplante de órganos, entre otros delitos.
Frente a esta problemática de situaciones violatorias de los Derechos Humanos de
los menores y, en general, para amparar y proteger a la niñez se han desarrollado
distintos esfuerzos, tanto a nivel universal como regional. Entre ellos, cabe destacar
la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1959” y
luego en 1989, la aprobación de la “Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño”. Este instrumento esta prácticamente ratificado universalmente
(más de 190 Estados parte), establece que el tráfico de menores para cualquier
propósito y en cualquier forma y modalidad, está explícitamente prohibido. Por otra
parte esta convención, hace un llamado a los Estados para que adopten medidas para
luchar contra los traslados y retenciones ilícitas de menores fuera del país de su
residencia habitual, así como para establecer las medidas de carácter nacional,
bilateral o multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro y la venta o
trata de niños para ser utilizados en cualquier medio o fin. Estas medidas para ser
efectivas suponen diversas reformas legales a nivel interno, modernización y
efectividad en el cumplimiento de la ley; programas de rehabilitación y
reintegración social para las victimas afectadas por estos crímenes entre otras
disposiciones.
La Convención de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, tiene su ámbito de aplicación restringido y no está
relacionado propiamente con el tráfico y sustracción de menores como actividad
delictiva organizada. Es por ello que han sido necesarios nuevos desarrollos en
relación específicamente a la actividad delictiva del tráfico de menores.
La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, es pionera
ya que ninguna otra anteriormente había tratado un tema en forma tan específica,
incluyendo los aspectos civiles y penales del tráfico.
Dicha convención, en principio establece la protección del interés superior del
menor, a través de una cooperación jurídica entre los Estados parte para asegurar la
pronta restitución del menor víctima de tráfico internacional.
Tiene como ámbito de aplicación, los menores de 18 años que residan o se
encuentren en un Estado parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico
internacional contra dicho menor.
A su vez, regula los aspectos civiles de la sustracción cuando no estén previstos por
otras convenciones.
Cada Estado parte debe designar una autoridad central para llevar a cabo dicha
27
convención. Se establece la confidencialidad de los procedimientos para procurar el
interés del menor.
Con respecto a los aspectos penales, los Estados parte se comprometen a:
 Adoptar medidas eficaces, conforme a su derecho interno, para sancionar
severamente el tráfico internacional de menores.
 Prestarse asistencia mutua por parte de las autoridades centrales, como así
también establecer mecanismos de intercambio de información (en todos los
aspectos), disponer las medidas necesarias para remover los obstáculos que se
puedan presentar para la aplicación de la convención.
Por otra parte, fija la competencia para conocer en los delitos relativos al tráfico
internacional de menores:
a) El Estado parte donde tuvo lugar la conducta ilícita
b) El Estado parte de residencia habitual del menor
c) El Estado parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no
fuere extraditado
d) El Estado parte en el que se hallare el menor victima de dicho tráfico
Es importante, en relación a la extradición lo que establece el artículo 10:”Si uno de
los Estados parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe la
solicitud de extradición proveniente de un Estado parte con el cuál no ha celebrado
tratado, o en caso de haberlo no lo contemple entre los delitos extraditables, podrá
considerar la presente convención como la base jurídica necesaria para concederla
en caso de tráfico internacional de menores.
Asimismo, los Estados parte que no supeditan la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán el tráfico internacional de menores como causal de extradición
entre ellos.
Cuando no exista tratado de extradición, esta estará sujeta a las demás condiciones
exigibles por el derecho interno del Estado requerido”.
Todas las acciones del capítulo de los aspectos penales, no van a impedir que un
Estado parte donde se encuentre el menor ordene su restitución inmediata al Estado
de su residencia habitual, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor.
En lo que se refiere a los aspectos civiles, establece que en la solicitud de
localización y restitución serán competentes las autoridades del Estado de la
residencia habitual del menor. A opción de los reclamantes, las autoridades del
Estado parte donde se encontrare o donde se presuma. En caso de urgencia ante las
autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
Será innecesario para dichas solicitudes el requisito de legalización u otras
formalidades.
Los Estados parte donde en su territorio constaten la presencia de una victima de
tráfico, deberán tomar las medidas necesarias para su protección, incluso las de
carácter preventivo y que impidan el traslado a otro Estado.
La autoridad competente puede ordenar que los responsables del tráfico paguen los
gastos y costas de la localización y restitución, cuando hayan sido parte del
procedimiento. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para lograr la
gratuidad de los procedimientos de restitución del menor.
Finalmente la convención dice que nada de lo contenido en ella se interpretará en el
sentido de restringir las practicas más favorables que entre sí pudieran observar las
autoridades competentes, de los Estados parte, para los propósitos tratados en ella.
Ni tampoco debe interpretarse restrictivo de otros tratados bilaterales i multilaterales
etcétera.
28
Es de importancia con respecto al aspecto penal de la sustracción la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, el cuál en su artículo 35 dice:” Los Estados
parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier
fin o cualquier forma”.
A su vez, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la
pornografía, realiza una ampliación de las medidas que deben tomar los Estados
parte, especialmente de los artículos 1 (definición de niño, menor de 18 años), 11
(medidas a adoptar por los Estados parte), 21 (adopción del niño), 32 (trabajo
infantil), 33 (uso ilícito de estupefacientes) , 35 y 36 (protección contra todas las
demás formas de explotación), a fin de garantizar la protección de los menores
contra la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, lo que en general suele ser el fin (delito fin) en el delito de tráfico
(delito medio).
La situación en Argentina: ¿El traslado o retención ilícitos son considerados delito?
La situación familiar de conflicto en virtud de la cual un progenitor traslada o
retiene ilícitamente a su hijo en un Estado diferente al de su residencia habitual
recibe un tratamiento especial por parte de la legislación convencional interna.
En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos
civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retención ilícitos no
configuran un delito sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor
que traslada o retiene al niño.
A pesar de ello, la sustracción internacional de menores es considerada delito en
muchos Estados.
Sin embargo, el tratamiento que se le da a la figura de la sustracción parental varía
de un Estado al otro, así como varía la definición de menor y las penas que se
imponen en cada uno de ellos.
Usualmente, la tipificación de la sustracción internacional de menores como delito
tiene como objetivo principal la prevención de los traslados y retenciones ilícitas.
El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene éxito y abandona la
jurisdicción. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener también
efectos perjudiciales a los fines de la aplicación de los convenios sobre restitución.
En efecto, la existencia de una causa penal se ha evidenciado como una causa que
puede llevar a los tribunales a adoptar una decisión contraria a la restitución del
niño, ya que el sustractor puede verse privado de la posibilidad de acompañar a su
hijo en el reintegro y de ejercer luego su derecho a peticionar en la jurisdicción
competente para decidir sobre la custodia del niño.
Es por ello que el Estado Argentino entiende, que la denuncia penal debe ser
realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el interés superior del niño y
el modo en que podrá afectar la causa de la existencia de un proceso penal.
En la República Argentina se encuentra vigente la ley 24.270, que tipifica el
impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta
ley, prevé una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo
con el padre no conviviente y lo traslada al extranjero.
En consecuencia, es muy común que el padre que ha sido separado de su hijo inicie
el procedimiento penal simultáneamente con el de restitución de visitas.
Tal como se mencionó antes, la tramitación de una causa por impedimento de
29
contacto puede llegar a ser un obstáculo para el padre sustractor al momento de
regresar al país de la residencia habitual del menor, toda vez que este proceso en
principio no puede ser desistido. Sin perjuicio de ello, muchas veces la situación se
resuelve con la simple presentación del padre sustractor en el Juzgado y la
manifestación de que el contacto ha sido restablecido.
El Código Penal, por su parte, prevé en su artículo 146 el delito de sustracción del
menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un niño
menor de 10 años del poder de sus padres.
La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor
puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.
Por ejemplo, “España hasta el año 2002 rechazaba tipificar el delito de sustracción
de menores como delito de detención ilegal o de secuestro de una persona. Lo que
importó la reafirmación de los deberes positivos inherentes al respeto efectivo de la
vida familiar2”. Todo ello, luego del caso Iglesias Gil c. España, antes mencionado.
Por lo tanto, la tipificación o no como delito penal, dependerá de las creencias de
cada Estado en particular, teniendo en cuenta que es lo que pesa más al momento de
lograr el efectivo derecho de la victima de la sustracción internacional.
2
M. Pulido Quevedo, Sustracción de menores y respeto efectivo a la vida familiar ante el TEDH. Página
1849. 29-4-2003
30
CAPÍTULO 6
EFICACIA
DE
LOS
INTERNACIONALES
CONVENIOS
Hasta aquí, se ha analizado, las diferentes fuentes legislativas referentes al tema,
pero hay, sin embargo, algo en lo que todas ellas se relacionan y que tiene que ver
con el sistema convencional internacional.
Ante este heterogéneo panorama normativo, son muchos y muy variados los
inconvenientes a superar, para lograr la eficacia del sistema vigente contra la
sustracción. Es necesario enumerar el catálogo de trabas que existen, limitando la
exposición a lo que podríamos entender como tradicionales y relevantes
restricciones jurídico-políticas a la eficacia convencional desde una perspectiva
eminentemente práctica.
 Las reservas evitables:
En principio, las reservas, no logran conciliarse con la eficacia ya que son una
expresión de los límites del acuerdo alcanzado entre los Estados para evitar y
sancionar, en este caso, la sustracción o secuestro de niños. Conviene, evitar las
reservas al máximo ya que se pueden convertir en un inconveniente jurídicopolítico que impida lograr el objetivo, y solo pueden evitarse mediante una
formulación explícita en el correspondiente texto convencional que las impidiera
o prohibiese.
En lo que se refiere a las dos Convenciones Interamericanas sobre Restitución y
Tráfico, en sus respectivos artículos 31, prevén la posibilidad de que los Estados
formulen reservas siempre que sean específicas y no sean incompatibles con el
objeto y fines convencionales. Si los textos no hubieran mencionado esta
posibilidad, los Estado también podrían formular reservas al amparo del derecho
de los tratados mencionados. Esos artículos, por innecesarios, podrían ser una
provocación para que las reservas hagan acto de presencia.
Por otra parte tenemos las reservas del Convenio de La Haya, que contempla la
posibilidad de dos reservas, una respecto a la posibilidad subsidiaria de
traducción de la demanda u otro documento y, la posibilidad de que los Estados
puedan declarar que no están obligados a asumir la gratuidad en los
procedimientos de retorno.
Todas las reservas contempladas podrían haberse obviado, a favor de la
seguridad jurídica que debe imperar, no debería haber ningún inconveniente por
ejemplo, en que los Estados parte asumieran la obligación de traducir cuando
fuese legalmente necesario o inexcusable, para garantizar el interés del menor.
Lo mismo sucede con la posibilidad de formular reserva al reconocimiento y
ejecución de las resoluciones, es decir, al retorno del menor, en los casos
previstos en las convenciones (supuestos en los que debe ordenarse la restitución
del niño).
31
 Las excepciones de orden público innecesarias:
Viene a ser la consagración de la no restitución del menor. Un mecanismo
jurídico para hacer conforme a derecho un secuestro, con el pretexto de que se
estaría actuando en interés del menor.
Ni las Convenciones Interamericanas, ni el Convenio de la Haya tienen cláusulas
de orden público. En esos foros internacionales se hizo un gran esfuerzo, por
quienes elaboraron los textos, para hacer imperar el interés del menor por sobre
el orden público.
La Convención Interamericana sobre Restitución internacional de menores de
1989, teniendo como punto de referencia el artículo 20 del Convenio de La Haya
de1980, contempla la posibilidad de negar la restitución del menor “…cuando
sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado
requerido y consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre
derechos humanos y del niño”. En este caso estamos también ante una excepción
del retorno del menor, que viene a ser una formula encubierta de excepción de
orden público por tener prácticamente los mismo efectos.
La letra b) del artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa del 20 de mayo
de 1980 dice: “…si se comprueba que los efectos de la resolución son
manifiestamente incompatibles con los principios fundamentales por el derecho
por el que se rigen la familia y los hijos en el Estado requerido”. Ello esta
obviando el sistema convencional general de protección internacional de los
derechos humanos y del niño.
Los poderes públicos de los Estados que son parte en estos convenios, pueden
procurar que en el ámbito de sus competencias democráticas se deje de aplicar
cuanto antes esta excepción cada día más innecesaria por ser contraria al interés
del menor sustraído.
 Las excepciones convencionales al retorno del menor:
“Son una especie de excepción de orden público encubierta, en manos de las
autoridades que resuelven sobre la restitución del menor”3.
El margen de discrecionalidad que pueda corresponder a la autoridad
competente que tenga que resolver un caso de sustracción, queda reducido a la
mínima expresión por la obligación que sobre ella recae en la labor de
determinación del interés superior del menor, que debe ajustarse en su decisión
al contenido material de las normas aplicables vigentes.
Salvo excepción, el interés del menor gira en torno a su inmediata restitución.
El Convenio de La Haya de 1980 establece en su artículo 13 (explicado en el
capítulo 3) como excepciones: Inexistencia de la figura de secuestro, que la
restitución suponga un riesgo grave para el menor, que se tome en consideración
la opinión del menor.
En la Convención Interamericana sobre Restitución de 1989 en sus artículos 11
y 13, se enumeran las excepciones al retorno del menor: Que en el momento del
desplazamiento o retención el reclamante no ejerciese la tenencia efectiva o
consintió en ese momento o posteriormente la sustracción, que exista un riesgo
grave psíquico o físico para el menor y que se aprecie la oposición del menor a
ser restituido.
Hace falta dotarse de una voluntad política sin dobles discursos, para ello hay
que empezar con una reducción de los supuestos convencionales de rechazo de
3
P.P Miralles Sangro. Acerca de la eficacia de los convenios internacionales contra el secuestro
internacional de menores. Diario La Ley (Madrid, España) 20 de noviembre de 2002.
32
la restitución y de eliminación de las reservas y excepciones de orden público.
 Ratificaciones de los Estados:
La adquisición de obligaciones internacionales por incorporación a convenios, se
regula en función de los intereses del principio de soberanía. Pero eso no quita
que, por diferentes factores, esos trámites de ratificación, se prolonguen
innecesariamente desde que los instrumentos se firman.
Así por ejemplo muchos Estados no han ratificado el Convenio sobre restitución
y sobre tráfico habiéndolos firmado el día de su creación.
Aquí se está ante un inconveniente de falta de voluntad política que podría ser
remediable y que parece ser influenciado por la postura con respecto a estos
convenios de Estados Unidos y Canadá, quienes no han ratificado. Ello se
demuestra también en el gran número de Estados que han ratificado la
Convención de La Haya de 1980 y no las anteriormente citadas. Aunque se halla
ratificado el Convenio de La Haya, hacerlo con los otros sería se suma agilidad y
de fortalecimiento con respecto al tema.
” Los espacios y la fenomenología del derecho internacional privado, no pueden
ser un área exclusiva de un solo foro. Las materias que inciden en esta disciplina
jurídica pueden manifestarse con diversos matices a nivel universal, regional o
aún interno. La regulación de los conflictos que propician puede ser distinta y el
enfoque diferente. Es cierto que muchos postulados coincidirán y que en aras de
la armonización un foro regional adoptará soluciones que han sido idóneas en el
ámbito universal, pero también es cierto que el último puede beneficiarse,
mediante la participación en su seno de delegados provenientes de una
determinada región, de respuestas que han sido apropiadas en instrumentos que
no tienen una vocación universal4”.
 Designación de autoridades centrales:
A veces pasa inadvertido, que un Estado parte en un convenio de cooperación
entre Autoridades Centrales, no haya designado la o las autoridades que dicho
texto internacional obliga. No es usual que designada la autoridad central, se
disponga por el Estado que no entrará en funcionamiento hasta fecha
determinada posterior.
Resulta nocivo al interés del menor que Estados parte incumplan esa obligación
básica.
A pesar que los instrumentos no dispongan expresamente la obligación de
designar autoridades centrales, de su contenido se deduce, que ello debería
cumplirse en el momento de la ratificación o adhesión.
El incumplimiento de la designación, va en contra de la base de estos convenios,
dónde se crean estructuras de cooperación para el funcionamiento y donde el
interés del menor es pilar, ya que la autoridad central es quien se encarga del
cumplimiento de las obligaciones convencionales.
El incumplimiento de una obligación internacional, podría dar lugar a
responsabilidad por parte del Estado.
 Medios limitados para la cooperación entre autoridades:
Es numerosa e importante, la cantidad de obligaciones, poderes y funciones que
dentro de la cooperación entre autoridades, administrativas, judiciales y
4
J.L Sequeiros Prieto. La Conferencia de La Haya y la perspectiva latinoamericana, página 218 BDFUNED.
33
Centrales hacen presencia con respecto a la sustracción de menores.
Cuando un Estado forma parte de un convenio, asume dichas obligaciones, lo
que importa una previsión financiera y presupuestaria de gran tamaño, que pocas
veces tiene lugar por parte de los Estados.
Seria importante como paso previo a la formalización de la incorporación a los
instrumentos internacionales relacionados con la cooperación entre autoridades,
se exigiera determinadas previsiones económicas y organizativas al Estado.

Ofrecimiento de información sobre la existencia de convenios
internacionales:
En la información sobre estos convenios está la base de la eficacia.
La información, debe facilitarse a abogados, autoridades administrativas y
órganos jurisdiccionales, a las instituciones del Estado, sindicatos,
organizaciones sociales y no gubernamentales, así como otras organizaciones
que puedan tener interés en la protección de los menores.
Para ello, hay q utilizar todos los medios de comunicación ya sean informáticos,
telemáticos o de cualquier orden, siempre de forma permanente. Lo cual cada
Estado parte debe llevar acabo en pos del interés del menor.
Si se actuase de esa manera se avanzaría en el logro de la eficacia convencional.
Las reservas, excepciones de orden publico, excepciones al retorno, retraso en
las ratificaciones y designación de las autoridades centrales, los medios
limitados y la poca información sobre los medios jurídicos disponibles, son
graves inconvenientes que se deben superar para lograr la eficacia de los
convenios internacionales sobre sustracción internacional de menores.
CONCLUSIÓN
34
En principio, luego de todo el desarrollo y análisis sobre la sustracción internacional de
menores y el marco normativo en el cual está envuelta la problemática, podemos
concluir que, al sistema es importante dar un reconocimiento, ya que supone un avance
sin precedentes en la protección de los derechos en el ámbito internacional. Este avance
se relaciona con la contemplación del menor como sujeto de derecho, con voz y voto,
teniendo siempre en cuenta su interés superior, para lo cual se creó como herramienta de
defensa, la cooperación internacional entre Estados, reafirmada en las convenciones y
teniendo como referencia en los textos de los instrumentos, el sistema de retorno
inmediato del menor desplazado.
Si tomamos en cuenta los datos estadísticos (datos oficiales del Gobierno de la
República Argentina), podemos ver que la Convención de La Haya de 1980 es la más
utilizada en caso de sustracción, la cuál tiene un índice de restitución del menor del
27%, teniendo pendiente de resolución un 37% de los casos, un 14% desistido y un 8%
rechazado. Similar es el caso de la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores.
De aquí podemos inducir, que apenas un tercio de los casos entrantes terminan con una
resolución favorable con respecto a la sustracción.
Con respecto a la hipótesis planteada, ésta es refutada. Se puede decir, luego del
desarrollo de este trabajo, que la protección brindada a los menores ante la sustracción o
retención ilícita en otro Estado, no tiene la eficacia que debería, para una protección
integral. Esas deficiencias podrían ser reparadas por los Estados parte de los convenios
bilaterales y multilaterales. Estamos ante un inconveniente jurídico- político que se
puede evitar, es decir, existe una falta de voluntad política para garantizar plenamente el
interés del menor, el cuál es contemplado en los textos de los instrumentos
internacionales, pero al desplazarnos a la práctica, se puede ver, que la restitución se
puede facilitar y agilizar solucionando las deficiencias desarrolladas en el capítulo 6.
La base sobre la cuál se asientan los convenios, tiene un fin noble, donde se avanza día
a día para lograr la protección integral de los menores ante el peligro y daño, tanto físico
como psíquico al que pueden exponerse ante una sustracción o retención ilícita. Pero sin
embargo, para lograr la completa eficacia, se necesita un plus de compromiso por parte
de los Estados, dejando de lado las fronteras jurídicas y políticas, cuando el interés
superior del menor lo amerite.
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