CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL – ADMINISTRACIÓN

CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL – ADMINISTRACIÓN COLECTIVA
DE RECURSOS DE TERCEROS
Concepto 2006025436-002 del 24 de julio de 2006.
Síntesis: Captación masiva y habitual frente a la administración colectiva de
recursos de terceros mediante mecanismos tales como el contrato de cuentas en
participación, encargo fiduciario y fiducia mercantil. No corresponde a la
Superintendencia Financiera determinar si los contratos o figuras jurídicas citados
en la consulta configuran o no el delito de la captación masiva y habitual de dineros
del público, calificación que debe efectuar la autoridad penal competente. En el
análisis de la factibilidad de aplicar las figuras jurídicas citadas en la consulta es
preciso que el interesado examine la viabilidad de cada uno de ellas frente a las
normas que tipifican el delito de la captación masiva y habitual de dineros del
público y determine si las actividades a realizar en la forma descrita corresponden a
operaciones propias y exclusivas de alguna de las instituciones vigiladas por esta
Superintendencia.
«(…) formula una consulta relacionada con la viabilidad de hacer uso de figuras
jurídicas tales como el Contrato de Cuentas en Participación, Encargo Fiduciario de
Inversión Específica y/o Fiducia Mercantil de Inversión Específica, a efecto de
determinar si ellas, en la forma como están descritas en la petición, “(…) configuran
o no el tipo penal de la captación masiva y habitual, o implican la realización de
negocios no permitidos por la ley financiera o mercantil”.
Expresa que la utilización de las aludidas figuras contractuales se efectuaría por parte
de un “(…) grupo de personas naturales y jurídicas de alta estima en el tráfico
mercantil (…)”, quienes se encuentran interesadas “(…) en invertir, bajo su propio
riesgo, por su cuenta, en forma conjunta, y bajo su propia dirección, dinero de su
propiedad en títulos valores y en documentos que instrumentan derechos personales
consistentes en la obligación de una tercera persona de pagar una suma de dinero,
tales como facturas, cheques, letras de cambio, contratos de concesión, contratos de
suministro u otros de la misma índole”, bajo las condiciones que en relación con cada
una de ellas se determinan en el escrito que se responde.
Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:
1.- Antes de absolver su consulta resulta necesario precisar que la Superintendencia
Financiera de Colombia carece de competencia para indicarle a sus vigiladas y,
menos aún a los particulares, la manera como deben estructurar y llevar a cabo sus
negocios jurídicos. Tales aspectos son del resorte exclusivo de la respectiva entidad
vigilada o del particular interesado, en tanto y en cuanto dicha estructuración jurídica
corresponde a sus propias labores y al principio de la autonomía de la voluntad que
rige las relaciones jurídicas, advirtiendo en esta oportunidad que tanto el contrato de
cuentas en participación como el negocio fiduciario -en cualquier modalidad- no
puede convertirse en un mecanismo a través del cual se realicen actividades que
exclusivamente pueden realizar los establecimientos de crédito debidamente
autorizados para adelantar la captación masiva y habitual de dineros del público 1 .
Al respecto cabe recordar que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos
del público, según preceptos constitucionales, son de interés público 2 y sólo pueden
ser realizadas previa autorización del Estado por instituciones sujetas a un régimen
excepcional quienes precisamente gozan de dicha exclusividad para ejercer tales
actividades, siempre que, se reitera, se sujeten al cumplimiento de especiales
requisitos en materia de constitución y funcionamiento (v.gr. régimen de solvencia,
inversiones, obligaciones especiales de sus administradores, etc.).
En tal sentido, le compete 3 a la hoy Superintendencia Financiera de Colombia, como
organismo técnico de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas
conforme a la ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como
también supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a
su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulan,
asegurando la confianza pública en el sistema financiero.
Bajo este contexto, se precisa que una actividad propia de las entidades antes aludidas
vigiladas por este Organismo es la captación profesional de recursos del público
mediante la realización de operaciones pasivas o de recepción de fondos con el fin de
colocarlos, también en forma masiva, a través de la ejecución de operaciones activas
o de otorgamiento de créditos, gestión que por su naturaleza requiere previa
autorización administrativa 4 .
En todo caso, debe resaltarse que no corresponde a esta Superintendencia entrar a
determinar si los contratos o figuras jurídicas a que hace referencia su petición
1
Al respecto, el numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF dispone: “El
constituyente o adherente deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades
específicas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo
o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega debe realizarse, de
tal manera que el desarrollo del negocio fiduciario no se convierta en un mecanismo a través del cual se realicen
actividades que, de conformidad con la ley, únicamente pueden desarrollar los establecimientos de crédito
debidamente autorizados para la captación masiva y habitual de dineros del público”.
2
Artículo 335 de la Constitución Política.
3
Numeral 1 del artículo 108 del Decreto 663 de 1993 –EOSF-.
4
De allí que esta Superintendencia pueda aplicar las medidas cautelares de que trata el numeral 1º del artículo 108
del EOSF en el caso de detectar personas que ejerzan o realicen actividades exclusivas de sus instituciones
vigiladas, sin haber obtenido autorización alguna conforme a la ley (v. gr. las que corresponden a los
establecimientos de crédito en la captación y colocación de recursos del público).
configuran o no el delito de la captación masiva y habitual de dineros del público
tipificado por el artículo 316 del Código Penal, en concordancia con lo previsto por el
artículo 1º Decreto 3227 de 1982, modificado por el Decreto 1981 de 1988, toda vez
que este tipo de calificaciones corresponde efectuarlas, en cada caso, a la autoridad
penal competente.
Igualmente, resulta necesario aclarar que en el evento de que el negocio planteado en
su comunicación corresponda a un contrato fiduciario de carácter adhesivo o a uno de
prestación masiva (ya sea que la sociedad fiduciaria utilice alguna de las figuras del
encargo fiduciario o de la fiducia mercantil o se realice por conducto de fondos
comunes de inversión: ordinario o especial), deberá ser evaluado previamente por
parte de esta Entidad conforme lo ordena la ley 5 .
2.- Teniendo en cuenta lo expuesto, a continuación procedemos a absolver las
inquietudes planteadas en su consulta advirtiendo que las consideraciones que se
exponen en el presente oficio son a título meramente ilustrativo y, por ende, no
pueden entenderse como autorización de la Superintendencia Financiera para la
celebración de un contrato en particular, siendo el alcance de este pronunciamiento
circunscrito a los supuestos hipotéticos informados en la petición, sin que ello
posteriormente impida a este Organismo, frente a un caso particular y concreto,
efectuar consideraciones en distinto sentido o haga uso de sus facultades en caso de
encontrar que la actividad desarrollada corresponde a una operación exclusiva de
alguna de sus instituciones vigiladas.
En tal sentido es preciso recordar que el derecho de petición en la modalidad de
consulta sólo constituye un pronunciamiento en el que se indica el parecer de este
Organismo de manera general y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.
En consecuencia, se procederá a absolver la consulta de la siguiente manera:
1.- Contrato de Cuentas en Participación
Conforme al artículo 507 del Código de Comercio “La participación es un contrato
por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés
en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de
ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y
dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida” 6 .
5
Numeral. 4, artículo 146 del EOSF en el caso de contratos de prestación masiva del servicio o contratos
fiduciarios por adhesión. En caso de fondos comunes de inversión el respectivo reglamento deberá someterse a
evaluación de este Organismo de conformidad con lo señalado en el artículo 153 del EOSF.
6
En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “(…) este contrato es una forma de asociación de personas distinto
de la sociedad, porque su celebración no le da nacimiento a un ente jurídico nuevo e independiente de quienes
De conformidad con la norma citada y siguientes del estatuto mercantil, se reconoce
como característica propia de la mencionada figura jurídica la intención de dos o más
comerciantes -partes- de crear un mecanismo jurídico de colaboración necesario para
el cumplimiento de un fin propuesto, esto es la celebración de una o varias
operaciones mercantiles. Para ello se asocian los partícipes y se designa a uno de ellos
para que ejecute las operaciones en su solo nombre y bajo su crédito personal,
correspondiéndole luego rendir cuentas de su gestión y dividir con sus partícipes las
ganancias o pérdidas en la proporción convenida.
Así las cosas, se observa que a través del citado mecanismo jurídico el legislador
buscó facilitar la celebración de unas operaciones mercantiles de interés de varios
comerciantes sin que para ello deban constituir una de las categorías de sociedades
tradicionales.
Ahora bien, en el supuesto planeado en su escrito, dada la forma como se estructura el
contrato de cuentas en participación, se advierte que nos encontraríamos frente a una
administración colectiva de recursos de terceros delegada en cabeza de un vocero
(aquí denominado partícipe gestor), actividad que consideramos es propia de las
entidades que se encuentran sujetas al control estatal, tal como sucede con las
sociedades comisionistas de bolsa, las fiduciarias, las administradores de pensiones y
cesantías, las cuales, conforme a su régimen legal están facultadas para administrar
colectivamente recursos dinerarios de terceros, a través de mecanismos tales como:
Los fondos de valores, fondos de inversión y fondos comunes ordinarios -FCO- y
especiales -FCE-, entre otros, tal como se pasa a explicar:
1.1. Fondos de Valores o Fondos de Inversión
Conforme a la definición contenida en el artículo 2.4.1.1 7 de la Resolución 400 de
1995 expedida por la entonces Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia
Financiera de Colombia) el objeto de los fondos de valores y fondos de inversión es
la captación y administración de recursos del público, tomando su denominación
según los derechos en los que puedan invertir. Tal aspecto se establece en el
respectivo contrato de suscripción y su diferencia principal radica en la naturaleza de
la sociedad que los administra. Así, los fondos de valores son administrados por una
sociedad comisionista de bolsa y los fondos de inversión por una sociedad
administradora de inversiones.
entraron a formarlo, que sí es característico del contrato de sociedad (…)” (Sentencia del 30 de julio de 1980,
Cfr, Régimen Legal de las Sociedades, Legis Editores S.A., Bogotá, 1996, págs. 308 a 310).
7
El citado artículo fue adicionado por la Resolución 070 del 2001 de la Sala General de la entonces
Superintendencia de Valores.
En otros términos, la administración colectiva de recursos a través de estos fondos se
contrae a gestionar un conjunto de recursos (denominado también como carteras
colectivas) por parte de una sociedad administradora con el objeto de invertirlos
según la política de inversión señalada en el contrato de suscripción de derechos,
distribuyendo los resultados a los suscriptores proporcionalmente a las unidades
adquiridas. En tal sentido ha de anotarse que, por regla general, los fondos solo
podrán realizar la adquisición de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores
y Emisores, siendo excepcional la posibilidad de negociar sobre títulos valores
distintos de valores, lo cual dependerá de la mencionada política de inversión, sin que
por este último hecho tales carteras no puedan ser consideradas como portafolios de
inversión.
En todo caso cabe también recordar que, tal como lo ordena la citada resolución (art.
2.4.1.6.), los fondos de valores y los de inversión deberán ser administrados por
sociedades legalmente habilitadas para el efecto, debiendo obtener autorización
previa de esta Superintendencia para cada uno de aquellos que se deseen administrar.
Ahora bien, se observa que la figura jurídica de las cuentas de participación, en la
forma que se estructura según la petición, encaja dentro de los supuestos para ser
considerado un portafolio de inversión, salvo en lo relacionado con la sociedad
administradora, teniendo en cuenta que la figura propuesta parte de la existencia de
un gestor (aquí “partícipe gestor”) que actúa al estilo de una sociedad administradora,
con la diferencia de que dada la existencia del vínculo contractual aludido no genera
una persona jurídica independiente.
Así mismo, se encuentra que los recursos captados mediante la utilización de la
mencionada figura contractual provienen de una pluralidad de personas, quienes
conceden un encargo al “partícipe gestor” para la administración colectiva de los
mismos, buscando realizar inversiones en el mercado de capitales, bajo la
consideración de que los resultados económicos serán distribuidos en proporción a la
participación de cada uno de ellos.
En suma, con base en lo expuesto se observa que si el objeto del contrato de cuentas
en participación a que se refiere su petición, en tanto se contrae a la captación e
inversión de recursos para invertirlos en los títulos, valores o activos, de manera
colectiva, solamente resultaría legalmente viable llevarlo a cabo mediante la
existencia de alguno de los fondos antes mencionados administrados por instituciones
sujetas a la vigilancia de este Organismo, evento en el cual en cada caso concreto
frente a una petición particular esta Superintendencia analizará la procedencia de la
utilización del citado mecanismo.
1.2 Fondos Comunes Ordinarios y Especiales
Otra posibilidad para llevar a cabo las anteriores operaciones, es la celebración de un
contrato de fiducia a través de la vinculación a un fondo común ordinario -FCO- o a
un fondo común especial –FCE-. El primero de ellos se formaría con los recursos
entregados por los fideicomitentes (partícipes) y tendría como finalidad principal la
inversión de los mismos en los títulos y dentro de los porcentajes expresamente
señalados por el legislador, sobre los cuales el fiduciario ejerce una administración
colectiva.
La segunda posibilidad es la conformación de un fondo común especial -FCE- con el
conjunto de recursos, donde la sociedad fiduciaria realiza un manejo colectivo de los
recursos fideicomitidos, de acuerdo con el reglamento autorizado para su manejo, en
el cual se consagra como finalidad principal la inversión o colocación a cualquier
título de sumas de dinero, con arreglo a las instrucciones impartidas por los
fideicomitentes.
En cualquiera de los eventos antes anotados, esto es, tanto para la conformación del
FCO 8 o del FCE 9 deberá obtenerse la autorización respectiva por parte de esta
Superintendencia, requisito sin el cual los mencionados fondos no pueden entrar a
operar.
Así, se observa que el negocio propuesto en su comunicación podría llevarse a cabo a
través de una de las figuras anotadas y por sociedades fiduciarias vigiladas por esta
Superintendencia, con sujeción a la normatividad consagrada en el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero –EOSF-, en concordancia con la Circular Básica Jurídica
(Título Quinto de la Circular Externa 007 de 1996), expedida por este Organismo de
control.
2.- Encargo Fiduciario de Inversión Específica
Frente a la implementación de la operación propuesta a través de esta figura,
conforme lo plantea en su escrito, conviene recordar que la celebración de
fideicomisos de inversión 10 tanto en la modalidad de fiducia mercantil como en la de
encargo fiduciario está prevista en la ley 11 , con la diferencia consistente en que según
el tipo de figura que se escoja existiría o no transferencia de la propiedad de los
8
Numeral 2 artículo 153 del EOSF.
Numeral 6 artículo 146 Estatuto citado.
10
Conforme al numeral 2 del artículo 29 del EOSF. por fideicomiso de inversión se entiende: “… todo negocio
fiduciario que celebren las entidades (…) con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados
por ellos en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a
cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo
previsto en el presente estatuto”.
11
Numeral 2 artículo 29 Estatuto citado.
9
bienes objeto del contrato a la sociedad fiduciaria y la existencia de un patrimonio
autónomo o de afectación en el primer caso.
Dentro de ellas prevé el numeral 2, subnumeral 2.9, literal a) del Capítulo 1º del
Título Quinto de la Circular Básica Jurídica, al hacer referencia a las diferentes clases
de fideicomiso de inversión, la modalidad de “Inversión con destinación específica”
definido en los siguientes términos:
“Entiéndase por negocios fiduciarios de inversión con destinación específica
aquellos en los cuales se consagra como finalidad principal la inversión o
colocación a cualquier título de sumas de dinero, de acuerdo con las
instrucciones impartidas por el constituyente, los cuales deben celebrarse con
arreglo a lo dispuesto en el numeral 3o. del artículo 151 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero”. (se resalta).
En tal sentido, señala el artículo 151 numeral 3 que en este tipo de contratos “el
constituyente o adherente deberá expresar de manera inequívoca en el contrato los
bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos (…)”. (se
resalta).
Así las cosas se advierte que resulta legalmente viable la celebración de un encargo
fiduciario en la modalidad de “Inversión con destinación específica”, siempre que el
constituyente o adherente exprese en el respectivo contrato en forma inequívoca los
bienes o actividades en los cuales deberán invertirse los recursos fideicomitidos. Así
mismo y como es característica propia de este tipo de negocio fiduciario, en el que no
se da la transferencia de propiedad de los recursos entregados, estos pueden
mantenerse en unidades de un fondo común de inversión a nombre de la sociedad
fiduciaria.
Ahora bien, como quiera que en el caso del fideicomiso de inversión los términos del
mismo responden exclusivamente al acuerdo contractual que se celebre entre las
partes, nada impide que se consagre la figura del “vocero” a que se refiere en su
escrito para que lleve a cabo la función de determinar en el respectivo contrato los
bienes o activos en los cuales se invertirán los recursos objeto del mismo, en los
términos señalados en su consulta, pues siendo una facultad reconocida por la ley a
los constituyentes resulta legalmente posible que esa facultad se delegue en uno de
ellos. Sin embargo, es necesario advertir que las funciones del “vocero” deberán
dirigirse en forma exclusiva a la manifestación inequívoca en el contrato de los bienes
o actividades en los que habrán de invertirse los recursos fideicomitidos 12 , con el fin
de evitar el desarrollo de actividades restringidas por ley a los establecimientos de
12
En caso que esto no ocurra la ley ordena que los recursos deberán destinarse al fondo común ordinario (numeral
3 artículo 151 EOSF).
crédito; así mismo, no resulta legalmente posible que dicha figura pueda llevar a cabo
las obligaciones indelegables consagradas en la ley en cabeza del fiduciario.
Sobre este mismo punto y a fin de que exista total claridad en la celebración del
contrato, la designación del “vocero” así como las funciones que llevará a cabo
deberán incorporarse en forma expresa en el respectivo contrato, el cual deberá
suscribirse por los constituyentes como aceptación de que será esa persona la que
designará los bienes en los que se invertirán los recursos. A este respecto y so pena de
resultar reiterativos, no sobra advertir que por intermedio del encargo fiduciario o la
fiducia mercantil no puede llevarse a cabo la captación de recursos del público,
actividad restringida por la ley a los establecimientos de crédito, tal como se
manifestó al inicio de la presente comunicación.
Así mismo y en aras de la transparencia en la celebración del contrato, el “beneficio
especial” señalado en su oficio que percibiría el vocero por su gestión debe
consagrarse expresamente en el contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal
como antes se expresó, tanto los constituyentes como los futuros adherentes al
fideicomiso deberán conocer con total claridad los términos y condiciones del
negocio que están celebrando o al cual se están adhiriendo. De igual manera, todos
los demás aspectos que regulan el negocio jurídico son asuntos que deben ser
pactados entre las partes de común acuerdo, V. Gr. derechos y deberes de las partes,
rendición de cuentas, valoración del fondo, comisión del fiduciario etc., pues es en
desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada pueden las partes fijar
contractualmente tales aspectos, ajustándose en todo caso a las disposiciones legales
que regulan este tipo de negocios.
3.- Fiducia Mercantil de Inversión Específica
Como se deduce sin ninguna dificultad, el artículo 151 del EOSF permite igualmente
la constitución de fideicomisos de inversión en la modalidad de fiducia mercantil, en
la cual, a diferencia de la anterior figura, se da la transferencia de la propiedad a favor
de la sociedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos y por ende el surgimiento de un
patrimonio autónomo (artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio 13 ).
Frente este tipo de figura negocial, la cual se encuentra planteada en los mismos
términos del encargo fiduciario antes analizado, resultan predicables los mismos
13
Señala la citada disposición lo siguiente: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamado
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.
comentarios anotados en el numeral anterior, con la precisión que estaríamos ante la
constitución de un patrimonio autónomo, como antes se anotó.
De otra parte, es preciso advertir que esta Superintendencia ya en el pasado ha
intervenido captadores ilegales que utilizaron instrumentos jurídicos tales como el
encargo fiduciario o la fiducia mercantil, en los cuales incluso la sociedad fiduciaria
no se percató de que estaba siendo utilizada para hacer, por conducto de dicha figura
contractual, lo que la ley no permite directamente al fideicomitente (en este caso
captar dineros en forma masiva y habitual), olvidando que precisamente la misma
Circular Básica Jurídica proferida por este Organismo (Subnumeral 1.2, numeral 1
del Capítulo Primero, Título V), ha dispuesto perentoriamente que “El negocio
fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no
pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones
legales”.
En consecuencia, una vez efectuadas los anteriores comentarios es preciso que usted,
en el análisis de la factibilidad de aplicar los instrumentos jurídicos antes señalados,
examine la viabilidad de cada uno de ellos frente a las normas que tipifican el delito
de la captación masiva y habitual de dineros del público así como también determine
si las actividades a realizar en la forma descrita corresponde a operaciones propias y
exclusivas de alguna de las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, según
los términos antes mencionados.
(…).»