EL PERIODO DE CONSULTAS EN EL PROCEDIMIENTO DE

EL PERIODO DE CONSULTAS EN EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO
COLECTIVO A LA LUZ DE LA RECIENTE DOCTRINA JUDICIAL
Emilio Palomo Balda
Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco
1.- Encuadramiento del período de consultas en el marco del procedimiento de
despido colectivo
El proyecto empresarial de efectuar un despido colectivo fundado en causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) debe someterse,
obligatoriamente, a un procedimiento, reglado en los apartados 2 y 4 del art. 51 del
Estatuto de los Trabajadores (ET), y en los arts. 1 a 14 y 25 a 29 del RD 1483/2012, de
29 de octubre1 (en adelante, el Reglamento), en el que pueden reconocerse dos grandes
fases sucesivas: la inicial, de carácter colectivo y naturaleza preparatoria y decisoria -el
expediente de regulación de empleo propiamente dicho-, abarca desde el momento en
que el empleador procede a comunicar a los representantes del personal y a la autoridad
laboral su intención de llevar a cabo un despido colectivo hasta que les notifica la
decisión final al respecto; en la segunda, de índole individual y naturaleza ejecutiva, el
empresario, materializa o implementa la medida extintiva mediante la comunicación
individual del cese a los trabajadores afectados.
Cada una de estas etapas tiene diferente naturaleza y distinto punto legal de
referencia, e involucra a actores distintos; un, tiene carácter colectivo, los protagonistas
fundamentales son la Dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores,
aunque la Administración laboral juega, también, un importante papel, y el elemento
normativo de referencia crucial para su adecuada comprensión es la Directiva 98/59; la
otra, es de índole individual, los agentes intervinientes son el empresario y, como sujeto
pasivo, los concretos trabajadores concernidos por el despido y el parámetro al que debe
adecuarse la actuación de la empresa es, básicamente, el previsto para la comunicación
del despido objetivo por razones empresariales.
La reforma laboral de 2012 incidió en ambas etapas de manera muy señalada.
En cuanto a la primera, el procedimiento no termina ya con la intervención
homologadora o dirimente de la Administración laboral, al haberse suprimido la
exigencia de la autorización administrativa previa para proceder al despido colectivo,
sino con la decisión empresarial de tomar, o no, la decisión extintiva, en las
condiciones acordadas, en su caso, con los representantes de los trabajadores y, en
defecto de pacto, en los términos fijados por ella misma. Esta fase no se configura ya
como la sucesión de estadios por los que atravesaba el expediente administrativo que
desembocaba en su resolución, sino, fundamentalmente, como un medio de asegurar la
1
Esta norma reglamentario se aprobó en cumplimiento de la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de
julio, que encomendó al Gobierno la aprobación de un Real Decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y
de suspensión de contratos y de reducción de jornada que desarrollase lo establecido en ella, “con especial atención a los aspectos
relativos al
intervención de los representantes del personal antes de la adopción de la medida
extintiva por parte de la empresa2. En lo que respecta al momento individual, se pasa de
un régimen de libertad en la comunicación de cese, a su sujeción a las mismas
formalidades exigidas para el despido objetivo por necesidades de la empresa, pero con
un requisito adicional, que encuentra anclaje en la norma comunitaria anteriormente
citada.
En la fase colectiva se suceden una serie de actuaciones, unas de consulta y
negociación con los representantes de los trabajadores con el objeto de llegar a un
acuerdo; y, otras, de información y subsiguiente intervención de la autoridad laboral,
cuya finalidad esencial, aunque no la única, consiste en proporcionar soporte a los
sujetos negociadores en el desarrollo del período de consultas. En este trabajo nos
centraremos en el trámite esencial e ineludible que debe revestir el procedimiento de
despido colectivo, de la previa negociación con los representantes del personal, en el
que se concentran la mayor parte de sus actos.
Esta parte del procedimiento ha cobrado mayor importancia3 tras la supresión
del requisito de la autorización administrativa previa para la adopción de la decisión
extintiva fundada en causas ETOP, como mecanismo que garantiza, por un lado, que el
empresario va a tomar la decisión final después de haber tenido cumplido conocimiento
del punto de vista y de las alternativas ofrecidas por los representantes del personal, y
posibilita, de otro, la armonización de intereses divergentes, constituyendo el marco
donde se desarrolla el intercambio de propuestas y el debate con vistas a un pacto.
La aproximación al tema la haremos desde una perspectiva práctica, indicando
su regulación tanto en el ET como en el Reglamento, y dando a conocer los criterios
interpretativos que hasta la fecha han establecido las Salas de lo Social de los Tribunales
de Justicia, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo en el marco de la
modalidad procesal regulada en el art. 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social (LRJS). Se tendrán asimismo en cuenta otras resoluciones judiciales relativas a
los períodos de consultas en los procedimientos de adopción de medidas de flexibilidad
interna.
2
Como señala el Consejo de Estado en su Dictamen de 4-10-12 sobre el proyecto de Reglamento, el procedimiento que en él se
regula “ya no contiene la regulación de un procedimiento administrativo en sentido estricto, sino el conjunto de formalidades y
garantías exigibles para la correcta adopción por parre de las empresas de las medidas laborales de despido colectivo y de (…) en
aras de salvaguardar en todo momento los derechos de los trabajadores”.
3
Para Morón Prieto, R., “El nuevo procedimiento de despido colectivo: puntos críticos”, El Derecho 1-12-12, el
fortalecimiento del período de consultas se ha producido mediante “la incorporación de un amplio conjunto de
obligaciones documentales y procedimentales, y de garantías que acompañan y refuerzan la adopción de acuerdos
durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo cuya importancia y protección se ve revalorizada
notablemente por la ley, pasando a constituir, a la vista de las primeras resoluciones judiciales, también un ámbito de
mayores garantías y controles”. A mi juicio, en el aspecto procedimental no se han producido cambios sustanciales,
debiendo buscarse los factores determinantes de ese mayor protagonismo del período de consultas en las
consecuencias asociadas legalmente a su inobservancia y al significado que vienen dando los tribunales laborales a
ese trámite.
Antes de entrar en esta problemática, procede señalar que el art. 51.2.9º ET y el
art. Reglamento facultan al empresario y a los representantes de los trabajadores para
acordar, de común acuerdo, la sustitución del período de consultas por los
procedimientos de mediación o arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la
empresa que proyecta el despido colectivo, que, por lo general, serán los establecidos en
el los acuerdos interprofesionales estatales o autonómicos. Alternativa por la que los
interlocutores sociales pueden optar voluntariamente en cualquier momento, incluso
antes del inicio formal del proceso negociador. La norma previene que en tal caso, los
procedimientos alternativos deberán desarrollarse dentro del plazo máximo señalado
para el período de consultas. Al margen de esta posibilidad el art. 85 del propio ET
señala que los convenios colectivos pueden regular procedimientos para resolver las
discrepancias surgidas en el período de consulta contemplado en el art. 51 ET, entre los
que cabe incluir los procedimiento de mediación y arbitraje. Esta última previsión debe
completarse con la de la DA 13ª de la norma estatutaria, con arreglo a la cual “aún no
habiéndose pactado en el convenio colectivo aplicable un procedimiento para resolver
las discrepancias en los períodos de consultas, se hubieran establecido conforme al
artículo 83 de esta Ley, órganos o procedimientos no judiciales de solución de
conflictos en el ámbito territorial correspondiente, quienes sean parte en dichos períodos
de consulta podrán someter de común acuerdo su controversia a dichos órganos”.
Otra puntualización previa que procede hacer es que en este trabajo no se aborda
el estudio de las peculiaridades del período de consultas en el ámbito de las
Administraciones Públicas, reguladas en el artículo 37 y ss. del Reglamento, y tampoco
los aspectos que se analizan en otras ponencias, como los sujetos titulares del derecho a
consultas y la información que el empresario debe facilitar a los representantes de los
trabajadores en el momento en que procede a la apertura del período de consultas.
2.- El período de consultas como un verdadero proceso de negociación. Su
particular finalidad.
Según previene el art. 51.2.1º ET, la decisión empresarial de llevar a cabo un
despido colectivo debe estar precedida de un período de consultas con los representantes
de los trabajadores en torno a la medida propuesta, con miras a lograr una solución
consensuada, que se traduzca en un acuerdo mutuamente aceptado por las partes. Esa
avenencia puede pasar por la retirada de la medida extintiva y su sustitución, en su caso,
por otras alternativas, o por su mantenimiento, pero reduciendo el número de
extinciones previstas y/o atenuando sus consecuencias adversas para los afectados.
Como indica el Consejo de Estado en su Dictamen de 4 de octubre de 2012
sobre el proyecto de Reglamento, y precisa éste en su Preámbulo, el referido período
constituye la auténtica esencia del procedimiento de despido colectivo, ostentando un
valor trascendente (STSJ C. Valenciana 23-4-13, Proc. 4/13 y ac.) hasta el punto de que
su omisión4, o defectuosa cumplimentación pueden acarrear la nulidad de la decisión
extintiva de carácter colectivo.
4
Como en el caso que resuelve la STSJ Cataluña 17-12-12, Proc. 48/12, en el que la empresa se limitó a
comunicar a 3 trabajadores –cuya elección democrática por la plantilla ni siquiera estaba acreditada- el
El establecimiento de la obligación empresarial de llevar a cabo consultas sobre
los despidos colectivos previstos, y el correlativo derecho de información y consulta de
los representantes de los trabajadores, tiene su origen en la Directiva Comunitaria
98/59/CE, del Consejo, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros que se refieren a los despidos colectivos5, y en concreto, en su art. 2.1, en
tanto establece que “cuando el empresario tenga la intención de efectuar despidos
colectivos, deberá consultar en tiempo hábil, a los representantes de los trabajadores con
vistas a llegar un acuerdo”. Significa lo anterior que la jurisprudencia comunitaria
recaída en la interpretación de la Directiva constituye un punto de referencia
inexcusable a la hora de determinar el verdadero significado del período de consultas6.
Pues bien, un pronunciamiento fundamental en torno a esta materia lo
constituye la STJCE 27-1-2005 (Asunto Junk), al resaltar que el art. 2 de la Directiva
“impone una obligación de negociación”. Esta afirmación pone el acento en la
existencia de un genuino deber jurídico de negociar al objeto de alcanzar un acuerdo, o
dicho en otros términos que la obligación no se satisface con una mera información
«pasiva» de los representantes de los trabajadores sobre la medida proyectada, y
tampoco con un simple intercambio de puntos de vista, sino que en el transcurso de ese
período debe existir una auténtica negociación dirigida a llegar a un acuerdo.
inicio del procedimiento de despido colectivo, sin adjuntar la documentación requerida y sin abrir un
período real de consulta o negociación, limitándose a comunicar su inamovible decisión extintiva, no
compareciendo tan siquiera a la reunión convocada por la Inspección de Trabajo.
5
La finalidad remota de la Directiva consiste en garantizar una protección comparable de los derechos de los
trabajadores en los diferentes Estados miembros en los casos de despidos colectivos y equiparar las cargas que esas
normas de protección suponen para las empresas de la Comunidad, sin perjuicio de la facultad de los Estados
miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los
trabajadores, como previene su art. 5 (STJCE 18-1-07, C-385/05). No persigue, por tanto, una armonización global
de los sistemas nacionales de protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, sino garantizar una
armonización parcial de las normas en esta materia. La finalidad próxima es lograr que los despidos colectivos vayan
precedidos de la consulta a los representantes de los trabajadores y de la información a la autoridad pública
competente (STJCE 10-12-09, Asunto C-323/08, La Directiva 98/59 tiene su antecedente en la Directiva 75/129/CEE
del Consejo, de 17 de febrero de 1975.
6
También hace referencia al trámite de consulta, el art. 11 del Convenio 158 de la OIT, sobre terminación de la
relación de trabajo. En él se dice que “Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos: (…) (b) de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, ofrecerá
a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre
las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las
consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrándoles
otros empleos”.
Bajo esa perspectiva, la STS 16-11-12, Rec. 236/11, sostiene, en términos que
aun referidos específicamente al procedimiento de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo de carácter colectivo, resultan aplicables a todos aquellos en los
se establece la exigencia de un período de consultas, que éste no se configura como “un
mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la
empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo”.
En esa misma línea, e invocando la doctrina comunitaria, la Sala de lo Social
de la AN viene sosteniendo que el período de consultas constituye una manifestación
propia de la negociación colectiva (SAN 25-7-12, Proc. 109/12 y 20-3-13, 219/12),
entendida en un sentido amplio, ostentando claramente esa naturaleza el acuerdo
alcanzado en esa fase.
Por su parte, la STSJ P. Vasco 11-12-11 (Proc. 19/12), puntualiza que la
obligación impuesta al empresario de llevar a cabo consultas con el contenido mínimo
prefijado, responde a una doble finalidad; por una parte, permitir a los representantes de
los trabajadores formular propuestas constructivas, cuando menos, para evitar las
extinciones de contratos proyectadas, o al menos reducir su número, y mitigar su
consecuencias, y someter esas propuestas a debate y negociación con la contraparte; y,
por otra, posibilitar el acuerdo entre los interlocutores sociales sobre los despidos
colectivos que se van a realizar. Con una y otra finalidad, la consulta es, en esencia, un
medio para realizar una negociación, que constituye una auténtica obligación. Añade
que en definitiva, el período de consultas es un verdadero proceso de negociación,
guiado por la búsqueda de un acuerdo, con un contenido mínimo obligatorio, en el que
ambas partes están obligadas a negociar de buena fe.
Corolario de cuanto se ha dejado expuesto es que no basta con la apertura
formal del período de consultas y con la celebración de reuniones carentes de contenido
real, para que se pueda considerar satisfecha la obligación legal, burlando la finalidad
para la que se establece ese trámite, sino que es preciso que se lleve a cabo un verdadero
proceso negociador, con el objetivo de llegar a un acuerdo tendente a evitar o minorar
los despidos, y a implementar las medidas de acompañamiento necesarias para paliar los
efectos adversos de la decisión extintiva. Por tanto, para entender correctamente
agotado este trámite previo, que constituye el el dato a tener en cuenta no es si
formalmente se cumplió con el deber de negociar, sino si existió una negociación
auténtica sobre los citados extremos, inspirada en el principio de buena fe, con vistas a
lograr un acuerdo.
En definitiva, el período de consultas constituye una manifestación de la
negociación colectiva, que se encuentran amparada por el art. 37 CE, en cuanto
garantiza el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los
trabajadores y los empresarios, así como en los Convenios Internacionales ratificados
por España. Su naturaleza es la propia de la negociación colectiva como mecanismo de
autocomposición de intereses, estando sometida, por tanto, a las reglas, principios y
límites constitucionalmente definidos, entre otros, en aquellos supuestos en que el banco
social lo forman representaciones sindicales o representaciones unitarias
“sindicalizadas”, los derivados del libre ejercicio del derecho de libertad sindical (art.
28.1 CE). Este enfoque abre el camino a considerar que las actuaciones desarrolladas
durante el período de consultas, incluidas las relativas a la composición del citado
banco, pueden resultar lesivas del derecho a la libertad sindical, y que los perjudicados
pueden obtener tutela a través de los medios previstos para la protección de los derechos
fundamentales, entre los que figura el resarcimiento de los daños sufridos.
Por otra parte, este singular proceso negociador tiene una finalidad específica,
concreta e instrumental, encaminada a la consecución de un acuerdo sobre los puntos
anteriormente reseñados7.
3.- Objeto de las consultas
Según establece el art. 51.2 ET y reitera el art. 7.1 del Reglamento, en armonía
con lo previsto en el art. 2.2 de la Directiva, las consultas deberán versar, como mínimo,
sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos, y de atenuar sus
consecuencias.
A diferencia de lo que sucedía en la normativa anterior a la reforma laboral de
2012, la actualmente en vigor no incluye, entre los temas que forman parte del
contenido mínimo de las consultas, el análisis de la concurrencia de las causas
motivadoras de la decisión empresarial, lo que no significa que ese tema no pueda
formar parte del contenido posible, no necesario y eventual, del debate entre las partes.
La falta de respeto por el empresario del contenido mínimo del período de
consultas consulta impuesto legalmente es causa de nulidad de la decisión extintiva. En
tal sentido se pronunció la STSJ P. Vasco 11-12-12 (Proc. 19/12) en un supuesto en que
la mercantil demandada decidió excluir de la consulta el punto relativo al número de
contratos de trabajo a extinguir. El Tribunal considera que el comportamiento
empresarial de mantener “su posición inamovible e inflexible de resolver la totalidad de
los inicialmente previstos, sin contemplar ninguna alternativa, decisión que intentó
blindar y hacer irreversible por la triple vía de negarse de plano a reconsiderar esa cifra
en las reuniones con los representantes del personal, proceder a la designación "ab
initio» de los concretos trabajadores afectados y comunicarles también desde el primer
momento su condición de tales, y rechazar la posibilidad de admitir criterios de
voluntariedad en los ceses”, no permite tener por cumplido en debida forma el deber
empresarial de negociar de buena fe en el curso del período de consultas, teniendo en
cuenta, entre otras variables que esa faceta forma parte del contenido mínimo del
período de consultas.
En esa misma línea, la STSJ Cataluña 13-6-12 (Proc. 11/12) señala que aun
cuando la disolución del Consorcio público demandado “impedía reducir o evitar los
despidos, la negativa a negociar sobre la atenuación de las consecuencias del despido
7
Así lo recoge el art. 7.1 del Reglamento al establecer que el período de consultas tiene un particular objeto, que no es otro que el de
que la empresa y los representantes de los trabajadores puedan llegar a un acuerdo.
(ej. mediante mayores indemnizaciones que la mínima legal, reciclaje profesional,
empleo por cuenta propia, medidas compensatorias de las diferencias salariales con un
nuevo empleo, otras fórmulas de prestación del servicio: concesión a cooperativa
laboral, etc. (….); así como la negativa a negociar medidas sociales de acompañamiento
destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los
trabajadores despedidos, sitúan la negociación realizada en un mero formalismo de
contenido únicamente informativo circunscrito a la entrega de documentación”. Añade
la sentencia que resulta contrario a la buena fe negar la posibilidad de negociar
indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadores una vez
iniciado el litigio, con lo que se vacía de contenido el período de consultas.
4.- Calendario negociador
Para ordenar la negociación sobre las materias legalmente previstas, y otras que
en su caso decidan incorporar, los interlocutores deben fijar, a la apertura del período de
consultas, un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo.
En principio, las partes son libres para acordar el número de reuniones y los
intervalos entre ellas, si bien en defecto de pacto rigen las reglas contenidas en los
apartados 3 a 5 del art. 7 del Reglamento con la finalidad de garantizar la efectividad del
período de consultas, a saber:
*La primera reunión se debe celebrar en un plazo no inferior a tres días desde la
fecha de la entrega de la comunicación de inicio del ERE. Como se apunta en la
Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Reglamento, esta previsión
obedece a la finalidad de que los representantes de los trabajadores cuenten con un
tiempo suficiente para estudiar la documentación facilitada por la empresa y poder
asistir con pleno conocimiento de causa a la sesión inicial.
*El número mínimo de reuniones que deben celebrarse dentro del período de
consultas y los intervalos de tiempo que, con carácter máximo y mínimo, deben
separarlas, que varían en función del tamaño de la empresa: si cuenta con 50 o más
trabajadores se han de celebrar, al menos, 3 reuniones, separadas por un intervalo no
superior a 9 días naturales, ni inferior a 4 días naturales; y si ocupa menos de 50
trabajadores, al menos, 2 reuniones, separadas por un intervalo no superior a 6 días
naturales, ni inferior a 3 días naturales.
La STSJ P. Vasco 26-3-13 (Proc. 7/13) sostiene que la ausencia de un calendario
preestablecido no es causa de nulidad del despido colectivo por las siguientes razones:
a) la responsabilidad de su elaboración recae sobre ambos interlocutores; b) la parte
social se aquietó a su inexistencia; y, c) su falta no impidió que se desarrollase el
período de consultas. Añade la sentencia que tampoco justifica ese pronunciamiento el
hecho de que el intervalo entre reuniones sobrepasase el máximo previsto.
Por otra parte, se argumenta que no existe un estándar de número y duración de
las reuniones, lo que dependerá de las circunstancias concurrentes, pudiendo haber
casos en lo que baste con una sola reunión mientras que en otros es posible que no sean
suficientes las negociaciones diarias (STSJ Cataluña 26-6-12, Proc. 8/12).
5.- Duración del período de consultas
El art. 51.2 ET y el art. 7, apartados 4 y 5, del Reglamento, limitan la duración
del periodo de consultas, sujetándola a un plazo máximo, con la clara intención de
agilizar el procedimiento y de sustraer esa materia a la discrecionalidad de las partes
(STSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, Proc. 9/12). El plazo está en función del tamaño
de la plantilla, no pudiendo exceder de 30 días naturales si la empresa cuenta con 50 o
más trabajadores, y de 15 días, también naturales, si emplea menos de 50 trabajadores.
No obstante, se considera que tal previsión significa únicamente que superado
el plazo máximo, considerado suficiente por el legislador para que las partes alcancen
acuerdos, ninguna de ellas puede compeler a la otra a prolongar artificialmente la
negociación, pero no constituye un límite infranqueable, de forma que cuando la
negociación sigue abierta, las partes pueden acordar su prolongación, pues lo contrario
quebraría la finalidad esencial del período de consultas que es alcanzar acuerdos (SAN
13-3-13, Proc. 4/13).
En esa misma línea se afirma que la superación del plazo máximo en unos pocos
días carece de relevancia jurídica (STSJ Galicia 6-7-12, Proc. 12/12 y STSJ Sevilla 143-13, Proc. 18/12), máxime si la prórroga fue acordada por las dos partes negociadoras
para examinar una nueva propuesta de resolución del conflicto y fue debidamente
comunicada a la Autoridad Laboral, resultando contraria a los propios actos y a las
reglas de la buena fe la pretensión de obtener la nulidad del despido por esa causa
cuando la prolongación o la suspensión del período de consultas se debe al acuerdo de
ambas partes negociadoras, (STSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, Proc. 9/12 y STSJ
Galicia 2-5-13, Proc. 10/13); o si el exceso fue provocado por el propio banco social, y
de ello no se derivó perjuicio alguno para las partes ni alteración de las garantías del
proceso negociador (STSJ Castilla-La Mancha 1-2-13, Proc, 11/12).
En todo caso, se considera que la superación del plazo máximo de duración no
constituye causa de nulidad del despido colectivo (STSJ Burgos 4-2-13, Proc 1/12;
STSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, Proc. 9/12 y STSJ Galicia 6-7-12, Proc. 12/12; en
sentido contrario STSJ P. Vasco 4-6-13, Proc. 9/13).).
Tampoco lo es la decisión empresarial de dejar sin efecto un procedimiento al
haberse superado el plazo legal tras una prórroga pactada con la parte social para iniciar
inmediatamente otro al objeto de disponer de más tiempo para poder lograr un acuerdo,
en el curso del cual se produjo una negociación real, aunque finalmente no se llegase a
un arreglo (STSJ Cataluña 25-10-12, Proc. 33/12).
El cómputo del plazo se inicia como regla general el día siguiente a la notificación
a los representantes legales de los trabajadores de la apertura del período negociador, y
no en la fecha en que se celebra la primera reunión entre las partes, salvo acuerdo en
contrario. No obstante, y pese a la falta de previsión normativa, cabe entender que si la
información y documentación facilitada en ese momento es manifiestamente incompleta
y la empresa procede a posteriormente a suplir esa omisión, el plazo contará a partir de
la fecha en que se produzca la subsanación.
6.- Documentación de las reuniones
Según previene el art. 7.7 del Reglamento, para plena garantía y constancia de
su celebración, "de todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se
levantará acta, que deberán firmar todos los asistentes".
La norma no hace mención al procedimiento de elaboración de las actas.
Tampoco a su custodia, aunque de lo dispuesto en el art. 12.3 del Reglamento y 129.3
LRJS se desprende que corresponde al empresario.
Tampoco impone al empresario la obligación de entregar copia de las actas a los
representantes de los trabajadores, que no obstante hay que entender forma parte del
deber de negociar de buena fe.
Hay que insistir en la importancia de las actas y de su firma por los asistentes (sin
perjuicio de las salvedades que consideren procedente introducir), pues dan fe de la
realidad y contenido de las reuniones, y son una herramienta indispensable tanto para
los interlocutores como para los tribunales laborales. Especialmente, para estos últimos,
el acceso a la información contenida en tales documentos les permite verificar la propia
existencia del período de consultas (la STSJ Cataluña 18-7-12, Proc. 17/12 no la
considera acreditada argumentando que las tres actas aportadas estaban suscritas
únicamente por el representante de la empresa, sin que se hubiese acreditado la
asistencia a las reuniones de los representantes de los trabajadores), así como tener
conocimiento de las posiciones de las partes, de los temas suscitados y de las propuestas
planteadas por cada una de ellas, de las discusiones mantenidas y, en su caso, de los
acuerdos logrados, lo que puede tener una relevancia decisiva a la hora de verificar si
realmente aquél tuvo un contenido efectivo, o si las partes actuaron de buena fe con
vistas a alcanzar el acuerdo.
Un claro ejemplo de lo expuesto lo constituye la SAN 12-4-13 (Proc. 62/13)
que, frente a la queja realizada por el Sindicato demandante acerca de la información
facilitada por la empresa en el curso de un expediente de modificación sustancial de
condiciones de trabajador, razona que “el examen de las actas del período de consultas
permite concluir que en ningún momento los representantes de los trabajadores, ni sus
asesores de UGT y CCOO, consideraron insuficiente la documentación puesta a su
disposición”. Esa misma Sala, dando réplica a la manifestación de que no existió
verdadera negociación, puntualiza que “basta la lectura de las ocho actas del período de
consultas, que hubo una negociación efectiva, en la que se discutió sobre la
documentación, aportada inicialmente por las demandadas, así como sobre la
documentación solicitada posteriormente por la RLT, intercambiándose propuestas y
contrapropuestas, que concluyeron con el acuerdo” (SAN 25-2-13, Proc. 324/12), o que
la simple lectura de las actas, permite concluir con toda claridad que hubo una
negociación real, por cuanto las partes realizaron observaciones, cruzaron propuestas y
contrapropuestas, con conocimiento suficiente de los datos relevantes y manejo de
documentación, moviéndose claramente las posiciones (SAN 18-12-12, Proc. 257/12; S
TSJ Castilla-La Mancha 1-2-13, Proc. 11/12; STSJ Galicia 6-7-12, Proc. 12/12).
Por su parte, la STSJ C. Valenciana 14-12-12, Proc. 14/12 atiende al contenido
de las actas, para rechazar la alegación efectuada por los demandantes acerca que el
retraso en el pago de la nómina del último mes y la inclusión de determinados
representantes de los trabajadores en el listado de afectados por el ERE constituyeron
actos de presión empresarial que viciaron de nulidad la decisión extintiva.
7.- Desarrollo del período de consultas
Según preceptúan el art. 51.2 ET y el art. 7.1 del Reglamento, durante el
período de consultas, el empresario y los representantes de los trabajadores están
obligados a negociar, y a hacerlo bajo el principio de la buena fe, con el objetivo de
llegar a un acuerdo.
La obligación de negociar con buena fe incumbe a ambas partes, y es exigible
con independencia de su naturaleza pública o privada de la empresa (STSJ C.
Valenciana 12-3-13, Proc. 5/13), de que la medida proyectada afecte a la totalidad o
parte de la plantilla, y del tipo de causas alegadas, y no implica la obligación de concluir
un acuerdo, sino, únicamente, de intentarlo.
La buena fe es un concepto jurídico indeterminado y se define como un modelo o
estándar de conducta socialmente admisible (STS 1ª 17-9-10, Rec. 1344/06 y 12-3-13,
Rec. 1531/10). Bajo esa misma perspectiva se afirma que la buena fe es un concepto
jurídico indeterminado, de interpretación amplia, susceptible de altas dosis de
subjetivismo jurídico, configurándose por la ausencia de valores éticos en quien comete
la transgresión, lo que lleva al terreno de la honestidad personal, la probidad o la
adecuación a un modelo de conducta, siendo tanto un principio general del derecho
como una norma exigible (STSJ Cataluña 26-6-123, Proc. 8/12). Esta misma sentencia
precisa que la buena fe adquiere una singular importancia en el ámbito de la
negociación colectiva, al estar en juego intereses colectivos.
Entre las principales manifestaciones del deber negociar de buena fe en el
período de consultas se hallan las siguientes:
a.- La designación por la parte empresarial de negociadores con representatividad
y capacidad suficientes para dialogar con los representantes de los trabajadores y
alcanzar un acuerdo
La STSJ Castilla-León-Burgos 29-11-12 (Proc. 3/12) resalta que aunque no
existió un apoderamiento previo que permitiera al director financiero acudir a las
negociaciones del despido colectivo en nombre la Fundación demandada, ello fue
subsanado en virtud de apoderamiento posterior y que sus actos fueron posteriormente
convalidados a través de su ratificación por el Patronato, así como que la representación
de los trabajadores no formuló ninguna objeción en relación con su legitimación,
añadiendo que, en todo caso, los posibles defectos relativos a la representación de los
miembros de la parte empresarial constituyen un mero defecto formal no determinante
de la nulidad del proceso negociador ni de la decisión extintiva,
b.- La existencia de voluntad negociadora
El período de consultas no constituye, en modo alguno, un mero requisito de
forma para proceder a la realización de los despidos colectivos, por lo que no basta con
la celebración de reuniones desprovistas de contenido real. Como precisan las STSJ
Galicia 19-7-12, Proc. 8/12 y 29-10-12, Proc. 14/12, “una cosa es que no sea
imprescindible alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el
periodo de consultas para llevar a cabo las extinciones colectivas pretendidas por la
empresa, y otra muy distinta que no haga falta ni intentarlo. La ley no obliga a alcanzar
un acuerdo en el periodo de consultas, pero sí a negociar”. O dicho en otros términos, la
obligación de negociación que la Ley impone no es meramente formal, sino sustantiva,
es decir, con voluntad de llegar a un acuerdo (TSJ Cataluña 26-6-12, Proc. 8/12).
El deber de buena fe obliga a los interlocutores sociales a adoptar una conducta
activa y positiva en aras a procurar el cumplimiento real y efectivo del período de
consultas, esto es, a mostrar verdadera voluntad de diálogo, lo que supone la
presentación de propuestas y contrapropuestas, respaldadas, en su caso, por los
argumentos orientados a persuadir al interlocutor, dar respuesta concreta y leal a las
alternativas de la contraparte, así como la existencia de un esfuerzo serio y real de
aproximación de las posturas mediantes concesiones recíprocas y elaboración de
soluciones consensuadas, con ánimo de obtener un acuerdo, puesto que negociar
implica estar dispuesto a ceder, buscando puntos de consenso para tratar de encontrar
soluciones intermedias, más favorables para todos los involucrados en el debate, aunque
ciertamente no implique la necesidad de llegar a acuerdos concretos. (STSJ P. Vasco
11-12-12; STSJ Canarias 19-12-12, Proc. 21/12, STSJ Castilla-La Mancha 28-1-13,
Proc. 18/12; y SAN 20-3-13, 219/12, y 15-10-12, 162/12).
Son varios los factores susceptibles de ser tomados en consideración a la hora
de valorar la existencia de una auténtica voluntad negociadora por parte de la patronal.
I.- De un lado, se debe ponderar si la empresa se limitó a hacer acto de
presencia en las reuniones, o si por el contrario realizó concesiones y ofertas concretas
en respuesta a las peticiones de la parte social, lo que refleja una intención real de
aproximar su postura a tales demandas, sin que concurra ningún dato del que se
desprenda que respondían a una mera estrategia dilatoria o de ocultación, aunque
finalmente no se llegase a un acuerdo (STSJ Cataluña 26-6-12, Proc. 8/12 y 25-10-12,
Proc. 33/12),
A la luz de este criterio se aprecia voluntad negociadora en los siguientes
supuestos:
*si la empresa ofreció incrementar la indemnización legal en un 50 %,
correspondiendo a los demandantes la carga de probar que se trataba de una propuesta
ilusoria o fraudulenta (STSJ P. Vasco 4-4-13, Proc. 2/13);
* si desde la primera reunión, la demandada manifestó su predisposición a
negociar, mejorando en varias ocasiones su propuesta inicial (STSJ Canarias-Las
Palmas 26-2-13, Proc. 18/12 y STSJ Burgos 29-11-12, Proc. 3/12; STSJ Castilla-La
Mancha 19-12-12, 9/12), o realizó diferentes propuestas (STSJ Galicia 19-7-12, Proc.
8/12).
No obstante, se entiende que el requisito en cuestión no puede considerarse
cumplido si el ofrecimiento (en el caso la constitución de una empresa de economía
social con renuncia de los afectados a la indemnización legal) se revela como una mera
apariencia de tal, como una simple argucia al no haber hecho referencia a la misma en la
etapa final del período de consultas (STSJ P. Vasco 4-6-13, Proc. 9/13).
II.- De otro lado, no hay que olvidar que el deber de negociar de buena fe, que
es una obligación recíproca (STSJ Madrid 9-4-13, Proc.), no comporta la aceptación, en
todo o en parte, de las peticiones y alternativas formuladas por la parte social (STSJ
Castilla-León-Burgos 29-11-12, Proc. 3/12) y, por ende, el solo hecho de que la
empresa no se mueva de su posición inicial, no puede llevar a afirmar que ha negociado
de mala fe, siempre y cuando, como advierte la SAN 12-4-13 (Proc. 62/13), explicite de
modo adecuado y suficiente por qué no resulta factible acoger las propuestas de los
representantes de los trabajadores, y que esos motivos sean razonables y justificados
A la luz de este criterio, se considera razonable la negativa de la empresa,
explicada durante el período de consultas, a dejar sin efecto, o a reducir los despidos, así
como a mejorar las indemnizaciones, teniendo presente su calamitosa situación, que le
situaba a las puertas de un concurso, que concluyó finalmente con su liquidación, y no
permitía otras alternativas distinta al cierre y consiguiente despido de todos los
trabajadores de la plantilla (SAN 20-3-13, Proc. 219/12), o se sostiene que la empresa
mostró disposición a negociar aunque no acogiese las reivindicaciones fundamentales
de los representantes de los trabajadores de reducir el número de despidos e incrementar
las indemnizaciones, porque su rechazo fue razonado y justificado, asumiendo además
parte importante de las exigencias del banco social (SAN 15-10-12, Proc. 162/12).
Análoga doctrina contiene la STSJ Galicia 21-1-12 (Proc. 22/12) en un caso en
que la empresa si bien no atendió las únicas reivindicaciones del banco social
(prejubilaciones y suspensiones de contratos), no se mantuvo inamovible en sus
posturas, ofertando reducir el número de despidos (de 42 a 40), así como las
consecuencias de los mismos (elaboración de un plan de acompañamiento social
consistente en un programa de recolocación de los trabajadores afectados por el ERE y
fijación de la indemnización extintiva en 22 días de salario por año trabajado hasta un
máximo de 13 mensualidades).
Por su parte, la STSJ Aragón 14-1-13 (Rollo 715/12) sostiene que el hecho de
que la empresa, en las tres reuniones que mantuvo con los representantes de los
trabajadores, antes de proceder al despido de la totalidad de la plantilla por causas
económicas, mantuviese una única postura: la de estar al pago de la indemnización que
legalmente correspondiera, y manifestase su imposibilidad de acceder a la propuesta de
mejora realizada por aquellos por carecer de fondos, no permite concluir que no hubiera
tenido intención de llevar a buen fin el período de consultas, o que el mismo estuviese
vacío de contenido, es decir, que se convocase exclusivamente para cumplir
formalmente el trámite, ni que la postura de los representantes significara otra cosa sino
que en aquel momento no vieran solución alternativa a las extinciones.
En similares términos se pronuncia la STSJ Aragón10-12-12 (Rollo 527/12),
argumentando que los resultados de la empresa no dejaban margen para discutir otra
cosa que el cumplimiento de los requisitos legales y las consecuencias económicas del
cierre de la empresa, por lo que los interlocutores sociales no contemplaron ni
ofrecieron ninguna alternativa durante el periodo de consultas. Similar orientación se
aprecia en la STSJ Granada 29-11-12, Proc. 8/12, así como la STSJ Madrid 7-12-12
(Proc. 26/12), para la que la empresa, dada su gravísima situación económica, no tenía
posibilidad real de ofrecer otras soluciones distintas al cierre, más allá de la de
garantizar el pago de las deudas laborales con determinados bienes de su propiedad y de
su representante. En esa misma dirección se orienta la afirmación de que dado que la
entidad pública demandada había sido disuelta por decisión gubernamental, el
liquidador tenía escaso margen de maniobra para negociar, salvo el eventual
ofrecimiento de un monto indemnizatorio superior al previsto legalmente, lo que, sin
embargo, hubiese contradicho la política de estabilidad presupuestaria y contención del
gasto público que la crisis económica ha provocado (STSJ Madrid 14-9-12, Proc.
45/12).
Por su parte la STSJ Sevilla 21-3-13, Proc. 27/13, argumenta que “el carácter
público del empleador, así como las limitaciones presupuestarias que en momentos de
crisis económica e intento de limitación de gastos del sector público, determinan la
imposibilidad de ofrecimiento y realización de ofertas económicas que mejoren la
indemnización legalmente establecida. Es por ello que no puede identificarse buena fé
con ofrecimiento de mayores indemnizaciones, por más que sea una aspiración
totalmente legítima del trabajador. Ni puede apreciarse mala fé en quien por falta de
autorización presupuestaria para realizar un mayor gasto, realiza la única oferta
económica a la que ha sido autorizado, coincidente con la que legalmente corresponde,
y que en todo caso supone una menor disposición de fondos públicos”. A lo anterior
añade que “la adopción de medidas tendentes a la reducción o evitación de los
despidos aparece claramente excluida por el cese de la actividad de los Consorcios, no
pudiendo estos comprometer la recolocación interna de trabajadores, pero tampoco a
la externa en otras Administraciones Públicas, no sólo por carecer de facultades al
efecto, sino porque el acceso a las mismas aparece limitado a virtud de lo previsto por
el artículo 103 de la Constitución Española , ostenten o no participación en aquéllos”.
Similares consideraciones figuran en la STSJ Sevilla 14-3-13 (Proc. 18/12).
Se razona también que la posición de la empresa de extinguir los contratos de
trabajo, no reconocer en el cálculo de la indemnización más que 20 días de salario, y
argüir la falta de liquidez para no abonar la indemnización, no es asimilable a una no
voluntad de negociar, sobre todo si se considera que por la representación del personal,
se mantuvo una posición asimismo maximalista -mantenimiento de la totalidad de la
plantilla y, en otro caso, indemnización calculada sobre 45 días de salario-, sin que
ninguna de las partes se esforzará en acercar dichas posturas (STSJ Galicia 13-12-12,
Proc. 34/12).
Conforme a esa misma pauta, no constituye expresión de mala fe rechazar la
petición fundamental de los representantes de los trabajadores de integración, en la
Administración Pública, del personal laboral indefinido afectado por la disolución de
unas entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, pues tal pretensión
chocaba con lo resuelto en sentencia contencioso-administrativa no firme que anuló la
disposición reglamentaria que dispuso la subrogación STSJ Granada 4-3-13, Proc.
19/12).
III.- Otra variable a considerar la constituye la existencia, contenido, seriedad y
grado de concreción de las propuestas de la representación social, pues no puede alegar
inamovilidad del contrario quien no ofrece alternativas razonables y viables (STSJ
Andalucía-Granada 29-11-12, Proc. 8/12).
Atendiendo a este factor, se argumenta que la empresa ofreció ciertas
posibilidades de recolocación, elevar la cuantía de la indemnización y, finalmente, una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, mientras que no existe constancia
de que los miembros del banco social planteasen propuesta alguna (STSJ Madrid 17-1212, Proc. 58/12), o que la demandada siempre estuvo abierta y receptiva a las
alternativas presentadas por la contraparte en aras a la necesaria reducción de los gastos
de personal, siendo los representantes legales de los trabajadores los que en todo
momento se negaron dar su conformidad a despido alguno, dificultando enormemente la
consecución de un acuerdo (TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, Proc. 4/12), o que si bien
la empresa se mantuvo inamovible en su postura de extinción, la parte social no hizo
demanda alguna diferente (STSJ Galicia 21-3-13, Proc. 30/12).
Hay que tener en cuenta, además, que el contenido de las propuestas
formuladas por el banco social en el período de consultas puede tener repercusión en el
proceso de impugnación del despido colectivo. Así, se entiende que si el Sindicato
demandante no planteó la posibilidad de implementar medidas de flexibilidad interna en
lugar de la extinción, lo que impidió su consideración por la empresa y también por los
restantes componentes de la comisión social, cuya mayoría tenía la llave para que la
propuesta fuera viable y obligara a considerarla efectivamente por la empresa
demandada, no cabe analizar judicialmente esa alternativa, aunque fuera potencialmente
viable, porque en otro caso, se estaría sustituyendo injustificadamente a los legítimos
negociadores del período de consultas (SAN 14-9-12, Proc. 136/12). Tampoco procede
abordar ese planteamiento si la comisión negociadora estuvo de acuerdo con la medida
alternativa, y fue ofertada a los trabajadores afectados, que la rechazaron, salvo uno
(SAN 4-4-13, Rec. 66/13).
Se destaca también el hecho de que los representantes del personal, al margen de
la petición de desafección genérica de algún trabajador mediante fórmulas de reducción
de jornada u otras, que no concretaron no hicieron ni una sola proposición constructiva,
que pudiera considerarse por la empresa, ni para evitar, ni para reducir el número de
despedidos, ni criticaron, ni ofrecieron alternativa alguna al plan de acompañamiento
social, que se les propuso, lo que impide anular el despido por ausencia de voluntad
negociadora empresarial, por cuanto las limitaciones de la negociación efectuada son
imputables a ambas partes (la empresa no dio respuesta precisa a la reclamación
mencionada, como hubiera sido pertinente y aportó un plan de acompañamiento cuajado
de propuestas genéricas,) (SAN 13-5-13, Proc. 89/13).
IV.- La obligación de negociar de buena fe no se considera cumplida si el
empresario mantiene una actitud encaminada a dar un mero cumplimiento formal al
trámite de consultas sobre una decisión ya tomada, sin intención real de aceptar ninguna
propuesta del banco social, pese a su razonabilidad y a estar en condiciones de hacerlo,
adoptando una postura firme, inalterable o ausente de toda posibilidad de flexibilidad, a
sabiendas de que al final del período de consultas, podrá adoptar libremente la decisión
de despido colectivo, pese a no haber mostrado ninguna voluntad negociadora,
actuación que vacía de contenido real ese trámite, supone una burla hacía los
representantes del personal y los afectados, y vulnera la negociación colectiva
garantizada por la normativa interna y comunitaria.
A este respecto, y analizando el alcance del deber empresarial de negociar, y de
hacerlo conforme al principio de la buena fe, se precisa que aunque es claro que no se
traduce en la obligación de aceptar las reivindicaciones de los representantes de los
trabajadores y alcanzar un acuerdo, sí, en la de mostrar una actitud abierta y dialogante
en las reuniones que se celebren, escuchar las propuestas de los representantes del
personal, valorarlas y darles contestación, explicar las razones de su rechazo,
argumentar las propias, etc. (STSJ P. Vasco 11-12-12, Proc. 19/12).
Responde a esa filosofía la STSJ Madrid 30-5-12 (Proc. 17/12), que pone de
manifiesto que en el caso que enjuicia la empresa se limitó a exponer su posición,
inamovible, de proceder a la tramitación del ERE con fijación de la indemnización
mínima legal, de forma que el "acuerdo" solo era posible si los trabajadores aceptaban
ese ofrecimiento, argumentando la Sala que quien se acerca a la mesa de consultas con
una única posibilidad, no negocia porque no intercambia valor alguno, no efectúa
concesiones, ni ofrece opciones; sencillamente se limita a tratar de cumplir formalmente
un trámite, y tal comportamiento no constituye una negociación de buena fe.
En esa misma línea, la STSJ C. Valenciana 12-3-13 (Proc. 5/13) declara la
nulidad del despido por la falta de voluntad negociadora del ente público demandado,
que inició el periodo de consultas con la firme e inquebrantable voluntad de no reducir
en uno solo el número de afectados por las extinciones, rechazando las propuestas de los
representantes de los trabajadores con argumentos que no se considera razonables, y de
que las indemnizaciones se ajustaran a los mínimos legales, actitud que, además, chocó
frontalmente con la mantenida en un expediente similar por la dirección de otra entidad
pública adscrita a la misma Consejería.
Aprecia asimismo una absoluta falta de voluntad negociadora la STSJ Las
Palmas 19-12-12 (Proc. 21/12), toda vez que la Corporación municipal demandada se
limitó a imponer rígidamente y sin cesión alguna su decisión extintiva, ya adoptada,
rechazando las seis propuestas negociadoras de la representación de los trabajadores, sin
debatir sobre ellas ni ofrecer alternativas y sin auténtica intención de ceder o
contraproponer algún extremo para una posible atenuación de las consecuencias de los
despidos.
V.- Otro elemento a tener en cuenta es, sin duda, la actuación de las partes en el
período de consultas. Así, se considera contraria a las exigencias derivadas del principio
de buena fe que la empresa unas horas antes de celebrarse la última reunión del período
de consultas, comenzase a remitir los burofax en los que comunicaba a los afectados la
extinción de sus contratos, lo que muestra que la misma carecía de toda finalidad (STSJ
P. Vasco 4-6-13, Proc. 9/13).
Pasando al otro lado de la mesa negociadora, se considera vulneradora de las
citadas reglas y del principio de respeto a los actos propios, la actuación de un Sindicato
que tras aceptar que la extinción de la totalidad de los contratos era la única solución
viable al concurrir una grave situación económica y productiva, aduce en el proceso
judicial que la empresa tenía que haber ofrecido otras soluciones o medidas distintas de
las acordadas antes del inicio del ERE y refrendadas por la asamblea de trabajadores
(STSJ P. Vasco 26-3-13, Proc. 7/13).
Por su parte, la SAN 25-2-13 (Proc. 324/12), afirma que participar en la
negociación del período de consultas, sin perjuicio de que se hicieran las reservas
pertinentes sobre su legitimidad, constituye una obligación inexcusable de los
representantes de los trabajadores, de la que no se puede prescindir responsablemente, y
que su incumplimiento por parte de alguno de ellos debe ser valorado a la hora de
enjuiciar su alegación de que no existió una verdadera negociación en dicho período.
Se sostiene también que no es dable invocar en el proceso la mala fe de la
empleadora, si ambas partes reconocieron sin reserva alguna la negociación de buena
fe, por mucho que las posturas mantenidas por una y otra parte se encontraran
distanciadas. (TSJ Burgos 29-11-12, Proc. 3/12)
Atendiendo a diferentes parámetros, se puntualiza que no limita la negociación
del período de consultas el hecho de que parte de los Sindicatos con presencia en la
comisión negociadora hubiesen firmado previamente un acuerdo de naturaleza
extraestatutaria, que recogía compromisos para negociar (SAN 25-2-13, Proc. 324/12).
VI.- Analizando la conducta observada por la empresa en un momento posterior
al del período de consultas, aunque en íntima relación con el mismo, se considera
muestra de la falta de voluntad negociadora y causa de nulidad del despido colectivo, el
hecho de que en la reunión en la que se dio por finalizado el período de consultas “sin
acuerdo”, la empresa dejase sin efecto todos los apartados referidos a la bolsa de
trabajo, al plan de acompañamiento, a las mejoras voluntarias de prestaciones y a la
comisión de valoración y seguimiento, así como a los criterios de afectación, pasando a
reconocer en exclusiva y como abonable el mínimo legal de abono de indemnización a
favor de los trabajadores despedidos, sin contemplar ni reconocer ni una sola, aunque
fuera mínima medida social ni económica adicional (STSJ C. Valenciana 23-4-13, Proc.
4/13 y ac). No obstante, esta tesis parece estar en contradicción con la mantenida por
esa misma Sala en un anterior litigio, en el sentido que si bien durante el periodo de
consultas la negociación producida se encamina a la consecución de un acuerdo y se
intenta aproximar las posturas, ofreciéndose soluciones o fórmulas con el objeto de fijar
una postura final, si ésta no llega a producirse o producida no es aceptada, no queda la
empresa vinculada por los ofrecimientos efectuados para conseguir el acuerdo, por lo
que no habiéndose alcanzado éste las partes no quedaban las partes vinculadas a las
propuestas intermedias ofrecidas y por lo tanto no quedó consolidada la reducción del
número de extinciones de puestos de trabajo formuladas a lo largo del proceso (STSJ C.
Valenciana 14-12-12, 14/12).
c.- Convocar a las reuniones a todos los miembros de la comisión negociadora y
acudir a las reuniones programadas.
Se rechaza la existencia de mala fe en la decisión empresarial de convocar con
premura una nueva reunión después de haberse dado por terminado el periodo de
consultas sin acuerdo, a instancia de la parte social, pese a no haberse agotado el plazo
máximo de treinta días, habida cuenta de que la demandada accedió al aplazamiento
solicitado por la representación de los trabajadores (STSJ Castilla-León-Burgos 29-1112, Proc. 3/12).
De otro lado se declara que la falta de asistencia a las reuniones de determinados
miembros de la comisión negociadora por causas imputables a la empresa no tiene
eficacia anulatoria si la irregularidad queda subsanada con la intervención en
posteriores reuniones de los representantes excluidos (STSJ Canarias-Las Palmas 26-213, Proc. 18/12).
d.- Facilitar a los representantes legales de los trabajadores la información y
documentación adicional imprescindible para proponer alternativas que permitan
alcanzar un acuerdo.
El requisito de negociar de buena fe obliga a la empresa a suministrar a la
representación de los trabajadores la información y documentación complementaria
necesaria para garantizar un debate serio, válido y eficaz, de manera que la negociación
pueda llegar a buen fin (SAN 14-9-12, Proc. 136/12 y STSJ Canarias-Las Palmas 26-213, Proc. 18/12).
La SAN 20-5-13, Proc. 108/13, razona que no existe obligación legal ni
reglamentaria de suministrar la documentación adicional en papel, siendo, además,
razonable que se utilicen soportes digitales cuando la información es voluminosa. La
sentencia reconoce que ello puede impedir que se examine su contenido en la concreta
reunión en que se entrega, pero puntualiza que esta circunstancia queda neutralizada
siempre que la representación social esté en condiciones de analizarla adecuadamente y
pronunciarse y debatir sobre ella, aunque tal cosa suceda en la reunión subsiguiente.
Se entiende que la carga de la prueba del carácter imprescindible de las
informaciones solicitadas corresponde a los representantes del personal, conforme a lo
dispuesto en el art. 217.2 LEC, no bastando para anular un período de consultas, la mera
realización de alegaciones subjetivas sobre la supuesta necesidad de determinados
documentos, y tampoco que la empresa no hubiese aportado los requeridos, siendo
preciso que se acredite suficientemente que la falta de esas informaciones impidió
objetivamente la negociación efectiva durante el período de consultas (SAN 15-2-13,
376/12).
Con similar criterio se mantiene que la no aportación de la documentación
requerida por los representantes de los trabajadores no produce la nulidad del despido, si
la empresa expuso de manera suficiente las razones para no hacerlo, sin que por parte de
la representación legal de los trabajadores se insistiese en la aportación de dicha
documentación (STSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, Proc. 4/12).
Se estima que la falta de información sobre el cambio de titularidad en el capital
de la sociedad durante el período de consultas no opera como motivo de nulidad pues no
incide en la causa extintiva de naturaleza productiva invocada (STSJ Galicia 19-7-12,
Proc. 8/12).
Se dice también que entraña una quiebra de la buena fe negociadora por parte del
banco social no solicitar a la empresa datos complementarios sobre un determinado
aspecto, como los criterios de selección de los trabajadores afectados, y alegar
posteriormente en el proceso que la información facilitada resultaba insuficiente, sin que
la pasividad en el momento de la negociación pueda jugar a su favor (SAN 15-10-12,
Proc. 162/12).
e.- Asumir una postura acorde con la lealtad para alcanzar acuerdos que le es
debida a la otra parte.
Como comportamientos que contrarían las reglas de buena fe exigidas a los
negociadores del período de consultas y determinan la nulidad del despido colectivo, se
califican los siguientes:
 Notificar a los trabajadores afectados su despido cuando aún no había finalizado
el período de consultas. Así lo declara la SAN 15-10-12, Proc. 162/12 en un
supuesto en el que la empresa tomó esa medida cuando tan sólo habían tenido
lugar dos de las cuatro reuniones programadas, lo que desvela que los
argumentos y alternativas ofrecidas por los representantes de los trabajadores a
partir de entonces no fueron realmente escuchados, limitándose su empleador
empresa a buscar argumentos lógicos que justificaran adecuadamente su
negativa a mover su posición.
 Llevar a cabo negociaciones paralelas con los trabajadores afectados, con los
que se llegó a acuerdos extintivos antes de la finalización del período de
consultas; este proceder vacía de contenido el proceso negociador, impidiendo
que el referido alcance sus objetivos, ya que ni es posible evitar, ni reducir los
despidos, ni es posible tampoco atenuar sus consecuencias, ya que los acuerdos
individuales liquidan la fuerza de la negociación colectiva (SAN 25-7-12, Rec.
109/12, que conceptúa la actuación empresarial como constitutiva de fraude de
ley). Distinta consideración merece el hecho de que a las reuniones celebradas
durante el periodo de consultas en una pequeña empresa asistiesen también la
mayoría de los trabajadores y otros asesores, y se negociasen propuestas más o
menos individualizadas atendiendo a las circunstancias personales y laborales de
cada trabajador y los afectados hubieran manifestado su mayor o menor
adhesión al respecto puesto que se hicieron en tales reuniones a presencia del
delegado de personal, y los acuerdos individuales con algunos trabajadores se
alcanzaron con posterioridad al periodo de consultas, ni impidiendo ni
entorpeciendo los objetivos del mismo (STSJ Cataluña 25-10-12, Proc. 33/12).
f) Respeto del deber de coherencia que obliga a las partes ser consecuentes con sus
propias posiciones y no alterarlas sustancialmente sin justificación suficiente.
Se considera que el período de consultas precedentemente desarrollado queda
viciado si 15 días de su conclusión, la empresa sin negociación ni consulta alguna con
la comisión negociadora procedió a extraer del listado de trabajadores afectados a un
amplio colectivo en base a unos nuevos encargos o encomiendas, cuya ejecución ya
conocía o pudo conocer fehacientemente durante el referido período (STSJ C.
Valenciana 23-4-13, Proc. 4/13 y ac.)
g) Abstenerse de conductas intimidatorias o coactivas
Se consideran como tales las medidas de presión exteriores a la negociación
referidas al impago selectivo del salario a los trabadores afectados por el despido,
dirigidas a forzar la conformidad de los representantes de los trabajadores, presionados
por el trato peyorativo a sus compañeros, lo que vicia de nulidad el período de consultas
(SAN 26-7-12, Proc. 124/12). Esta sentencia estima, además, significativo que entre los
afectados se incluyera a los representantes de los trabajadores, aunque se les excluyera
posteriormente, pues ello impidió que el período de consultas se negociara con el
sosiego y equilibrio necesarios desde su inicio, quebrándose asimismo las reglas de la
buena fe contractual.
Por el contrario, no se aprecia coacción alguna ni impedimento para que el
período de consultas alcanzase buen fin en el hecho de que la empresa adoptase tal
decisión, incumpliendo las reglas de prioridad fijadas legalmente, dado que desde la
primera reunión del período de consultas aceptó la exclusión de los representantes,
aunque inicialmente exigió su sustitución por otros trabajadores y la aceptación de un
cambio de categoría con el consiguiente ajuste retributivo, pues posteriormente les
excluyó del ERE sin ninguna condición, tal y como exigieron en el proceso de
negociación (SAN 21-11-12, Proc. 167/12).
8.- Finalización
El proceso negociador puede finalizar, con o sin acuerdo, en la fecha prevista en el
calendario inicial. No obstante, para imprimir celeridad al procedimiento y evitar
dilaciones injustificadas, el art. 7.6 de Reglamento faculta a las partes para dar por
finalizado el período de consultas sin necesidad de agotar el plazo máximo legal y de
celebrar el número mínimo de reuniones establecidas, por haber conseguido un acuerdo.
Igualmente, les autoriza para, de consuno, dar por concluido el citado período en
cualquier momento por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno.
El período de consultas no está sujeto a un plazo mínimo, por lo que la empresa no
incurre en infracción alguna si antes de cumplirse el plazo máximo propone su cierre al
no existir posibilidades de acuerdo, sin oposición de la parte social (STSJ Cataluña 266-12, Proc. 8/12).
Ahora bien, en las dos hipótesis inicialmente expuestas casos el empresario no
queda exonerado del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 51.4 ET,
conforme al cual, la fecha de efectos de los despidos individuales de los trabajadores
afectados debe situarse a partir de los 30 días siguientes a la fecha de la comunicación
de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral. En tal sentido, y en
relación a un período de consultas finalizado con acuerdo bajo la vigencia del RDL
3/2012, la STSJ P. Vasco 27-11-12 (Rec. 2509/12) afirmó que la exigencia contenida en
el mencionado precepto era también aplicable en los supuestos en que se alcanzara
acuerdo,
Cuestión distinta es que el hecho de no agotar el referido plazo de 30 días no
comporte la nulidad del despido colectivo, como sostiene la SAN 14-9-12, Proce.
136/12 (en sentido contrario STSJ Cataluña 18-7-12, Proc. 17/12 en un ERE terminado
sin acuerdo), sino la nulidad o la improcedencia de los despidos individuales, lo que
deberá valorarse en los procedimientos de despido individuales que pudieran plantearse.
Por otra parte, no es ocioso señalar que el empleador no puede poner fin
unilateralmente al período de consultas.
En lo que respecta a la naturaleza del acuerdo alcanzado en el período de
consultas, resulta obligada la cita de las STS 21-1-97 y 29-1-97 (Rec. 1063/96 y
2216/96), que lo califican de “pacto o convenio impropio, fuera del convenio
estatutario, pero que era un producto de la negociación colectiva constitucionalmente
reconocida en el artículo 37 de la Constitución; un acuerdo informal carente de
eficacia normativa o fuerza vinculante cualificadora de las normas jurídicas; que no
crea derecho objetivo, sino que su eficacia es la contractual, como han declarado
multitud de sentencias, aunque en la materia haya algo más que el simple marco de la
teoría general de las obligaciones y contratos, pues se trata de un contrato de
naturaleza colectiva negociado por la representación legal de los trabajadores.”
8.- Régimen de adopción de acuerdos en el período de consultas
A la hora de determinar el régimen de adopción de acuerdos por los representantes
de los trabajadores en el periodo de consultas, el art. 28 del Reglamento establece una
regla general, en el sentido de que los acuerdos “requerirán la conformidad de la
mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a
la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”. y dos reglas
especiales aplicables en los procedimientos que afecten a varios centros de trabajo,
según que se haya formado una sola comisión negociadora o tantas como centros
afectados; en el primer caso, la comisión tendrá libertad para establecer los criterios en
orden a la atribución de la mayoría a los efectos de lo previsto en la regla general, y a
falta de decisión al respecto, se tendrá en cuenta el porcentaje de representación que
tenga cada uno de sus integrantes; en el segundo, se considerará que se ha alcanzado
acuerdo en el periodo de consultas únicamente en los centros de trabajo donde haya
votado a favor del mismo la mayoría de los miembros de la comisión negociadora de
cada centro.
9. Notificación a los representantes legales de los trabajadores de la decisión
de proceder al despido colectivo
Aunque fuera ya del período de consultas, merece hacer referencia, por la
polémica que ha causado, a la obligación empresarial de notificar a los representantes de
los trabajadores la decisión final de despido colectivo.
a) Alcance de la obligación: se plantea si el empresario debe cumplir esta
obligación en todo caso, o sólo en los expedientes finalizados sin consenso. El último
párrafo del art. 51.2 ET, en la redacción dada por el RDL 3/12, que no fue objeto de
modificación por la Ley 3/12 que le sustituye, prevé que transcurrido el período de
consultas sin acuerdo, el empresario “remitirá a los representantes de los trabajadores
(…) la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del
mismo”. Sin embargo, el artículo 12.1 del Reglamento exige que la comunicación se
produzca “en todo caso”, es decir, incluso en el supuesto de que el período de consultas
hubiese finalizado con acuerdo. Esta exigencia es razonable y perfectamente
justificable; se trata
b) Forma: se discute si para considerar cumplida esta exigencia se requiere una
comunicación formal de cuál ha sido la decisión final sobre el despido colectivo y las
condiciones del mismo, cuestión sobre la que la doctrina de suplicación mantiene
posiciones divergentes. Para la STSJ C. Valenciana 18-10-12 (Proc. 15/12) merece una
respuesta negativa, dado el silencio de la norma sobre la necesidad de que exista una
notificación formal, y sobre las consecuencias de su inexistencia, por lo que entiende
que si la comunicación se efectúa mediante la remisión del listado definitivo de
trabajadores afectados, de acuerdo con los términos señalados en el periodo de
consultas, no se incurre en causa de nulidad, mientras que la STSJ Madrid 14-09-12
(Proc. 45/12), otorga a dicha comunicación el carácter de presupuesto determinante de
la validez del despido colectivo, y concluye que no puede considerarse cumplimentada
con la indicación efectuada al efecto en la reunión final del período de consultas,
oportunamente recogida en acta, solución que entra en abierta contradicción con la
dada por la STSJ Andalucía-Granada 21-2-13 (Proc. 19/12).
c) Documentación complementaria: el empresario deberá acompañar a la
comunicación la siguiente información y documentación: 1) actualización, en su caso,
de la información facilitada al inicio del expediente (art. 12.1 Reglamento); 2)
documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se
hubieran acordado u ofrecido por la empresa (art. 12.2 Reglamento); 3) el plan de
recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización (art. 12.2
Reglamento). Además, deberá justificar la afectación de los trabajadores con prioridad
de permanencia en la empresa (art. 13.3 Reglamento)
d) Plazo: la comunicación debe realizarse antes de la notificación individual de
su despido a los afectados (art. 51.4 ET). En todo caso, deberá efectuarse como
máximo en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada
en el periodo de consultas, transcurrido el cual sin que el empresario haya comunicado
la decisión de despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de
despido colectivo, lo que impedirá al empresario acordar el despido de los trabajadores
afectados, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento
(art. 12.4 Reglamento).