DERECHO ADMINISTRATIVO II
1203/11650
APÉNDICE JURISPRUDENCIAL
1. “MEVOPAL S.A. Y OTRA C/BANCO HIPOTECARIO NACIONAL” (ver
nota 1)
Sumario: Actos administrativos relativos a la celebración, ejecución o modificación de un
contrato administrativo. Aplicación de los artículos 23 Ver Texto , 24 y 25 de la ley 19549.
Improcedencia.
1203/10011
Dictamen del Procurador Fiscal de la Corte Suprema
1203/10021
Suprema Corte:
1203/10031
A mi modo de ver, los recursos de apelación ordinaria interpuestos por ambas partes son
procedentes habida cuenta de que la demandada es una entidad autárquica y el monto
debatido supera el que establece el artículo 24 Ver Texto , inciso 6º, apartado a), del
decreto-ley 1285/58.
En cuanto al fondo del asunto considero que sólo corresponde que dictamine sobre el
agravio traído por la accionada referido a la aplicación del plazo de caducidad establecido
en el artículo 25 Ver Texto de la ley 19549.
Al respecto estimo que el mismo no debe prosperar dado que el citado plazo de noventa
(90) días hábiles judiciales para accionar contra el Estado o sus entes autárquicos sólo
juega para los supuestos de impugnación de actos administrativos de alcance particular o
individual, previstos en los artículos 23 Ver Texto y 24 de la ley mencionada. Buenos
Aires, 1º de febrero de 1985. José Augusto Lapierre.
1203/10041
Fallo de la Corte Suprema
Buenos Aires, 26 de noviembre de 1985.
1203/10051
Vistos los autos: “Mevopal S.A. y otro c/Banco Hipotecario Nacional s/ordinario”.
1203/10061
Considerando:
1
DERECHO ADMINISTRATIVO II
1203/10071
1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (fs. 2275/2297) que confirmó la sentencia de primera
instancia en todo cuanto ella decidió, salvo en lo referente al reajuste del precio de la obra,
las partes dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación ante este Tribunal, fundados
en los memoriales que obran a fs. 2314/2344 y fs. 2350/2365, contestados a fs. 2396/2414
y fs. 2369/2395. A fs. 2422 dictaminó el señor Procurador Fiscal de la Corte Suprema.
2º) Que las cuestiones involucradas en las apelaciones y sobre las que debe pronunciarse
esta Corte tienen su origen en el contrato que firmaron en diciembre de 1974 las actoras,
“Mevopal S.A.” y “Obras y Proyectos Ingeniería Civil S.A.”, con el Centro de Empleados
de Comercio de Olavarría para la construcción de un núcleo urbano en esa ciudad
consistente en 1136 casas y obras complementarias, el que fue financiado íntegramente por
la demandada, en los términos del plan entonces denominado “17 de Octubre”. Las
derivaciones de dicho plexo convencional, en lo atinente a la conducta adoptada por el
Banco Hipotecario Nacional en la etapa de su ejecución, motivaron la promoción de las
cuatro causas que fueron oportunamente acumuladas a los fines del dictado de una única
sentencia: “Mevopal S.A. y otras c/Banco Hipotecario Nacional s/ ordinario” (nro.
2108/77); “Mevopal y otra c/Banco Hipotecario Nacional s/ cobro de pesos” (nro.
2397/79); “Mevopal y otra c/Banco Hipotecario Nacional s/ cobro de pesos” (nro. 24/80) y
“Obras y Proyectos Ingeniería Civil y Mevopal S.A. c/Banco Hipotecario Nacional s/
ordinario” (nro. 276/81).
3º) Que, efectuada la reseña global de los antecedentes de hecho que rodean la presente litis
en el considerando V de la sentencia recurrida (fs. 2279/2281 vta.), a cuyos términos se
habrá de remitir la presente a fin de evitar repeticiones inútiles, se impone como paso
previo el tratamiento de la cuestión atinente a la caducidad de las acciones deducidas que,
con fundamento en el artículo 25 Ver Texto de la ley 19549, opuso la demandada y que fue
objeto de rechazo en ambas instancias.
4º) Que el agravio del Banco Hipotecario Nacional dista de contener una crítica concreta y
razonada de los fundamentos del fallo que, en este aspecto, apoyó su decisión en la
corriente jurisprudencial vigente en la materia acerca del plazo previsto en dicha norma y
aplicable a los actos administrativos unilaterales que aparecen enumerados en los artículos
23 Ver Texto y 24 del ordenamiento legal citado; conclusión que aparece abonada por su
artículo 7º Ver Texto que prescribe que “los contratos que celebre el Estado, los permisos y
las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio
de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuera procedente”.
Los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a la celebración, ejecución o
modificación de un contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma
aislada, con abstracción del contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos u
obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del
contrato, ajenas, por ende, al marco contemplado en los artículos 23 Ver Texto y 24 de la
ley 19549 y al sistema de impugnación de su artículo 25 Ver Texto .
La interpretación contraria llevaría a que durante la relación contractual y frente a la
emisión por la administración de cualquier acto unilateral, el administrado tuviera que
iniciar, en cada caso, un juicio contra su contratante. Ello significaría un dispendio
jurisdiccional inusitado y provocaría un resentimiento en el espíritu de colaboración que
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
debe existir entre la administración y quien ejecuta el contrato, como lo señaló el juez de
primer grado a fs. 2124 vuelta.
Por otra parte y más allá de la oportunidad procesal del planteo, de las cuatro causas
acumuladas sólo puede merecer encuadramiento como una impugnación judicial de los
actos administrativos del Banco, la pretensión contenida en el expediente que lleva el nro.
2108/77 en cuanto allí se solicitó concretamente la nulidad de las resoluciones del Banco
Hipotecario Nacional de fecha 11 de noviembre de 1976 y del 12 de julio de 1977. Las
restantes sólo tienen por objeto el cumplimiento de obligaciones contractuales, daños e
intereses, cobro de diferencias por mayores costos, etcétera, por lo que resultan extrañas al
ámbito de aplicación de los artículos 23 Ver Texto y 24 de la ley 19549.
Al no haber cuestionado la demandada el punto de arranque del plazo de noventa (90) días
contenido en el artículo 25 Ver Texto y, dado que la pretensión de nulidad de los actos
administrativos fue iniciada con anterioridad a su vencimiento —computado desde la
recepción definitiva de la obra— forzosamente se concluye en la improcedencia de la
caducidad alegada.
5º) Que el examen de los restantes agravios de ambas partes, esta Corte habrá de realizarlo
en forma conjunta, siguiendo el orden expositivo de los temas fundamentales que integran
la controversia, tal cual lo ha hecho el a quo en su pronunciamiento. El primer punto
conflictivo se encuentra en el dictado por el Banco de la resolución del 11 de noviembre de
1976 y la adhesión efectuada por la actora al día siguiente.
6º) Que, sobre el particular, las actoras reiteran los argumentos vertidos en la instancia
precedente en punto a la nulidad de la resolución por su carácter ilegítimo y lesivo (art. 954
Ver Texto , Cód. Civ.), ya que su angustiosa situación financiera las habría obligado —ante
la orden de suspensión del pago de los certificados— a adherirse a sus disposiciones. Esas
alegaciones no logran conmover lo decidido en cuanto encuentra franco apoyo en los
términos expresos de la cláusula segunda del contrato de mutuo, suscripto libremente por
los interesados y que transcribe literalmente la sentencia recurrida.
La facultad que ejerció el Banco en la emergencia económica por la que atravesó, esto es,
circunscribir la financiación de la obra a los límites establecidos en el plan de trabajos
aprobado por las partes, resultó legítima, pues se limitó a poner en funcionamiento la
cláusula aludida. El hecho de que con anterioridad el Banco hubiese liquidado avances de
la obra superiores al límite establecido para el período respectivo, no puede interpretarse
como una renuncia para el futuro del ejercicio de dicha potestad, toda vez que la intención
de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe
ser restrictiva (art. 874 Ver Texto , Cód. Civ.).
7º) Que, por otra parte, la resolución cuestionada —dictada después de las circulares
números 148 y 451 de fechas 3 de agosto y 29 de octubre de 1976, respectivamente—
implicó adoptar, en todo caso, el plan de inversiones que le habían hecho llegar las propias
actoras mediante nota del 5 de noviembre de 1976, por cuanto la limitación estricta al plan
de obras inicialmente proyectado —de acuerdo a las mencionadas circulares— habría
significado una paralización de la obra por once meses y medio, lo que no ocurrió en el sub
lite.
Como contrapartida, el Banco notificó que no habría de financiar las obras
correspondientes a los centros comunitarios, así como condicionó el pago de las sumas por
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
liquidar a la renuncia expresa que formularan respecto de cualquier acción o reclamo
judicial o extrajudicial de indemnización o derecho que pudiera surgir de las
presentaciones, telegramas o reservas efectuadas con anterioridad.
En tales condiciones, resulta coherente la conclusión del a quo de que dicho acto
administrativo y su adhesión suponen una transacción entre las partes (art. 832 Ver Texto ,
Cód. Civ.), a efectos de ajustar el desarrollo del deber comprometido, a las pautas ofrecidas
por las empresas como adecuación a lo anteriormente resuelto por el Banco en relación al
pago de los certificados de obra presentados hasta entonces y los avances ejecutados
respecto del plan de trabajos previamente concertado.
8º) Que, por lo demás, sabido es que cuando los términos o expresiones empleados en un
contrato son claros y terminantes, como ocurre en el sub examine, sólo cabe limitarse a su
aplicación, sin que resulte necesaria una labor hermenéutica adicional como lo postula la
apelante: las otras cláusulas contractuales que cita, referentes al contrato de obra y al de
mutuo, no permiten concluir en la invalidez de la antes examinada, soporte válido de las
circulares dictadas por la entidad bancaria y de la posterior resolución del 11 de noviembre
de 1976.
9º) Que el cuestionamiento formal de las facultades del representante de las actoras para
adherirse a la resolución comentada, que no fue objeto de tratamiento por la Cámara, no
mejora la postura de las recurrentes, toda vez que su conducta posterior se ajustó
estrictamente a sus términos e importó, en todo caso, una ratificación, si no expresa, por lo
menos tácita. El artículo 1936 Ver Texto del Código Civil prescribe que “la ratificación
equivale al mandato” y su antecedente que “la ratificación tácita del mandante resultará de
cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho
el mandatario” (art. 1935 Ver Texto ).
10) Que, admitida la licitud del proceder del Banco, así como la existencia de una
transacción posterior a los fines antes expuestos, parecía obvia la conclusión de la alzada
en punto a la no concurrencia de los requisitos que condicionan la anulación de un acto
jurídico por el vicio de lesión, toda vez que el Banco se encontraba plenamente facultado
por el contrato suscripto “libremente” entre las partes para así hacerlo (consid. VII, fs.
2284). La ausencia de un análisis exhaustivo de lo propiciado por la actora en este aspecto
no quita solidez a lo resuelto, y conocida jurisprudencia de esta Corte ha señalado que los
jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones sino tan sólo
pronunciarse acerca de aquellas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y
resulten decisivas para la solución de la controversia (Fallos, 272:225 Ver Texto ; 274:113
Ver Texto ; 276:132 Ver Texto ; 280:320 Ver Texto ).
11) Que la conclusión emergente del precedente considerando —la legitimidad de la
resolución del 11 de noviembre de 1976 y de la renuncia del 12 de noviembre de ese año—
conduce al rechazo de aquellas pretensiones cuya causa o título está constituido por la
ilicitud de tales actuaciones, como lo señalaron los pronunciamientos de primera y segunda
instancias. Su soporte, el accionar ilícito de la demandada, queda vacío de todo contenido.
De ahí que resulte inoficioso el tratamiento de los agravios de la actora contenidos en los
puntos 3º, 4º, 5º y 8º de la fundamentación de fs. 2314/2344 por los que se reclaman los
daños y perjuicios emergentes del atraso en el pago de los certificados números 1 a 16, de
la supresión de las obras, de la modificación del plan de trabajos o curva contractual, así
como los producidos con posterioridad a la terminación de la obra. La desestimación de
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
este último ítem fue objeto de un análisis pormenorizado en el fallo de primera instancia, a
cuyas consideraciones remite la alzada, sin que resulten controvertidas eficazmente sus
conclusiones en el memorial en examen (consid. XVI de fs. 2137 vta.).
12) Que, particularmente, el agravio referente a los daños solicitado por el atraso en los
pagos que fueron rechazados sobre la base de considerarlos comprendidos en la renuncia
de derechos de fecha 12 de noviembre de 1976, en lo atinente al alcance y límites de
aquélla, no puede ser considerado toda vez que no fue introducido oportunamente por la
apelante en la instancia precedente, por lo que excede el ámbito de conocimiento de esta
Corte cuando conoce por esta vía (Fallos, 289:329 Ver Texto ; 298:492 Ver Texto ).
13) Que el segundo punto sobre el cual corresponde expedirse es el referente a la
declaración de nulidad de la resolución adoptada por el Banco Hipotecario Nacional el 12
de julio de 1977 y de la adhesión a su régimen formulado por las empresas contratantes con
fecha 10 de agosto del mismo año y que es motivo del segundo agravio de la demandada
(fs. 2353/2355 vta.).
Tal acto administrativo dispuso abonar los certificados o cuotas del préstamo en depósitos
a plazo fijo por el término de 180 días a una tasa pasiva de interés igual a la más alta de
plaza, mientras los posteriores se abonarían entre los 60 y 90 días de su aprobación, lo que
debía producirse dentro de los 15 días de su presentación. La opción por este régimen
implicaba la renuncia del Banco a aplicar multas e intereses punitorios, la plena
conformidad de las empresas con los pagos de los certificados en períodos anteriores al 31
de mayo de 1977, así como la renuncia a todo derecho vinculado a las certificaciones.
14) Que las conclusiones de la Cámara en punto al sometimiento con reservas por las
actoras y el Centro de Empleados de Comercio de Olavarría al régimen instaurado por
dicha resolución —presupuesto necesario para hacer procedente la posterior impugnación
(Fallos, 279:350; 285:329 Ver Texto ; entre otros)— no son rebatidas adecuadamente por
la demandada ni podrían serlo, frente a las ilevantables consecuencias del sumario
administrativo instruido por el Banco Hipotecario Nacional (fs. 62/66) y el contenido de las
actas de fecha 16 de agosto y 20 de septiembre, por las cuales las empresas resuelven no
ratificar las firmas ad referendum de la adhesión, y la nota del 29 de septiembre de 1977
por la que se comunica dicha decisión a la demandada. Idéntica actitud adoptó el Centro de
Empleados de Comercio (fs. 308 vta.).
Si a ello se añade que tampoco aparece mencionado, no ya controvertido, el argumento
esencial surgido de la pericia técnica, en cuanto concluye que los avances mensuales
programados con anterioridad y los propuestos después del dictado de la resolución
impugnada resultan idénticos (fs. 834), no cabía otra conclusión que la legitimación de las
actoras para reclamar la nulidad y el resarcimiento de los daños y perjuicios emergentes de
la actitud unilateral de la entidad bancaria que se apartó de lo pactado.
15) Que no constituye óbice decisivo para ello la supuesta adhesión a la resolución
posterior del Banco de fecha 25 de enero de 1978, toda vez que de las constancias de la
causa penal surge la declaración del firmante, quien manifestó su carencia de facultades y
ratificó por escrito que ni el Centro de Empleados de Comercio ni las empresas actoras
adhirieron a aquélla (fs. 65 vta. y fs. 82).
La conducta de las actoras al efectuar el reclamo admitido en el fallo no puede tacharse de
contraria a la buena fe contractual pues parece claro que, a diferencia de lo ocurrido con
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
motivo de la resolución del Banco Hipotecario Nacional dictada a fines de 1976 —en la
que dicha entidad se limitó a ajustar su conducta a los términos del contrato celebrado
frente al avance de las obras por el contratista—, en este supuesto hace uso de su potestad
de modificar “por sí y ante sí” la modalidad de pago convenida, y aun cuando pudiera
admitirse la licitud de dicha potestad —dada la naturaleza administrativa del contrato— su
ejercicio obligaría a resarcir los perjuicios derivados de tal conducta.
16) Que, en cuanto a los agravios referentes a la indemnización admitida por el a quo por
la sustitución de los medios de pago —que dispuso la resolución de marras— no corren
mejor suerte.
En la última parte del considerando VIII (fs. 2287), la alzada sólo señaló la ausencia de
impugnación concreta al monto establecido en los peritajes producidos en los expedientes
número 2108 (fs. 611 vta.) y número 276 (fs. 574) y que fijó el juez de primera instancia
como “quid indemnizable”, es decir, la diferencia existente entre el valor nominal
debidamente actualizado de cada certificado de depósito y el finalmente cobrado tras la
negociación de cada uno. Empero, de ello no cabe concluir —como postula la actora— que
la ausencia de impugnación a los valores fijados pericialmente impida a la demandada
rebatir las bases o, mejor dicho, el criterio judicial a los fines de fijar correctamente el
perjuicio sufrido y que estableció la alzada en el considerando XIII.
El monto de los daños efectivamente causados por el apartamiento de lo contractualmente
convenido sólo puede surgir de la comparación entre aquello que por dicho régimen
hubieran cobrado las actoras y lo que efectivamente ingresó en su patrimonio mediante la
negociación de los certificados de depósitos transferibles entregados por el Banco.
17) Que la demandada tampoco acierta en su pretensión, toda vez que la existencia del
perjuicio fue expresamente admitida (consid. XVI), quedando diferida exclusivamente la
determinación de su monto —lo que requiere una operación aritmética de cierta
complejidad— para la etapa de ejecución de la sentencia y conforme a las pautas que
señaló el fallo, bien entendido que la cuantía de uno de los términos de la comparación se
encuentra establecida pericialmente (conf. aplicación analógica del art. 165 Ver Texto ,
Cód. Proc. Civ. y Com.).
18) Que el tercer aspecto importante en punto al desenvolvimiento de la relación
contractual entre las partes es el referente a los fondos de reparo.
El tribunal a quo se apartó de lo resuelto en la instancia precedente y concluyó en el
carácter discrecional de su sustitución por el Banco sobre la base de la interpretación de las
cláusulas existentes en el contrato de obra y en el “Plan 25 de Mayo” que transcribe
textualmente. Asimismo, y en aplicación de los principios de la jurisprudencia de esta
Corte que cita, dispuso su devolución en forma actualizada por el tiempo transcurrido
desde la retención, conforme a las pautas fijadas por la ley 21392 <>.
19) Que el agravio de la actora, circunscripto a los fundamentos de tal decisión, puesto que
ésta admitió íntegramente su reclamo, no puede ser formalmente admitido, toda vez que no
se advierte cuál es el gravamen o perjuicio que ocasiona a su derecho, por lo que no cabe la
intervención del Tribunal en este punto.
La demandada invoca un supuesto exceso de pronunciamiento en que habría incurrido la
Cámara, sin advertir que lo decidido en punto a la latitud del reajuste resulta coincidente
con lo que había resuelto el juez de grado anterior; bien entendido que el reajuste de las
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
sumas retenidas no puede tener otro punto de inicio que aquel en que debieron pagarse los
certificados a los cuales dichos fondos de reparo correspondían y a dichas pautas
corresponde que se ajuste la liquidación a practicarse. Tal fue, en sustancia, la solicitud
contenida en la demanda (fs. 188/192 vta. del expte. 276/81 y fs. 207 vta.).
La reserva formulada en oportunidad de presentar el certificado final número 37 (fotocopia
de fs. 78/79 del expte. nro. 276/81) quita sustento al reparo formulado acerca del efecto
liberatorio del pago efectuado y, en cuanto a las restantes objeciones de la demandada, sólo
se limitan a reiterar textualmente el contenido de la expresión de agravios presentada ante
la Cámara, por lo que la fundamentación del recurso resulta insuficiente, ya que tal
repetición no constituye una crítica concreta y razonada del fallo, que se apoyó en
jurisprudencia de esta Corte que no es siquiera considerada por la apelante (Fallos,
288:108 Ver Texto ; 289:329 Ver Texto ).
20) Que en cuanto al agravio atinente al reconocimiento a las actoras del derecho a percibir
la diferencia de mayores costos, derivada de tomar en cuenta el índice fijado por el Banco
en lugar del contractualmente convenido mediante el cálculo del factor “K” según el
método establecido por la Comisión Especial creada al efecto (resol. del 12-III-1975),
resulta improcedente.
Las ponderadas razones dadas por el a quo en el considerando X del pronunciamiento (fs.
2289/2291), y que esta Corte comparte, se ajustan a los datos emergentes del peritaje de
ingeniería y sus anexos (fs. 809/843 del expte. nro. 276/81), así como a las aclaraciones y
explicaciones producidas por el experto (fs. 854/857), que tradujeron la necesaria
disminución de los índices aplicados por el Banco, a partir de la eliminación del factor “K”
y el congelamiento de aquéllos según la resolución del 14 de enero de 1977,
comparativamente con los restantes índices oficiales y no oficiales (ver especialmente fs.
840, expte. nro. 276/81). Así resulta además de la lectura de las actas de la Comisión
Especial (fs. 612/81) y se encuentra reflejado en el anexo 6º del peritaje técnico (fs. 821 del
expte. nro. 276/81).
El derecho de las actoras al reconocimiento de los mayores costos según las pautas
existentes en oportunidad de celebrarse el contrato resulta incuestionable; el menoscabo
económico que significó para aquéllas es admitido, a la postre, por la propia demandada al
reconocer en forma expresa que fue una de las medidas restrictivas adoptadas para reducir
sus compromisos (fs. 1536, 2do. párr., expte. nro. 2108).
21) Que, como ya se ha expresado, con arreglo a conocida jurisprudencia de esta Corte, la
mera reedición por las partes de los argumentos vertidos en las instancias anteriores no
constituye una crítica concreta y razonada del pronunciamiento recurrido (Fallos, 288:108
Ver Texto ; 289:329 Ver Texto , entre otros). Tales las cuestiones suscitadas en el
memorial de la demandada en punto a la devolución actualizada de la cantidad retenida en
concepto de intereses (véase consid. XV, fs. 2295/2296), los alcances y efectos de la mora
en el pago de los certificados de obra números 17 a 36, 36 bis, 37 y 37 bis, por aplicación
del artículo 56 del pliego de licitaciones de obra, las que fueron examinadas por la Cámara
con fundamentos no controvertidos por el recurrente, en especial, la última cuestión por
aplicación de la doctrina de Fallos, 304:630 Ver Texto .
22) Que el agravio de la actora referente a la omisión por la alzada de considerar el planteo
en punto al plazo para el pago de los certificados de obra que reputa de “48 horas” en
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
aplicación analógica de la cláusula tercera del contrato de mutuo, merece consideración
separada.
Su argumentación se circunscribe a reiterar las cuestiones que sobre dicho item había
puesto de relieve en primera instancia y que fueron decididas por la sentencia respectiva,
confirmada por la Cámara. Allí se demostró no sólo la irrazonabilidad de la interpretación,
sino además el alcance limitado de la cláusula, en todo caso, ajeno al tema del plazo para el
pago de los certificados de obra.
23) Que según la cláusula tercera del contrato de mutuo, la entidad intermedia debía
intereses sobre las sumas que el Banco pusiera a su disposición, aun cuando no se hiciese
efectiva su percepción, entendiéndose puesta a disposición a las 48 horas de ser aprobado
por el Banco el certificado de obra y “en condiciones de ser abonados”. Estos servicios de
interés del 13% anual debían ser atendidos por las actoras (punto 9 del art. 5º del contrato
entre las actoras y el CECO).
Pero en dicha cláusula no se dice que los intereses deben pagarse a las 48 horas de la
presentación del certificado, sino de su aprobación y en condiciones de ser abonados, aun
cuando no se retirara el importe. En tal sentido resulta lógico que se deban intereses a quien
financia la construcción desde la fecha en que el importe puede cobrarse —o sea después
de aprobado el certificado— y aun cuando no se retirara efectivamente el importe; no
obstante —valga la redundancia— “siempre que el certificado se encontrase efectivamente
al cobro o sea para su pago”.
Si el Banco pone a disposición de la prestataria el monto de un certificado, ésta debe
retirarlo de inmediato, debiendo —en caso contrario— abonar intereses a partir de las 48
horas de la puesta a disposición. Empero, resulta evidente que tal situación es
independiente y ninguna relación tiene con el plazo para aprobación y pago de certificados,
al que remiten las disposiciones más análogas de los artículos 54 y 56 del “Pliego para
Licitaciones de Obras”.
Aun cuando se juzgara admisible la limitación que postula la apelante en el sentido de que
la remisión que formula el artículo 22 del contrato de mutuo a dicho pliego es al solo
efecto de cuestiones técnicas, la solución resultaría idéntica por aplicación de los principios
generales de hermenéutica que consagra el artículo 16 Ver Texto del Código Civil.
Por lo demás, dicha interpretación resulta la más adecuada a la realidad que debe regular,
dada la imposibilidad de concretar pagos por la administración en plazos tan exiguos como
los que postula la recurrente, ante los inevitables trámites internos necesarios para
efectivizarlos.
24) Que, finalmente y en cuanto a los aspectos accesorios de la condena —intereses y
costas— lo decidido debe confirmarse.
La tasa de interés establecida tiene su fuente en el artículo 4º <>de la ley 21392 —
ordenamiento legal aplicable al sistema de actualización de los montos debidos por la
demandada—, solución que resulta coherente ante la necesaria interdependencia de los
rubros y sin que la actora haya demostrado concretamente que el importe de dichos frutos
civiles, frente al reconocimiento de la depreciación monetaria conforme al índice legal,
afecte la integridad de su crédito.
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
En lo concerniente a los gastos causídicos y habida cuenta de que no ocurre la aplicación
del artículo 72 Ver Texto del Código Procesal por darse la hipótesis contemplada en la
última parte de dicha disposición, esta Corte comparte el criterio que informa la decisión
impugnada, ante la extensión, características y complejidad de la materia examinada. Por
otra parte y respecto de las costas correspondientes a la segunda y tercera instancias, la
solución viene impuesta por el resultado de las respectivas impugnaciones (art. 71 Ver
Texto , Cód. Proc. Civ. y Com.).
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal se confirma la
sentencia de fs. 2275/2297 con la aclaración emergente del considerando número XIX. Con
costas de esta instancia por su orden (art. 71 Ver Texto , Cód. Proc. Civ. y Com.). Augusto
César Belluscio. Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petracchi. Jorge Antonio Bacqué.
(nota 1) Resuelto por la CSJN, 26-XI-1985 (Fallos, 307:2216).
1203/11670
2. “PETRACCA E HIJOS S.A. Y OTROS C/ESTADO NACIONAL - ENTE
AUTÁRQUICO MUNDIAL ‘78" (ver nota 1)
Sumario: Acto dictado durante la ejecución de un contrato administrativo. Plazo de
impugnación. Requisitos para la procedencia de la acción de daños.
En Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de abril del año mil novecientos ochenta y
seis, se reunieron en acuerdo plenario los jueces de esta Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, bajo la presidencia del doctor Pedro A.
Miguens, para fundar la resolución adoptada a fs. 159 en los autos: “Petracca e hijos, S.A.
y otros c. Estado Nacional —Ente Autárquico Mundial ‘78— s/ cobro de pesos” Ver Texto
.
Con relación a la primera cuestión allí tratada, esto es: “Si la impugnación de los actos
administrativos prevista en los incisos a) y b) del artículo 23 Ver Texto de la ley 19549
(E.D., 42-917), dictados durante la ejecución de un contrato de la Administración, está
sujeto al plazo instituido por su artículo 25 Ver Texto ”, votaron por la afirmativa los
doctores: Estéves (según sus fundamentos), González Arzac, Hutchinson, Mordeglia,
Muñoz, Pico (según sus fundamentos) y Pinzón (según sus fundamentos). Por la negativa
lo hicieron los doctores Galli y Miguens.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 298 Ver Texto del Código Procesal, la
mayoría fundamentó su voto del siguiente modo:
1º) El título IV de la ley 19549 (arts. 23 Ver Texto a 32, con las reformas introducidas por
ley 21686 ) debe ser interpretado conforme a los fines tenidos en cuenta por el legislador al
sancionarlo; dar pleno efecto a su intención, es la primera regla de hermenéutica (CSJN,
Fallos, 281:146 Ver Texto ; 297:142 Ver Texto ; 299:93 Ver Texto ; 301:460 Ver Texto ;
302:973 Ver Texto y 1600 Ver Texto ; 303:248 Ver Texto , 578 Ver Texto , 600 y 957).
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
Ese fin ha sido “cubrir el vacío legislativo resultante de la ausencia de un código nacional
que contemple aquella materia específica”: la contencioso-administrativa.
En cuanto a los plazos para deducir —por acción o recurso— la impugnación judicial de
actos administrativos, ese “vacío legislativo”, que la ley procuró llenar, consistió en la
ausencia de plazos generales, pese a haber sido instituidos en muchas leyes especiales. Para
los casos no comprendidos en éstas, “el único límite temporal para el progreso de la acción
contra el Estado era el fijado para la prescripción”, “estado de cosas que se intentó
subsanar en el anteproyecto de código contencioso-administrativo para la Nación del 16 de
enero de 1968, cuyo artículo 47 fijaba un término perentorio para promover la acción
contra el Estado” (Marienhoff, “Demandas contra el Estado nacional”, L.L., 1980-B1024/31, Cap. II; Muñoz, “Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19549 para la
impugnación judicial de actos administrativos”, R.A.D.A., nro. 5, Caps. IV y V, págs.
35/46; Estrada, “Juicios contra el Estado nacional”, J.A., 1977-III-684/98, Caps. III y V).
Ese anteproyecto inspiró las normas pertinentes de la ley 19549 (Cozzi, “El proyecto de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, Jus, nro. 19, Cap. VII; pág. 163/74;
Young, “Antecedentes y bases históricas de la Ley de Procedimientos Administrativos”,
Reg. Adm. Pub., nro. 46, pág. 13), y sometía al plazo de caducidad la impugnación de los
actos dictados durante la ejecución de contratos (arts. 1º, 2º y 47), en armonía con la
doctrina, que los incluye sin excepción en el concepto de materia contenciosoadministrativa (Bielsa, Derecho Administrativo, 6ª ed., T. II, nro. 273, T. V, nros. 1085/86;
Argañarás, Tratado de lo Contencioso-administrativo, T. III-A, nros. 614 y 825; Linares,
“Lo contencioso-administrativo en la justicia nacional federal”, L.L., 94-921 nro. 4), y con
el derecho de la provincias argentinas, que precedió al federal en la regulación de esta
materia (Códigos en lo contencioso-administrativo de: Buenos Aires, art. 3º Ver Texto ;
Catamarca, art. 10 inc. c); Córdoba, art. 1º inc. c); Corrientes, art. 1º; Chaco, arts. 1º y 2º;
Formosa, arts. 1º y 2º inc. b); Jujuy, art. 1º; La Pampa, art. 2º, incs. b) y g); La Rioja, arts.
1º Ver Texto y 12 Ver Texto ; Mendoza, arts. 1º y 2º inc. b); Misiones, art. 12 inc. b);
Neuquén, art. 2º; Salta, art. 3º; San Juan, art. 759; Santa Cruz, art. 6º; Santa Fe, art. 10, inc.
b); Santiago del Estero, art. 1º).
En consecuencia, cualquier interpretación que conduzca a excluir la impugnación judicial
de estos actos administrativos por particulares, de la sujeción a los plazos fijados por el
artículo 25 Ver Texto de la ley 19549, resulta en principio contraria a una pauta
interpretativa capital.
2º) El párrafo último del artículo 7º Ver Texto de la ley 19549, en cuanto dispone la
aplicación tan sólo analógica de las reglas del Título III a los contratos que celebra el
Estado, se funda en haberse asignado a éstos una individualidad propia, desligada de la
noción general de acto administrativo (Escola, Tratado Integral de los Contratos
Administrativos, T. I, nro. 22; Berçaitz, Teoría General del Contrato Administrativo, 2ª
ed., nro. 124; Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. III, Cap. IV, págs. 27/29;
Diez, Derecho Administrativo, T. III, págs. 17/22), pero nada autoriza a que la misma pauta
—aplicación meramente analógica, y no directa— se extienda a las previsiones del título
IV de la ley respecto de la impugnación de las decisiones que la Administración dicte
durante la ejecución del contrato.
En ejercicio de la potestad de autotutela que el ordenamiento jurídico le confiere (Grecco,
“Autotutela administrativa y proceso judicial”, L.L., 1980-B-906/917), durante el curso de
una relación contractual la Administración adopta decisiones que gozan de presunción de
10
DERECHO ADMINISTRATIVO II
legitimidad y son ejecutorias (art. 12 Ver Texto , ley 19549). Paralelamente, el contratista
está vinculado por esas decisiones y tiene la carga de impugnarlas cuando las considere
ilegítimas (CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 29-XII-1983, “Cavallín c/Hipasam”, E.D., 108434). Las necesidades de interés general en virtud de las cuales se confieren a las
autoridades administrativas sus potestades y competencias, no admiten las interferencias
que generaría una solución inversa: que la Administración tuviera que demandar
previamente y, en cada caso, la modificación judicial de las situaciones de hecho
producidas durante el curso de ejecución de un contrato como ocurre, en determinadas
situaciones, con los acuerdos celebrados entre particulares. Estas razones justifican las
potestades conferidas a los órganos administrativos para rescindir los contratos calificando
unilateralmente las situaciones de incumplimiento, imponer en forma directa sanciones
contractuales, etcétera (Cassagne, Derecho Administrativo, T. II, págs. 18/23 (Ver Texto);
Linares, Derecho Administrativo, nro. 117; Barra, Contrato de Obra Pública, T. I, pág.
36).
Tales decisiones, unilaterales, ejecutorias, y previas a cualquier intervención judicial,
exteriorizan la declaración de un órgano administrativo que genera en forma directa los
efectos jurídicos individuales. Su carácter de actos administrativos no es, pues, discutible
(CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 8-X-1982, “Mengolini c/ENTel”, consid. 3º, J.A., 20-XI1985, y E.D., 26-II-1986, SJ 509; Escola, op. cit., T. I, págs. 390/91 y 409/11; Berçaitz, op.
cit., nro. 111; Gordillo, op. cit., T. IV, vol. II, Cap. XVI, pág. 30; Diez, op. cit., T. II, pág.
582).
Esta diferencia se explica porque, a los efectos de la impugnación judicial y de una
eventual decisión anulatoria, una cosa es el contrato como acuerdo integrado por dos
declaraciones de voluntad, y otra los actos dictados por la Administración durante su
ejecución. Cada uno de estos actos responde a reglas propias de validez, tiene sus propias
causas o funcionalidad específicas y, fundamentalmente, pueden ser anulados
independientemente del contrato, sin afectar la validez de éste.
La impugnación de dichos actos por medio de los recursos y acciones previstos por la ley
19549 y el decreto 1759/72, está expresamente reglada para el caso de no existir en las
leyes especiales una vía de impugnación diversa (dec. 9101/72, art. 1º, inc. 6º; Pearson,
Manual de Procedimiento Administrativo, 2da. ed., pág. 43, nro. 7; Fiorini, Derecho
Administrativo, 2da. ed., T. II, págs. 480/86, esp. pág. 484).
No corresponde, entonces, que existiendo normas que regulan la impugnación judicial de
los actos administrativos y no excluyen, sino que incluyen en su imperio a los dictados
durante la ejecución del contrato, se les asigne por vía pretoriana un tratamiento propio de
las acciones regidas por el derecho privado, sujetándolas así a un régimen que no fue
instituido para las pretensiones nacidas del Derecho Administrativo y que la ley 19549
procuró precisamente substituir.
Así lo ha entendido la doctrina (Bezzi, El Contrato de Obra Pública, 2da. ed., págs. 456 y
sigs.; Fiorini, Derecho Administrativo, 2da. ed., T. I, págs. 602, 706/7 y 730/31; Dromi,
“Los actos separables en la contratación administrativa”, J.A., Secc. Doctr., 1975-221; y
Licitación Pública, pág. 71, nro. 64 y pág. 535, nro. 500; Grecco, “Autotutela
administrativa y proceso judicial”, L.L., 1980-B-916; Berçaitz, Teoría General del
Contrato Administrativo, 2da. ed., nros. 260, 293 y 295; Casella y otros, Régimen de
Compras del Estado, págs. 309/311).
11
DERECHO ADMINISTRATIVO II
3º) Lo decidido por la Corte Suprema de la Nación el 26 de noviembre de 1985 in re:
“Mevopal, S.A. c/Banco Hipotecario Nacional” Ver Texto (ver en este tomo, fs. 39.447,
pág. 377 y nota de J. C. Cassagne), en su considerando 4º, no es razón que enerve las
conclusiones precedentes, ya que en tal caso el Alto Tribunal, para resolver si los únicos
actos administrativos impugnados habían sido atacados en término, aplicó expresamente el
artículo 25 Ver Texto de la ley 19549 (dos últimos párrafos, consid. 4º). En cambio, las
manifestaciones vertidas obiter dicta en torno a la exclusión —en principio— de dicho
plazo respecto de los actos referidos a relaciones contractuales, no han tomado en
consideración —sin duda por no haber sido planteados por las partes— los fundamentos
que en los puntos anteriores se exponen, los que deben necesariamente ser examinados de
modo explícito y que, de ser desatendidos, dan lugar a soluciones que se apartan de la letra
y el espíritu de la ley y su reglamentación y que contravienen el interés público que, sin
desmedro del interés particular que también se garantiza, dichas normas han procurado
resguardar.
Por otra parte el alcance de la doctrina del plenario en este punto, al referirse a la necesidad
de que el acto sea definitivo y que agote la instancia, evita “que durante la relación
contractual y frente a la emisión de cualquier acto de la Administración, el administrado
tenga que iniciar en cada caso, un juicio contra su contratante” (antepenúltimo párr.,
consid. 4º, dicho fallo). Con el alcance dado a este punto, ello no puede ocurrir.
El doctor Pico dijo:
Toda vez que la primera de las cuestiones sometidas a conocimiento de esta Cámara ha
quedado zanjada por la decisión que la Corte Suprema dicta in re: “Mevopal”, con fecha 26
de noviembre de 1985, conviene precisar los alcances del voto afirmativo recaído en ese
interrogante, ya que resulta menester por obvias razones de economía procesal, coincidir
con esa jurisprudencia, pues siempre se ha reconocido la ventaja que representa mantener
unidad en la interpretación de la ley con la doctrina del más Alto Tribunal del país, a pesar
de que no existe norma alguna que obligue a acatarla (conf. plenarios de la entonces
CNCont. Adm. Fed. in re: “Arsoda Trading, Co., S.R.L.” y “Ford Motor Argentina”, 29XII-1972 y 7-IX-1976, respectivamente).
En efecto, en el fallo de marras se puntualiza que los “actos administrativos aun
unilaterales, referentes a la celebración, ejecución o modificación de un contrato
administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción del
contrato del cual acceden en cuanto determinan los derechos y obligaciones emergentes de
aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato, ajenas, por ende, al marco
contemplado en los arts. 23 Ver Texto y 24 de la ley 19549 y al sistema de impugnación de
su artículo 25 Ver Texto ”.
Añadió, en ese mismo sentido el Alto Tribunal, que la “interpretación contraria llevaría a
que durante la relación contractual y frente a la emisión por la Administración de cualquier
acto unilateral, el administrado tuviera que iniciar en cada caso, un juicio contra su
controlante. Ello significaría un dispendio jurisdiccional inusitado y provocaría un
resentimiento en el espíritu de colaboración que debe existir entre la Administración y
quien ejecuta el contrato” (consid. 4º).
En rigor de verdad, pues, a despecho de la ubicación conferida en el artículo 7º Ver Texto
in fine de la ley 19549 dentro del Título III, que se relaciona con los requisitos esenciales
del acto administrativo, lo cierto es que la claridad de sus términos impide, tal cual lo
12
DERECHO ADMINISTRATIVO II
postula la Corte Suprema en el recordado caso “Mevopal”, una interpretación extensiva de
sus alcances que sirva para englobar cualquier decisión adoptada durante el transcurso del
vínculo contractual, debiéndose limitar la exigencia del plazo de impugnación sólo para
aquellos actos que, tomando las palabras de la ley, revisten el carácter de definitivos.
Por consiguiente, cuando el artículo 23 Ver Texto de la ley 19549 habla de la impugnación
judicial de los actos administrativos se refiere, como se ha visto, al supuesto en que ostente
calidad de definitivo y se hubiesen agotado a su respecto las instancias administrativas,
motivo por el cual han de descartarse de plano todos aquellos que se dicten en el curso de
una relación contractual y no reúnan tales caracteres.
El doctor Estéves adhiere a los fundamentos del doctor Pico.
El doctor Pinzón dijo:
1º) No existen, en nuestra legislación, normas que desarrollen una teoría general de
contratos administrativos. Por ende, las disposiciones genéricas de la ley 19549 les son
aplicables con la limitación fijada en su artículo 7º Ver Texto , párrafo último. También
deben considerarse, a tal efecto, los principios que fluyen de leyes especiales, como la
13064 <>, en particular, por ser reglamentaria de un típico contrato administrativo cual es
el de obra pública.
2º) Con base en tales fuentes, puede afirmarse, por vía de principio, que los contratos
administrativos se caracterizan, entre otras cualidades, por la ejecutoriedad de los actos y
decisiones de la Administración Pública contratante y las facultades de dirección y control
de esta última sobre la realización de las prestaciones a cargo de la empresa contratista. Así
también, la improrrogabilidad de los plazos convenidos (aunque esta cualidad hace más a
la sustancia que a la esencia de estos contratos).
3º) Las precedentes apreciaciones autorizan a determinar un particular régimen de
cumplimiento contractual con el que no se concilia, cuanto menos en principio, la
posibilidad de sustraer en cualquier momento, del ámbito de la competencia administrativa,
la resolución de conflictos o controversias suscitadas entre las partes. Esto último, de modo
particular, cuando es pretendido ante el Poder Judicial en forma aislada y con anterioridad
al cumplimiento pleno y final de las prestaciones convenidas, es decir, a la extinción del
contrato o situaciones asimilables; hipótesis en las que, además, las mencionadas
decisiones administrativas no revestirían, en la generalidad de los supuestos, la cualidad de
definitivas (o asimilables a tales), de indispensable verificación al referido efecto.
4º) Tal hermenéutica importa una interpretación integrativa entre la doctrina sentada por
este pronunciamiento plenario y la que fluye del dictado por la Corte Suprema in re:
M.56.XX, “Mevopal, S.A. y otra” del 26 de noviembre de 1985 y se sustenta en el
principio de antigua data (conf. CSJN, Fallos, 249:654 Ver Texto ; 261:336 Ver Texto y
muchos otros) según el cual, la necesaria tutela judicial de los derechos no supone la
exigencia constitucional de la preservación en especie de las situaciones existentes.
5º) A lo expuesto corresponde agregar, como decisivo, que el alcance e interpretación
asignado a las normas en juego no pueden alterar, claro está, el pleno ejercicio, por parte de
los contratistas, de sus derechos de defensa e inviolabilidad de la propiedad garantidos por
la Constitución Nacional. Esta evaluación habrá de ser necesaria y fundamental, por parte
del intérprete, para adecuar a cada caso, las reglas y principios reseñados.
13
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Fundo, pues, en las razones expuestas y las concordantes vertidas por el doctor Pico, el
voto mayoritario emitido; en particular, en lo atinente a la interpretación integrativa y
proyección asignada al precitado fallo del más Alto Tribunal recaído en “Mevopal, S.A. y
otra”, que comparto con el alcance expuesto supra.
El doctor Miguens, por la minoría, funda su posición de la siguiente manera:
El primer tema del plenario se refiere a si la impugnación de los actos administrativos
prevista en los incisos a) y b) del artículo 23 Ver Texto de la ley 19549, dictados durante la
ejecución de un contrato de la Administración, está sujeta al plazo instituido por su artículo
25 Ver Texto .
Comparto la tesis que sostiene que los contratos administrativos son actos administrativos
en la medida en que le son aplicables los principios de su teoría general (Bielsa, Rafael,
Tratado Administrativo, T. II, págs. 171 y sigs.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de
Derecho Administrativo, T. II, págs. 226 (Ver Texto) y sigs.; Fiorini, Bartolomé A., Teoría
Jurídica del Acto Administrativo, págs. 32 y sigs.; Cassagne, Juan C., Derecho
Administrativo, T. II, págs. 56 (Ver Texto) y sigs., entre otros). En la etapa de ejecución de
un contrato, a su vez, podrán dictarse distintos actos administrativos, los que no tendrán
independencia del originario contractual, habida cuenta de que deberán ajustarse a sus
cláusulas por ser en ellas donde se ha expresado la voluntad de las partes contratantes, y a
las cuales habrá que recurrir en el caso de tener que interpretar aquéllos. Existen entre estos
actos —el contractual y los de su ejecución— estricta y necesaria relación, careciendo los
segundos de autonomía en el aspecto apuntado.
La ley 19549, en su título tercero, especifica que los contratos que celebre el Estado se
regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las
normas del referido título (art. 7º Ver Texto in fine). Las normas serán en cada caso, por
ejemplo, la de obras públicas y la reglamentación de la ley de contabilidad en lo que se
refiere a las contrataciones del Estado. Fácil es deducir que ello es así, en atención a las
particularidades de estos actos administrativos —cuya complejidad es muestra de lo dicho
precedentemente—, que en su formación son bilaterales, en donde se ha volcado la
intención común de las partes de la que nacen los derechos y obligaciones de los
contratantes, y a cuyas estipulaciones deberán referirse necesariamente en el esquema de
una hilación lógica, los posteriores actos administrativos de ejecución.
El Título IV de la ley 19549 , en lo que aquí interesa, trata la impugnación judicial de los
actos administrativos referidos en el Título III que son los que legisla esta Ley de
Procedimientos Administrativos, excluyéndose, como se dijo, los contratos
administrativos. Esto surge también palmariamente de su artículo 25 Ver Texto al no
contemplar este negocio jurídico en ninguno de sus incisos (sent. de la Sala IV de esta
Cámara, 7-III-1983, in re: “Grasso, Reineri, Nobati, S.R.L. c/Banco Hipotecario
Nacional”). De ahí que no se aplique el artículo 25 Ver Texto cuando se discuta la
interpretación de un contrato, situación que se da tanto cuando se impugnan directamente
sus cláusulas, como cuando se cuestiona su cumplimiento por medio de la impugnación de
los actos administrativos de ejecución.
Esta postura es también la sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la
doctrina sentada con fecha 26 de noviembre de 1985 en los autos “Mevopal, S.A. y otra
c/Banco Hipotecario Nacional s/ordinario” Ver Texto .
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
Ampliar su aplicación a los casos no previstos expresamente comporta una interpretación
extensiva de una norma restrictiva de derechos, en colisión con fundamentales principios
jurídicos.
El doctor Galli adhiere a los fundamentos del doctor Miguens.
En virtud de la votación efectuada a fs. 159 y los fundamentos precedentes, se establece,
con relación a la primera cuestión la siguiente doctrina legal: “La impugnación de los actos
administrativos prevista en los incisos a) y b) del artículo 23 Ver Texto de la ley 19549,
dictados durante la ejecución de un contrato de la Administración, está sujeta al plazo
instituido por su artículo 25 Ver Texto ”.
Respecto de la segunda cuestión, o sea, “si es admisible la acción por cobro de pesos o
indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25 Ver Texto de la ley
19549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o
cuyo contenido excluye el pago reclamado”, votan por la negativa los doctores Estéves
(con ampliación de fundamentos), González Arzac, Hutchinson, Mordeglia, Muñoz, Pico
(con ampliación de fundamentos) y Pinzón (según sus fundamentos), mientras que por la
afirmativa lo hicieron los doctores Galli y Miguens.
En los términos del artículo 298 Ver Texto del Código Procesal, la mayoría fundamenta su
voto del siguiente modo:
1º) El acto administrativo que, con las características previstas por el artículo 23 Ver Texto
, inciso a) de la ley 19549, desestima una pretensión de cobro de pesos —inclusive a título
de indemnización de daños— formulada por un particular, queda consentido si no es
impugnado dentro del plazo establecido por el artículo 25 Ver Texto . Igual efecto produce
la falta de impugnación oportuna del acto administrativo cuyo contenido decisorio excluye
el pago de lo reclamado (v.gr. las consecuencias previstas por el art. 54 <>, ley 13064
frente a una rescisión dispuesta conforme a su art. 50 <>; o las contempladas por el art. 42
<>, ley 22140 [E.D.L.A.,, 1980-19] frente a una separación ordenada por aplicación de sus
arts. 32 <>o 33).
El acto administrativo consentido por los afectados no es susceptible de ser impugnado
judicialmente por ellos (Argañarás, Tratado de lo Contencioso-administrativo, nro. 94/96;
Diez-Hutchinson, Derecho Procesal Administrativo, pág. 40; Dromi, Proceso
Administrativo Provincial, nro. 93), y no cabe reconocer excepciones a esta regla en
materia de derechos patrimoniales que por esencia sean renunciables de modo expreso o
tácito (arts. 19 Ver Texto , 872 Ver Texto y 873, Cód. Civ.; CSJN, Fallos, 249:51 Ver
Texto ; 275:235 Ver Texto y 256; 293:221 Ver Texto ).
Por ser ello así, no resulta admisible una acción contencioso-administrativa posterior que
procure obtener el reconocimiento de créditos incompatibles con lo dispuesto por un acto
administrativo cuya validez no puede ser revisada (doctor Marienhoff, “Demandas contra
el Estado Nacional”, L.L., 1980-B-1927/28; Hutchinson, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, T. I, págs. 481/82; Muñoz, “Naturaleza de los plazos establecidos por la
ley 19549 para la impugnación judicial de los actos administrativos”, R.A.D.A., nro. 5,
págs. 35/46; González Arzac, “Los plazos de impugnación judicial de los actos
administrativos nacionales”, E.D., 51-951, nro. 19; Spisso, “Procedimiento de la
Municipalidad de Buenos Aires”, D.F., XXVI-B-1156).
15
DERECHO ADMINISTRATIVO II
2º) No resulta aplicable al caso la doctrina de algunos autores de derecho privado que
admiten en ciertos supuestos y a opción del interesado, que sea demandada la reparación
del daño sufrido como consecuencia de un acto jurídico inválido, sin requerirse al mismo
tiempo la anulación de éste (Llambías, Parte General, T. II, nro. 2048; Cifuentes, Negocio
Jurídico, nro. 369 y 370; en contra: Lloveras de Resk, Tratado Teórico-Práctico de las
Nulidades, págs. 324 y 328/31).
Las reglas fijadas en esta materia por el Código Civil, sólo concernientes a las relaciones
privadas, no rigen en Derecho Administrativo de modo directo ni supletorio (CSJN, Fallos,
243-98, esp. pág. 106), sino que pueden llegar a ser aplicadas tan solo por razón de
analogía, es decir: con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de esta
última disciplina (doctr. CSJN, Fallos, 190:142 Ver Texto ; 293:133 Ver Texto ; 301:292
Ver Texto , consid. 8º; Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Cap. VI, pág. 3;
Cassagne, Derecho Administrativo, T. I, págs. 189/190 (Ver Texto); Grau, “El contrato de
obra pública y el Código Civil”, R.A.D.A., nro. 14, págs. 107/115; Escola, Compendio de
Derecho Administrativo, T. I, págs. 130/31).
No hay tal analogía si, por haberse consentido el acto, éste no es ya susceptible de ser
revisado judicialmente. Los tribunales no podrían expedirse en contradicción con él sin
menoscabar las prerrogativas de la Administración y el principio de separación de poderes.
La regla que impide revisar de oficio la validez de los actos administrativos (arg. art. 12
Ver Texto , ley 19549; CSJN, Fallos, 190:142; 205:165; 242:112; 291:499; 294:72, consid.
13), prohíbe también resolver los conflictos haciendo abstracción de lo que dichos actos
disponen, ya que no cabe prescindir de su aplicación y privarlos de efectos sin antes
declarar su invalidez (doctr. CSJN, Fallos, 289:177, consid. 11 y 13; 300:1012, consid. 6º).
Antes bien, resulta extensible a los actos administrativos el principio conforme al cual la
responsabilidad del Estado por los daños derivados de leyes, reglamentos y actos judiciales
ilegítimos, requiere la invalidación de éstos por las vías procesales previstas a tal fin
(CSJN, Fallos, 209-610, esp. págs. 623/4; Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo, T. IV, págs. 746 y 768; Diez, Derecho Administrativo, T. V, págs. 155 y
162/63; Cassagne, Derecho Administrativo, T. I, págs. 303 (Ver Texto) y 319 (Ver Texto);
Fiorini, Derecho Administrativo, 2da. ed., T. II, págs. 743 y 747; Dromi, Derecho
Administrativo Económico, T. II, nros. 579, 586 y 591). Ello sin perjuicio de la
responsabilidad por los daños ocasionados por la actividad legítima de los órganos
estatales, cuestión ajena a este plenario.
Ampliación de fundamentos de los doctores Estéves y Pico:
Sobre el tema resulta necesario formular algunas precisiones, toda vez que no reviste
carácter absoluto el principio según el cual no cabe reconocer autonomía a la acción
indemnizatoria respecto de la impugnatoria, ya que es oportuno recordar, en este aspecto,
que a diferencia del derecho común la responsabilidad del Estado puede suscitarse en
virtud de daños y perjuicios producidos a raíz de actos administrativos inatacables de
nulidad, es decir, emitidos en ejercicio de facultades legales, razón por la cual en la esfera
del derecho público la ilicitud del acto y su consecuente anulación judicial, no son
requisitos ineludibles para la viabilidad de la acción resarcitoria.
Otra salvedad indispensable consiste en advertir que si bien es cierto que el artículo 23 Ver
Texto de la ley 19549 no distingue explícitamente en cuanto al contenido del acto, requiere
sin embargo, para la procedencia formal de la acción de impugnación, el previo
16
DERECHO ADMINISTRATIVO II
agotamiento de las instancias administrativas, circunstancia ésta que obliga a descartar
aquellos actos que no presuponen el itinerario recursivo, como son los que se provocan
mediante el reclamo administrativo previo, como recaudo para demandar a la Nación (art.
30 Ver Texto , ley 19549, modif. por ley 21586 <>).
Por lo tanto, cuadra agregar, que según el sistema de la ley de procedimientos
administrativos, la habilitación de la instancia judicial está condicionada, tratándose de la
acción de impugnación de un acto administrativo, al agotamiento de la vía recursiva y no al
reclamo previo (art. 30 <>, párr. 1º, ley cit., según el texto dado por la ley 21686).
Correlativamente, el reclamo administrativo previo procede en los demás supuestos —
excluida la acción de impugnación— en que se haya de entablar demanda contra el Estado
nacional.
En efecto, la evolución histórica de las formalidades a cumplir para demandar a la Nación,
marca una tendencia hacia la liberación, que va desde la primitiva exigencia de
autorización del Congreso nacional hasta el reclamo administrativo instituido por la ley
3952, como único requisito previo.
Aun cuando la ley 19549 lo mantiene y reglamenta, no cabe inferir de ello que por el hecho
de regular específicamente otro tipo de demanda, como es la acción de impugnación, que
esa normativa deba cumplimentarse en toda clase de demanda.
En ese sentido viene al caso apuntar que en diversos pronunciamientos la Sala I ha
distinguido aquellos actos administrativos propiamente dichos, susceptibles de
impugnación judicial, investidos de aptitud para modificar el status jurídico del
administrado, de aquellos otros actos administrativos —en sentido lato— carentes de tal
aptitud provocados por el interesado mediante reclamo administrativo previo, los que no
constituyen una expresión de la potestad del Estado, sino que definen tan sólo la actitud de
la Administración requerida por el pretensor de un derecho subjetivo originado en una
relación obligacional preexistente. La demanda, en tal caso, actualiza una acción creditoria
y no impugnatoria, y el derecho que a través de ella se intenta hacer valer, permanece
inmune al desconocimiento de que hubiera sido objeto en sede administrativa (conf.
“Cosentino”, “Affani”, “Necochea Neuquén” y “Polledo”, fallos de la Sala I, 18-IX-1980,
17-X-1980, 8-III-1983, 5-VII-1984, respectivamente, entre muchos otros).
El doctor Pinzón dijo:
1º) El tema a fundamentar está referido, según su expreso texto, a “la acción por cobro de
pesos o indemnización de daños y perjuicios”, lo que importaría asignarle un sentido
comprensivo de todas las hipótesis resarcitorias.
2º) Empero, la circunstancia de revestir el tema bajo análisis, carácter complementario y ser
derivación del anterior dilucidado en este fallo plenario, lleva a tenerlo como sólo
comprensivo de los supuestos de daños derivados de ilicitudes contractuales.
3º) De no entenderse así, corresponde interpretar que la doctrina básica sentada encuentra
excepción en aquellos supuestos en que la pretensión sustancial del demandante tenga por
causa un hecho o situación de aquellas contempladas por los artículos 30 Ver Texto y
siguientes de la ley 19549; hipótesis en la que la acción judicial encuadra dentro de su
específico régimen, excluyente del de caducidad del artículo 25 Ver Texto del mismo
ordenamiento legal.
17
DERECHO ADMINISTRATIVO II
4º) También es oportuno precisar, a igual efecto que cuando se ha producido un hecho que,
sin ser acto administrativo, es directa e inmediata causa de un derecho por el que su titular
puede accionar judicialmente demandando su declaración y cumplimiento con la sola
limitación de la prescripción (y sin perjuicio de lo que correspondiere en cuanto a reclamo
previo a fin de tener curso procesal), la promoción de una gestión o reclamo administrativo
tendiente a su logro y su eventual decisión negatoria no pueden, por principio, alterar su
encuadre dentro del régimen del artículo 30 Ver Texto y siguientes de la ley 19549 y
sustituirlo por el de caducidad del artículo 25 Ver Texto .
Con tal limitación y alcance interpretativo de la doctrina fijada y adhiriendo a las razones
concordantes del juez preopinante doctor Pico, fundo el voto mayoritario emitido sobre
este segundo tema sometido a consideración de este Tribunal Plenario.
El doctor Miguens por la minoría dijo:
El segundo punto traído a estudio hace referencia a si es admisible la acción por cobro de
pesos o indemnización de daños y perjuicios sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25
Ver Texto de la ley 19549, la legitimación del acto administrativo que ha desestimado la
misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado.
De acuerdo a las posturas doctrinarias expuestas por los integrantes de esta Cámara en los
debates que precedieron a la votación, podría sintetizarse el tema en el sentido de si se
puede iniciar una demanda por los daños y perjuicios causados por un acto de la
Administración sin haber impugnado la legitimidad del mismo dentro del plazo previsto en
el artículo 25 Ver Texto de la ley 19549.
En el derecho común y más precisamente en el ámbito del derecho patrimonial, ante la
presencia, de un acto inválido (no válido, no legítimo) el interesado jurídico en las
consecuencias del acto podrá solicitar su nulidad en los términos del artículo 1037 Ver
Texto y siguientes del Código Civil, acción que tendrá por fin evitar que aquél siga
produciendo efectos, así como también borrar los ya producidos. La nulidad pronunciada
por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado (art. 1050 Ver Texto , Cód. Civ.). A esta acción podrá acumularse la de reparación
de los daños y perjuicios producidos por el acto anulado con fundamento en la
responsabilidad que nace por los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas (art. 1056 Ver Texto , Cód. Civ.). Pero además,
sin que sea necesario la declaración de nulidad que tiene consecuencias autónomas, tales
las que hacen a la vigencia de los efectos, se podrá cuestionar el acto inválido para obtener
solamente la reparación de los daños y perjuicios producidos por esos efectos. Esto último
con fundamento en la responsabilidad que nace de los actos ilícitos en los supuestos
contenidos en los artículos 1066 Ver Texto y siguientes del citado código. En esta acción el
juez no valorará la legitimidad del acto para impedir que siga produciendo efectos —
nulidad—, sino para que se indemnicen los perjuicios producidos por esos efectos. Es que
la anulación del acto no es, en principio, un presupuesto de la indemnización de los daños y
perjuicios. La noción de nulidad “no es autónoma sino subsidiaria, no es sustantiva sino
calificativa”. La nulidad “no es negación de la existencia sino negación de la eficacia”
(José María López Olaciregui, “De la nulidad de los actos jurídicos”, Revista Lecciones y
Ensayos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, nro. 17, pág. 1960).
Queda para mí clara la diversidad de estas acciones, explicadas con singular claridad por
Llambías (Tratado de Derecho Civil, T. II, pág. 649). Al sintetizar, el eximio jurista
18
DERECHO ADMINISTRATIVO II
enseña: “En suma, aunque eventualmente el mismo hecho (acto inválido) pueda dar lugar a
ambas sanciones, la de nulidad y la resarcitoria de daños y perjuicios, ninguna vinculación
existe entre éstas, ni entre las respectivas acciones”. En igual sentido opina calificada
doctrina privatista (G. A. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. II, 1959, pág.
375; Belluscio, Código Civil Anotado, T. IV, pág. 1057).
Traslademos el problema al Derecho Administrativo. La ley 19549 en su Título IV trata la
impugnación judicial de los actos administrativos. Su artículo 25 Ver Texto establece un
plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales para demandar al Estado nacional o sus
entes autárquicos, exigiéndose como requisito de su procedencia formal una etapa
recursiva administrativa previa perseguidora de la revocación del acto, o la existencia de un
comportamiento material de la Administración que importe vías de hecho lesivas de un
derecho o garantía constitucionales. Es la regulación nacional de la acción contenciosoadministrativa, que da la oportunidad al Poder Judicial de juzgar la actividad de la
Administración desde el enfoque de la legitimidad de sus actos. Aquí lo que se pretende es
la protección jurisdiccional para obtener de aquélla un cierto comportamiento. La decisión
judicial confirmará o anulará el acto y en éste último caso podrá simplemente dejarlo sin
efecto, ordenar el dictado de uno nuevo dando las pautas para ello, y en algunas hipótesis
hasta substituir a la Administración ordenando una determinada conducta. Ejemplo de esto
último lo tenemos cuando se anula un acto administrativo que decretó una cesantía y el
juez ordena la reincorporación del agente. El plazo perentorio de noventa días judiciales
establecido en el artículo 25 Ver Texto de la ley 19549 aparece así como razonable en la
medida en que en esta acción siempre va a estar cuestionado el funcionamiento de la
Administración por medio de la estabilidad de sus actos. A esta acción contenciosoadministrativa podrá acumulársele la de daños y perjuicios siguiendo el mismo principio
desarrollado anteriormente para el derecho privado (nulidad + daños y perjuicios) por no
oponerse a este procedimiento norma o principio alguno.
En cambio, vencido el plazo de noventa días del artículo de marras, perdida por lo tanto la
oportunidad de pedir la nulidad del acto inválido, siempre queda la posibilidad de
cuestionar su legitimidad judicialmente para perseguir la reparación de los perjuicios que
produjo. Aquí las dos acciones son independientes; encuentro también aplicable al Derecho
Administrativo los principios que aludiera al citar la doctrina privatista. Una cosa es la
acción contencioso-administrativa y otra la de daños y perjuicios en la que el Estado puede
ser demandado dentro de los mismos plazos que cualquier otra persona jurídica. Esta
interpretación hace adquirir sentido a lo dispuesto en los artículos 31 Ver Texto y 32,
inciso d) de la ley 19549, en orden a la posibilidad de demandar al Estado por daños y
perjuicios en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de
prescripción. Un sector de la doctrina argentina postula la misma solución al considerar
separables las dos acciones y no condicionante la una de la otra (Pearson, Marcelo M.,
“Esquema del Régimen Nacional de impugnación judicial de los Actos Administrativos”,
Revista de la Administración Pública, nro. 53, págs. 7 y sigs.; Cassagne, Juan C., Derecho
Administrativo, T. I, 1983, pág. 309; Mairal, Héctor A., Control Judicial de la
Administración Pública, T. I, 1984, pág. 400). En igual sentido se ha pronunciado en sus
dictámenes el procurador fiscal de esta Cámara (conf. dictamen de fecha 22-IV-1985 en
autos “Console de Ulla, Angela M. c/Universidad Nacional de Buenos Aires s/daños y
perjuicios”). La misma solución está prevista en el artículo 27 del proyecto del Código
Procesal Contencioso-administrativo de los doctores Miguel Santiago Marienhoff, Juan
Francisco Linares y Juan Carlos Cassagne. También la doctrina extranjera, cuando no
existe una norma de contenido contrario expreso (ej.: art. 42, ley reguladora de la
19
DERECHO ADMINISTRATIVO II
jurisdicción contencioso-administrativa española del 27-XII-1956, según la interpretación
dada por Jesús González Pérez en su Comentarios de la citada ley, Madrid, Civitas, 1978),
está de acuerdo con este procedimiento lógico jurídico (Georges Vedel, Derecho
Administrativo, traducción de la 6ta. ed. francesa, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar,
1980, pág. 307).
No se me escapa la opinión de mis colegas sosteniendo que cualquier acción de daños y
perjuicios resulta complementaria y accesoria de la sanción de nulidad, fundada en la
presunción de legitimidad que gozan los actos administrativos según lo dispuesto en el
artículo 12 Ver Texto de la ley 19549. Con todo respeto voy a disentir con la misma.
Si se está conteste que, por lo menos la presunción deja de ser tal cuando el juez
interviniente declara que el acto es ilegítimo y como consecuencia de ello decreta su
nulidad por acción pedida dentro del plazo del artículo 25 Ver Texto de la ley 19549, no
encuentro ningún impedimento para afirmar que la presunción de legitimidad también va a
cesar si el juez de la causa declara que el acto es ilegítimo como fundamento solamente de
la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios. Que el acto siga produciendo
efectos o mantenga los ya producidos pese a la declaración de ilegitimidad judicial, no es
una consecuencia de su presunción de legitimidad, que ya no la tiene, sino de la
imposibilidad judicial de hacer cesar aquéllos por no tratarse de una acción contenciosoadministrativa pura. Por lo demás, de existir en ese caso una situación que choque con la
moral y ética administrativas, la situación será achacable a la Administración, quien, dentro
de las facultades que le son propias en lo que hace a la oportunidad del dictado de sus actos
y la legitimidad de su accionar, tendrá la posibilidad de revocarlos de acuerdo a lo que
dispone el artículo 17 Ver Texto de la ley 19549.
Todo lo dicho es sin perjuicio, por supuesto, de la responsabilidad que hace de los actos
legítimos del Estado que tiene sus propias reglas, las que no han sido tratadas por no haber
formado parte del tema del presente plenario.
Por ello he votado en forma afirmativa el segundo tema tratado.
El doctor Galli adhiere a los fundamentos del doctor Miguens.
En virtud de la votación efectuada a fs. 159 y los fundamentos precedentes, se establecen,
con respecto a la segunda cuestión, la siguiente doctrina legal: “No es admisible la acción
de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25
Ver Texto de la ley 19549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la
misma pretensión o cuyo contenido, excluye el pago de lo reclamado”.
A mérito de los fundamentos expresados en cada caso y conforme con la votación
efectuada a fs. 159, se establece respecto de los puntos sometidos a consideración del
plenario la siguiente doctrina legal: “La impugnación de los actos administrativos prevista
en los incisos a) y b) del artículo 23 Ver Texto de la ley 19549, dictados durante la
ejecución de un contrato de la Administración, está sujeta al plazo instituido por su artículo
25 Ver Texto ”. “No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños
sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25 Ver Texto de la ley 19549, la legitimidad del
acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el
pago de lo reclamado”. Los doctores Barletta, Damarco y Marí Arriaga no suscriben la
presente por no haber participado en la resolución de fs. 159. Teobaldo A. Estéves. Rafael
20
DERECHO ADMINISTRATIVO II
M. González Arzac. Tomás Hutchinson. Roberto M. Mordeglia. Guillermo A. Muñoz.
Valerio R. Pico. Jorge N. Pinzón. Guillermo P. Galli. Pedro A. Miguens.
3. “OKS-HERMANOS Y CÍA. S. A. C/YACIMIENTOS MINEROS DE AGUA DE
DIONISIO” (ver nota 2)
Sumario: Actos administrativos relativos a la celebración, ejecución o modificación de un
contrato administrativo. Aplicación de los artículos 23 Ver Texto , 24 y 25 de la ley 19549.
Improcedencia.
1203/10081
Considerando:
1203/10091
1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
revocó la sentencia de primera instancia, que había hecho lugar a la demanda iniciada por
“OKS-Hermanos y Compañía Sociedad Anónima, Comercial, Industrial y Financiera”,
contra Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio, con el objeto de obtener el cobro de la
suma de dinero que resulta de actualizar el crédito reconocido a la actora por los mayores
costos devengados desde la fecha pactada convencionalmente hasta la de su efectivo pago.
Para así decidir, consideró el tribunal, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 25 Ver
Texto de la ley 19549, que la acción para reclamar el reajuste pretendido había caducado.
2º) Que contra dicho pronunciamiento la parte vencida interpuso el recurso ordinario de
apelación, concedido a fs. 146, que es formalmente procedente toda vez que se trata de una
sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte (Fallos, 303:1747;
305:1011), y el valor cuestionado, actualizado a la fecha de la interposición del remedio,
supera el mínimo establecido en el artículo 24 Ver Texto , inciso 6º, apartado a), del
decreto-ley 1285/58 y sus modificaciones. A fs. 153/167 obre el correspondiente memorial.
3º) Que la firma “OKS-Hermanos y Cía. S.A.C.I.F. y A.” resultó adjudicataria de la
licitación pública número 17/74, para la provisión de 24.000 metros de tuberías de acero a
entregar en el plazo de 120-180 días a partir del 14 de enero de 1975, fecha de recepción de
la respectiva orden de compra. Según lo expresa la actora, a raíz de distintos episodios de
orden político y económico vividos en el país a partir de marzo de 1975, se vio
imposibilitada de cumplir con la estipulación pactada por lo que, el 18 de junio de 1975, y
cuando había entregado 10.000 metros de tuberías, solicitó la rescisión del contrato o la
mejora equitativa del precio. Después de mantener diversas conversaciones y del envío de
notas, y tras recurrir la decisión administrativa que no reconoció lo solicitado, el Ministerio
de Economía, mediante la resolución número 1166 del 14 de agosto de 1978, hizo lugar al
reclamo, reconociendo los mayores costos devengados entre la fecha de la licitación y la
del plazo de entrega originario, con más la actualización dispuesta en el artículo 8º <>,
21
DERECHO ADMINISTRATIVO II
inciso b), de la ley 21391 y el artículo 6º, apartado b), de la resolución número 888/77. En
cumplimiento de la citada resolución, se firmó un acuerdo, en el que ambas partes
coincidieron en fijar en la suma de $ 11.558.302, la cantidad debida por la parte
demandada en concepto de mayores costos producidos entre la fecha de la licitación y la
del plazo de entrega ordinario. Así, dicha suma se actualizó sólo a partir de septiembre de
1976 hasta el 30 de noviembre de 1978, formulando la parte actora la reserva de reclamar
judicialmente la diferencia de reajuste entre julio de 1975 y septiembre de 1976.
4º) Que los agravios vertidos por el apelante se refieren, esencialmente, a la inaplicabilidad
del artículo 25 Ver Texto de la ley 19549, y pueden sintetizarse en los siguientes puntos: a)
el carácter optativo que reviste el reclamo administrativo, b) la índole contractual de la
relación en que se funda la acción, c) la naturaleza de derecho común de los temas en
discusión, d) la delimitación de la cuestión judicial al cumplimiento del contrato sobre la
base de lo acordado por las partes con posterioridad y la competencia judicial para
resolverlo, e) el agotamiento de la vía administrativa, y f) la inexistencia de una resolución
denegatoria expresa y fundada en lo reclamado en estos autos.
5º) Que, efectuada la reseña de los antecedentes de la causa, corresponde el tratamiento de
la cuestión referente a la caducidad de la acción intentada, que, admitida por la Cámara a
quo, remite a lo resuelto por esta Corte Suprema al fallar la causa M.56.XX. “Mevopal
S.A. y otra c/Banco Hipotecario Nacional s/ordinario”, el 25 de noviembre de 1985 Ver
Texto , donde se afirmó, en virtud de fundamentos que se dan por reproducidos por razones
de brevedad, que los actos administrativos, aun unilaterales, concernientes a la celebración,
ejecución o modificación de un contrato administrativo, en principio, no pueden
considerarse en forma aislada, con abstracción del contrato al cual acceden en cuanto
determinan los derechos u obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por
idénticas pautas a las del contrato, ajenas, por ende, al marco contemplado en los artículos
23 Ver Texto y 24 de la ley 19549 y al sistema de impugnación de su artículo 25 Ver Texto
. En consecuencia, y toda vez que la pretensión de parte actora está dirigida a obtener la
actualización monetaria de su crédito por mayores costos, la aplicación de las normas
citadas contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo resulta extraña a su ámbito,
y forzoso es concluir en la improcedencia de la caducidad decretada. Lo expuesto resulta
suficiente para revocar el fallo recurrido. No obstante, y por aplicación de la doctrina que
surge de los precedentes que se citan en Fallos, 298:492 Ver Texto , entre muchos otros, la
causa deberá volver al tribunal de procedencia, para que resuelva el resto de las cuestiones
planteadas.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el señor Procurador General respecto de la
procedencia formal del recurso, se revoca lo decidido a fs. 136/138, por lo que deberán
volver los autos al tribunal de origen a fin de que se resuelva el resto de las cuestiones
planteadas que no merecieron pronunciamiento expreso. Con costas. Notifíquese y
remítase. Augusto César Belluscio. Carlos S. Fayt. Enrique Santiago Petracchi. Jorge
Antonio Bacqué.
1203/11690
3. “PENSAVALLE S.A. C/ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE OBRAS Y
SERVICIOS PÚBLICOS, SERVICIO NACIONAL DE ARQUITECTURA)
S/ORDINARIO” (ver nota 3)
22
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Sumario: Habilitación de la Instancia Judicial. Agotamiento de la vía administrativa.
Reclamos derivados de relaciones contractuales. Inaplicabilidad de los plazos de
caducidad. Presunción en favor de la procedencia de la acción.
1º) La excepción que contempla el artículo 30 Ver Texto , inciso d), de la ley 19549, según
la cual no se requiere reclamo administrativo previo para iniciar una demanda judicial
dirigida a reclamar daños y perjuicios, no es aplicable cuando se trata de daños originados
durante el desarrollo de una relación contractual. En el caso se trataba de diferencias por
actualización monetaria e intereses, mora en el pago de adicionales y reclamo por gastos
generales originados en una mayor duración de la obra pública. En consecuencia, en tales
supuestos se requiere efectuar un reclamo administrativo al ministro o comandante en jefe
en los términos del artículo 30 Ver Texto de la ley 19549 (del fallo de Cámara).
2º) El reclamo de créditos derivados del contrato de obra pública no está sujeto, a los
efectos de la impugnación judicial, a los recaudos establecidos en el artículo 23 Ver Texto
de la ley 19549, ni debe ser formulado dentro del plazo perentorio de 90 días del artículo
25 Ver Texto de esa norma.
3º) No resulta de aplicación el plazo de caducidad de 90 días para iniciar la acción judicial,
previsto en el artículo 25 Ver Texto de la ley 19549, cuando un reclamo dirigido al cobro
de daños y perjuicios derivados de una relación contractual, y no a impugnar un acto
administrativo, ha sido decidido por una autoridad inferior a la ministerial (en el caso, el
administrador general del Servicio Nacional de Arquitectura Escolar dependiente del
Ministerio de Obras y Servicios Públicos).
4º) No existe plazo de caducidad —sin perjuicio de los de prescripción que puedan ser
aplicables— para efectuar un reclamo administrativo en los términos del artículo 30 Ver
Texto de la ley 19549, no obstante la existencia de un acto administrativo anterior de una
autoridad inferior a la ministerial, decidiendo un anterior reclamo.
5º) La declaración o decisión judicial de no estar habilitada la instancia judicial, por no
haberse agotado la vía administrativa, no impide efectuar una reclamación administrativa
ante la autoridad competente a efectos de obtener con posterioridad la posibilidad de iniciar
una nueva demanda judicial.
1203/10101
Dictamen de la Procuradora Fiscal:
Suprema Corte:
I. La actora promovió demanda contra el Estado nacional por cobro de una suma de dinero,
más su actualización monetaria e intereses. El crédito pretendido tiene su origen en un
contrato de obra pública, ya concluido, y que motivó los siguientes reclamos:
a) Diferencias resultantes del pago de certificados de variaciones de costos que fueron
emitidos con carácter provisorio, pues no tuvieron en cuenta el valor real de los trabajos al
tiempo en que fueron ejecutados, ya que se confeccionaron con índices provisorios. Las
diferencias nominales que se produjeron en los valores volcados en los certificados, fueron
reconocidas en el certificado 49 de balance, que fue largamente demorado en su liquidación
23
DERECHO ADMINISTRATIVO II
y pago. De allí que el rubro se conforme con los intereses y actualización monetaria
correspondientes a cada diferencia nominal reconocida.
b) Mora en el pago de adicionales, que fueron ordenados por la comitente y ejecutados por
la empresa; pero abonados, a su valor nominal, cuatro años después de la fecha en que
debieron ser cancelados.
c) Los gastos generales que demandó la mayor permanencia de la empresa en la obra, que
se prolongó por seis años y diez meses, sin culpa de la contratista, a pesar de que el plazo
contractual se estipuló en dieciocho meses. El rubro no pudo contemplarse en el precio de
la obra, porque el monto ofertado tuvo en cuenta la duración original del contrato y sólo
calculó los gastos generales por ese período.
Todos estos reclamos por los daños que se causaron a la empresa fueron planteados, en
sede administrativa, con el objeto de contemplar una solución extrajudicial para los
perjuicios sufridos en la obra a que se refieren estos autos y otras dos que había llevado
adelante la actora.
Las actuaciones administrativas culminaron con la disposición 798/81 del Servicio
Nacional de Arquitectura, que desestimó las indemnizaciones pretendidas.
II. El juez de primera instancia declaró no habilitada la instancia judicial, por no haberse
agotado la etapa previa del reclamo administrativo, toda vez que la denegatoria no provino
de la autoridad indicada en el artículo 30 Ver Texto de la ley 19549. Además, estimó que
no se había impugnado el acto administrativo definitivo que rechazó la pretensión de la
demandante; remitiéndose, por lo demás, al plazo del artículo 25 Ver Texto de la ley, en su
aplicación a los contratos administrativos conforme al plenario del fuero en la causa
“Petracca”, y rechazando el planteo de inconstitucionalidad del mencionado plazo,
mediante remisión a un fallo de la alzada.
Apelada la resolución, se pronunció a fs. 336/337 la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El a quo dejó establecido, en
primer lugar, que el objeto de la pretensión no era la impugnación de un acto
administrativo, sino el reclamo de un crédito proveniente del contrato de obra pública
celebrado entre las partes.
Agregó que, aun cuando la demanda comprende ciertos rubros de naturaleza resarcitoria,
no se encuadra dentro del supuesto del artículo 32 Ver Texto , inciso d), de la ley 19549,
pues éste se refiere a daños y perjuicios derivados de hechos y actos ilícitos y no alcanza a
los originados en la ejecución de contratos administrativos.
En consecuencia, concluyó que la actora no estuvo dispensada de formular el pertinente
reclamo administrativo “dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda”.
Entendió que ese requisito previo no se cumplió con el reclamo ante el administrador
general del Servicio Nacional de Arquitectura, puesto que no es la autoridad máxima
dentro de la estructura de la demandada. Por estas razones, sostuvo que no procedía
habilitar la instancia judicial y, en consecuencia, confirmó el interlocutorio apelado.
Contra este pronunciamiento planteó la actora recurso extraordinario, que fue concedido a
fs. 360.
24
DERECHO ADMINISTRATIVO II
III. A mi modo de ver, el recurso en examen resulta improcedente, toda vez que,
contrariamente a lo afirmado por el a quo, no se dirige contra una sentencia definitiva, ni es
asimilable a tal.
En efecto, la Cámara se ha encargado de puntualizar que la demanda no comprende la
impugnación de un acto de alcance particular, por lo que no está sujeta a los recaudos
establecidos en el artículo 23 Ver Texto de la ley 19549, ni debe formularse dentro del
plazo perentorio del artículo 25 Ver Texto de esa norma.
Más allá de su acierto o error en la interpretación de reglas procesales, que como principio
no admite la apertura de la vía extraordinaria, lo cierto es que el tribunal a quo sólo se
limitó a exigir —para una acción de este tipo— la reclamación previa regulada en el
artículo 30 Ver Texto , considerando que no había sido satisfecha con el trámite ante el
Servicio Nacional de Arquitectura denunciado por la actora; quien admite, por lo demás,
que tuvo el afán de promover una negociación extrajudicial, pero no se consideró
constreñida a promoverlo, amparándose en la causal de excepción contemplada en el
artículo 32 Ver Texto , inciso d, de la citada ley 19549 (reformada por la 21686 ). Si bien
confirmó el sentido de la decisión del juez de grado, resulta evidente que lo hizo en
exclusividad por los argumentos que llevo expuestos.
En estas condiciones, la resolución apelada no puede asimilarse a definitiva, de acuerdo
con conocida jurisprudencia de esta Corte, puesto que no veda en forma definitiva el
acceso de la demandante a la jurisdicción. Bastará que ésta reitere, en forma, la
reclamación previa ante la autoridad competente en el ámbito administrativo y, en caso de
no ver satisfechos sus intereses, podrá dirigir nuevamente la acción judicial. Advierto que
la recurrente no ha intentado siquiera alegar que la reiteración del trámite administrativo
podría originar la extinción de su crédito por prescripción; supuesto, éste, que hubiera
hecho variar mi parecer.
Desde otro punto de vista, no observo que este caso revista gravedad institucional, habida
cuenta de que sólo se discuten derechos patrimoniales que no exceden el interés de las
partes, ni se proyectan sobre instituciones básicas del sistema republicano de gobierno.
En lo que hace a las restantes alegaciones, tampoco a mi juicio pueden ser atendidas, dado
que, como reiteradamente ha dicho V.E., la invocación de arbitrariedad y de agravios
constitucionales no suple la ausencia del requisito de sentencia definitiva a los fines de la
procedencia del recurso extraordinario (Fallos, 297:47, 85; 302:417 Ver Texto ; entre
otros).
IV. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar la improcedencia del recurso
extraordinario de fs. 339/359. Buenos Aires, 30 de agosto de 1989. María Graciela Reiriz.
Fallo de la Corte:
Buenos Aires, 9 de noviembre de 1989.
Vistos los autos “Pensavalle S.A. c/Estado nacional (Min. de Obras y Servicios Públicos.
Servicio Nacional de Arquitectura), s/ordinario”.
1203/10111
Considerando:
25
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Que el tribunal comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen que antecede, a los
que se remite en razón de brevedad.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara
improcedente el recurso extraordinario interpuesto. Notifíquese y devuélvase. Augusto
César Belluscio. Carlos S. Fayt. Jorge Antonio Bacqué.
(nota 1) Plenario de la CNApel. Cont. Adm. Fed., 24-IV-1986 (L.L., 1986-D-10).
(nota 2) Resuelto por la CSJN, 21-X-1986 (O.86.XX).
(nota 3)
330).
Resuelto por la CSJN, 9-XI-1989 (R.E.D.A., nro. 4, mayo/agosto 1990, pág.
1203/11700
4. “DULCAMARA S.A. C/EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES S/COBRO DE PESOS” (ver nota 1)
Sumario: Contrato administrativo. Interpretación y aplicación. Obras públicas. Teoría de
la imprevisión. Fórmula de reajuste y plazo de pago. Aceptación del contratista.
1203/10121
Considerando:
1203/10131
1º) Que contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal de fs. 554/564 que —al revocar parcialmente el fallo
de primera instancia de fs. 510/513— rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por
Dulcamara S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de
variación de costos —por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentativo de la
evolución de los valores del mercado— y el mayor costo financiero presuntamente
experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida
interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que
en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se
funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre
por cuerda.
2º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que
se encuentra controvertido en el sub examine el alcance de normas de naturaleza federal,
como las contenidas en la ley 12910 <>y los decretos 3772/64, 2875/85, 2348/76 y
1619/86 y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones
que la recurrente sustenta en ellas (Fallos, 302:1366, y L.106.XXII, “Lo Iácono, Osvaldo
José y otro c/Consejo Nacional de Educación Técnica”, 13-X-1988).
3º) Que, en efecto, Dulcamara S.A. promovió la presente demanda —tendiente a obtener el
resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados— por considerar, en primer
lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la
base del denominado “índice telefónico” no representaba adecuadamente la evolución de
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste
de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo
con lo previsto en el artículo 3º, apartado c), del decreto 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que —a su entender—
había incurrido por la exposición del capital a la inflación.
4º) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de
costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara
S.A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe
determinar si —de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1º del decreto 2875/75—
corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto —cuya aplicación en el sub lite no ha sido discutida—, de fecha 10 de
octubre de 1975, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado
en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º de la ley 12910, el decreto 2875/75 tuvo su
origen —según lo expresan sus considerandos— “en la situación económica internacional
y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en
sectores mayoritarios de la población” que produjeron “desajustes en la relación antes
existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los
costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de
construcción en plaza”.
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de
variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo “que tal
procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de
obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida
igualdad entre los oferentes, ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de
hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado
y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación”.
Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen “no sólo las disposiciones
y finalidades de la ley 12910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de
conformidad a lo prescripto por el artículo 1198 Ver Texto del Código Civil, mejorando
equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la
prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas”.
El artículo 1º del decreto 2875/75 dispuso, en consecuencia, que “las comisiones
liquidadoras instituidas por el artículo 3º del decreto 3772/64, en caso de comprobar
distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos
en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones
debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones
existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las
verdaderas variaciones de costos producidos durante dicho período”.
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una nueva
metodología como la contemplada en el artículo 1º antes citado —no así para el
reconocimiento de la variación de costos en sí—, resulta imprescindible que las
distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además,
significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de
tales requisitos —coincidentes con los previstos en el artículo 1198 Ver Texto del Código
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
Civil— constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la
norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los artículos 1º y 4º del decreto 2348/76, en tanto estas
disposiciones se limitaron a “establecer en general las causas que provocaron la inequidad
de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita
efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto
citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las
cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la
parte pendiente de ejecución” (consid. 4º, dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella
denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el
contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar
si la distorsión invocada encuadra en la categoría de “significativa” exigida por la citada
norma.
5º) Que igual solución se impone respecto de la pretensión de la actora a fin de que se le
reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal
solicitud se funda en que —según el contratista— el lapso transcurrido entre el momento
de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero
indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico
incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.
En efecto, el decreto 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicación al caso, tal
como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b,
segundo y tercer párrafo. Si a ello se suma que Dulcamara S.A. aceptó expresamente la
fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas
contractuales, debe presumirse que —en la medida en que los pliegos se adecuaron a las
exigencias de los decretos 2875/75 y 2348/76— la contratista calculó en sus precios las
alteraciones que podrían suscitarse en el “precio del dinero” entre la presentación de los
respectivos certificados y su correspondiente pago.
A ello cabe agregar que —en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó
de conformidad al procedimiento previsto en el decreto 2348/76— el costo financiero fue
incluido en él, como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor
reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto
importaría admitir —en el caso concreto— una doble utilidad para la contratista: la
calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que —al
encontrarse ya reconocida en el precio de la obra— no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada.
Enrique Santiago Petracchi. Augusto César Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto). Jorge
Antonio Bacqué.
Voto del señor ministro don Carlos S. Fayt
1203/10141
Considerando:
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
1º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (fs. 554/564), al revocar parcialmente la sentencia dictada en la
instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas
instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario (fs. 567/594) que,
contestado (fs. 596/608), fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la
interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la
pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2º) Que Dulcamara S.A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió
a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al
régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones
propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de
costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores
en el mercado, tanto en lo que hacía a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se
refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del
índice “del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal”,
comúnmente denominado “índice telefónico”, el cual es elaborado por ENTel y cuya
composición —según se afirma en el escrito de la demanda— no es comunicada por la
empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho
indicador con otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra,
arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en
relación con las expectativas de evolución de los valores del opus.
Refirió que una vez que empezaron los trabajos, la realidad desvirtuó la premisa enunciada,
ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente
establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices
publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos “construcción para instalación
sanitaria general”, “mayoristas para derivados de petróleo” y el de la Cámara Argentina de
la Construcción-UOCRA para la “mano de obra del oficial especializado”.
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de
reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados
en la obra de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º, apartado c), del decreto 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación,
la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el
año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los
trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los artículos 1º del decreto 2875/75 —ratificado por ley 21250
<>— y 1º y 4º del decreto 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras
públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que
se ajuste a las verdaderas oscilaciones producidas durante la realización de las tareas,
cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el artículo 4º del decreto 2348/76 ordena reconocer los “gastos
financieros” sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso —a su
29
DERECHO ADMINISTRATIVO II
criterio— se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por
efecto del incremento de la tasa de inflación.
3º) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los
siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista —que con
anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV— conocía el funcionamiento
del “índice telefónico” y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no
formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las “cláusulas de variación de
precios”, lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior
impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que
pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial
protegido por el artículo 17 Ver Texto de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el
cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad
que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a
la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido
efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el decreto 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo
índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el
“índice telefónico” no sufrió distorsión alguna en los términos de los decretos 2875/75 y
2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto
que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales
déficit de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda
actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el
presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del
contrato con sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la
instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la
pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta
inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e
impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el quantum del perjuicio sufrido por
esa razón.
4º) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste
a) La libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera
su cambio en la instancia judicial, pues ello importa una contradicción con sus propios
actos;
30
DERECHO ADMINISTRATIVO II
b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la
existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración
del contrato que generan una significativa distorsión del resultado de la operación, de
acuerdo a lo establecido en el decreto 2875/75;
c) según surge del informe del perito, el “índice telefónico” no tuvo notables diferencias
con el de la construcción nivel general elaborado por el INDEC y su similar preparado por
la Cámara Argentina de la Construcción;
d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos
efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin
formularse reserva alguna, no es admisible;
e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del
originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios
para la realización del 100% de los trabajos;
f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas,
la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión;
g) lo relativo al desconocimiento de la composición del “índice telefónico” es inadmisible
pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B. En cuanto a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación
a) El contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos
que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente
pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por
lo que la pretensión de obtener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los
oferentes;
b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que
hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a
resarcir;
c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor
negocio o de un determinado nivel de renta;
d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de
ribetes excepcionales;
e) no es aplicable al caso el decreto 1619/86;
f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista
y otorgarle un plus como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría
reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5º) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza
diferente: los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas
en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de
circunstancias fácticas y valoración de los informes periciales que harían descalificable lo
resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
31
DERECHO ADMINISTRATIVO II
6º) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite
a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12910 <>y decs.
3772/64, 2875/75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las
pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos, 302:1366 y sentencia del 1-X1988, in re: L.106.XXII, “Lo Iácono, Osvaldo José y otro c/Consejo Nacional de
Educación Técnica”).
7º) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar
depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra
pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas
federales supra citadas.
8º) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una
especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales
como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está
constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita
o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9º) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos
administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son
respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir que el contrato administrativo queda
subsumido en la definición contenida en el artículo 1137 Ver Texto del Código Civil y en
que, por ende, se le aplican, en la medida en que no sean incompatibles con sus
características propias antes señaladas, las normas del Libro Segundo, Sección III, Título I,
de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este Tribunal ha sostenido que la oferta más la
cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las
partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el artículo 17 Ver Texto de la
Constitución Nacional (doctrina de Fallos, 137:47; 145:325; 184:137 Ver Texto ), y que el
contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender
su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían
aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (cfr. sentencia del 9-II-1989, in
re: M.459.XX. “Marocco y Cía. S.A.C.I.F.I.C.A. c/Dirección Nacional de Vialidad
s/ordinario” Ver Texto .
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está
integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y
obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al
perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se
admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del
contrato (cfr. sentencia del 29-X-1988, in re: R.82.XXII, “Radeljak, Juan Carlos
c/Administración General de Puertos s/ordinario”).
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad
contractual administrativa, es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el
Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las
cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta
32
DERECHO ADMINISTRATIVO II
resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas
estaría viciada de ilegitimidad (Fallos, 308:618 Ver Texto ).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (cfr. sentencia
del 9-VI-1988, in re: J.88.XXI, “Juan María de Vido e hijos S.C.A. c/Dirección Nacional
de Vialidad s/nulidad de resolución” Ver Texto y sus citas). Por ser ello así, es dable exigir
a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales,
y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza
que —merced a sus actos anteriores— se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual
administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta
seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su
derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad
de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas,
con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió
voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del
“índice telefónico”. Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología
empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es
circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente
convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse —si alguna duda tenía la contratista
respecto del método empleado— mediante la oportuna consulta a la autoridad competente.
Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13064), asistía a la
actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones,
la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que
conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el decreto 2875/75 —cuya aplicación en el sub lite no ha
sido discutida— constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de
reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad
de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la
existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión
de la ecuación económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho
extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus, considerada
implícita en todo contrato —aun en los administrativos— por aplicación del artículo 1198
Ver Texto del Código Civil, texto según ley 17711 <>; bien entendido que tal doctrina
“exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones, sobrevenido por efecto de
acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato” (Fallos, 2666:61).
Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido
prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la
celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede
aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes
33
DERECHO ADMINISTRATIVO II
se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo
pactado: pacta sunt servanda (Fallos, 301:525 Ver Texto ).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar
pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de
manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo
de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en
cuanto servidores del Derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la
ratio legis y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima
prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un
derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu
que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse
estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en
procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por
lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas,
jurídicamente, han querido mandar (Fallos, 307:1018 y sus citas, entre muchos otros).
18) Que el decreto 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º de la ley
12910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen “en la situación económica
internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo
registrado en sectores mayoritarios de la población” que produjeron “desajustes en la
relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e
integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de
diversos materiales de construcción en plaza”.
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de
variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo “que tal
procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de
obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida
igualdad entre los oferentes, ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de
hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado
y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación.
Agrega el legislador que así se satisfacen “no sólo las disposiciones y finalidades de la ley
12910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo
prescripto por el artículo 1198 Ver Texto del Código Civil, mejorando equitativamente los
efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las
partes a raíz de circunstancias imprevistas”.
En consecuencia, el artículo 1º del decreto 2875/75 dispuso: “Las comisiones liquidadoras
instituidas por el artículo 3º del decreto 3772/64, en caso de comprobar distorsiones
significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los
contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones
debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones
existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las
verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período”.
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados,
cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la
contemplada en el artículo 1º antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir, que posean real
importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales
requisitos, coincidentes con los previstos en el artículo 1198 Ver Texto del Código Civil,
constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si —conforme se afirmó en el considerando 14— la cláusula
rebus sic stantibus se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia
efectuada carecería de sentido o constituiría la repetición de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida en que se advierte que el referido decreto
fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en
que los efectos del comúnmente denominado “rodrigazo” se hacían presentes con toda su
intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en
ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron
imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar
los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los artículos 1º y 4º
del decreto 2348/76, pues ellas se limitaron a “establecer en general las causas que
provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la
nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad
perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las
bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los
contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución” (consid. 4º, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo
deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el
procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1º y 4º del citado decreto).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada
precedentemente respecto de los límites de aplicación del decreto 2875/75, y ella es la que
mejor armoniza con los principios supra enunciados que rigen en materia de contratos
administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se
reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el
contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsión que afirma
que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al
momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido
decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene
inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión
significativa, ya que como surge del informe del perito contador (fs. 409 y 409 vta.)
durante el período de licitación —febrero a junio de 1983— el “índice telefónico” mostró
una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,84%; el índice del costo de la
construcción —nivel general— elaborado por el INDEC 1,69 y 14% respectivamente y el
índice de la Cámara Argentina de la Construcción —nivel general— 1,78 y 15,50%.
35
DERECHO ADMINISTRATIVO II
Además, para el período de ejecución (septiembre 1983-junio 1984), el experto determinó
para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un
promedio mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión —tras analizar el desarrollo de
los índices, coeficientes y promedios transcriptos— de que no hubo diferencias
significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene
de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia
valores de los insumos efectivamente analizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida en que se advierte que la obra fue paralizada por la
propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato
fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del “índice telefónico”
calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de
mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un
cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales
continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es
válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia
conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al
contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente
constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su
culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna
de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que
el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta
del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el sub lite.
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido —como ya se dijo— la diferencia cuyo
cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el
incremento del índice inflacionario durante el período de ejecución del contrato en relación
con aquél manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante
denomina “compensación por exposición a la inflación”.
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en
los decretos 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento
de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de
pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor
económico, que él incluye en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso como
expresamente lo reconoce la actora (fs. 421, penúltimo párr., y fs. 584, punto b, segundo y
36
DERECHO ADMINISTRATIVO II
tercer párrafo) y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en
esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decretos 2875/75 especialmente,
el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste
y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual
autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los
decretos 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándolos sobre la base de
la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los
respectivos certificados y su correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar con pleno
conocimiento de las cosas (arg. art. 902 Ver Texto , Cód. Civ.), puesto que la magnitud de
toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever
cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos,
adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona,
tiempo y lugar (art. 512 Ver Texto del Código Civil; doctrina Fallos, 300:273 Ver Texto )
y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una
negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 Ver Texto , Cód. Civ.; Fallos,
203:323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el sub lite no se ha acreditado que los índices inflacionarios
hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se
pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora (fs. 41), se advierte que al
momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16% y 13%
para el bimestre enero-febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año
anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta
inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado
con el cambio de Gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron
notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4%
mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual
pretensión o a solicitar la desagregación del costo financiero y su estudio particularizado en
los términos del artículo 4º del decreto 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado
en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de
los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la
época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4% y el
12,5% mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo
inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente
utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el
decreto 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos y,
por tanto, aquél fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de
cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que
37
DERECHO ADMINISTRATIVO II
efectivamente se pagó el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una
doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del
capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias
por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la
obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68 Ver Texto
, Cód. Proc. Civ. y Com.). Carlos S. Fayt.
6. “CINPLAST I.A.P.S.A. C/ENTEL S/ORDINARIO” (ver nota 2)
Sumario: Contratos administrativos. Exceptio non adimpleti contractus. Interpretación.
Actos propios.
1203/10151
Considerando:
1º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar
parcialmente a la demanda —condenando a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al
pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de
suministro—, y modificó ese pronunciamiento en lo relativo a la imposición de las costas.
2º) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelación,
que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo
definitivo recaído en una causa en que la Nación asume —aunque indirectamente— el
carácter de parte, y el valor cuestionado excede el mínimo legal previsto en el artículo 24
Ver Texto , inciso 6º, apartado a), del decreto-ley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha
de su interposición (fs. 912 vta.), según resolución 552/89 de esta Corte.
3º) Que la empresa Cinplast I.A.P.S.A. resultó adjudicataria de la licitación pública nro.
250-P/83 abierta por ENTel, por la cual se solicitaba presupuesto para la adjudicación de
tubos PVC rígidos y otros accesorios, según las bases y condiciones generales
acompañadas (Anexo A, fs. 16).
La compra consistía en 146.100 tubos PVC con diámetro externo de 90 mm, espesor de 1,5
mm, con sello y de conformidad a normas IRAM, según los planos integrantes de la
licitación (fs. 23/25). Se pactó un precio unitario que, al incluirse el 18% en concepto de
IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos
argentinos. En materia de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y
consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, quedó fijado el
reajuste o indexación de consumo a una cláusula de variabilidad (cfr. legajo agregado nro.
2.566/83, fs. 163).
La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclamó de ENTel la regularización de los
pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra número
38
DERECHO ADMINISTRATIVO II
69.780, en razón de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero
que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima
y la notoria escasez de financiación. Posteriormente solicitó una prórroga de treinta días
para la entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendería a partir
de la fecha en que el obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos
pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el artículo 115 del
Reglamento de Contrataciones.
Invocando el incumplimiento y la mora de ENTel, la empresa Acinplast —luego Cinplast
(fs. 210)— declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e
intereses derivados del incumplimiento y los importes de las facturas pendientes
reajustadas y mayores costos abonados fuera de término (cfr. legajo cit., fs. 191). Las
tentativas de reanudación del suministro resultaron un fracaso y, aunque ciertos
condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por ENTel (cfr. legajo cit., fs. 206),
aquélla ratificó la resolución contractual por carta documento (ídem fs. 210). Ante esa
situación la empresa licitante resolvió declarar parcial y formalmente rescindido el contrato
en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 del Reglamento de
Contrataciones (res. 349-A.G. ENTel/78).
4º) Que la actora fundó su pretensión en la forma sorpresiva utilizada por ENTel para
resolver parcialmente el contrato y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho común
(arts. 509 Ver Texto , 1197 Ver Texto , 1198 Ver Texto y 1201 Ver Texto , Cód. Civ.),
adujo que, en definitiva, debía aplicarse el artículo 1204 Ver Texto del Código Civil —y el
correlativo artículo 216 del Código Ver Texto de Comercio— que lo facultaban a resolver
el negocio ante el incumplimiento de la otra parte.
5º) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando
a ENTel al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto a las prestaciones cumplidas,
sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la
alzada confirmó la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modificó
respecto a las costas (fs. 901/907 vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por
la actora que ahora debe ser considerado.
6º) Que, para así resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al
derecho público y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la
contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones
impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa
situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo. Al
respecto dejó expuesto que:
a) en la oportunidad que la actora decidió per se la rescisión del contrato, se encontraban
pagadas —aunque en mora— todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, así
como todas las notas de débito con vencimiento el día 5 de noviembre del mismo año;
b) a la fecha de la ruptura unilateral —7 de diciembre de 1984— la deuda de ENTel “no
acusaba un monto notable” si bien luego se incrementaría por otras razones;
c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por sí a la ruptura, pues no se
daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos;
d) las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, no aparecen
como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la
39
DERECHO ADMINISTRATIVO II
pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora
operaba crediticiamente con entidades financieras a través de préstamos amortizables o a
plazo;
e) el pago de las entregas realizadas, igual que las notas de débito por reajuste y los
mayores costos, no justificaban la rescisión si la deuda relacionada a los pagos fuera de
término era de poca importancia;
f) la rescisión impuesta por la Administración es legítima en cuanto a que el
incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora;
g) es inoficioso considerar la omisión de tratar la inconstitucionalidad del artículo 110 del
Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplicó dicha norma en
relación a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicación de la ley 21392 <>, con
los intereses allí previstos, con referencia a los montos que habrían de resultar de la pericia.
7º) Que la actora se queja de la sentencia porque calificó el contrato como administrativo
vinculándolo en forma directa con la prestación de un servicio público y decidió que
aquella calificación no tuviera atingencia con la acción principal ejercida en los autos, vale
decir, la rescisión del acuerdo por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Se
agravia de que no se tuviera por configurada una “razonable imposibilidad de cumplir” con
las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvió el 22 de agosto de 1984 y no el 7
de diciembre de 1984, lo que tiene importancia —dice— a los efectos de analizar los
montos adeudados al momento de comunicarse la resolución. Está en desacuerdo en que
las facturas que Cinplast entregara a la institución bancaria no aparecieran como
consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada.
Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisión
estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de débito por reajuste, así como los
mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisión dispuesta por la
Administración y que ésta se ajustara a Derecho. Dice que el a quo omitió considerar la
inconstitucionalidad del artículo 110 del Reglamento de Contrataciones de ENTel y, al fin,
objeta cómo se han impuesto las costas.
8º) Que de la exposición de los hechos y la documentación adjunta surge que el contrato
suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y cláusulas especiales de la
licitación pública número 250-P/83 (legajo nro. 2566/83) y, por el Reglamento de
Contrataciones (res. nro. 349 A.G. ENTel/78). En tal sentido, la licitación de suministros
necesarios para la prestación del servicio público a cargo de ENTel —provisión de caños
para canalización subterránea— deriva en un contrato sujeto a los principios de Derecho
Administrativo (Fallos, 263:510 Ver Texto ).
9º) Que ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes
es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho
privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declarar la incompetencia del
fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/150 vta.); adviértase que
asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trámite fue consentido por el
interesado (fs. 173 y 175).
40
DERECHO ADMINISTRATIVO II
10) Que la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter
administrativo del contrato entre ENTel y la actora en consideración a su objeto, esto es, la
prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones (cfr.
Fallos, 312:146 Ver Texto ). La prestación a cargo del cocontratante tiene, en el caso,
relación directa e inmediata con obras de ampliación de la red telefónica nacional, de modo
que toda suspensión en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo
del plan de obras —como surge de fs. 192 del legajo citado— y a la comunidad.
11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificación del contrato respecto
de la pretensión principal, que el a quo entendió dirigida a la rescisión por aplicación de la
exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a
consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestión fue puntualizada
por la alzada (consid. 8º) y resuelta en esta sentencia (consid. 9º).
12) Que el agravio referente a que no está verificada la razonable imposibilidad de la actora
de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos
vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de cálculo del juez de
primera instancia al no comparar sumas homogéneas. Debe señalarse en este punto que el
mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponderó valores constantes al 1º de junio
de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de ENTel a esa fecha —13.546.366 australes— de
acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo demás, señalada esa cantidad en el propio escrito
de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado que aquella situación no fuera subsanada
por el fallo de la alzada puesto que, en su desarrollo (consids. 9º, 10 y 11), se demuestra
con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una
razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación
agregada e informe pericial (fs. 291/315).
13) Que, en relación a la fecha de rescisión del contrato y lo atinente a la pretensión
principal, los agravios no concretan una crítica razonada de los argumentos dados por los
jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razón por la cual
ratificó la rescisión el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191
y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensión de
entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de
agosto de 1984 —en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar
actualizaciones e intereses— carece de sustento bastante porque tales pagos, además de las
razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y
están al margen de discusión.
14) Que, conectado al tema de la reserva de actualización del capital, intereses
compensatorios por costos financieros extraordinarios y recargos en costos de insumos,
dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto
reglamentario (res. nro. 349, cit. art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurídico que
respaldara las modificaciones propuestas (conf. télex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su
objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la
actora en “una situación de permanente y definitiva incertidumbre”.
15) Que el agravio respecto de la pretensión principal —declaración judicial de la
resolución y relación con los daños y perjuicios— insiste en que la actora se vio en la
necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es
cierto que hubiera contratado con ENTel en compra directa —porque hubo licitación para
seleccionar el contratista— y que ello implicara poner en marcha una sección de la fábrica
41
DERECHO ADMINISTRATIVO II
y toda una organización para satisfacer el suministro, por ser una cuestión obvia e ínsita del
riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debió meditar antes de contratar.
Tratamiento similar merece la cuestión de que la demandada guardó silencio respecto de la
carta documento del 19 de junio de 1984 (art. 919 Ver Texto , Cód. Civ.) y que la conducta
de aquélla fuera arbitraria y reñida con el principio de la buena fe. Ello no condice con las
tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar
abruptamente la ratificación rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede
imputarse mala fe a ENTel en la interpretación y ejecución del contrato.
No es ocioso recordar que todo contrato —sea cual fuere su naturaleza— debe celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los
contratos regidos por el derecho público, como ha sostenido esta Corte (Fallos, 311:971;
N.132.XXII, “Necon S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad s/ordinario”, 4-VI-1991 y sus
citas).
16) Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos Aires no
constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusión del a quo
que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y
vinculadas a operaciones crediticias de préstamo amortizable o a plazo (pericia a fs.
294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe
pericial en cuanto a que “la retención de fondos no se debe a problemas instrumentales sino
que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolución del contrato” (fs. 31
vta.), debe compararse con el informe acompañado por la actora a fs. 157 (letra “c”) que
llega a distinta conclusión.
En la aludida pericia consta, asimismo, que “al resolverse el contrato con ENTel, se
suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garantía
de las pagadas directamente por ENTel al Banco. Este hecho interrumpe la mecánica de la
operación financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es
mediante la recepción de nuevas facturas y Acinplast S.A. no las puede entregar, porque el
contrato se ha resuelto anticipadamente” (fs. 310, 2do. párr.). De consuno a la prueba
agregada —y lo que se lleva expuesto— surge qué parte resolvió el contrato
anticipadamente.
17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolución en el mes de diciembre
—oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas— y a que la rescisión dispuesta
por ENTel se debía a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a críticas anteriores
e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestión, en
cuanto a que “se confunden los conceptos de suspensión de entregas con resolución
contractual y ratificación de la voluntad rescisoria” (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre
el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas
legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (conf. consid. 12).
El otro agravio —que enlaza la rescisión dispuesta por ENTel a la propia responsabilidad
de la actora— una vez más hace notar “la sustancial cuestión vinculada con la naturaleza
del contrato” y que sus fundamentos “se enraízan en todos los agravios restantes”. Estos
argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. consids. 9º, 10 y 12) y, por lo demás,
debe advertirse que la conducta de la demandada tiene fundamento razonable en las
constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regían la contratación
(art. 89 de la res. 349 cit.).
42
DERECHO ADMINISTRATIVO II
18) Que en lo que hace a la omisión de considerar la inconstitucionalidad del artículo 110
de la resolución 349/78, carece de razón el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestión
por el juicio que merece el recurso, la omisión de pronunciamiento en punto a la norma
aludida —cuya nulidad se pidió en la demanda (fs. 140 vta.)— resulta una reflexión tardía
en sede judicial, pues el cocontratante adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin
formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a
que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional. Si hubo pacífico sometimiento en
la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidación de intereses,
la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos.
19) Que la decisión de la Cámara que impuso las costas en primera instancia en un 80% y
20% a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada
por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestión es opinable jurídicamente y que no hay
precedentes judiciales categóricos que resuelvan la cuestión en el sentido pretendido por la
demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo —art. 71 Ver
Texto , Cód. Proc. Civ. y Com.— y puesto que el a quo graduó prudencialmente las costas
según el progreso de las pretensiones, tal interpretación de la actora no es razonable.
Procede también en este punto confirmar la sentencia apelada.
Por ello, se confirma la sentencia apelada de fs. 901/907 vuelta, con costas a cargo de la
recurrente (art. 68 Ver Texto , Cód. Proc. Civ. y Com.). Notifíquese y devuélvase. Ricardo
Levene (h). Mariano Augusto Cavagna Martínez. Rodolfo C. Barra. Carlos S. Fayt.
Enrique Santiago Petracchi. Julio S. Nazareno. Eduardo Moliné O’Connor. Antonio
Boggiano.
(nota 1) Fallado por la CSJN, 29-III-1990 (Fallos, 313:376).
(nota 2) Resuelto por la CSJN, 2-III-1993 (Fallos, 316:212).
1203/11720
7. “TECNOBRA S.A. C/COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA ATÓMICA” (ver
nota 1)
Sumario: Contrato administrativo. Valoración de costos. Procedimiento. Hechos
sobrevinientes e imprevisibles a la firma del contrato. Alcance.
1203/10161
Considerando:
1º) Que la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó lo decidido en la instancia anterior respecto de la
improcedencia de la pretensión de la contratista de obtener la modificación de la fórmula
contractual de variaciones de costos y percibir los importes correspondientes a la diferencia
del precio total de la obra. En cuanto al reclamo de la actora relativo a la devolución de las
sumas retenidas en concepto de multas, el a quo admitió parcialmente la demanda —con
43
DERECHO ADMINISTRATIVO II
los alcances del consid. 14 del fallo de fs. 516/519— y, finalmente, distribuyó los gastos
causídicos en un 60% a cargo de la actora y en un 40% a cargo de la demandada. Contra
ese pronunciamiento la empresa contratista, Tecnobra S.A.C.I.C.I.F., interpuso el recurso
extraordinario federal, que fue concedido con los límites expuestos en el auto de fs. 558.
2º) Que a los efectos de sustentar la decisión que provoca los agravios de la recurrente, la
Cámara estimó que era improcedente la pretensión de modificar la fórmula polinómica
convenida con fundamento en el decreto 2875/75, en atención a que la actora no había
demostrado que la distorsión en la ecuación económica del contrato por ella denunciada
fuese consecuencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración
del contrato, tal como surgía de los considerandos del citado decreto y de la doctrina de
este tribunal, in re: D.245.XXII, “Dulcamara S.A. c/ENTel s/cobro de pesos”, del 29-III1990 Ver Texto (L.L., 1990-E-311). Por lo demás, consideró irrelevante la demora que la
contratista invocó como imputable a la demandada, pues estimó que la actora no había
demostrado que tal circunstancia fuese causa de la falta de adecuación de la fórmula
contractual a la real variación de los costos.
3º) Que al pronunciarse respecto de la admisibilidad de la apelación extraordinaria federal,
el tribunal la concedió únicamente en cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación
y aplicación de normas federales. De ahí que, dado que la actora no ha deducido recurso de
hecho, en jurisdicción de esta Corte ha quedado limitada en la medida en que el recurso ha
sido concedido por la Cámara (Fallos, 300:130 Ver Texto ; causas: D.432.XXII, “Dorsay
Industria Farmacéutica Ltda. c/Disprovent S.A.C.I.F. y M. y otras s/oposición registro
marca”, del 26-XII-1989, —L.L., 1989-C-451— y P.586.XXII, “Pombo & Santarcángelo
S.A.”, del 3-IV-1990, entre otros).
4º) Que el recurso federal interpuesto por la actora y concedido con el alcance señalado en
el considerando 3º, es formalmente admisible toda vez que se halla en juego la
interpretación y aplicación de la ley 12910 y el decreto 2875/75 y la decisión del tribunal a
quo es contraria a la pretensión que en aquellas normas funda la apelante (art. 14 Ver Texto
, inc. 3º, ley 48; Fallos, 300:194 Ver Texto —L.L., 1979-B-673—, 311:2079 Ver Texto ).
5º) Que se halla fuera de la cuestión litigiosa traída a esta instancia y resulta de las
circunstancias consentidas por las partes, el hecho de que la actora conocía la cláusula de
variación de costos que regiría durante la vigencia del contrato desde la presentación de la
oferta (30-XI-1981), que tal cláusula no discriminaba los insumos específicos
correspondientes a la obra en cuestión y que el contrato fue suscripto por las partes el 21VI-1982, es decir, una vez finalizado el conflicto bélico que se invocó en el sub iudice
como generador principal de las circunstancias que alteraron la ecuación económica del
contrato.
6º) Que el decreto 2875/75 (B.O., 27-X-1975) —dictado en virtud de lo dispuesto por el
artículo 6º <>de la ley 12910— procuró establecer un procedimiento que permitiese
corregir los sistemas para la liquidación de las variaciones de costos que hubiesen perdido
su eficacia operativa por el cambio de las condiciones económicas con arreglo a las cuales
hubiesen sido concebidas. Según sus considerandos, tal procedimiento no debía afectar
“principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que
consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los
oferentes”, ya que sólo trataban de “evitar las consecuencias perniciosas de hechos
sobrevinientes e imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente
a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación”.
44
DERECHO ADMINISTRATIVO II
En consecuencia, el artículo 1º del decreto 2875/75 encomendó a las comisiones
liquidadoras instituidas por el artículo 3º del decreto 3772/64, la decisión sobre la adopción
de una nueva metodología para la liquidación de las variaciones de costos —no para el
mero reconocimiento de la variación de costos en sí, con independencia de la modificación
de la fórmula contractual— cuando las distorsiones proviniesen de hechos sobrevinientes e
imprevisibles y éstas fuesen, además, significativas.
7º) Que, por tanto, no basta la mera irrepresentatividad de las fórmulas pactadas —y la
importancia de la distorsión consecuente— sino que resulta imprescindible que tal efecto
sobre la economía general del contrato sea consecuencia de hechos imprevisibles al tiempo
de la conclusión del acuerdo (causa D.245.XXII, “Dulcamara S.A. c/ENTel s/cobro de
pesos”, 29-III-1990 Ver Texto , consid. 4º).
8º) Que tal inteligencia de la norma en cuestión deja sin sustento los reclamos de la
demandante, en atención a que la falta de adecuación de la fórmula contenida en las bases
de la contratación directa número 515/81 respecto de la obra concreta a realizar fue
conocida por la contratista desde la presentación de las ofertas, más allá de que, en los
efectos prácticos, esa irrepresentatividad no entrañara a esa época consecuencias
relevantes. Por lo demás —y ello es decisivo— el hecho imprevisible que generó las
consecuencias gravosas para la actora —el conflicto bélico del Atlántico Sur— se
desencadenó en abril de 1982 y concluyó en junio de ese año, con anterioridad a la firma
del contrato cuya revisión se pretendió en sede administrativa en este juicio. Si en el
momento de manifestar su voluntad la actora conoció —como quedó demostrado en
autos— el defecto que afectaba la fórmula, no debió suscribir un contrato que la obligaba a
soportar “cargas previsibles”, sin perjuicio de los reclamos que se hubiera creído con
derecho a formular en relación a la frustración de la obra de la que había resultado
adjudicataria.
9º) Que las cuestiones atinentes a la responsabilidad de la Comisión Nacional de Energía
Atómica por la demora en la suscripción del contrato y por la consecuente separación entre
las fechas de presentación de la oferta, de adjudicación de la obra y de formalización del
contrato, así como lo relativo a la razonabilidad de la propuesta de Tecnobra S.A.C.I.C.I.F.,
del 23-IX-1982, conllevan la revisión de aspectos fácticos, vinculados a la ponderación del
material probatorio, que exceden por tanto los límites del recurso extraordinario tal como
ha sido admitido.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 516/519 en cuanto ha sido materia de recurso. Con
costas a la vencida. Ricardo Levene (h.). Augusto C. Belluscio. Mariano A. Cavagna
Martínez (en disidencia). Rodolfo C. Barra (en disidencia). Enrique S. Petracchi. Julio S.
Nazareno. Antonio Boggiano. Eduardo Moliné O’Connor. Carlos S. Fayt.
Disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Barra
1203/10171
Considerando:
1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal dictó sentencia, en cuya virtud resolvió modificar el fallo de la anterior instancia en
lo relativo a la devolución parcial de las multas reclamadas (aspecto en el que se hizo lugar
a la demanda con los alcances establecidos en el consid. 14 del mentado pronunciamiento)
y confirmarla, en lo restante que decide, en cuanto rechazó la pretensión de la actora de
45
DERECHO ADMINISTRATIVO II
modificar la fórmula polinómica prevista en el llamado a licitación. Por último, impuso las
costas en un 60% a cargo de la actora y en el 40% restante a cargo de la demandada.
2º) Que contra el mencionado pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario,
el que luego de ser respondido por la demandada, fue concedido por el a quo mediante
resolución de fs. 558.
3º) Que el recurso extraordinario deducido por la actora resulta formalmente procedente,
toda vez que se interpone contra la sentencia definitiva dictada por el superior tribunal de
la causa, que decidió como lo hizo, haciendo interpretación y aplicación de normas de
naturaleza federal como lo son la ley 12910 <>, el decreto 2875/75 (ratificado por ley
21250 <>) y, asimismo, los artículos 16 Ver Texto y 17 Ver Texto de la Constitución
Nacional, todo ello de manera tal que la conclusión alcanzada por el a quo ha resultado
adversa al derecho sobre el cual la parte apelante, fundó su pretensión.
4º) Que la recurrente basa su agravio en la circunstancia de que el fallo atacado desestimó
su solicitud de ver compensados los perjuicios económicos derivados de la inadecuación de
la fórmula de variación de costos establecida en el contrato de obra pública que vinculara a
las partes, para lo cual la Cámara a quo ha fundado su decisorio en la doctrina establecida
por esta Corte en el fallo recaído en la causa D. 245.XXII, “Dulcamara S.A. c/ENTel
s/cobro de pesos”, sentencia del 29-III-1990 Ver Texto .
5º) Que las pretensiones de la actora integran dos rubros diferentes que se complementan
entre sí: uno, vinculado con el reclamo de la suma surgida de la variación de los costos
resultantes de la comparación entre la fórmula polinómica contractual y las propuestas
administrativas de la accionante y el otro, relativo a las retenciones por multas que le
fueron aplicadas por supuestos retrasos y que se hicieron efectivas al abonársele los
certificados 9 a 15. La demandante ha ceñido sus agravios en el excepcional remedio
federal intentado, a lo concerniente a la determinación de la fórmula polinómica destinada
a regir la liquidación de las variaciones de costos que afectaron el contrato. Por
consiguiente, el examen del contenido del recurso extraordinario deducido queda acotado a
lo relacionado con este último tema.
6º) Que la conclusión preliminar a la que acaba de arribarse, referida a la limitación de la
cuestión traída ante este tribunal por la demandante, corresponde hacerla extensiva
igualmente, por lo que se verá, a su contraria.
Ésta opuso, como defensa, al contestar la demanda, la caducidad contemplada por el
artículo 25 Ver Texto , inciso a), de la ley 19549, fundada en la circunstancia de que desde
el 27-I-1983 en que la Comisión Nacional de Energía Atómica notificó a Tecnobra
S.A.C.I.C.I.F., la resolución dictada por el mencionado ente el 20-XII-1982, mediante la
cual rechazó —con la excepción de lo referido al “sistema de cloración”— las solicitudes
formuladas en sede administrativa, la reclamante nunca recurrió la indicada resolución, ni
administrativa ni judicialmente, por lo que debía considerarse operado el plazo de
caducidad fijado por el precepto antes citado. Sin embargo, dicha defensa no fue a
posteriori mantenida por la articulante, habida cuenta de que no alegó sobre ese punto.
Nada dijo tampoco en oportunidad de contestar los agravios de su oponente y, por último,
guardó silencio sobre el tema, al responder el recurso extraordinario interpuesto por la
actora. Asimismo, ni el juez de grado ni la Cámara a quo, se pronunciaron en momento
alguno, acerca de la invocada caducidad que regula el artículo 25 Ver Texto de la Ley de
Procedimientos Administrativos. En consecuencia, valga la insistencia, este aspecto ha
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
quedado descartado como materia a dilucidar —entre otras— al resolver este recurso
extraordinario.
7º) Que atento lo expuesto, resulta claro que el agravio referido se sustenta en la pretensión
del pago de mayores costos, sobre la base de considerar —la actora— la irrepresentatividad
de la fórmula contemplada a esos fines, en las condiciones de la licitación, mutación que se
puso en evidencia luego de la presentación de las ofertas, según afirmaciones de la
reclamante. Ésta sostiene que dicha fórmula había dejado de reflejar la realidad económica
en una magnitud apreciable al momento de suscribirse el contrato, como lo puso de
manifiesto en su escrito de inicio.
8º) Que se desprende de lo actuado que por resolución de la Comisión Nacional de Energía
Atómica del 26-II-1982 fue dispuesta mediante contratación directa 515/81 (expte. adm.
10.898) con la firma “Tecnobra S.A.C.I.C.I.F.”, la construcción de la obra: “AP 103.
Proyecto y construcción de un sistema de captación y almacenamiento de agua potable en
torre tanque de 400 m3 para el barrio Plottier-Neuquén”.
Luego, la actora, mediante notas presentadas ante aquella Comisión el 1º y 10 de junio de
1982, solicitó la revisión de la fórmula polinómica contemplada en la licitación
correspondiente. Seguidamente fue suscripto por las partes con fecha 21-VI-1982 —con
expresa reserva formulada en la cláusula 7ma. y en dicho acto por la demandante— el
pertinente contrato administrativo de obra pública. El 20-XII-1982 la Comisión resolvió —
y notificó a la accionante el 27 de enero del año siguiente, en momentos en que la obra se
hallaba casi completada— que había decidido rechazar las pretensiones de reconocimiento
de la aplicación de una nueva fórmula que contemplara los mayores costos invocados por
la actora. Más adelante tuvo lugar la promoción de la presente demanda (21-VI-1985, a fs.
165), luego de lo cual, finalmente, se produjo —previa recepción provisoria de las obras el
29-IX-1983— la recepción definitiva el 19-VII-1985.
9º) Que en tales condiciones y toda vez que la aplicación al caso de las prescripciones
contenidas en el decreto 2875/75 —dictado el 10-X-1975— no ha sido materia de
discusión alguna entre las partes, corresponde determinar si, de acuerdo a lo estatuido por
el mencionado precepto, cabe acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto, que intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes por
mayores costos, fue dictado de conformidad con lo previsto por el artículo 6º <>de la ley
12910 y tuvo su origen en la necesidad de contemplar las situaciones en que se produjesen
desajustes en la relación antes existente entre las partes, referentes a los diversos elementos
que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en
circunstanciales desabastecimientos en plaza, de distintos materiales de construcción.
Estas situaciones y las demás que se mencionan en los considerandos del decreto indicado,
motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación y de variaciones de costos
adoptados contractualmente, dejándose a salvo: “que tal procedimiento no afecta principios
rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la
intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, ya que
sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e
imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales
todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación”. Desde esa
perspectiva, la fundamentación de la norma agrega que así se satisfacen: “no sólo las
disposiciones y finalidades de la ley 12910 <>, sino también las exigencias de una justicia
47
DERECHO ADMINISTRATIVO II
conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el artículo 1198 Ver Texto del Código
Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato, por haberse tornado
excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias
imprevistas”.
10) El artículo 1º del citado decreto 2875/75 dispuso: “las comisiones liquidadoras
instituidas por el artículo 3º del decreto 3772/64, en caso de comprobar distorsiones
significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidas en los
contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones
debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones
existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las
verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período”.
De lo expuesto se concluye que para que sea viable la adopción de esa nueva metodología
resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes, no
imputables a la parte afectada y además, significativas, es decir, que posean una especial
importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos constituyen los presupuestos de
hecho que hacen procedente la aplicación de la norma (conf. consid. 6º del citado dec.
2875/75).
11) Que luego de las consideraciones que anteceden, resulta de toda conveniencia repasar
lo relativo a los medios probatorios proporcionados por la actora, a través de los cuales
intentó acreditar la configuración de los presupuestos exigidos por el artículo 1º del decreto
2875/75.
Así las cosas, evaluadas las pruebas aportadas por la demandante de conformidad con las
reglas de la sana crítica, ello conduce de modo necesario a obtener resultados que pueden
ser calificados, cuando menos, de aceptables. En efecto, es cierto que, en principio, puede
admitirse la existencia en la especie, de una distorsión económica de carácter genérico de la
fórmula contractual de reconocimiento de las variaciones de costos que diera lugar a que la
reclamante se considerara con derecho a peticionar, en sede administrativa, la modificación
de la aludida fórmula polinómica mediante la presentación de dos notas en tal sentido.
12) Que a lo manifestado en el considerando que antecede, cabe añadir que la demandante
pudo, a través de la pericia de ingeniería producida en autos, alcanzar la demostración
concreta y específica de la insuficiencia del sistema contractual, mediante comparar los
resultados de la aplicación de la fórmula polinómica cuestionada, con los otros a los que
arribara aquélla —en su presentación administrativa, se reitera— mediante el empleo de
varias y distintas fórmulas que la reclamante ideó con el propósito de acreditar su aserto de
que en el caso se había producido una distorsión significativa, como lo requiere el artículo
1º del decreto 2875/75.
13) Que el perito ingeniero designado en autos afirma, en un capítulo de su trabajo técnico,
que aplicando tanto la única fórmula contractual como las seis propuestas por la actora,
surge de ello, que a octubre/noviembre de 1980, la variación porcentual entre los
comportamientos de los dos sistemas de ajuste, era de tan sólo el 4,19% en más, es decir —
agrega el experto— que a esa época, no existía diferencia significativa relativa, lo que se
prolongó hasta octubre de 1981. Añade que posteriormente, a abril/mayo de 1982, en
cambio, la diferencia entre las variaciones paramétricas contractuales y las propuestas, fue
del 44,82% en menos, es decir, que en esta oportunidad, la fórmula contractual otorgaba
una variación menor en ese porcentaje, que la que se obtenía utilizando las fórmulas
48
DERECHO ADMINISTRATIVO II
sugeridas por Tecnobra S.A.C.I.C.I.F. Agrega que las diferencias apuntadas se
mantuvieron, con algunas variantes durante el transcurso de la realización de las obras. Por
último, detalla que la diferencia resultó ser del 32,42% en menos, a noviembre/diciembre
de 1982 y del 61,78% en menos, al mes de marzo de 1983.
14) Que luego de efectuada la reseña que antecede, resulta propio realizar —en lo que
atañe a la labor desplegada por el perito— un distingo referido a la experiencia que, sobre
la materia en tratamiento, es dable inferir, luego de atendidas las conclusiones a las que
arribara el experto.
En tal orden de ideas, cabe distinguir por un lado, entre la experiencia técnica necesaria
para la construcción de la fórmula polinómica que refleje la variación de los mayores
costos y, por otro, la experiencia contractual indispensable para poder llevar adelante la
negociación entre las partes, a tener lugar en sede administrativa. Al respecto, si bien en lo
atinente a la primera de las particularidades enumeradas corresponde reconocer, en
principio, la experiencia del perito en el tema, debe hacerse la salvedad de que, quizá ella
no resulte suficiente para que el experto pueda elaborar de manera concreta, única, objetiva
e indubitada, una fórmula matemática apta que permita reflejar del modo más ajustado a la
realidad, la variación de los mayores costos producidos. Por otra parte, no puede
presumirse que el perito goce de la experiencia contractual indispensable para intervenir en
la negociación a la que precedentemente se ha hecho referencia.
Precisamente, en lo que se encuentra vinculado con este último aspecto, no puede dejar de
mencionarse el razonable comportamiento que ha tenido en la emergencia la actora, con su
actitud de proponer distintas fórmulas que pudieran soslayar el problema suscitado y
lograr, finalmente, el equilibrio entre las prestaciones que es recomendable requerir —en el
caso— en materia de contratos de obra pública como el que nos ocupa.
Corrobora lo expuesto en el parágrafo que antecede, la lectura de las distintas
presentaciones efectuadas por la demandante tanto administrativa como judicialmente, de
las que se extrae que la accionante, en ningún momento ha pretendido la modificación del
contrato, sino, por el contrario, que ha perseguido el mantenimiento de las estipulaciones
del mentado acuerdo de partes, algunas de cuyas cláusulas pueden aparecer,
supuestamente, alteradas. En tal sentido, la actora ha explicado que lo principal que
reclama está constituido por la modificación de la fórmula polinómica del contrato, con el
objeto de que la nueva que se adopte, alcance a reflejar, equitativamente, los desequilibrios
provenientes de los mayores costos que han devenido en el curso de ejecución del contrato.
Por consiguiente, de todo ello dimana la convicción que posibilita asegurar que el perjuicio
que afirma la actora haber sufrido, encuadra, por su magnitud, en las previsiones
contenidas —entre otras— por la norma citada precedentemente, en orden a demostrar que
se ha alterado sustancialmente la economía del contrato, justificando así una equitativa y
adecuada rectificación que permita restablecer el equilibrio entre las prestaciones, propio
de dicha economía.
15) Que tal procedimiento para tal fin se encuentra regulado por el decreto 2875/75, y es
ejercitable hasta la emisión del certificado final del cierre de cuentas —a falta de
disposición expresa en contrario— requiriendo —valga la insistencia— la demostración
explícita e inequívoca de los extremos previstos en la norma citada.
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
Ante la alternativa de solicitarse la revisión del sistema contractual, el artículo 1º del
decreto 2875/75 exige como se adelantara, la acreditación de la existencia de “distorsiones
significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos”.
16) Que, en el caso, el contratista debió probar aquellos extremos, lo que aparece en autos
como cumplido, con la comparación de los resultados emergentes de la aplicación de la
fórmula contractual y las variaciones esbozadas por la actora en sus presentaciones
administrativas —que fueran rechazadas por la autoridad competente—, para lo cual fue
preciso aportar la prueba pericial que evidenciara la concreta y particularizada distorsión
del sistema original y la equidad o corrección del sistema propuesto para su reemplazo por
la reclamante.
17) Que habiéndose realizado la exégesis de la actividad desplegada por el perito ingeniero
designado en autos, en orden a determinar los distintos grados de desfase entre la
aplicación de la fórmula polinómica del contrato y de las diferentes fórmulas propuestas
por la actora, corresponde ahora pasar a cotejar y examinar, la tramitación cumplida por la
Comisión Nacional de Energía Atómica, en relación con las solicitudes de reajuste que la
demandada sometiera a la decisión de la comitente, cuando presentó las ya citadas notas
del 1º y del 10 de junio de 1982.
Así las cosas, del estudio del expediente administrativo número 10.898/81, surge: a) que a
fs. 286 y 290/291 constan los cálculos practicados por la Comisión Liquidadora, ley 12910
<>con fecha 19-X-1982, vinculados directa e íntimamente, con el requerimiento hecho por
Tecnobra S.A.C.I.C.I.F.; b) que a fs. 292, la mencionada Comisión se expide el 12-XI1982, en el sentido de que procede acceder al reconocimiento de los mayores costos
correspondientes al rubro “sistema de cloración” que se encuentra compuesto en su
totalidad por elementos importados; c) que a fs. 293/294 obra el acta número 896 del 11XI-1982, mediante la cual se hace constar que se rechazan la totalidad de los pedidos de
ajuste formulados por la demandante respecto de todos los rubros, salvo el relativo al
“sistema de cloración”, al que se ha hecho referencia en el punto b) (nótese la falta de
cronología por evidente descuido en el glosado y foliatura de los distintos documentos
aludidos); d) que a fs. 295/297 constan las intervenciones en el expediente administrativo,
de la gerencia de planta industrial, de la Dirección de Proyectos de Agua Pesada y de la
Asesoría Jurídica de la C.N.E.A., respectivamente y finalmente: e) que a fs. 298/299 luce la
resolución 693/82 dictada por la Comisión Nacional de Energía Atómica el 20-XII-1982,
en cuya virtud se denegaron las solicitudes de ajuste del caso, receptándose en forma
favorable, solamente la referida al varias veces indicado “sistema de cloración”.
18) Que en los considerandos que anteceden se hizo un análisis: a) de las conclusiones
logradas en la pericia técnica producida en autos (consids. 11 a 16), y b) de lo actuado en
sede administrativa en torno de la misma cuestión (consid. 17). Precisamente y en relación
con este último procedimiento, solamente resta señalar que la actora hizo una posterior
presentación en aquella sede —que abarcaba la totalidad de las pretensiones no atendidas,
cuya satisfacción en ese entonces perseguida— el 31-X-1984 (entregada en rigor el 14-XI1984) que luce a fs. 404/409 del expediente administrativo número 10.898/81. Allí
concluyó —entre otros pedidos que no pueden ser tema de decisión por esta Corte, en
virtud de lo ya adelantado en el consid. 5º del presente pronunciamiento— la petición que,
en cambio, sí es materia del recurso extraordinario interpuesto. Tal es lo vinculado con la
solicitud de reformulación de la pauta polinómica o paramétrica destinada a regir la
liquidación de las variaciones por mayores costos que, a criterio de la demandante,
50
DERECHO ADMINISTRATIVO II
afectaron el equilibrio entre las prestaciones debidas recíprocamente por las partes, en
relación con el contrato administrativo de construcción de obra pública, oportunamente
suscripto por ellas.
La mentada nota final de Tecnobra S.A.C.I.C.I.F., mereció un último rechazo total por
parte de la Comisión Nacional de Energía Atómica (recuérdese que por un acto
administrativo anterior había sido reconocido solamente, el reajuste del rubro “sistema de
cloración”), por medio de la resolución número 97/85 del 8-II-1985, que fue notificada a la
actora el 12 del mismo mes y año (cfr. fs. 435/436 y fs. 437, respectivamente, del
expediente administrativo nro. 10.898/81, citado).
19) Que si se tiene en cuenta la extensa y debidamente fundada pericia técnica rendida en
autos, no puede sino reconocérsele significativa relevancia, como medio probatorio
tendiente a acreditar la configuración en la especie, de evidentes, concretas y severas
distorsiones en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en el contrato
de obra pública que nos ocupa. Otra conclusión no puede ser alcanzada si se ponderan las
precisiones a las cuales arriba el perito en: a) la pericia propiamente dicha de fs. 297/314
vuelta (sobre la base de la documentación glosada a fs. 287/296, especialmente los
porcentuales que constan en la plantilla de fs. 296); b) el segundo dictamen de fs. 348/348
vuelta (apoyado en la documentación de fs. 337/347); c) el “complemento” de la pericia
que luce a fs. 380/382 vuelta (con sustento en la documentación de fs. 361/379); y, por
último, d) la aclaratoria del segundo dictamen que obra a fs. 388/389 vuelta.
En tales condiciones, en manera alguna resulta posible coincidir con el criterio puesto de
manifiesto por el juez de grado cuando, entre otras apreciaciones valorativas, estima que la
pericia técnica es merecedora de sufrir las tachas de dogmaticidad y subjetividad;
descalificación que el magistrado hace extensiva a las argumentaciones vertidas por la
actora, sustentadas en las conclusiones de la pericia judicial.
Por las mismas razones, tampoco cabe aceptar la afirmación efectuada por la Cámara a
quo, cuando sostiene que la demandante no ha logrado demostrar que la distorsión por ella
denunciada, sea consecuencia de hechos imprevisibles, al momento de celebrarse el
contrato.
20) Que en el caso, no queda duda de que las conclusiones a las que llega el experto, no
pueden ser descartadas sin más, por cuanto aquél ha realizado, por lo que se ha detallado ut
supra un exhaustivo y pormenorizado estudio de las distintas variables posibles, en la
elaboración de la fórmula polinómica aplicable al contrato. Por eso mismo, atentas las
características que presenta esa labor técnica especializada, lejos se está de encontrarse ante
una pericia cuyo contenido substancial no amerite ser tomado en cuenta al momento de
sentenciar. Ello así, por cuanto por las razones expuestas precedentemente, no encuentra
cabida la aseveración del juez de grado en orden a que el perito puede haber incurrido en
formular afirmaciones dogmáticas o bien teñidas de subjetividad. Nada, en tal orden de
ideas, cuadra reprochar al experto designado en autos en cuanto a su desempeño y si ello se
intentó en una instancia anterior, carece de fundamento suficiente como para reconocerle
un mínimo de entidad. Muy por el contrario, el perito ha realizado una tarea que en
principio, aparece dotada de sólido basamento y, asimismo, es demostrativa de la amplitud
del análisis que aquélla abarca; de todo lo cual dimanan elementos objetivos
imprescindibles, que posibilitan la comparación entre las diferentes fórmulas matemáticas
estudiadas por el experto. Estas últimas precisamente por su carácter y más allá del acierto
o error en lo atinente a su utilización, no puede sostenerse razonablemente que hayan
51
DERECHO ADMINISTRATIVO II
podido ser influidas por una difusa e imprecisa, por lo demás, forma de subjetividad, la que
por el marco antes descripto, se presenta como de dificultosa si no imposible
comprobación.
Todo lo desarrollado en los parágrafos que anteceden conduce a valorar que, sin mengua de
la propiedad que quepa reconocer a los cálculos realizados por los organismos
intervinientes en sede administrativa, es del caso igualmente aconsejable poner de resalto el
alto grado de certeza que hace presumir la labor técnica cumplida por el perito designado
en la causa.
Sobre la base de dichas pautas y hecha la salvedad de lo opinable y complejo que pueda
resultar el tema bajo exégesis, no parece excesivo concluir que, una vez ponderados los
dictámenes técnicos producidos tanto administrativa como judicialmente, es el practicado
en esta última sede el que se presenta dotado de más sólido fundamento, lo que le otorga
por consecuencia, una más elevada fuerza de convicción. Tal conclusión es en verdad
decisiva para la determinación en el presente fallo, de la existencia de una significativa
distorsión sobreviniente, respecto del requerido reajuste por mayores costos, habida cuenta
que la primera, es presupuesto necesario e ineludible para el reconocimiento del derecho a
obtener la aplicación al caso, de la mecánica pertinente para concretar el logro del segundo
(art. 1º, dec. 2875/75).
21) Que atento lo manifestado, debe necesariamente volverse sobre el análisis del citado
decreto 2875/75, en cuanto cabe reconocer que dicho precepto reglamentario no afecta
principios rectores en la materia, como lo son los que consagran la intangibilidad de los
contratos —tratado precedentemente— y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes;
de modo que, en situaciones como las de autos, únicamente se trata de evitar consecuencias
perniciosas, sobrevinientes y ajenas a la esfera de decisión de la contratista.
Precisamente, acerca de estas últimas, no puede dejar de señalarse que la actora en todas
sus presentaciones (y particularmente en el escrito de fundamentación del recurso
extraordinario), indicó en forma reiterada, la particularidad de que en las presentes
actuaciones fue oportunamente planteada la existencia de un hecho sobreviniente y
extraordinario como en rigor lo constituyó la Guerra de las Malvinas, que se prolongó entre
el 2 de abril y el 14 de junio de 1982. Asimismo, la actora refiere que con anterioridad a
ese acontecimiento, en diciembre de 1981, el presidente de facto general Viola había sido
reemplazado por el general Galtieri, sustitución que, en los hechos vinculados con la
política y la economía de nuestro país, provocó una brusca, severa e imprevisible crisis
económica que agudizó aún más las dificultades e inconvenientes de este tenor que, desde
tiempo atrás, venía soportando el cuerpo social de la Nación. Así, en menos de un año,
hubo cambios de presidentes, de ministros de economía —con la consecuente modificación
de los programas que en esa materia, aquéllos intentaron llevar a la práctica— y una guerra
internacional cuyo desenlace produjo todavía más penosas consecuencias (hayan sido éstas
de la entidad y hondura que fueren) para el normal desenvolvimiento de las instituciones y
las actividades del país.
22) Que a esta altura, es adecuado recordar algunos conceptos liminares que se tornan de
imperiosa e ineludible aplicación al caso, para alcanzar la correcta solución de la cuestión
planteada. Así en una primera aproximación al tema —ahora en lo que hace a su examen
en profundidad— debemos distinguir entre el “precio básico” que es la identificación
nominal de la contraprestación debida al contratista y la “remuneración”, que es el valor
resultante de aplicar el criterio de la igualdad proporcional y comparativa, definida en el
52
DERECHO ADMINISTRATIVO II
acto de adjudicación y que deberá mantenerse intangible durante toda la vida del contrato.
Del confronte y concordancia entre un concepto y otro, surge la idea de la intangibilidad de
la remuneración del contrato, su permanencia durante la ejecución de los trabajos hasta que
se alcance el saldo final de la obra y el consiguiente mantenimiento de la igualdad
proporcional comparativa, producto del procedimiento de selección del contratista, del cual
el “precio” es sólo el dato básico de referencia.
23) Que cabe puntualizar que el reconocimiento de la variación de los costos no tiene
carácter indemnizatorio, sino que importa una obligación estrictamente contractual,
debiéndose considerar el contrato de obra pública como integrado por las leyes 12910 <>,
13064 <>, 15285 <>, 21392 <>y por la ley 21250 <>que es norma complementaria de la
citada ley 12910 <>y a la vez, ratificatoria del decreto 2875/75. Por lo demás, el aludido
reconocimiento de la variación de costos —reconocimiento que debe ser pleno— se realiza
a través de un procedimiento administrativo contemplado por el decreto 2875/75, con las
salvaguardias establecidas en el decreto 2348/76, dictado con el propósito de hacer más
efectivas y operativas las disposiciones contenidas en el primero de los preceptos
enumerados.
Así las cosas, corresponde subrayar que la revisión de la metodología de reajuste es un acto
administrativo y como tal, debe emitirse conforme las previsiones del artículo 7º Ver Texto
de la ley 19549. El órgano competente en esa materia es la comisión liquidadora creada por
el artículo 3º del decreto 3772/64, quien puede actuar de oficio o a petición de parte.
Con sujeción a los parámetros precedentemente enunciados cabe puntualizar que el
mentado acto administrativo debe estar dotado de todos los elementos esenciales que le son
propios, a saber: “causa”, que no es sino la comprobación de la existencia de distorsiones
significativas en los sistemas de liquidación de variación de costos; “objeto”, que está
constituido por la adopción una nueva mecánica de reajuste, cierta y física y jurídicamente
posible, adecuada a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los
trabajos; “procedimientos”, que es el que se ha esbozado ut supra y se encuentra regulado
por los artículos 1º, 2º y 3º del decreto 2875/75; “motivación”, que se configura con la
exigencia de que las autoridades administrativas competentes, deberán emitir el acto
definitivo, resolviendo en base a los antecedentes relevantes y las conclusiones
debidamente fundadas; y por último, “finalidad”, o sea, establecer una nueva mecánica de
reajuste que, al reflejar equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas,
respete el principio de la intangibilidad de la remuneración contractual según lo requerido
por el legislador al sancionar la ley 12910 <>y su complementaria 21250 <>, ratificatoria
del decreto 2875/75.
24) Que, como se ha apuntado en el considerando que antecede, la causa del acto de
revisión es la distorsión significativa en la metodología contractual de liquidación de la
variación de costos, mientras que su finalidad es la de establecer una nueva mecánica que
la corrija, es decir, que finalice con aquella distorsión a través de un nuevo método que
equitativamente refleje las reales condiciones del mercado. La distorsión, como se ha
dicho, debe ser significativa, es decir, prever una entidad tal que prácticamente no pueda
reconocerse en la imagen de la cosa (realidad económica) representada —"reflejada"— por
la fórmula utilizada. Tiene que producir el fracaso de la remuneración contractual, la
contradicción con el concepto de intangibilidad y por ende, un efecto tal que, por su
magnitud, dé lugar a que cualquiera haya sido el oferente que resultara adjudicatario, se
hubiera visto en la necesidad de solicitar la revisión del contrato.
53
DERECHO ADMINISTRATIVO II
25) Que la expresión “distorsión significativa” es un estándar jurídico, estrictamente un
concepto jurídico indeterminado que hay que, precisamente, determinar, con la concreta
idea de justicia frente al caso concreto que demanda su aplicación. Doctrinariamente se ha
manifestado que es dable reconocer la existencia ideal de un “umbral de revisión”, que
constituye un límite por debajo del cual se está dentro del área normal del contrato, y
configura además, una zona de riesgo o de inmunidad o tolerancia, dentro de la cual los
efectos del riesgo extraño al contrato, son compatibles con la causa del negocio jurídico.
Esto es: una zona que se compadece con la razón de equidad del instituto bajo exégesis y
también con el principio de buena fe y colaboración en la órbita del contrato
administrativo.
En consecuencia, si deben tolerarse fluctuaciones no significativas y por lo tanto, no
distorsionantes, ello conduce a inquirir dónde comienza o se traspasa el mentado umbral de
la revisión. En derecho comparado se ha reconocido que un aumento o bien una
disminución superior al 10% del costo total de la obra, es la “medida” que fija la ubicación
ideal del referido umbral de revisión (cfr. Calarco, F., La Revizione dei Prezzi degli Appalti
di Opere Publiche, Pirola, Milano, 1987, pág. 47; Cianflone, Antonio, L’Appalto di Opere
Publiche, Dott. A., Giuffrè, Milano, págs. 774 y sigs.; Cibinic y Nash, Formation of
Government Contracts, The George Washington University, Aº 1986, págs. 730 y 731; cfr.
igualmente, CSJN, Fallos, 310:909 Ver Texto ; 311:1181 Ver Texto ).
Sin embargo, cabe reconocer que la situación actual en nuestro Derecho está dada por la
inexistencia de norma alguna que establezca el mentado límite; como en cambio sí lo hacía
el hoy derogado decreto 1619/86, en su artículo 7º que establecía, para el reconocimiento
del mayor costo financiero dentro del procedimiento de revisión, un límite del 1,3% del
monto total del contrato.
En síntesis, dentro de nuestro régimen jurídico vigente, la noción de distorsión significativa
permanece como un concepto jurídico aún no determinado. Pero tal circunstancia no
habilita la discrecionalidad de la Administración, que deberá resolver según la idea de
justicia implícita en la norma (dec. 2875/75), el concreto conflicto que pudiera presentarse,
como lo es, en el caso, el surgido a raíz de los hechos invocados por quien aquí demanda.
26) Que por las razones expuestas en los considerandos precedentes, puede concluirse que
el presente caso, no necesariamente guarda, en su integridad, ceñida analogía —como por
el contrario lo estima la Cámara a quo— con el configurado en la causa: D.245.XXII,
“Dulcamara S.A. C. ENTel s/cobro de pesos”, sent. del 29-III-1990, conclusión a la cual no
puede dejar de arribarse, luego de la lectura y confrontación de los diversos fundamentos
que sirven de base para uno y otro pronunciamiento.
Ello es así, por cuanto, además de darse en el caso las circunstancias y acontecimientos
relatados en los considerandos 18, 19 y 20 de este decisorio, se han alcanzado asimismo,
las conclusiones a las cuales se arriba en la pericia y sus ampliaciones (cfr. consids. 11, 12
y 13). Las primeras, porque resultan de público y notorio conocimiento, lo que obvia la
necesidad de producción de prueba alguna a su respecto; las segundas, porque confieren —
prima facie— adecuado soporte a las pretensiones deducidas por la reclamante que se
hallan circunstanciadas por la cuestión del reconocimiento de mayores costos.
De todos modos parece asistir razón en principio, a la recurrente —dejando a salvo la
advertencia que antecede—, cuando afirma (recurso extraordinario: fs. 536, punto III), que
la aplicación a este caso del precedente “Dulcamara” —que sirvió para que el a quo
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
entendiera que aquí correspondía rechazar la demanda— debió conducir a un resultado
completamente contrario al que arribó la Cámara; toda vez que en las presentes actuaciones
judiciales fue planteada en tiempo y forma oportuna la existencia de hechos sobrevinientes
e imprevisibles (en cuanto que ajenos a la órbita de responsabilidad del oferente) como así
cuadra calificar a los mencionados en el considerando 18 (cfr. igualmente: consids. 9º y
10º, párr. 2º, art. 1º, dec. 2875/75).
Por consiguiente, resulta procedente aquí, admitir la pretensión de la demandante quien,
finalmente, y en su escrito de fundamentación del recurso extraordinario interpuesto,
reclama por la reparación de un perjuicio que —sobre la base de las tareas periciales
desarrolladas en el pleito— estima en el orden del 30% de manera tal que —afirma—
solamente recibió el 70% del precio convenido. Alegación a la cual este tribunal debe
circunscribirse —sin detenerse a tomar en cuenta otros porcentajes aducidos por la actora
en las anteriores instancias— por cuanto, como ya se ha dicho, es aquél el gravamen que se
invoca al deducir el excepcional remedio federal intentado. En el cual, por otro lado, nada
se aduce en torno del rechazo por el a quo de la devolución total de las multas reclamadas,
como así tampoco de la denegatoria de resarcimiento por un supuesto atraso en el pago de
diversos certificados.
27) Que, no obstante el reconocimiento de la razonabilidad de la pretensión ejercida por la
accionante, en base a lo dictaminado por el experto actuante en autos y la insuficiencia de
la actuación administrativa, no es posible, según el estado de la causa, que en sede judicial
se elabore una nueva fórmula de variación de costos que “refleje equitativamente” la
situación económicofinanciera de la relación contractual. El concepto utilizado en el
artículo 1º del decreto 2875/75 indica no sólo una composición matemática de los intereses
en disputa, sino una decisión inserta en el contrato, es decir, una negociación entre las
partes que dan vida a ese concreto acuerdo contractual. Ya se ha dicho precedentemente
(consid. 14) que no puede presumirse una “experiencia contractual” (es decir, “vivir el
contrato”) en el perito actuante. Mucho menos, entonces, en los jueces.
El legislador (art. 3º, dec. 2875/75, ratificado por ley 21250 <>) delegó a un órgano
específico de la Administración Pública la tarea de realizar, sobre bases de razonabilidad y
de acuerdo con las exigencias del artículo 7º Ver Texto de la ley 19549 y 6º de la ley 12910
<>, aquella composición de intereses contractuales. Dicho órgano está dotado de la
experiencia, de los conocimientos y de los recursos necesarios para cumplir con el
cometido asignado en la atribución de competencia pertinente y ello, en principio, no puede
ser sustituido por los jueces.
Por el contrario, la revisión judicial (sin perjuicio del reconocimiento de la razonabilidad
de la pretensión en que aquí se concluye) sólo podrá ser eficaz cuando pueda ejercerse
sobre actuaciones que han transitado plenamente los pasos establecidos en el artículo 3º del
decreto 2875/75, otorgando entonces una descripción detallada de los antecedentes del
caso, sus circunstancias relevantes y las razones tomadas en cuenta para decidir. Sólo así,
con el examen de los elementos “causa” y “motivación” del acto administrativo, podrá el
juez revisar el “objeto” y, en su caso, decidir sobre su contenido.
El “procedimiento” no fue respetado en el caso, resultando más ajustado al principio de
equidad que prima sobre todo este debate, darle oportunidad a las partes para cumplirlo,
mediante el reenvío de la causa a la sede de la Comisión Nacional de Energía Atómica a
efectos de que, mediante una nueva intervención de su Comisión Liquidadora y
aprovechando las circunstancias de estas actuaciones, emita una nueva resolución que
55
DERECHO ADMINISTRATIVO II
posibilite la apertura del procedimiento previsto en el ya citado artículo 3º del decreto
2875/75, para arribar a la decisión del denominado “Tribunal Arbitral de la ley 12910 <>”,
cuya competencia técnica en la materia resulta indiscutible.
Por ello, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia
apelada, en cuanto ha sido materia de dicho remedio federal y ordenar que, con
intervención de las autoridades administrativas competentes, se resuelva —en
cumplimiento de lo previsto por el art. 1º del dec. 2875/75 y con los alcances indicados en
el consid. 27—, la adopción de una nueva mecánica que refleje equitativamente las
verdaderas variaciones de costos producidas durante el período correspondiente a la
ejecución de los trabajos contemplados en el convenio referido a la obra adjudicada
mediante la contratación directa 515/81 del expediente administrativo (art. 16 Ver Texto ,
ley 48). Costas por su orden, atenta la complejidad de la cuestión debatida y la forma en
que se resuelve (art. 68 Ver Texto , última parte, Cód. Proc. Civ. y Com.). Mariano A.
Cavagna Martínez. Rodolfo C. Barra.
1203/11730
8. “SERRA, FERNANDO H. Y OTRO C/MUNICIPALIDAD DE BUENOS AIRES”
(ver nota 2)
Sumario: Agotamiento de la instancia administrativa. Caducidad de la instancia procesal
administrativa. Fundamento. Efectos. Diferencias con la prescripción. Relación contractual
con la Administración.
1203/10181
Considerando:
1º) Que, contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que revocó
la decisión de primera instancia —que había declarado la caducidad respecto de la
demanda de cobro de honorarios por dirección e inspección de una obra contratada por la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y no ejecutada—, la demandada interpuso
recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia que le fue denegado y que motivó la
queja en examen.
2º) Que el a quo consideró, con fundamento en la doctrina de Fallos, 307:2216, que por
encuadrar la relación suscitada entre las partes en el marco contractual, las normas de la
Ley de Procedimientos Administrativos 19549 —que rige el procedimiento de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º
<>de la ley 20261— no eran aplicables al caso, en cuanto se vinculaba con los plazos de
caducidad y agotamiento de la vía administrativa.
3º) Que, conforme lo tiene dicho esta Corte, el remedio federal es improcedente cuando se
trata del rechazo de la excepción de prescripción, toda vez que las decisiones que se
recurren por tal vía deben, como principio, revestir el carácter de finales, calidad que no
poseen las que están sometidas a una resolución ulterior que puede disipar el agravio que
de ellas deriva (Fallos, 296:76 Ver Texto , 303:740 Ver Texto ; L.L., 1976-D-252, entre
56
DERECHO ADMINISTRATIVO II
muchos otros). Igualmente ha sostenido el tribunal en forma reiterada que las cuestiones de
derecho público local —como es la ocurrente— carecen, por principio, de entidad bastante
para habilitar la intervención de esta instancia federal (Fallos, 284:195 Ver Texto [L.L.,
149-178]; 295:658 Ver Texto ; 308:73 Ver Texto [L.L., 1986-D-102], entre otros).
4º) Que, sin embargo, existe mérito suficiente para habilitar esta instancia a la luz de la
interpretación dada en su oportunidad a los alcances de la reforma introducida al artículo
280 Ver Texto del Código Procesal: “La finalidad más significativa del nuevo texto es la
de destacar el emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que
gobiernan a la Nación, posibilitando que —de una manera realista— su labor pueda
concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y la salvaguarda de la
supremacía de la Constitución Nacional. Cometido este que, desde temprana hora, el
tribunal ha reconocido como el más propio de su elevado ministerio” (Fallos, 1:340, del
17-X-1864). La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las
funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas
constitucionales y federales que se encuentran entrañablemente ligados a su naturaleza
institucional" (disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O’Connor en la causa
E.64.XXIII, “Ekmekdjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo y otros” Ver Texto , 7-VII-1992
[L.L., 1992-C-543]).
5º) Que si bien podría sostenerse que la doctrina referente a los efectos de la sentencia que
rechaza la excepción de prescripción en punto al acceso al remedio federal es extensible —
por la similitud en algunos aspectos de su régimen jurídico— a la caducidad de la acción
contenciosoadministrativa, este instituto guarda, empero, particularidades que lo
diferencian de la prescripción y que conducen a la necesidad de establecer si aquella
doctrina es aplicable a situaciones como la que aquí se trata.
6º) Que, en efecto, en el sub lite es preciso determinar, por un lado, si la sentencia que
deniega la excepción de caducidad de la acción procesal administrativa asume la cualidad
de definitiva en orden a la intervención de esta instancia extraordinaria —con lo que, en su
caso, se cumpliría uno de los requisitos exigidos—, y luego, establecido ello, si, a la luz del
principio de la división de poderes —tal como ha sido interpretada por el legislador en las
leyes 19549 y 19987 — están reunidas las condiciones bajo las cuales el Estado puede ser
llevado a juicio, recaudo este que se hace jugar aquí, sobre la base del criterio señalado en
el considerando 4º.
7º) Que los plazos de caducidad previstos para la habilitación de la instancia contenciosoadministrativa en los artículos 25 Ver Texto de la ley nacional de procedimientos
administrativos y 100 de la ley orgánica municipal número 19987, constituyen una
prerrogativa propia de la Administración Pública, para que, en virtud de los postulados del
Estado de Derecho —entre los que se encuentran la justiciabilidad del Estado y la división
de poderes— ella puede estar en juicio. Esto significa, en otros términos, la posibilidad de
habilitar la competencia de la rama judicial del gobierno para revisar la validez de los actos
emanados del Poder Ejecutivo y de los que —con la propiedad de “causar estado”, por
cerrar la discusión en sede administrativa— emanan de los órganos y entes que se le
subordinan, salvo los casos de excepción también establecidos por el legislador.
8º) Que, por obvia derivación del segundo de los postulados precedentemente citados —la
división de poderes— y el cumplimiento de los objetivos y mandatos impuestos a los
poderes públicos en el texto constitucional, la demandabilidad del Estado exige que sea en
condiciones tales que, por un lado, el ejercicio de sus funciones no sea afectado por las
57
DERECHO ADMINISTRATIVO II
demandas de los particulares; pero, por otro, que las garantías de los habitantes no sean,
tampoco menoscabadas por privilegios que se tornen írritos a la luz del texto
constitucional.
9º) Que ese especial tratamiento que el ordenamiento confiere a la Administración Pública,
consecuencia, a su vez, del denominado “régimen exorbitante del derecho privado”
(Fallos, 308:731) que impera en la relación ius-administrativa, da sustento jurídico a la
institución de los plazos de caducidad, cuya brevedad —acorde, claro está, con la
razonabilidad— se justifica por la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos
administrativos, buscando siempre que esos dos extremos precedentemente señalados —
prerrogativa estatal y garantías del particular— encuentren su armónico equilibrio
constitucional.
10) Que, en tal sentido, no cabe duda de que cuando se trata de la Administración Pública,
lato sensu, la habilitación de la instancia judicial aparece como el atributo que la propia
Constitución Nacional, en su artículo 100 Ver Texto , confiere al órgano judicial para
juzgar —en su calidad de componente de la trilogía del Poder estatal— a los otros Poderes.
Pero, al mismo tiempo, el artículo 100 Ver Texto señala al Poder Judicial que su
intervención queda excluida en aquellas materias que, por su propio mandato o por una
razonable opción legislativa, han sido reservadas a los otros máximos órganos del Poder
estatal.
11) Que de esta inteligencia se deduce, entonces, y como consecuencia del vallado directo
que ha impuesto —o que posibilita— la propia Constitución Nacional, que cuando se opera
la caducidad de la instancia procesal administrativa, la cuestión queda incluida dentro de la
zona de reserva de los otros Poderes y sustraída al conocimiento del órgano jurisdiccional.
12) Que esta interpretación es coherente con el sistema establecido por el legislador —y
por el Poder Ejecutivo en su ámbito de competencia— cuyos elementos principales y las
relaciones determinantes que funcionalmente los vinculan, imponen, necesariamente, que
el acto administrativo agote en primer término la vía impugnatoria en aquella sede, a través
de su estructura orgánica jerárquica, de manera que —de no ser consentido antes por el
administrado— su justiciabilidad esté dada una vez que sea emitido por el órgano final
según la distribución de competencias establecida por el ordenamiento jurídico. Pero, dado
que el acto administrativo es también expresión de la voluntad estatal que se integra en
dicho ordenamiento —por ello su presunción de legalidad y fuerza ejecutoria (art. 12 Ver
Texto , ley 19549)— la posibilidad de revisión judicial del mismo se complementa con un
plazo breve de caducidad que queda así integrado al sistema de impugnación judicial de los
actos administrativos.
13) Que de ello se sigue que la actuación del Poder Judicial en situaciones donde se
produjo la caducidad de la acción procesal administrativa, violaría el principio de la
división de Poderes y, por lógica consecuencia, se encontraría en colisión con el sistema
que el legislador, interpretando la Constitución Nacional, estructuró para el funcionamiento
de las instituciones en ella forjadas. Es la señalada, precisamente, una de las características
fundamentales que diferencian la caducidad de la acción contencioso-administrativa de la
prescripción: el especial mandato de no intervención dirigido al juez cuando ella se ha
operado.
14) Que más allá del grado de acierto o error que pueda predicarse del sistema descripto,
no puede olvidarse que el mismo es el establecido por el legislador en una opción
58
DERECHO ADMINISTRATIVO II
interpretativa de la Constitución Nacional, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada
en estas actuaciones, y que, como tal, merece una actitud deferente por parte del Poder
Judicial (Fallos, 33:162; ver también: Bernard Schwartz, Administrative Law, 2da. ed.,
Little, Brown and Company, Boston, 1984, parág. 8.3., págs. 439 y sigs.). De todas formas,
cabe señalar, nuestro sistema se asienta sobre la base de una amplia revisión por parte del
Poder Judicial de los actos emanados de la Administración Pública, aunque sometida a
ciertas condiciones de procedencia de la acción —habilitación de la competencia judicial
por el agotamiento de la instancia administrativa, integrada con el plazo de caducidad de la
acción o recurso de que se trate— que pretenden asegurar que sea la misma administración
—también positivamente sometida al ordenamiento jurídico, como consecuencia del
principio de legalidad administrativa— quien resuelva sus conflictos jurídicos, cumpliendo
así con un aspecto necesario de su competencia constitucional de administrar conforme con
el mismo ordenamiento, y que el cuestionamiento judicial de los actos administrativos no
lleve —por la natural extensión de los plazos de prescripción— a la inseguridad de la
efectiva ejecución de los cometidos administrativos.
15) Que esta finalidad lógica del sistema —asentado sobre la idea rectora del principio de
división de Poderes— no se ve empañada por la circunstancia de la eventual duración de la
posterior tramitación judicial. Por el contrario, iniciada la acción impugnatoria dentro del
plazo legalmente previsto, la Administración —conocedora de la intervención judicial
sobre el acto en cuestión— decidirá responsablemente si ejecuta o no el acto, para lo cual
cuenta, además, con el instrumento suspensivo que le acuerda el artículo 12 Ver Texto de
la ley 19549, sin perjuicio de la suspensión judicial cautelar, en los casos extremos en que
ello resulte procedente; desde esta perspectiva la solución no difiere de la establecida para
la acción de amparo de la ley 16986 , aun frente a supuestos de nulidad manifiesta del acto
cuestionado. Si, en cambio, la caducidad se ha operado, la administración conocerá en
breve plazo de la firmeza del acto en cuestión, quedando a su decisión discrecional la
posibilidad de revocarlo (arts. 17 Ver Texto y 18, ley 19549) o de consentir la habilitación
de su revisión judicial, aún en aquellas condiciones de relativa firmeza.
16) Que debe admitirse, en este sentido, que lo dicho —aunque de interpretación
restrictiva— constituye una aplicación —en principio y hasta que su constitucionalidad no
sea desafiada— razonable de la idea directriz de la división de Poderes, que opera
sincrónicamente con otra idea directriz de nuestro sistema constitucional —que emerge de
la garantía del debido proceso— cual es el principio pro actione a que conduce el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que se deriva, necesariamente, del artículo 18 Ver
Texto de la Constitución Nacional, cuya regulación se integra, además, con las
disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, que al ser aprobado por la ley 23054 y
ratificado el 5 de septiembre de 1984, tiene el carácter de ley suprema de la Nación de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 Ver Texto de la Constitución Nacional (cfr.
causa E.64.XXIII, “Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros” Ver Texto ,
consid. 15).
17) Que, en consecuencia, por el juego de dichas ideas directrices, esta prerrogativa de la
Administración Pública puede, por una parte, ser renunciada por ella —expresa o
tácitamente (ver, en este sentido, la doctrina de Fallos, 313:228 y causa C.160.XXIII,
“Construcciones Taddia S.A. c/Estado nacional —Ministerio de Educación y Justicia
s/cobro”, 6-X-1992)— y, por otra, aplicarse sólo y estrictamente a aquellos casos en que la
pretensión hecha valer en la acción o recurso intentado se dirija principalmente a hacer
cesar la “nueva situación jurídica” que emane del acto administrativo o bien, que “precise
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DERECHO ADMINISTRATIVO II
de la declaración de invalidez del acto” —esto es, hacer caer su presunción de
legitimidad— para posibilitar, así, la procedencia de la acción que dicha presunción
obstaculiza.
18) Que, sobre la base de lo dicho, resulta claro que el rechazo de la excepción de
caducidad asume, para la Administración Pública —en el caso, la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires—, el carácter de una resolución definitiva puesto que aparece
gravamen suficiente, a la luz de la Constitución Nacional, para tornar procedente el recurso
extraordinario, ya que se encuentra en juego la aplicación de una prerrogativa
administrativa que, de resultar vigente para el caso, obstaculiza la habilitación de la
competencia judicial revisora de los actos administrativos.
19) Que en la presente cuestión es necesario establecer, para juzgar sobre la virtualidad del
rechazo de la excepción, si la habilitación de la acción procesal administrativa estaba sujeta
a un plazo de caducidad o sólo de prescripción —esto es, si era preciso seguir la vía
impugnatoria o la vía resarcitoria— o, de otra forma, si —para el reconocimiento del
derecho pretendido por el administrado— era preciso juzgar primero sobre la validez del
acto administrativo.
20) Que, acotada en estos términos la cuestión, de las constancias de la causa resulta que el
derecho invocado por la actora no se encontraba supeditado, en cuanto a su existencia, por
la decisión de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
21) Que, en dicha inteligencia, es en el complejo interrelacionado de actos que dan base
estructural a la existencia y ejecución del contrato administrativo donde es preciso buscar
el origen del derecho invocado. En otros términos, es en esa interrelación de actos
administrativos, en la que cada uno es consecuencia del precedente —sin perder, por ello,
su individualidad, pero cuya existencia se justifica “en” y “para” el contrato
administrativo— donde, en el caso, se sitúa la fuente del derecho de la actora, y no en el
acto impugnado, que está, como tal, fuera de la estructura esencial de actos ligados al
contrato, y su incidencia sobre ella es, al fin indicado, nula.
22) Que, como resultado de lo expuesto, desde el punto de vista procesal el derecho a
accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del crédito que invoca la actora
nació de la relación instaurada entre las partes, que se plasmó en el contrato que celebraron,
y no del acto administrativo que rechazó su petición, en la medida en que éste en nada
afecta a los términos de la relación jurídica originalmente establecida entre los contratantes.
En efecto, la negativa de pago expresada por la municipalidad en el acto obrante a fs. 143
del expediente agregado por cuerda, sólo posee aquella virtualidad —fijar la posición de la
Administración frente al requerimiento de pago efectuado— sin que en sí misma goce de
aptitud para modificar la relación jurídica sustancial fijada por el acuerdo de voluntades —
contrato— y la serie de actos administrativos que le otorgan a aquél su naturaleza iusadministrativa. Esto es así en la medida en que el acto precitado no ejecuta ni tampoco
interpreta el contrato sino sólo exterioriza una circunstancia incidental y accesoria en la
relación entre las partes, en el caso, si el crédito pretendido por el particular ya fue saldado.
Por el contrario, para dilucidar tal cuestión será, en todo caso, el contrato y no la negativa
de pago lo que deberá ser la guía principal para la decisión que, en su momento, tome el
juez de la causa.
23) Que, por lo tanto, no era necesaria, en el caso, la deducción de la acción dentro del
plazo de caducidad, sino del correspondiente a la prescripción de la acción ordinaria
60
DERECHO ADMINISTRATIVO II
(Fallos, 307:2216, consid. 4º, párr. 4º; causa C.86.XX. “OKS Hermanos y Cía. S.A.C.I.F.
c/Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio s/ordinario”, 21-X-1986 Ver Texto , y en la
causa S.164.XXIII, “Schneider de Guelperín, Lina c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, 24-IX-1991 Ver Texto ).
24) Que, si bien la decisión del a quo conduce en definitiva el reconocimiento de la
posibilidad de juzgar a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en lo que se vincula
a la existencia del derecho invocado por los actores, los fundamentos que han de
observarse para el debido encuadre de la cuestión son los aquí mencionados.
Por ello, se declara procedente la queja, se hace lugar al recurso extraordinario y, por los
fundamentos aquí desarrollados, se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en
atención a la naturaleza de la cuestión planteada. Agréguese la queja al principal. Déjase
sin efecto la exigencia del depósito. Antonio Boggiano. Rodolfo C. Barra. Carlos S. Fayt.
Ricardo Levene (h.). Augusto C. Belluscio (en disidencia). Enrique S. Petracchi (en
disidencia). Julio S. Nazareno. Mariano A. Cavagna Martínez.
Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi
1203/10191
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta presentación directa, no se
dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 Ver Texto , ley 48).
Por ello, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito correspondiente, cuyo pago
difiérese de acuerdo con lo prescripto por la acordada número 47/91. Augusto C. Belluscio.
Enrique S. Petracchi.
1203/11740
9. “GYPOBRAS S.A. C/ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y
JUSTICIA” (ver nota 3)
Sumario: Plazos de caducidad. Artículo 25 Ver Texto de la ley 19549. Constitucionalidad.
Aplicación a los juicios derivados de contratos celebrados por la Administración.
1203/10201
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal que revocó el fallo de primera instancia y declaró
operada la caducidad del plazo para demandar, la actora interpuso el recurso extraordinario
de fs. 138/160, que fue parcialmente concedido a fs. 169 y denegado en lo relativo a la
tacha de arbitrariedad.
2º) Que los agravios planteados por el recurrente, consistentes en la inaplicabilidad del
plazo para demandar previsto en la Ley de Procedimientos Administrativos en virtud de lo
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dispuesto en el artículo 7º Ver Texto , última parte, de dicho cuerpo legal, y la
inconstitucionalidad de aquél por ser irrazonable y lesivo de la garantía constitucional del
debido proceso, suscitan cuestión federal que permita la apertura de esta vía extraordinaria.
3º) Que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el
inciso 3º del artículo 14 Ver Texto de la ley 48, no se encuentra limitada la Corte por las
posiciones del tribunal apelado y del recurrente: sino que le incumbe realizar “una
declaratoria sobre el punto disputado” (art. 16 Ver Texto , ley citada) según la
interpretación que ella rectamente le otorga (Fallos, 307:1457 [L.L., 1985-E-70]).
4º) Que el artículo 7º Ver Texto , in fine, de la ley 19549 establece: “Los contratos que
celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus
respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del
presente título, si ello fuere procedente”.
5º) Que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una
inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (Fallos, 299:167 Ver Texto ; 307:928
Ver Texto [L.L., 1978-B-306; 1986-E-702 - 37.453-S], consid. 5º y sus citas; 312:2075).
En tal sentido el precepto antes transcripto, en cuanto determina que los contratos
administrativos se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la
aplicación analógica de las disposiciones del Título III del mencionado cuerpo normativo,
no permite sostener que la misma pauta —aplicación analógica y no directa— se extienda
al Título IV, en el que se regula la impugnación judicial de los actos administrativos.
6º) Que, por lo demás, el citado artículo 7º Ver Texto in fine, en cuanto expresa que los
contratos celebrados por la Administración se regirán por sus respectivas leyes especiales,
indica que el legislador no descartó la aplicación de un ordenamiento general, que en
materia de procedimiento y de impugnación judicial, no puede ser otro que la ley 19549 .
En tal sentido, el artículo 1º, inciso 6º, del decreto 9101/72 establece la aplicación
supletoria del citado cuerpo normativo a los procedimientos atinentes al régimen de
contrataciones del Estado.
En consecuencia, es indudable la aplicación del artículo 25 Ver Texto de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos a los pleitos relativos a relaciones jurídicas originadas
en contratos celebrados por la Administración.
7º) Que, con respecto al segundo agravio planteado corresponde señalar que esta Corte
tiene dicho que los plazos de caducidad previstos en el artículo 25 Ver Texto de la ley
19549 constituyen una prerrogativa procesal propia de la Administración pública —
consecuencia, a su vez, del denominado “régimen exorbitante del derecho privado”
(Fallos, 306:731) que impera en la relación iusadministrativa— (causa S.182.XXIV,
“Serra, Fernando y otro c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 26-X-1993 Ver
Texto ).
8º) Que la existencia de términos para demandar a la Administración se justifica por la
necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (causa
S.182.XXIV, “Serra”, antes citada). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el
desenvolvimiento de la actividad de la Administración, pues de lo contrario se afectaría el
principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos, 252:134 Ver Texto ; L.L., 109666), que constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento,
cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos, 242:501 Ver Texto ; L.L., 96-280).
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9º) Que en diversos precedentes este tribunal declaró la validez constitucional de normas
provinciales que establecen un término para la iniciación de demandas contenciosoadministrativas, en cuanto se limiten a la reglamentación del ejercicio de las acciones
acordadas en los ordenamientos locales y no restrinjan derechos acordados por leyes de la
Nación (Fallos, 209:451 Ver Texto y 526; 211:1602 Ver Texto .
10) Que, en suma, la limitación temporal al ejercicio de la acción procesal administrativa
prevista en el artículo 25 Ver Texto de la ley 19549 no es susceptible de impugnación
constitucional, toda vez que constituye una reglamentación razonable del derecho de
defensa en juicio, en tanto, no lo suprime, desnaturaliza o allana (doctrina de Fallos,
235:171 Ver Texto ; 297:201 Ver Texto ; L.L., 83-671; 1977-C-86).
Por lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia
apelada. Con costas. Julio S. Nazareno. Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio. Ricardo
Levene (h.). Antonio Boggiano. Gustavo A. Bossert.
(nota 1) Resuelto por la CSJN, 20-IV-1993 (Fallos, 316:729).
(nota 2) Fallado por la CSJN, 26-X-1993 (Fallos, 316:2454).
(nota 3) Sentencia de la CSJN, 5-IV-1995 (L.L., 1995-E-978).
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JURISPRUDENCIA- Cassagne Contratos Adm