derecho comparado en materia de separación y divorcio

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EN MATERIA DE SEPARACIÓN
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D.- DERECHO COMPARADO
EN MATERIA DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO
I.- INTRODUCCIÓN
El objeto principal del presente capítulo se centra en el estudio comparativo de la regulación del divorcio en los sistemas jurídicos de nuestro entorno más cercano (así, las legislaciones de nuestros vecinos
europeos) y de otras zonas geográficas más remotas (América Latina,
Asia, países árabes y/o islámicos). Más allá del interés por conocer los
sistemas jurídicos extranjeros, la realidad social de nuestro tiempo,
caracterizada por una amplia presencia de comunidades inmigrantes
en nuestro territorio, exige al operador jurídico que tome contacto con
otros sistemas jurídicos extranjeros.
Por lo que respecta al tema del divorcio, la creciente movilidad de los
individuos ha dado lugar a un aumento del número de matrimonios "internacionales" cuyos cónyuges son de nacionalidades distintas, o viven en
Estados diferentes, o viven en un Estado del que no son nacionales. Se
trata de situaciones de tráfico externo que caen dentro del ámbito del
derecho internacional privado. Por ello, cuando una pareja "internacional"
decide divorciarse, debe examinarse la competencia judicial internacional,
en primer lugar, y la ley aplicable al caso, de conformidad con los criterios
establecidos por nuestro sistema de derecho internacional privado.
Se impone, consecuentemente, un estudio pormenorizado del sistema de derecho internacional privado español, que permitirá que el letrado sepa por qué normas debe regirse ante un caso de divorcio internacional. Tendrá en todo caso que examinar las normas correspondientes
a la competencia judicial internacional, al derecho aplicable y al reco-
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nocimiento y ejecución de sentencias y otras decisiones judiciales, siendo éstos los tres ámbitos principales de los que se ocupa el derecho
internacional privado. El segundo epígrafe de este capítulo se dedica a
analizar el sistema español de derecho internacional privado.
Los siguientes epígrafes están dedicados al estudio de las legislaciones internas de los Estados miembros de la Unión Europea, de
algunos países latinoamericanos y asiáticos, y por último, de los países árabes y/o islámicos. Cabe tener en cuenta que la eventual aplicación de estas legislaciones se produciría por el juego del artículo
107.2 del Código civil y se limitaría al ámbito del derecho (sustantivo)
aplicable. Como se verá, las legislaciones europeas sobre divorcio son
mucho más avanzadas que las de los países latinoamericanos y asiáticos, y se oponen frontalmente a las de muchos países islámicos.
Este capítulo se cerrará con una reflexión final sobre el impacto de la
globalización en el Derecho de Familia español del siglo XXI. Pero antes
de entrar en materia, un sencillo ejemplo práctico mostrará la importancia
de conocer el funcionamiento de nuestro sistema de derecho internacional privado. Así, ante un caso de un matrimonio de un nacional español
y un extranjero (o de dos extranjeros residentes en España) que desean
poner fin a su matrimonio, habrá que plantearse: en primer lugar, si los tribunales españoles son competentes para conocer de esa separación o
divorcio conforme a las normas de competencia judicial internacional que
serán estudiadas en el siguiente epígrafe; y en segundo lugar, qué ley
resultará aplicable para regir los efectos de la separación o el divorcio. La
práctica, siempre rica en matices, hace que no siempre sea fácil determinar estas cuestiones y las soluciones variarán en cada caso dependiendo
de la legislación extranjera vinculada a caso concreto. En materia de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras, también se
plantean casos muy particulares cuando ciertas instituciones jurídicas
extranjeras son desconocidas y/o inaceptables por nuestro derecho nacional. Así, ocurre por ejemplo cuando un tribunal español se encuentra en
la tesitura de tener que decidir si reconoce o no el repudio islámico como
forma de disolución del matrimonio de dos nacionales marroquíes, asimilando los efectos de esta figura a los del divorcio regulado en nuestro país.
Por último, este capítulo de Derecho Comparado únicamente pretende ser una guía básica para los abogados españoles que cada vez
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con mayor frecuencia se encuentran con casos de divorcios internacionales. Si bien la legislación comunitaria es conocida por la mayoría de nuestros letrados nacionales, su aplicación práctica plantea problemas y suscita dudas, dada su complejidad desde el punto de vista
técnico-jurídico. Por lo que respecta a otras legislaciones de entornos
más lejanos (Asia, Latinoamérica y especialmente los países árabes
y/o islámicos), éstas son objeto de un desconocimiento casi generalizado en la profesión jurídica. De ahí la necesidad de ofrecer unas líneas básicas sobre el contenido de las mismas y referencias a las que
acudir para profundizar en cada caso concreto.
II.- EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Este epígrafe está estructurado en tres apartados que coinciden
con los tres ámbitos fundamentales de los que se ocupa el derecho
internacional privado, a saber: A) la competencia judicial internacional; B) la ley aplicable; y C) el reconocimiento y ejecución de sentencias y otras decisiones judiciales. En el marco de cada apartado
examinaremos las normas de derecho internacional privado aplicables en nuestro país, algunas de origen interno y otras de origen
internacional.
A. Competencia judicial internacional
Ante todo, conviene definir la noción de competencia judicial internacional (en adelante, CJI) y los tipos de normas de CJI. Así, en primer lugar, la CJI es la competencia que tienen los Tribunales de un
determinado Estado para conocer de los litigios derivados de las situaciones privadas internacionales (o “situaciones de tráfico externo”). En
segundo lugar, cabe decir que las normas de CJI pueden ser de origen interno (es decir, dictadas por el legislador estatal) o de origen
internacional (ya sea convencional o institucional).
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El sistema español de normas de CJI está integrado por normas de
origen interno y de origen internacional. En el concreto ámbito de las crisis matrimoniales (nulidad, separación y divorcio), la norma autónoma
en la materia es el artículo 22.3 de la LOPJ24, pero esta norma ha quedado sucesivamente desplazada por la normativa internacional: primero por el Convenio de 28 de mayo de 1998, sobre la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia
matrimonial (Convenio Bruselas II); después, por el Reglamento (CE)
1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia
matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes
(Reglamento Bruselas II); y actualmente por el Reglamento 2201/2003
del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y
de responsabilidad parental (Reglamento Bruselas II bis)25.
Las razones que explican la aplicación preferente de la normativa
internacional sobre la normativa interna son: en primer lugar, dada la
posición jerárquica que ocupan los Tratados Internacionales respecto
de las leyes internas de conformidad con el artículo 96.1 de la
Constitución Española, se aplicarán en primer lugar las normas de CJI
contenidas en tratados internacionales, y en defecto de éstas o en
materias no contempladas por los tratados, se aplicarán las normas
internas. El Convenio Bruselas II era un tratado internacional concluido
entre los Estados miembros de la UE bajo la forma de “Convenio complementario” (sobre la base del artículo 293 del TCE). Así, sus normas
de CJI debían prevalecer sobre las normas internas de los Estados.
24. El artículo 22.3 de la LOPJ establece que los Juzgados y Tribunales españoles
serán competentes para conocer en materia de relaciones personales y patrimoniales
entre cónyuges, nulidad matrimonial separación y divorcio, cuando ambos cónyuges
posean la residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o el demandante sea
español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges
tengan la nacionalidad española cualquiera que sea su residencia siempre que promuevan la petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.
25. Véase el texto íntegro del Reglamento 2201/2003 en versión PDF en la siguiente dirección de Internet: www.europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri
=OJ:L:2003:338:0001:0029:ES:PDF.
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En segundo lugar, por lo que respecta a los Reglamentos
Comunitarios, estos instrumentos de Derecho derivado prevalecen
sobre las normas internas por el principio de primacía del Derecho
comunitario sobre los Derechos internos de los Estados miembros.
Sin embargo, la posibilidad de concluir Reglamentos comunitarios en
materias de Derecho Internacional Privado sólo ha sido posible a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (el 1 de mayo de
1999), que ha situado la cooperación judicial en materia civil en el
ámbito del primer pilar comunitario (artículos 61 c) y 65 del TCE). Así,
se ha dado paso a la comunitarización del Derecho Internacional
Privado.
A continuación se van a examinar las siguientes cuestiones relacionadas con el Reglamento 2201/2003: en primer lugar, se analizará
su ámbito de aplicación material, subrayando las novedades que presenta el Reglamento en este ámbito respecto de su predecesor. En
segundo lugar, se estudiarán sus foros de competencia internacional
en el ámbito de las crisis matrimoniales y en el ámbito de la responsabilidad parental, y se relacionarán estas normas de CJI con las normas internas españolas que atribuyen la competencia territorial a los
Juzgados y Tribunales de nuestro país.
En cuanto al ámbito material del Reglamento 2201/2003, cabe
referirse en primer lugar al ya derogado reglamento 1347/2000, el
cual determinaba la competencia judicial y el reconocimiento de
decisiones para dos materias: a) procedimientos civiles de divorcio, separación y nulidad, b) responsabilidad parental que se derive de tales procesos sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio. Por su parte, el vigente Reglamento 2201/2003 aunque
continúa tratando ambas materias, dedica una mayor atención a
la protección de los menores. Así, la atribución, el ejercicio, la
delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad
parental ya no tendrá que ser consecuencia de uno de los procedimientos referidos como sucede en el Reglamento 1347/2000 y,
además, en relación al ámbito de aplicación personal, tales medidas podrán ser aplicadas a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio comunes o no. Hay que recordar que el Reglamento
1347/2000 se refiere sólo a los hijos comunes habidos dentro del
matrimonio.
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El propio Reglamento 2201/2003 señala en su exposición de motivos que “con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de
responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del
menor, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial”.
Foros de competencia judicial internacional:
A) Litigios matrimoniales
En materia de litigios matrimoniales, el Reglamento 2201/2003
establece un amplio abanico de posibilidades para plantear la demanda relativa a la crisis matrimonial, con lo que se facilita el acceso a la
justicia a los cónyuges. Así, el artículo 3, bajo la rúbrica de “competencia general” establece foros alternativos que toman como criterio
de base la residencia, por una parte, y la nacionalidad, por otra. Así,
conforme al artículo 3 se podrá plantear una demanda de separación,
divorcio o nulidad ante los tribunales del Estado miembro donde se
localice la residencia habitual común de los cónyuges, o el último
lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos
aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o la residencia habitual de cualquiera de los esposos si la demanda es de mutuo
acuerdo, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí
durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de
la demanda, plazo que se reduce a seis meses si el demandante es
nacional del Estado miembro en cuestión o tiene allí su domicilio de
origen. Y por otra parte, también puede plantearse la demanda ante
los tribunales de la nacionalidad de ambos cónyuges o en el caso del
Reino Unido y de Irlanda, del domicile común.
Respecto de las normas españolas de competencia territorial (que
cabría aplicar únicamente cuando los Tribunales españoles fueran
competentes de conformidad con al artículo 3 del Reglamento), en
materia de crisis matrimoniales hay que acudir a los artículos 769.1 y
777 de la LEC vigente. Aunque, como pone de manifiesto la profesora RODRÍGUEZ PINEAU, el ajuste entre las normas del Reglamento
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2201/2003 y las normas de la LEC no es perfecto, quedan cubiertos
la gran mayoría de casos que pueden plantearse en la práctica26.
El Reglamento prevé asimismo otros dos foros específicos en materia matrimonial y que corresponden a los supuestos de reconvención
(artículo 4) y de la conversión de la separación en divorcio (artículo 5).
La idea que subyace en estas dos normas es que el tribunal competente para conocer de la primera acción deberá ser competente también
para la segunda acción que se plantee (concurrente o posteriormente).
El artículo 7 del Reglamento 2201/2003, bajo la rúbrica de “competencia residual”, está pensado para los litigios extracomunitarios.
Así, si ninguna autoridad de un Estado contratante es competente
conforme a las reglas anteriores, la competencia de cada Estado
miembro se rige por su derecho interno. Y el párrafo segundo de este
precepto señala que todo nacional de un Estado miembro que tenga
su residencia habitual en el territorio de otro Estado miembro puede,
al igual que los nacionales de este último, invocar en dicho Estado las
reglas de competencia que sean aplicables en el mismo frente a un
demandado que no tenga su residencia habitual en el territorio de un
Estado miembro ni la nacionalidad de un Estado miembro.
B) Litigios sobre la responsabilidad parental
Respecto de las normas de competencia internacional en materia
de responsabilidad parental27, el Reglamento 2201/2003 distingue,
26. Vid, artículo de Elena RODRÍGUEZ PINEAU, ¨Algunas cuestiones sobre la aplicación del Reglamento 2201/2003 en España¨, en el Anuario Español de Derecho
Internacional Privado, t. IV, 2004, pp. 261-285.
27. El artículo 2.7) del Reglamento define el concepto de responsabilidad parental,
entendida como el conjunto de derechos y obligaciones conferidos a una persona física
o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la Ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o con los bienes de un menor. Ésta
incluye, en particular, los derechos de custodia y de visita, definidos a su vez en los
apartados 9 y 10 del artículo 2.
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por una parte, los foros de competencia aplicables a los procesos de
responsabilidad parental vinculados a las crisis matrimoniales y, por
otra, los foros de competencia aplicables a los procesos de responsabilidad parental per se, es decir, desvinculados de las crisis matrimoniales. Procedamos al análisis de cada uno de estos foros.
a) Foros de competencia judicial internacional en los procesos de
responsabilidad parental vinculados a un litigio matrimonial.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 12.1 del Reglamento, se
confiere la competencia para la responsabilidad parental a los
Tribunales del Estado donde se ejerza “la competencia con arreglo al
artículo 3”, es decir, a los Tribunales del Estado del litigio matrimonial.
Este foro -por conexidad de acciones dependientes- opera cuando se
verifican las condiciones previstas en el Reglamento28, y no exige que
la residencia habitual del menor se localice en territorio comunitario,
aunque debería entenderse que éste es también un requisito adicional. Si se cumplen estas condiciones, los tribunales del Estado donde
se plantee la acción matrimonial pueden asumir la competencia para
la acción de responsabilidad parental29.
b) Foros de competencia judicial internacional en los procesos de
responsabilidad parental desvinculados de un litigio matrimonial
Este tipo de procesos hacen referencia a todas aquellas medidas
de responsabilidad parental que no están ligadas a la relación matrimonial (por ejemplo, la adopción de medidas de protección sobre los
bienes del menor) y también a la modificación de medidas que afec-
28. De conformidad con el Reglamento, las condiciones que se exigen son: a) que
al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental del menor; b)que exista acuerdo expreso o inequívoco de los progenitores o titulares de la responsabilidad
parental sobre la conveniencia de litigar en dicho Estado sobre la responsabilidad parental; y c) que esta competencia sea n interés del menor.
29. El Reglamento hace una remisión general a los tribunales de ese Estado, pero
ello no implica que ambas acciones deben plantearse ante el mismo tribunal. Sin
embargo, si tenemos en cuenta el artículo 769 de la LEC, resultaría conveniente litigar
ambos procedimientos conjuntamente ante el mismo tribunal.
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tan a hijos de parejas ya separadas, divorciadas o cuyo matrimonio
resultó anulado. Asimismo, se incluyen las acciones relativas a hijos
de parejas no casadas.
Los foros que prevé el Reglamento en este ámbito parten de una
regla general de atribución de la competencia a los Estados de la residencia habitual del menor (artículo 8 del Reglamento). Este criterio ha
sido elegido por ser el que mejor responde al interés del menor y se
aplica tanto en situaciones de normalidad (por ejemplo, cuando el
menor permanece en ese Estado - artículo 8) como cuando ha sido
desplazado de manera ilícita a otro Estado miembro (artículo 10)30.
Sin embargo, además de la competencia de los Tribunales del
Estado de residencia habitual del menor, el Reglamento permite acudir
a los Tribunales de otros Estados miembros en las siguientes hipótesis:
1) Caso de la “perpetuatio o prorrogatio iurisdictionis” (artículo 9
del Reglamento): los tribunales del Estado de la antigua residencia del menor retienen la competencia durante tres meses
y para acciones relativas al derecho de visita siempre que el
titular de ese derecho resida en ese Estado miembro. Se
requiere que el cambio de residencia se haya realizado lícitamente y que el titular de este derecho de visita no haya aceptado la competencia de los Tribunales de la nueva residencia
del menor. Como entiende la profesora RODRÍGUEZ PINEAU
“puede entenderse que es razonable abrir un foro que atienda a los intereses del progenitor titular del derecho de visita
30. El Reglamento 2201/2003 incorpora reglas comunitarias en materia de sustracción de menores que están directamente inspiradas en el Convenio de La Haya de
1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. La regla
básica de este Reglamento es que la competencia para decidir sobre el menor corresponde a los tribunales del Estado de su residencia habitual. Si el menor cambia de residencia de forma legal serán competentes los tribunales del Estado de la nueva residencia habitual. Por el contrario, si existe secuestro, siguen siendo competentes los
Tribunales de la residencia del menor inmediatamente anterior al traslado o retención
ilícitos. Para profundizar sobre esta cuestión ver los trabajos de FONT SEGURA y ESPINOSA CALABUIG referenciados en la bibliografía.
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en los estrictos términos en que está planteado: naturaleza
excepcional, validez por tres meses, para modificar el régimen del derecho de visita y siempre que no se someta a los
Tribunales de la residencia habitual del menor”31.
2) Caso de sumisión conforme al artículo 12.3 del Reglamento:
se admitirá la competencia de los tribunales de un Estado
miembro distinto del de la residencia habitual del menor
cuando los titulares de la responsabilidad parental consideren que es más conveniente que conozcan del litigio los
Tribunales de otro Estado miembro. Para ello el Reglamento
exige, en primer lugar, que el menor esté estrechamente
vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho
de que uno de los titulares de la responsabilidad parental
tenga en él su residencia habitual o porque el menor es
nacional de dicho Estado miembro; en segundo lugar que
los titulares de la responsabilidad parental han aceptado
expresa o inequívocamente la competencia el tribunal y, en
último lugar, que dicha competencia responda al interés
superior del menor.
3) Caso del artículo 13.1 del Reglamento: en defecto de los criterios de competencia anteriores, cuando el menor se
encuentre en territorio comunitario pero no pueda determinarse cuál es su residencia, serán competentes los
Tribunales del Estado donde se encuentre presente el
menor. Este foro, que se extiende los menores refugiados y
a los desplazados internacionalmente a casa de conflictos
en su país, debe interpretarse en un sentid restrictivo atendiendo a su fin, que es la protección de los menores en
situación de desamparo.
4) Caso del artículo 15 del Reglamento: el foro más conveniente (forum conveniens). Con carácter excepcional y si
31. RODRÍGUEZ PINEAU, Elena: “EL nuevo Reglamento comunitario sobre litigios
matrimoniales y responsabilidad parental” en Diario La Ley nº 5944, Año XXV (2004),
ref.ª D-25, pp. 1721-1731.
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responde al interés del menor, el tribunal que está conociendo de un litigio sobre responsabilidad parental puede
dejar de conocer a favor de otro Tribunal en otro Estado
miembro que esté mejor situado para conocer del asunto.
El apartado tercero de este precepto define los elementos
que reflejan esa vinculación especial, a saber, la residencia
habitual del menor o del titular de la responsabilidad parental en ese Estado, que el menor posea la nacionalidad de
ese Estado o que se trate de medidas sobre bienes del
menor sitos en dicho Estado. La iniciativa para que el primer tribunal deje de conocer a favor del tribunal de otro
Estado miembro puede provenir del propio tribunal que
está conociendo del litigio, del tribunal que presenta una
vinculación con el caso o de las partes. Se exige el consentimiento de al menos una de las partes cuando la iniciativa
provenga del orden jurisdiccional. En cuanto al procedimiento para hacer efectivo este “forum conveniens”, si bien
el Reglamento ofrece unas pautas generales, se deja su
articulación concreta a los Estados miembros en sede de
sus respectivos Derechos internos. El Reglamento insiste
en que este procedimiento debe realizarse a la luz del
superior interés del menor (art. 15, apartados 1º y 5º), pero
en todo caso, la remisión que hace a los Derechos internos
de los Estados miembros plantea problemas en aquellos
Estados como España donde la figura del forum conveniens
es desconocida32.
Por último, el Reglamento 2201/2003 dedica su sección 3ª del
capítulo II al comentario de diversas reglas de aplicación, entre las que
figuran las normas en materia de medidas provisionales y cautelares
(artículo 20).
32. Para conocer los problemas que plantea la aplicación de artículo 15 del
Reglamento en España, ver el trabajo de Elena RODRÍGUEZ PINEAU antes citado, recogido en el Anuario Español de Derecho Internacional Privado de 2004. En dicho trabajo se analizan los desajustes entre el Reglamento y la LEC, que dificultan la puesta en
práctica de las normas comunitarias de conformidad con los cauces procesales vigentes en nuestro país.
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B. Ley aplicable
La norma de conflicto que regula la ley aplicable a la separación y
el divorcio es el artículo 107.2 del Código Civil (C.c.), norma que fue
introducida en nuestro sistema de derecho internacional privado como
consecuencia de la regulación del divorcio en nuestro país en 1981.
Sin embargo, este precepto ha sido reformado por el artículo 3 de la
LO 11/200333 y en su redacción actual reza:
• artículo 107.2 del C.c.: “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el
momento de la presentación de la demanda; a falta de
nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual
común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de
ésta, por la ley de la última residencia habitual común del
matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.
En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los
cónyuges sea español o resida habitualmente en España:
a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la
separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o
por uno con el consentimiento del otro.
c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo
hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden
público.”
33. LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, BOE de 30
de septiembre de 2003. Cabe tener en cuenta, asimismo, que esta Ley Orgánica también modifica el apartado primero del artículo 107 del C.c., que se refiere a la nulidad
matrimonial.
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El origen de esta reforma se encuentra en la Recomendación que
elevó el Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia en abril de 2002,
por la que solicitaba la introducción de los cambios legislativos necesarios en el artículo 107 del C.c. con el fin de que la parte extranjera
demandante de la separación o el divorcio ante nuestros Tribunales
pudiese solicitar la aplicación del Derecho español, incluso en aquellos casos en que ambos cónyuges tuviesen una común nacionalidad
extranjera, casos en los que, de acuerdo con lo previsto en la redacción anterior del artículo 107 del C.c. debería resolverse sobre la separación o el divorcio solicitados de acuerdo con lo previsto en el
Derecho de la nacionalidad común de los cónyuges. Lo cierto es que
en la práctica, la aplicación del artículo 107 del C.c. en su redacción
anterior, planteaba numerosas dificultades, pues la sociedad española actual cuenta con un número significativo de extranjeros residentes
en nuestro país, procedentes, con frecuencia, de países culturalmente muy distintos del nuestro.
Para analizar en profundidad la nueva redacción del precepto, vamos
a dedicar un apartado a cada uno de los aspectos más novedosos:
1. La conexión “última residencia habitual común del matrimonio”
El artículo 107.2 en su nueva redacción incluye una nueva conexión en materia de separación judicial y divorcio: la de la última residencia del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en el Estado en el que se encontraba dicha residencia. Esta
conexión responde a la voluntad de identificar un Derecho estrechamente conectado con el supuesto antes de acudir a la conexión de
cierre y, como foro de competencia se encuentra ya recogida en el
Reglamento CE 2201/2003.
2. Las demandas de separación o divorcio presentadas de mutuo
acuerdo
La novedad más relevante de la reforma del artículo 107.2 del C.c. es
la inclusión de dos supuestos en los que el Derecho español desplazará
al extranjero que resulte de las conexiones principales (nacionalidad
común de los cónyuges, o residencia habitual común de los cónyuges o
la última residencia del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside en
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ese Estado). El requisito para que se produzca este desplazamiento es
que uno de los cónyuges ostente la nacionalidad española o resida en
España. Si se da esta circunstancia el Derecho español se aplicará en los
casos en que la demanda se presente de mutuo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro y también en aquellos casos en los
que el Derecho extranjero no reconoce la separación o el divorcio o si lo
hace de una forma discriminatoria o contraria al orden público.
En lo que respecta a los supuestos en que la demanda de separación o divorcio es presentada por ambos cónyuges de común acuerdo
(o uno con el consentimiento del otro), parece que su introducción en
el C.c. responde al intento de facilitar la consecución de la separación
o del divorcio a un matrimonio que presenta vínculos significativos con
España34, evitando que deba ser traído al proceso el Derecho extranjero de la nacionalidad o de la residencia común de los cónyuges o del
Estado de la última residencia común del matrimonio, donde aún reside uno de los cónyuges. La aportación de este Derecho extranjero
supone una complicación y un aumento de costes en el procedimiento de crisis matrimonial y es por ello que se debería facilitar la aplicación del Derecho español en los procedimientos de crisis matrimonial
que presentasen una vinculación suficiente con nuestro país.
Sin embargo, gran parte de la doctrina iusprivatista española ha
criticado al legislador por no admitir la eficacia (limitada) de la autonomía de la voluntad en la determinación del Derecho aplicable a las
crisis matrimoniales, tal y como había sugerido el Defensor del Pueblo.
Así, el Defensor del Pueblo solicitaba que el demandante de la separación o el divorcio pudiese reclamar la aplicación del Derecho español pese a que ambos cónyuges fuesen extranjeros de la misma nacionalidad. También existía la posibilidad de permitir que fuesen ambos
cónyuges los que eligiesen el Derecho español como rector de la sepa-
34. Como apunta el profesor ARENAS GARCÍA, además de que uno de los cónyuges debe tener nacionalidad española o residir en España, deberá concurrir alguno de
los vínculos que atribuye competencia a los tribunales españoles, lo que garantiza algún
vínculo adicional con nuestro país; como mínimo que la residencia del demandante en
España se ha prolongado durante por lo menos un año [artículo 3.1.a) del Reglamento
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ración o divorcio desplazando al que resultara de la aplicación de las
conexiones previstas en el artículo 107.2 del C.c.
Pero el legislador español rechazó tanto la opción de que el
demandante de la separación o divorcio fuese quien solicitase la aplicación del Derecho español, como la de que fuesen ambos cónyuges
quienes decidiesen la aplicación del Derecho español. En lugar de
ello, el legislador dictó la aplicación del Derecho español en todos los
supuestos en los que la demanda de separación o divorcio se plantee
de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento
del otro (siempre que al menos uno de los cónyuges sea español o
resida en España). Tal solución, en opinión de la doctrina, puede conducir a situaciones absurdas35.
3. El apartado c) del artículo 107.2
El apartado c) del artículo 107.2 prevé la aplicación a la separación
o al divorcio del Derecho español cuando uno de los cónyuges sea
español o resida en España siempre que, o bien el Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto no reconozca la separación o
el divorcio, o bien lo regule de una forma discriminatoria o contraria al
orden público. Se recogen en este apartado dos supuestos diferentes
en los que el Derecho extranjero reclamado por la norma de conflictos
se podrá ver desplazado.
El primer supuesto del apartado c) del artículo 107.2 es el de no
reconocimiento por el Derecho extranjero de la separación o el divorcio. En los casos de Derechos extranjeros que no recogen la separación -como por ejemplo, el marroquí- o el divorcio -como hasta hace
muy poco, el chileno- se rechazará la aplicación de tales Derechos y
se aplicará en su lugar el Derecho español.
35. Según el profesor ARENAS GARCÍA, podría darse el caso de que dos cónyuges
extranjeros, aunque residentes en nuestro país, deseen separarse o divorciarse de
acuerdo con lo previsto en su ley nacional común. Pero la aplicación de esta ley no será
posible si ambos plantean la separación o el divorcio de mutuo acuerdo. Deberían acudir al planteamiento de una falsa demanda contenciosa para eludir la aplicación imperativa del Derecho español y poder aplicar su Derecho nacional.
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El segundo supuesto del apartado c) del artículo 107.2 es el del
carácter discriminatorio del Derecho extranjero o contrariedad de éste
con el orden público español. Esta previsión se solapa con el artículo
12.3 del C.c. que recoge la excepción de orden público, pero merece
ser examinada con atención.
Así, en virtud del artículo 12.3 del C.c. ningún Derecho extranjero
podrá ser aplicado cuando resulte contrario a nuestro orden público, por
lo que la previsión del artículo 107.2 c) es una reiteración de lo establecido en el artículo 12.3, aunque limitada al ámbito de las crisis matrimoniales. En opinión del Defensor del Pueblo, parece que esta reiteración se justifica por la frecuente aplicación restrictiva de la excepción de
orden público por parte de los tribunales españoles, lo que conduce a
la frecuente aplicación de Derechos extranjeros que regulan las crisis
matrimoniales de una forma discriminatoria respecto a la mujer.
A diferencia del artículo 12.3 del C.c., el segundo supuesto previsto en el apartado c) artículo 107.2 del C.c. sí determina de una forma
expresa que en casos de contrariedad con el orden público español el
Derecho extranjero es sustituido por el Derecho español. Cabe tener
en cuenta, asimismo, que el segundo supuesto previsto en el apartado c) artículo 107.2 del C.c., a diferencia del artículo 12.3 del C.c., no
es aplicable en todos los supuestos de contrariedad del Derecho
extranjero con nuestro orden público, sino únicamente en aquellos
casos en los que uno de los cónyuges sea español o resida en España.
4. La conexión de cierre del sistema
La nueva redacción del artículo 107 del C.c. altera también la
conexión de cierre del sistema. Así, en su redacción anterior (que data
de 1981), este precepto preveía que cuando los cónyuges no tuviesen
la misma nacionalidad ni la misma residencia en el momento de presentación de la demanda, la separación o el divorcio se regirían por el
Derecho español, siempre que los tribunales españoles fuesen competentes. La actual regulación prevé la aplicación del Derecho español
únicamente cuando alguno de los cónyuges sea español o resida en
España. Sin embargo, en opinión de la doctrina, la nueva redacción
plantea, algunos problemas y no contempla todos los supuestos que
pueden darse en la práctica36.
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C. Reconocimiento y ejecución de sentencias y otras decisiones judiciales
El artículo 107 del C.c., en su redacción anterior, incluía un apartado
referido al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias extranjeras
en materia de separación y divorcio37, pero la nueva redacción (de 2003)
de este precepto ha suprimido tal previsión. Parece que la eliminación de
este párrafo del artículo 107 no supone ningún problema, pues el párrafo eliminado simplemente quería hacer una remisión a la regulación
general en materia de eficacia en España de las decisiones extranjeras,
contenida en la LEC. Pese a que su redacción no era la más conveniente y acertada desde el punto de vista técnico-jurídico38, el párrafo eliminado pretendía recordar al operador jurídico la necesidad de que las
decisiones extranjeras en materia de separación y divorcio fuesen objeto
de exequátur para poder desplegar efectos en nuestro país, en los mismos términos que se derivan de la regulación general en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones en nuestro Derecho autónomo.
Por lo que respecta a las normas comunitarias de reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
36. Así, por ejemplo, ¿qué Derecho resultaría aplicable a la crisis matrimonial en los
supuestos en que los tribunales españoles sean competentes pero ni los cónyuges tengan la misma nacionalidad ni la misma residencia, ni resulte operativa la conexión última residencia del matrimonio ni se dé la circunstancia de que alguno de ellos sea español o resida en España? Parece que tendría que ser el Juez quien identificaría el
Derecho más estrechamente vinculado con el caso en el supuesto concreto.
37. “Las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros
producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento
conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil“.
38. Así, el segundo párrafo del artículo 107 del C.c. en su redacción anterior, exigía
el reconocimiento de acuerdo con lo establecido en la LEC para otorgar eficacia a las
decisiones extranjeras en materia de separación y divorcio. Sin embargo, establecía que
la decisión extranjera no produciría efectos más que a partir del momento de su reconocimiento, lo que literalmente alteraba el régimen general del reconocimiento en el que
se admite que una vez concedido éste, los efectos se retrotraen al momento en que se
dictó la sentencia extranjera. Pero esta interpretación literal nunca fue seguida por
nuestros tribunales, que reconocieron los efectos producidos por la sentencia extranjera desde que ésta comenzó a desplegarlos en el Estado de origen.
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responsabilidad parental, contenidas en el Reglamento 2201/2003
(capítulo III, artículos 21 a 52), cabe decir que éstas suponen un avance hacia el principio del reconocimiento mutuo, ya que en algunos
supuestos se permite la ejecución directa de las resoluciones dictadas
en otros Estados miembros, suprimiendo el trámite del exequátur. Por
lo demás, el Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) reproduce la
estructura del Reglamento Bruselas II (1347/2000) ya derogado. Así,
el reglamento Bruselas II bis no modifica el tratamiento diferenciado
entre las crisis matrimoniales y la responsabilidad parental, distingue
entre reconocimiento y ejecución, posibilita tanto la solicitud de reconocimiento como la de reconocimiento y mantiene como principios
inspiradores el del reconocimiento automático y el de confianza mutua
(artículo 21). Asimismo, mantiene las causas de denegación del reconocimiento tasadas (artículos 22 y 23) pero a diferencia del
Reglamento Bruselas II, prohíbe el control de la competencia del órgano jurisdiccional de origen (artículo 24).
En la sección 2ª del capítulo III, el Reglamento regula la
“Solicitud de declaración de ejecutoriedad”. Se alude no a la “ejecución” de una decisión, sino al hecho de declarar que la decisión
dictada en otro Estado miembro es ejecutoria (o ejecutiva) en el
Estado requerido. Sólo una vez obtenida la declaración de ejecutoriedad (o más correctamente, declaración de ejecutividad), el exequátur, se puede propiamente ejecutar la sentencia. El procedimiento para la declaración de ejecutoriedad se regula en los artículos 28 a 36, sin presentar cambios respecto de la regulación anterior. El artículo 29 del Reglamento atribuye la competencia para
recibir la solicitud de ejecutoriedad a los tribunales de aquel estado
miembro en que se quiera hacer ejecutiva la resolución, concretamente, a los órganos que, conforme al artículo 68 del Reglamento,
cada Estado haya identificado como competentes para esa función
jurisdiccional. El apartado 2º de este mismo precepto introduce una
regla de competencia territorial, conforme a la cuál dicha competencia se determinará por el lugar de residencia habitual de la persona contra la que se solicite la ejecución o por el lugar de residencia habitual del menor o menores a quienes se refiera la solicitud. Cuando no fuera posible localizar en dicho estado ninguno de
estos lugares, la competencia territorial vendrá determinada por el
lugar de ejecución.
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Por otra parte, una de las grandes innovaciones del Reglamento
2201/2003 la encontramos en la sección 4ª del capítulo III, consistiendo en la fuerza ejecutiva directa que se concede a las resoluciones
en materia de derecho de visita (artículo 41) y a las resoluciones en
materia de restitución de menores (artículo 42). En virtud de estos
preceptos el derecho de visita o la restitución de un menor, concedidos en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en Estado
miembro, serán reconocidos y tendrán fuerza ejecutiva en otro Estado
miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca
fuerza ejecutiva. Es decir, se elimina el exequátur para esos dos tipos
de resoluciones. Se requiere únicamente que las resoluciones sean
ejecutivas en origen y que hayan obtenido la certificación correspondiente en el Estado miembro de origen, de acuerdo con los Anexos III
(derecho de visita) y IV (restitución). El único impedimento que realmente podrá oponerse es que se haya dictado con posterioridad otra
resolución ejecutiva (artículo 47.2).
Por lo que respecta a la ejecución, hay que estar a lo regulado en
la sección 6ª del capítulo III. Así, el artículo 47 establece que el procedimiento de ejecución se regirá por la ley del Estado miembro de
ejecución. Así, el Reglamento no establece cuál es el órgano competente territorialmente para la ejecución en general y se remite a la
legislación nacional del Estado miembro de ejecución. Por lo que respecta a España, la competencia para la ejecución de resoluciones
extranjeras corresponde a los mismos órganos ante los que se solicitó
la declaración de ejecutividad. El artículo 955 de la LEC de 1881, atribuye dicha competencia al juzgado de primera instancia del domicilio
del deudor o del lugar de ejecución material.
Sin embargo, respecto a las resoluciones directamente ejecutivas
(pues no precisan de la fase previa de exequátur) se plantea una laguna en nuestro Derecho. Según la profesora RODRÍGUEZ PINEAU,
podría entenderse que hay que aplicar o bien el artículo 955 de la LEC
de 1881, o bien el 545 de la LEC de 200039.
39. Vid. Artículo ya citado de Elena RODRÍGUEZ PINEAU en (A.E.D.I.Pr.) 2004.
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BIBLIOGRAFÍA:
ARENAS GARCÍA, R., “La nueva redacción del artículo 107 del
Código civil” Revista Española de Derecho Internacional, vol.
LVI (2004), pp. 205 a 224.
CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.,
“Derecho de Familia internacional”, Colex, Madrid, 2003.
CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Crisis matrimoniales internacionales: foro de necesidad y Derecho extranjero” en Revista Española
de Derecho Internacional, vol. LVI (2004), pp. 225 a 249.
ESPINOSA CALABUIG, R., “La responsabilidad parental y el
nuevo Reglamento de Bruselas II bis: entre el interés del menor
y la cooperación judicial interestatal”, Riv. Dir. Int. Pr. Proc.,
2003, pp.735 y ss.
FONT I SEGURA, A., “El progresivo avance del Derecho
Comunitario en materia de Familia: un viaje inconcluso de
Bruselas II a Bruselas II bis”, Revista Española de Derecho
Internacional (R.E.D.I.), vol.LVI (2004), pp.273 a 299.
QUIÑONES ESCÁMEZ, A., “Nuevas normas comunitarias en
materia de responsabilidad parental (Reglamento CE nº
2201/2003 del Consejo de 27.11.2003)”, InDret, 4/2004, nº25.
(Este artículo está publicado en la página web de la revista
InDret: www.indret.com)
RODRÍGUEZ PINEAU, E., “Algunas cuestiones sobre la aplicación
del Reglamento 2201/2003 en España”, en el Anuario Español de
Derecho Internacional Privado, t. IV, 2004, pp. 261-285.
RODRÍGUEZ PINEAU, E., “El nuevo Reglamento comunitario
sobre litigios matrimoniales y responsabilidad parental” en Diario
La Ley nº 5944, Año XXV (2004), ref.ª D-25, pp. 1721-1731.
VV.AA., “El Derecho de Familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales”, Colex, Madrid, 2004.
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III.- LA UNIÓN EUROPEA:
ARMONIZACIÓN COMUNITARIA Y
DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS MIEMBROS
La armonización comunitaria de las legislaciones sobre divorcio de
los Estados miembros de la Unión Europea es un asunto todavía pendiente que preocupa a las autoridades comunitarias y que sigue planteando numerosos problemas para su puesta en práctica.
Por lo que respecta a los ámbitos de la competencia judicial y el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones de divorcio, sí se ha
avanzado significativamente, pues las normas del Reglamento
2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en
materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento
Bruselas II bis) se superponen a las normas internas de los Estados
miembros en las materias reguladas. Así, un matrimonio “internacional” que quiera divorciarse en la UE está sujeto desde el 1 de
marzo de 2005 a las normas de competencia del Reglamento
Bruselas II bis. Del mismo modo, si tal matrimonio quiere que se
reconozca (o que se ejecute) en un Estado miembro una sentencia
de divorcio pronunciada en otro Estado miembro, también estará
sujeto a las normas sobre reconocimiento y ejecución de tal
Reglamento.
Sin embargo, en el ámbito de la ley aplicable al divorcio “internacional” no existe ningún instrumento comunitario que armonice las
legislaciones de los Estados miembros y prevalezca sobre las distintas
legislaciones nacionales. Así, en un caso de divorcio “internacional”
en la UE, una vez incoado el proceso de divorcio ante el órgano jurisdiccional de un Estado miembro (cuya competencia responderá a los
criterios recogidos en el Reglamento Bruselas II bis), la legislación
aplicable al caso se determinará de conformidad con las normas
nacionales de conflicto de leyes de ese Estado. En el caso español,
como ya se ha visto, la norma de conflicto de leyes aplicable en materia de divorcio es el artículo 107.2 del Cc.
Como pone de manifiesto la Comisión Europea en su Libro verde
sobre la legislación aplicable y la competencia en asuntos de divorcio
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(2005)40, la falta de armonización comunitaria en las normas de conflicto
de leyes en materia de divorcio produce efectos negativos como la falta de
seguridad jurídica y de predictibilidad para los cónyuges y el riesgo de obtener un resultado que no corresponde a las legítimas expectativas de los ciudadanos, entre otros. Por ello, resultaría muy conveniente conseguir la
adopción de un instrumento comunitario que llevara a cabo la armonización de las normas de conflicto de leyes en materia de divorcio en la UE41.
Por último, por lo que se refiere a la regulación sustantiva (y procesal) del divorcio en las legislaciones nacionales de los Estados
miembros de la UE, se aprecian diferencias significativas entre los
Estados. Una regulación de Derecho comunitario uniforme en esta
materia continua siendo algo impensable en los próximos años. A continuación, se procederá a realizar un estudio comparativo de la regulación del divorcio en el ámbito de la Unión Europea.
Cabe comenzar señalando que todos los Estados miembros salvo
Malta42 admiten el divorcio43. Asimismo, cabe apreciar una tendencia
reciente entre los Estados miembros de la Unión a favorecer el divorcio de mutuo acuerdo y eliminar la culpa como causa de divorcio. En
este sentido, hay que hacer referencia a las novísimas leyes francesa
y española sobre el divorcio44.
40. Documento disponible en la web:
40. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/es/com/2005/com2005_0082es01.pdf
41. Para conocer los distintos tipos de normas de conflicto de leyes que acogen los
Estados miembros de la UE, ver Documento de trabajo anexo al Libro verde la Comisión,
disponible en internet (sólo en versión inglesa) en la siguiente dirección: http://europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/civil/doc/sec_2005_331_en.pdf
42. Malta no permite el divorcio pero reconoce las sentencias de divorcio pronunciadas por los tribunales extranjeros competentes.
43. Cabe recordar que hasta hace muy poco Irlanda prohibía el divorcio. Los irlandeses se pronunciaron en referéndum a favor de su legalización. La principal condición
para la admisión del divorcio es la separación durante cuatro de los cinco años anteriores a la demanda. Asimismo, se requiere que no exista intención de reconciliación y que
se protejan debidamente los intereses de los hijos y de los cónyuges.
44. La ley francesa sobre divorcio es la Ley 2004-439 de 26 de mayo de 2004, publicada en el Journal officiel de la République française, 2004, nº 122, 27.05.2004, p.9319.
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Persisten, empero, diferencias significativas en el ámbito de las
causas de divorcio y en el ámbito del procedimiento de divorcio entre
los Estados miembros. Así, en primer lugar, vamos a examinar sucintamente las distintas causas de divorcio admitidas en las legislaciones
de los Estados miembros de la UE.
Respecto del divorcio por mutuo acuerdo, cabe decir que algunos
Estados miembros consideran el mutuo acuerdo como una causa de
divorcio suficiente45, mientras que para otros es una causa válida pero
no suficiente a la que se deben añadir otras circunstancias. Respecto
del divorcio por o ruptura irremediable del matrimonio, ésta causa se
admite generalmente en todos los Estados miembros46, aunque dicha
circunstancia tiene que ser probada por distintos hechos, por ejemplo,
un periodo de separación de hecho, la duración mínima del matrimonio o la edad mínima de los cónyuges entre otros.
En lo que se refiere al divorcio basado en la culpa, son varios los
Estados miembros que lo permiten47. Esta causa de divorcio exige
que se hayan producido graves o repetidas violaciones de los deberes y obligaciones maritales, haciendo que la convivencia entre los
esposos sea de todo punto intolerable. Aquí se incluyen circunstancias como la violencia doméstica, el adulterio y el incumplimiento de
los deberes económicos para el levantamiento de las cargas del
matrimonio. Por otro lado, en lo que respecta al divorcio por causa
de separación de hecho previa, algunos Estados miembros la admi-
Esta ley entró en vigor el 1 de enero de 2005. Por lo que respecta a la ley española, ésta ha sido comentada extensamente en otros capítulos de este libro.
45. Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Estonia, Francia, Grecia, Letonia, Lituania,
Luxemburgo y Portugal.
46. Alemania, Austria, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Grecia,
Holanda, Hungría, Italia, Letonia, Polonia y Reino Unido (en las tres jurisdicciones británicas: Inglaterra/Gales, Escocia e Irlanda del Norte). Cabe decir, que antes de la nueva
ley española sobre el divorcio (2005), se incluía a España en este grupo de países, por
interpretar la antigua causa de divorcio de la “falta de affectio maritalis” como una quiebra irreparable del matrimonio.
47. Austria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Francia (aunque la nueva ley de 2004
margina esta causa de divorcio por culpa), Lituania, Luxemburgo y Portugal.
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ten como una causa autónoma y suficiente para el divorcio48, mientras que otros Estados consideran el periodo de separación de hecho
como prueba que justifica el divorcio por causa de quiebra irreparable del matrimonio49.
Por último, respecto del divorcio sin causa, cabe referirse a las
legislaciones de Suecia y Finlandia, pues junto con España, son los
únicos Estados miembros que admiten el divorcio sin causa. Tanto en
el caso sueco como en el finlandés no se exige causa de divorcio, sino
únicamente un periodo de consideración o reflexión de 6 meses. La
legislación finlandesa exige en todo caso este periodo de consideración, mientras que la legislación sueca sólo lo exige cuando uno de los
cónyuges no consiente o cuando los cónyuges tienen la custodia de
un hijo menor de 16 años. Pero, consecuentemente, bajo la legislación sueca, si el divorcio es de mutuo acuerdo y los cónyuges no tienen bajo su tutela a un hijo menor de 16 años, no se reclamará ningún periodo de consideración para proceder al divorcio.
En otro orden de cosas conviene hacer una breve referencia a los
Estados miembros de la UE que contemplan en sus legislaciones
nacionales la separación legal como institución jurídica autónoma y la
posibilidad de convertir dicha separación legal en divorcio. Así, los
Estados que admiten la separación legal son Bélgica, Dinamarca,
España, Francia, Holanda, Irlanda, Italia, Lituania, Luxemburgo,
Malta, Polonia, Portugal y Reino Unido. De estos Estados sólo un
pequeño grupo permiten la conversión de la separación legal en divorcio, a saber: Bélgica, Francia, Italia, Lituania, Luxemburgo (después
de tres años), Portugal (después de dos años) y Dinamarca (después
de un año).
A continuación se analizarán con mayor detenimiento las legislaciones de Francia, Alemania, Reino Unido e Italia.
48. Bélgica (2 años), Chipre (5 años), Francia (2 años), Irlanda (4 años), Letonia (3
años), Lituania (1 año), Luxemburgo (3 años si hay acuerdo entre los esposos y 5 años
a falta de acuerdo), Portugal (1 año si hay acuerdo, 3 años a falta de acuerdo).
49. Alemania, Austria, Grecia, Holanda, Hungría, Italia, Reino Unido y República
Checa.
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Francia
El divorcio, que fue introducido en Francia por Ley nº 75-617 de 11 de
julio de 1975, ha sido objeto de una reciente reforma por Ley nº 2004-439
de 26 de mayo de 2004, en vigor desde el 1 de enero de 2005. Esta nueva
ley modifica varios artículos del Código civil francés relativos al divorcio.
De conformidad con la nueva ley, el artículo 229 del Código civil
francés enuncia los tipos de divorcio: (1) por consentimiento mutuo;
(2) por aceptación del principio de la ruptura del matrimonio; (3) por
alteración definitiva del vínculo conyugal; (4) por culpa.
El divorcio por consentimiento mutuo o mutuo acuerdo está regulado en los artículos 230 y 232 del Código civil. Así, el divorcio puede
ser solicitado conjuntamente por los esposos cuando éstos estén de
acuerdo en la ruptura del matrimonio y sus efectos, mediante el sometimiento de un convenio regulador de las consecuencias del divorcio
a la aprobación de un juez. El juez homologará el convenio y pronunciará el divorcio si ha adquirido la convicción de que la voluntad de
cada uno de los esposos es real y que su consentimiento es libre y
claro. No obstante, el juez puede rechazar la homologación y negarse
a pronunciar el divorcio si constata que el convenio preserva los intereses de los hijos o de uno de los cónyuges de forma insuficiente.
En lo que respecta al divorcio por aceptación del principio de la
ruptura del matrimonio, está regulado en los artículos 233 y 234 del
Código civil francés. Así, se establece que el divorcio puede solicitarse por uno u otro cónyuge o por ambos cónyuges cuando éstos acepten el principio de la ruptura del matrimonio sin considerar los hechos
que han originado tal ruptura. Si está convencido de que cada uno de
los esposos ha prestado su acuerdo al divorcio libremente, el juez pronunciará el divorcio y determinará sus efectos.
De la lectura de estos preceptos se observa que ambos tipos de divorcio (consentimiento mutuo y aceptación del principio de ruptura del vínculo conyugal) suponen el acuerdo de los cónyuges para proceder al
divorcio. Sin embargo, existe una diferencia entre ellos. Así, en el divorcio
por consentimiento mutuo los cónyuges no tienen que expresar la causa
de divorcio y sólo deben someter al juez un proyecto de convenio regula-
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dor en el que se precisan los términos de su acuerdo. Son los propios cónyuges los que han determinado de común acuerdo las consecuencias de
su divorcio y la intervención judicial consiste en una homologación de tal
acuerdo. En cambio, en el divorcio por aceptación del principio de ruptura del vínculo conyugal, los cónyuges reconocen hechos que han impedido el mantenimiento de la vida en común, pero las consecuencias del
divorcio son dictadas por el juez. En este segundo caso no hay acuerdo
previo de los cónyuges sobre los efectos del divorcio.
En tercer lugar, cabe referirse al divorcio por alteración definitiva del
vínculo conyugal, regulado en los artículos 237 y 238 del Código civil
francés50. Así, el divorcio podrá ser solicitado por uno de los cónyuges
cuando el vínculo conyugal esté definitivamente alterado. La alteración
definitiva del vínculo conyugal resulta de la cesación de la comunidad
de vida entre los esposos, cuando estos vivan separados desde hace dos
años en el momento del emplazamiento o requerimiento para el divorcio. Es decir, en la fecha del emplazamiento, los cónyuges deben vivir
separados y la comunidad de vida debió haber cesado dos años atrás51.
En último lugar, cabe hacer referencia al divorcio por culpa (o culpable). Este tipo de divorcio representa aproximadamente el 40% de todos
los casos de divorcio presentados en Francia. El legislador francés consideró su supresión pero finalmente creyó que ésta era una medida prematura y que resultaba más adecuado mantener esta causa de divorcio.
El Código civil francés regula el divorcio por culpa en sus artículos 242 a
246. Así, el artículo 242 señala que el divorcio puede ser solicitado por
uno de los esposos cuando ciertos hechos constitutivos de una violación
grave o repetida de los deberes y obligaciones del matrimonio sean imputables a su cónyuge y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en
50. La nueva ley del divorcio francesa suprime el “divorcio por ruptura de la vida en
común” que sólo representaba el 1,3% de los divorcios y exigía que durante un plazo
de seis años hubiera habido una separación de hecho de los cónyuges o una alteración
de las facultades mentales de uno de los esposos lo suficientemente grave para que no
existiera ni pudiera razonablemente existir una comunidad de vida entre los esposos.
51. Para saber más sobre este tipo de divorcio, ver el artículo del profesor Lienhard
disponible en la web:
50. http://www.cnb.avocat.fr/PDF/2003-09-18_colloque_div_Lienhard.pdf
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común. Aquí se incluyen los casos de violencia doméstica, para los cuales se prevén medidas urgentes en el artículo 220 del Código civil.
Asimismo, cabe decir que la nueva ley nº 2004-439 introduce también importantes reformas en el procedimiento del divorcio52.
Alemania
La ley alemana de 14 de junio de 1976 que modificó el Código
civil alemán abolió el divorcio por culpa o culposo. Desde entonces,
el código civil alemán prevé una única causa de divorcio: el fracaso
del matrimonio (o dicho de otra manera, la ruptura irremediable del
matrimonio).
Según el artículo 1565, apartado 1º del Código civil alemán: “Un
matrimonio puede ser disuelto cuando ha fracasado”. Existe tal fracaso cuando ya no existe la comunidad de vida y es improbable que ésta
pueda ser restaurada.
De conformidad con el artículo 1566 del Código civil alemán, el fracaso del matrimonio se constata de oficio:
a) cuando los esposos viven separados desde hace más de un
año y están de acuerdo en divorciarse, pudiendo resultar tal
acuerdo de una demanda conjunta o de la aceptación por
un cónyuge (el demandado) de la demanda introducida por
el otro cónyuge;
b) o cuando los esposos viven separados desde hace tres años.
En este caso no se exige el acuerdo de los esposos y la iniciativa de divorcio puede ser unilateral.
52. Para un estudio pormenorizado de esta nueva ley ver el suplemento nº 6/2004
de junio de 2004 de la revista francesa sobre Derecho de Familia “AJ FAMILLE
DALLOZ”. Lamentablemente, no existe versión electrónica de la misma. Entre sus colaboradores figuran: Claude Lienhard, Stéphane David, y Fréderique Granet-Lambrechts.
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Así, en principio los esposos deben haber vivido separados durante
un año antes de poder solicitar el divorcio. Este plazo puede acortarse si
el demandante establece que el hecho de mantener el matrimonio representaría de una dureza extrema para sí mismo. En este caso, los motivos
invocados por el demandante reposan en el comportamiento del demandado. Sin embargo, una vez se constata de oficio la ruptura del matrimonio, el juez no debe ejercer ningún control sobre los motivos alegados.
En los demás casos, el juez debe verificar que en efecto existe una ruptura irremediable del matrimonio, es decir, una ausencia de comunidad de
vida. La separación puede constatarse aunque los esposos vivan bajo el
mismo techo si resulta probado que llevan una vida independiente el uno
del otro. La carga de la prueba corresponde al cónyuge demandante.
Según el artículo 1568 del Código civil alemán, el juez puede denegar el divorcio si el mantenimiento del matrimonio, por razones particulares, se revela excepcionalmente indispensable en interés de los
hijos menores o del demandado. Sin embargo, el juez no recurre a
esta posibilidad salvo en muy contadas ocasiones.
Reino Unido
Como se había apuntado anteriormente, en el Reino Unido existen
tres jurisdicciones diferentes que manejan también legislaciones diferentes, a saber Inglaterra y Gales, Escocia y por último, Irlanda del
Norte. En este apartado se va a examinar la legislación sobre divorcio
(Matrimonial Causes Act) de 1973.
Así, en primer lugar, para obtener el divorcio en Inglaterra y Gales
uno de los cónyuges debe presentar una demanda escrita al tribunal
de condado (county court). El demandante debe probar que la ruptura matrimonial es irremediable y aportar pruebas de al menos uno de
los cinco hechos que se indican más adelante.
La demanda de divorcio no se puede interponer hasta un año después de la celebración del matrimonio, como mínimo. No obstante, las
pruebas de la ruptura irremediable pueden corresponder al primer año.
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Respecto de las causas del divorcio, la “Matrimonial Causes Act”
de 1973 recoge como única causa admisible de divorcio la ruptura
irremediable del matrimonio. Para demostrar que el matrimonio ha fracasado de manera irremediable, es necesario aportar pruebas de una
o más faltas conyugales. Existen cinco tipos de faltas conyugales:
a) el adulterio, si el demandante considera intolerable la convivencia con su cónyuge;
b) el comportamiento irracional, que significa que el cónyuge
se ha comportado de tal manera que el demandante tiene
motivos para considerar que la convivencia no es posible;
c) el abandono, que significa que el demandante ha sido abandonado por su cónyuge durante un periodo de dos años previo a la presentación de la demanda de divorcio;
d) la separación durante un periodo de dos años anterior a la
interposición de la demanda de divorcio (con el consentimiento del otro cónyuge);
e) la separación durante un periodo de cinco años anterior a la
interposición de la demanda (sin el consentimiento del otro
cónyuge).
Se deben presentar pruebas de que se ha cometido al menos una
de estas faltas y de la imposibilidad del demandante de seguir conviviendo con su cónyuge. El tribunal, por su parte, deberá investigar en
la medida de lo posible los hechos alegados por el demandante y los
alegados por su cónyuge (demandado). Si el tribunal considera satisfactorias las pruebas de que la ruptura matrimonial es irremediable, el
juez de distrito dictará la sentencia de divorcio.
El tribunal puede suspender los procedimientos en cualquier
momento para que los cónyuges traten de reconciliarse y salvar su
matrimonio. Sin embargo, si el tribunal está convencido del carácter
irremediable de la ruptura matrimonial, dictará en primer lugar una
sentencia condicional. La sentencia firme de divorcio se podrá solicitar
transcurridas seis semanas. No existe límite de tiempo para solicitarla.
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Pero, si la solicitud de sentencia firme se presenta transcurridos
más de doce meses desde la adopción de la sentencia condicional, el
solicitante deberá adjuntar una explicación por escrito, indicando: a)
los motivos del retraso; b) si ha convivido con su cónyuge desde la
fecha en que se dictó la sentencia condicional y, si es así, las fechas de
inicio y fin de dicha convivencia; c) en el caso de que sea la esposa
quien ha interpuesto la demanda, si ha tenido descendencia tras la
obtención de la sentencia condicional y, si es así, los hechos pertinentes y si alega o no la paternidad o posible paternidad de su esposo.
Por último, en lo que respecta a la separación, las condiciones
necesarias para obtener la separación legal son las mismas que se
aplican al divorcio. El demandante debe aportar pruebas de la ruptura irremediable del matrimonio y demostrar la existencia de al menos
una de las causas de ruptura del matrimonio.
Italia
El divorcio se introdujo en la legislación italiana por la ley nº 898 de
1 de diciembre de 1970 sobre la disolución del matrimonio, que fue
posteriormente modificada por la ley nº 151 de 1975 sobre la reforma
del derecho de familia, y también por la ley nº 74 de 6 de marzo de
1987. En abril 2005 el Parlamento italiano empezó a discutir una propuesta de ley para reformar el divorcio (“divorzio veloce”) que, esencialmente, pretende reducir de tres años a uno el periodo de separación requerido para poder solicitar el divorcio. Asimismo, en el curso
de este año, se prevé la elaboración de una ley de medidas urgentes
en materia de derecho de familia y de los menores. Sin embargo, a la
espera de estas nuevas normas en la materia, es necesario remitirse a
la legislación vigente de 1970, 1975 y 1987.
Así, de conformidad con el artículo 1 de la ley de 1970, el matrimonio puede disolverse cuando el juez establezca que la unión espiritual y
material entre los cónyuges no puede ser mantenida o reconstituida.
La legislación italiana admite dos tipos de divorcio: el divorcio
inmediato (que se aplica en situaciones excepcionales) y el divorcio
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diferido (que se aplica generalmente a todos los casos de divorcio).
Antes de examinar cada uno de estos dos tipos de divorcio, cabe tener
en cuenta que en todos los casos de divorcio (sean o no contenciosos)
se exige una audiencia preliminar en la que el juez intentará la reconciliación de las partes. Si se produce la reconciliación la demanda de
divorcio queda desestimada.
* El divorcio inmediato:
Se puede pedir el divorcio inmediato por el cónyuge que sea “víctima” en tres supuestos: a) condena del cónyuge por delitos graves
cometidos antes o durante el matrimonio; b) obtención del divorcio o
nuevas nupcias en el extranjero por parte del cónyuge extranjero; y c)
no consumación del matrimonio. No se exige ningún plazo previo para
solicitar el divorcio inmediato en estos casos.
* El divorcio diferido:
Se puede conceder el divorcio a los cónyuges que hayan vivido
separados de forma continua durante un cierto periodo de tiempo. La
separación puede ser consensual53 o judicial54. En ambos casos, se
requiere que haya sido declarada en comparecencia ante el juez55. Sin
53. La separación consensual se refiere a los casos en que los esposos piden conjuntamente la separación, o bien un esposo la solicita y el otro acepta. El juez simplemente homologa judicialmente esa separación, lo que crea una presunción de permanencia de la separación.
54. Cada uno de los cónyuges puede pedir al juez la separación judicial cuando independientemente de la voluntad de uno de los esposos o de ambos, se hayan producido
hechos que hacen imposible el mantenimiento de la vida en común o que perjudican gravemente la educación de los hijos. Así se dice en el nuevo artículo 151 del Cc, cuya redacción resulta de la ley de 1975 y que sustituye a la separación culposa, la cual sólo podía ser
solicitada por el esposo inocente. No obstante, los hechos que generalmente se invocan para
pedir la separación judicial coinciden esencialmente con los que se consideran “culpables”
en otros países: el adulterio, la crueldad o el rechazo a mantener relaciones sexuales.
55. La separación de hecho desde 1975 ya no se considera causa autónoma de
divorcio, pues la ley autoriza a uno de los cónyuges o a ambos de pedir ante el juez la
homologación o la declaración de su separación.
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embargo, hay que tener en cuenta que el juez no acordará el divorcio
automáticamente tras el transcurso del plazo de separación, sino que
los cónyuges deberán introducir una demanda de divorcio, alegando
como causa del mismo la separación. Desde la aprobación de la ley
de 6 de marzo de 1987 el plazo de separación previo a la introducción
de la demanda de divorcio es de tres años en todos los casos, si bien
anteriormente se exigían cinco o siete años. El plazo empieza a contar
desde el pronunciamiento judicial acordando la separación. Una vez
introducida la demanda de divorcio, el juez debe comprobar la realidad de la separación, teniendo en cuenta que la separación no implica necesariamente una residencia separada, pero sí implica que ya no
existan lazos afectivos entre los esposos.
IV. AMÉRICA LATINA Y ASIA:
ALGUNOS CASOS PARTICULARES
Dada la imposibilidad de examinar en detalle la legislación sobre
divorcio de todos los países latinoamericanos y asiáticos, en este epígrafe se examinarán algunos casos particulares de cada ámbito geográfico. La selección de los países cuya legislación sobre divorcio se
comenta en este trabajo se ha regido tanto por criterios jurídicos
como por criterios de importancia política, sociológica y cultural del
país en cuestión en relación con España. De este modo, se tratará,
en primer lugar, el ámbito latinoamericano y en segundo lugar el
continente asiático.
A) América Latina
En primer lugar, cabe decir que en 2005 todos los países de
América Latina permiten el divorcio en sus legislaciones nacionales.
Chile era el único país que históricamente prohibía el divorcio, pero a
partir de mayo de 2004, con la promulgación de una nueva ley sobre
el matrimonio civil, ya es posible divorciarse en Chile. Sin embargo,
pese a la aceptación unánime del divorcio en todo el continente sudamericano, existen notables diferencias entre las legislaciones sobre
divorcio de los diversos Estados.
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La armonización legislativa en América Latina tiene su precedente
en el denominado “Código Bustamante” que constituye, en algunos
países la norma de derecho conflictual, que regula los conflictos de
leyes en el Derecho Internacional Privado Latinoamericano.
El Código Bustamante es un convenio internacional suscrito en
1929 entre los países Americanos, a excepción de EE.UU. y Canadá,
para regular las normas de conflicto aplicables en las relaciones privadas entre personas individuales y jurídicas de distinta nacionalidad
y las relaciones que afectan a la personalidad, el matrimonio, la propiedad, los contratos, las relaciones comerciales, los concursos, y ciertas normas de Derecho penal como la extradición.
Ello sin perjuicio de otras iniciativas existentes enmarcadas en el
ámbito de MERCOSUR56 de marcado contenido económico. En lo que
respecta a los derechos humanos, también existen avances significativos,
pero las materias específicas del Derecho de Familia tienen un tratamiento uniforme a nivel regional, en aplicación del Código Bustamante57.
56. El MERCOSUR es una organización de integración económica que crea una zona
de libre comercio integrada por cuatro países: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. El
MERCOSUR tiene también acuerdos de asociación con Chile y México. La finalidad de
MERCOSUR es la consecución de un mercado común sudamericano al estilo de la Unión
Europea, aunque la consecución de este objetivo llevará seguramente varias décadas.
57. Se considera al Código Bustamante como uno de los primeros Convenios
Internacionales con la finalidad de unificar y armonizar las normas de derecho internacional privado, y servir de instrumento para la resolución de los conflictos de leyes.
El domicilio es el eje central del Código para la determinación de la Ley personal.
El artículo 22, dispone, con carácter general, la Ley para determinar el domicilio es la
Ley Territorial.
Por ello, en los diversos supuestos que se han planteado sobre matrimonio y divorcio entre españoles de matrimonios celebrados al amparo de este código, se produce
un reenvío a la ley material española.
Uno de los puntos más conflictivos es el caso del artículo 40 del código en los supuestos de reconocimiento de matrimonios celebrados por sus nacionales o extranjeros en contra de sus disposiciones relativas a la necesidad de disolución de un matrimonio anterior.
Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de ambos cónyuges, y si fuera diverso se aplicará la ley del marido.
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En consecuencia, ante un caso de divorcio internacional conectado con algún país latinoamericano (por ejemplo, a través de la conexión nacionalidad) que exija la aplicación de una legislación de divorcio extranjera (latinoamericana) se podrá acudir al Código
Bustamante, previo examen de la norma de conflicto de derecho interno del país en cuestión.
En lo que respecta a los ámbitos de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias, habrá que estar además a lo
que dispone el Reglamento CE 2201/2003, ya comentado en el epígrafe correspondiente al sistema español de Derecho internacional
privado. Sin embargo, convendrá tener en cuenta los escasos convenios bilaterales suscritos por España con los países latinoamericanos
en dicha materia58.
Tras esta breve introducción, se procede a examinar las legislaciones sobre divorcio de los siguientes países: México, Chile y Brasil.
Los supuestos de nulidad del matrimonio se regirán por la misma ley a que esté
sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive.
La ley aplicable a la separación y divorcio se regirá por la ley del domicilio conyugal, pero no podrá fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio, si
la ley personal de ambos cónyuges no la autoriza. .
Finalmente, el Código Bustamante puede considerarse hoy superado frente a otros
Convenios sobre el reconocimiento de matrimonios y sus efectos, especialmente desde
que el divorcio se ha implantado en todos los países miembros. Sin embargo se ha de
tener en cuenta al momento de valorar la ley aplicable, dado que por la aplicación genérica de la Ley del domicilio se producen muchos supuestos de reenvío a la ley española que permite trabajar con mayor comodidad los supuestos de matrimonios mixtos.
58. A saber: 1) Convenio sobre ejecución de sentencias civiles entre España y
Colombia, de 30 de mayo de 1908; 2) Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales, en materia civil y mercantil entre España y México,
de 17 de abril de 1989; 3) Convenio de cooperación jurídica entre el Reino de España y
la República Oriental del Uruguay, de 4 de noviembre de 1987; y 4) Tratado entre el Reino
de España y la República del Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de 7 de noviembre de 2000, todo ello
sin dejar de omitir el Convenio de Panamá de 1975 sobre exhortos, cartas rogatorias y
ejecución de sentencias, modificado por los Protocolos de La Paz de 1984.
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1) México
El Código civil federal mexicano de 1928 cuya última reforma data
de diciembre de 200459, regula los aspectos básicos del divorcio. En lo
que respecta a las causas de divorcio, cabe destacar un amplio elenco de veinte motivos diferentes que justifican la petición del divorcio60.
Junto a las causas clásicas de adulterio, violencia doméstica, enfermedad incurable, ludopatía, embriaguez o drogadicción, se incluyen
los supuestos de separación. También se recoge el divorcio de mutuo
acuerdo (“por mutuo consentimiento”), que no podrá pedirse hasta
que haya transcurrido un año desde la celebración del matrimonio.
59. Para obtener el texto íntegro, hay que acudir a la web: www.mexicolegal.com.mx
60. Artículo 267 del Código civil federal mexicano: “ Son causales de divorcio:
I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges;
II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido
antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea declarado ilegítimo;
III. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no sólo cuando el mismo
marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido
dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir que otro
tenga relaciones carnales con su mujer;
IV. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún
delito, aunque no sea de incontinencia carnal;
V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de
corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;
VI. Padecer sífilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable
que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio;
VII. Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción que
se haga respecto del cónyuge demente;
VIII. La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada;
IX. La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante
para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que
se separó entable la demanda de divorcio;
X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte,
en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga ésta que
proceda la declaración de ausencia;
XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro;
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Cabe tener en cuenta que el Código civil federal mexicano acoge
claramente la noción de culpa en el divorcio61. Así, si bien el divorcio de
mutuo acuerdo no exige alegar una causa, no ocurre lo mismo cuando
no existe acuerdo entre los cónyuges. En este segundo caso, el demandante en el proceso de divorcio deberá fundamentar su demanda en
una de las causas tipificadas en el artículo 267 del Cc. El plazo para
que el cónyuge “inocente” solicite el divorcio es de seis meses desde
que tuvo conocimiento de los hechos que fundamentan su demanda.
En cuanto al procedimiento de divorcio, el Código distingue entre los
divorcios por mutuo consentimiento cuando los cónyuges no tienen
XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas
en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos
tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por
alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168;
XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que
merezca pena mayor de dos años de prisión;
XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea
infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años;
XV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas
enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un
continuo motivo de desavenencia conyugal;
XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto que sería
punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada
en la ley una pena que pase de un año de prisión;
XVII. El mutuo consentimiento; y
XVIII. La separación de los cónyuges por más de 2 años, independientemente del motivo
que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada por cualesquiera de ellos.
XIX. Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro
o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este artículo se
entiende por violencia familiar lo dispuesto por el artículo 323 ter de este Código.
XX. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de
violencia familiar hacia el otro cónyuge o los hijos, por el cónyuge obligado a ello”.
61. El Código habla literalmente del “cónyuge que no haya dado causa al divorcio”
o “cónyuge inocente” y del “cónyuge que diera causa al divorcio”, y dispone que las
consecuencias del divorcio sean claramente más favorables para el cónyuge inocente.
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hijos y se ha liquidado la sociedad conyugal, de aquellos casos en que
sí hay hijos y no está liquidado el régimen económico matrimonial. En el
segundo caso, los cónyuges deberán presentar al Juzgado un convenio
regulador de divorcio62. El Código también regula las medidas provisionales en caso de divorcio y los efectos de la sentencia de divorcio63.
2) Chile
El divorcio se incorpora a la legislación chilena con la promulgación
de la nueva Ley de Matrimonio Civil de 7 de mayo de 2004, que sustituye a la anterior ley en la materia promulgada en 1884. De esta manera,
62. Artículo 273 del Cc federal mexicano: “Los cónyuges que se encuentren en el
caso del último párrafo del Artículo anterior, están obligados a presentar al Juzgado un
convenio en que se fijen los siguientes puntos:
I. Designación de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio, tanto
durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;
II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;
III. La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento;
IV. En los términos del Artículo 288, la cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante el procedimiento y después de ejecutoriado el
divorcio, así como la forma de hacer el pago y la garantía que debe otorgarse
para asegurarlo;
V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de ejecutoriado el divorcio,
así como la designación de liquidadores. A ese efecto se acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad”.
63. Artículo 283 Cc: “ La sentencia de divorcio fijará en definitiva la situación de los
hijos, para lo cual el juez deberá resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según el caso, y en
especial a la custodia y al cuidado de los hijos.(…)”
Artículo 286 Cc: “El cónyuge que diere causa al divorcio perderá todo lo que se le
hubiere dado o prometido por su consorte o por otra persona en consideración a éste; el
cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho”.
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Chile deja de ser el único país sudamericano que no permitía el divorcio.
Esta situación planteaba numerosos problemas en el ámbito del Derecho
internacional privado español, pues una sentencia de divorcio pronunciada en España en la que alguno de los cónyuges tuviera nacionalidad
chilena no era reconocida en Chile. La nueva ley de matrimonio civil de
200464 ha venido a remediar esta situación y ha adecuado la legislación
a las demandas sociales a favor de la admisión del divorcio.
La nueva ley regula las causas de divorcio y diferencia claramente
los supuestos de mutuo acuerdo, de aquellos en los que no existe
acuerdo y el cónyuge “inocente” está facultado para pedir el divorcio
siempre que alegue una de las causas tipificadas en la ley65. Los cón-
Artículo 287 Cc: “Ejecutoriado el divorcio, se procederá desde luego a la división de los
bienes comunes y se tomarán las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que
queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. Los consortes divorciados
tendrán obligación de contribuir, en proporción a sus bienes e ingresos, a las necesidades de
los hijos, a la subsistencia y a la educación de éstos hasta que lleguen a la mayor edad”.
64. Para obtener el texto íntegro de la ley, consultar la web de la biblioteca del
Congreso Nacional de Chile: www.bcn.cl
65. Artículo 54 de la Ley de matrimonio civil chilena: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es
una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.
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yuges que soliciten el divorcio de mutuo acuerdo deberán acreditar
que su convivencia ha cesado durante más de un año y deberán presentar un convenio en el que se regulen sus relaciones mutuas y con
respecto a los hijos en los términos exigidos por la ley.
En caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges, el cónyuge
culpable no tiene derecho a entablar la acción de divorcio, sino que
sólo podrá ejercitarla el cónyuge inocente. La ley también regula algunos efectos de la sentencia de divorcio, como todo lo referente a la
liquidación del régimen económico matrimonial, la pensión compensatoria y el régimen de guarda y custodia de los hijos.
3) Brasil
En Brasil, el divorcio y la separación judicial están regulados por la
Ley nº 6515 de 1977 (Ley de divorcio) y por el nuevo Código civil brasileño de 2002, que sustituye al anterior Código de 1916. Ambas normas
distinguen entre la terminación de la sociedad conyugal y la del matrimonio. La primera termina por muerte de uno de los cónyuges nulidad
o anulación del matrimonio, separación judicial o divorcio. El matrimonio sólo concluye con la muerte de uno de los cónyuges o por divorcio.
Para obtener el divorcio se puede optar por la conversión de una
separación judicial en divorcio o por probar una separación de hecho
durante más de dos años. En el primer caso, es necesario que haya
transcurrido un año tras la sentencia definitiva de separación judicial
para poder convertirse en divorcio.
En lo que respecta a la separación judicial, ésta puede ser solicitada por ambos cónyuges de común acuerdo siempre y cuando el matrimonio haya durado por lo menos un año. También puede solicitarla
uno de los cónyuges cuando se le impute al otro la comisión de actos
que impliquen una grave violación de los deberes del matrimonio y
vuelvan insoportable la vida en común66 y cuando hayan estado separados de hecho durante más de un año y la reconciliación sea imposible. La enfermedad mental grave de uno de los cónyuges también
faculta al otro para pedir el divorcio.
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El Código civil también regula los efectos de la separación judicial
y el divorcio. Cabe destacar que en lo que respecta a la custodia de
los hijos, cuando la causa de separación se atribuya a uno de los cónyuges, éste perderá automáticamente el derecho a la custodia de los
hijos, y si ambos cónyuges son responsables de la separación, la custodia será ejercida por la madre. Cuando ninguno de los cónyuges se
considere apto para asumir tal responsabilidad, el tribunal otorgará la
custodia a una tercera persona idónea.
B) Asia
El continente asiático alberga en su interior países que poseen tradiciones políticas, sociales, culturales y religiosas muy arraigadas y
muy particulares. Las diferencias legislativas entre estos países son
muy significativas y la armonización entre éstas es absolutamente
inexistente. A grandes rasgos puede decirse que las legislaciones
sobre divorcio asiáticas son bastante conservadoras, pues si bien se
reconoce el divorcio, las condiciones para acceder a él suelen ser muy
restrictivas y las sociedades suelen ser muy reticentes a acudir a esta
vía para disolver el matrimonio.
Corea del Sur, Taiwan y Singapur son los Estados con un mayor
número de divorcios del continente asiático. Se trata de Estados
modernos, que se han industrializado muy rápidamente en los últimos
años (son los “tigres asiáticos”) y que se estructuran sobre un sistema
económico capitalista. En lo que respecta a sus regímenes políticos, se
estructuran como democracias en las que existe un catálogo de derechos y libertades amplio. Por ello, resulta comprensible que sus legislaciones sean las más avanzadas del continente.
Por lo que se refiere a China y Japón, sus legislaciones sobre divorcio son más conservadoras que las anteriores. Ello se entiende, en el
66. En concreto, el artículo 1573 del Cc brasileño, menciona: el adulterio, el intento de asesinato, malos tratos, abandono voluntario del domicilio conyugal durante un
año ininterrumpido, condena por un delito grave y conducta deshonrosa.
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caso de China, por un lado, teniendo en cuenta el régimen político
comunista que recorta las libertades individuales, y por otro, por la
arraigada tradición china de la perdurabilidad del matrimonio. En el
caso de Japón, son las tradiciones sociales muy conservadoras y protectoras del concepto de la familia tradicional, las que llevan a que
sean muy pocos los japoneses que optan por divorciarse.
A continuación se ofrecerá un breve comentario sobre la legislación del divorcio en Singapur y en China.
1) Singapur
La legislación vigente del divorcio en Singapur está recogida en una
ley llamada “Carta de las Mujeres”67 de 1961, que ha sido desde entonces reformada en varias ocasiones, la última de ellas en 2001. Esta ley
regula el matrimonio monógamo, el divorcio, los derechos y deberes de
las parejas casadas, la protección de la familia y las sanciones en caso
de delitos contra las mujeres y las niñas, entre otras cuestiones.
En su capítulo dedicado al divorcio la ley regula aspectos como el
plazo de tiempo exigido antes de solicitar el divorcio, y las causas del
mismo. Así, en primer lugar, la ley exige que hayan transcurrido al
menos tres años desde la celebración del matrimonio para poder presentar demanda de divorcio. Excepcionalmente, el tribunal podrá
aceptar a trámite una demanda de divorcio de un matrimonio cuya
duración haya sido inferior a tres años cuando las circunstancias del
caso concreto así lo aconsejen. El tribunal podrá asimismo intentar la
reconciliación de las partes mediante un oficial de mediación.
Respecto de las causas de divorcio, éste sólo podrá solicitarse judicialmente alegando una ruptura irremediable del matrimonio. Ambos
cónyuges están legitimados para solicitar el divorcio ante el juez ale-
67. En inglés, “Women’s Charter”, de 15 de septiembre de 1961. Para consultar el
texto íntegro de la ley, sólo disponible en versión inglesa, hay que dirigirse a la web:
60. http://statutes.agc.gov.sg/
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gando tal causa. El demandante, como prueba de la ruptura irremediable del matrimonio deberá alegar alguno de los siguientes hechos:
(a) adulterio del demandado; (b) comportamiento del demandado que
hace imposible la convivencia; (c) abandono por un periodo de 2 años
contabilizado antes de la presentación de la demanda de divorcio; (d)
separación de hecho durante al menos 3 años antes de la demanda
de divorcio, siempre que el demandado esté de acuerdo; y (e) separación de hecho durante al menos 4 años antes de presentar la
demanda de divorcio.
Una vez oídas las partes, el juez tendrá en consideración todas las
circunstancias, incluyendo los intereses de los hijos del matrimonio y la
situación de las partes, y dictará sentencia. Podrá denegar el divorcio
si considera que los intereses de los hijos o de una de las partes se
verían gravemente lesionados en caso de disolución del matrimonio.
La ley admite asimismo la separación judicial, que podrá ser solicitada en base a las mismas circunstancias señaladas para el divorcio.
Para convertir la separación judicial en divorcio, será necesario acudir
a un procedimiento específico en el que el demandante deberá aportar las pruebas correspondientes.
La ley también regula cuestiones importantes como la disolución
del régimen económico del matrimonio, la pensión compensatoria y la
guarda y custodia de los hijos.
2) China
El divorcio está regulado en China por la Ley del Matrimonio de 10
de septiembre de 1980, que fue modificada ampliamente en 2001. La
ley regula las condiciones para obtener el divorcio y las causas que
cabe alegar para solicitarlo. Así, en primer lugar, se reconoce el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges. La autoridad competente para
registrar el matrimonio se ocupará también de entregar un certificado
de divorcio a los cónyuges cuando éstos estén de acuerdo en divorciarse y hayan realizado los arreglos económicos oportunos así como
las gestiones pertinentes en relación a los hijos comunes.
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Cuando es sólo uno de los cónyuges el que desea divorciarse, podrá
introducir demanda de divorcio ante un tribunal popular, el cual podrá llevar a cabo labores de mediación. Se concederá el divorcio cuando la
mediación fracase porque ya no existe affectio maritalis entre los cónyuges. También se concederá el divorcio cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes y la mediación haya fracasado: (a) bigamia o relaciones extramatrimoniales -i.e. concubinato- de una de las partes; (b) violencia doméstica o abandono familiar; (c) ludopatía, drogadicción y otros
vicios incorregibles; (d) separación de hecho durante dos años dada la
falta de affectio maritalis entre los cónyuges; (e) otras circunstancias que
hayan conducido a la falta de affectio maritalis entre los cónyuges.
Asimismo, la ley establece otras cláusulas como la que señala que
cuando la esposa de un soldado en activo quiera solicitar el divorcio,
deberá previamente obtener el consentimiento de su marido, salvo
que éste se encuentre gravemente herido. Asimismo, se establece que
el marido no podrá pedir el divorcio cuando su esposa esté embarazada, ni tampoco en el plazo de un año después de haber dado a luz
a un hijo, ni en los seis meses siguientes al final de la gestación.
V. PAÍSES ÁRABES Y/O ISLÁMICOS
A. Nociones generales sobre la disolución del matrimonio
en el Derecho islámico:
1. El matrimonio como contrato rescindible por el marido
El matrimonio, conforme a la religión y al Derecho islámico, se considera como un contrato que se perfecciona con el acuerdo de las partes y que es rescindible por el marido. Aunque los cónyuges disponen
de una cierta autonomía material a la hora de incluir en el contrato las
cláusulas que deseen, la ley islámica de la Sharia impone ciertas restricciones. Así, por ejemplo, la mujer musulmana sólo puede casarse
con un musulmán, a diferencia del hombre musulmán que puede
escoger una esposa no musulmana.
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Respecto de las condiciones de validez del matrimonio musulmán,
cabe decir que si bien la legislación sobre esta materia no es idéntica
en todos los países musulmanes, existen algunos rasgos comunes a
destacar: la necesidad de que exista consentimiento, la presencia de
un tutor matrimonial para la esposa (wali) y de dos testigos, y la fijación obligatoria de una dote (sadaq) dada por el esposo a la esposa.
En relación con la dote matrimonial conviene destacar, en primer
lugar, el hecho de que ésta pasa a ser propiedad de la mujer una vez
entregada por el marido. En segundo lugar, la dote, además de actuar
como requisito de validez del matrimonio, actúa como pago del repudio, como se verá más adelante.
En ningún caso se admite que los contrayentes pacten que el esposo musulmán no tenga la facultad de repudiar a la esposa, ya que dicha
cláusula resultaría nula por atentar contra el orden público religioso68.
2. Formas de disolución del matrimonio: divorcio y repudio
Los códigos de familia de los países musulmanes prevén dos
modos de disolución del matrimonio en vida de los cónyuges: el divorcio y el repudio. El repudio es una forma de disolución del matrimonio
musulmán que sólo puede ejercitar el marido musulmán. El divorcio,
en cambio, se puede ejercitar por ambos cónyuges. Así, si la esposa
desea romper el vínculo matrimonial debe necesariamente acudir al
divorcio judicial, salvo que logre ser repudiada por su marido.
2.a) Causas de divorcio
En las legislaciones de los países musulmanes se exige que la esposa, para obtener el divorcio, alegue y pruebe ante el juez que concurre
68. Lo que sí se puede pactar es la inclusión en el contrato de matrimonio de la figura del repudio llamado khol, que permite a la mujer solicitar a su marido que la repudie
a cambio de una compensación económica, así como de una “cláusula anti-poligamia”,
que permite a la esposa solicitar el divorcio si el marido contrae un segundo matrimonio.
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una de las causas tipificadas por la ley. En la mayoría de códigos de
familia, como el marroquí69, se prevén las siguientes cinco causas de
divorcio70: a) falta de sustento, b) enfermedad o vicio recalcitrante, c)
sevicias, d) ausencia del marido, y e) promesa de continencia. El divorcio pronunciado por el juez sobre la base de estas cinco causas es irrevocable excepto en el caso de falta de sustento o de promesa de continencia. En estos dos casos, si el marido demuestra su voluntad de
cumplir con su obligación conyugal durante los tres meses siguientes
al pronunciamiento del divorcio por el juez, el divorcio queda revocado
y se reanuda el matrimonio, aunque la mujer quiera disolverlo.
• Divorcio por incumplimiento de la obligación de manutención
El Derecho musulmán impone al esposo la obligación de mantenimiento de la esposa, por lo que la mujer musulmana queda
eximida de contribuir a las cargas del matrimonio. Si el marido
incumple su obligación de manutención para con su esposa,
ésta puede solicitar el divorcio. Si el marido prueba que es indigente, el juez fija un plazo de tres meses, transcurrido el cual,
si el marido no asegura el sustento de su esposa, se pronuncia
el divorcio. Recordemos que este divorcio es revocable.
• Divorcio por enfermedad grave o vicio recalcitrante
El Derecho musulmán faculta a la esposa para pedir el
divorcio cuando descubre que su marido tiene una enfermedad incurable o que no se puede curar antes de un año
y que le impide hacer vida marital71. El divorcio por enfermedad grave es irrevocable.
69. Código del Estatuto personal (CEP) de Marruecos o Mudawana, artículos 53 y
siguientes.
70. El Código de Familia Argelino (CFA) incluye una cláusula general que abre la vía
del divorcio a la esposa “por todo perjuicio legalmente reconocido como tal” o “por toda
falta inmoral gravemente reprensible establecida”.
71. Las enfermedades contempladas en por el CEP marroquí son la demencia, la
lepra, la elefantiasis y la tuberculosis. Si la enfermedad incurable afecta a los órganos
genitales del marido, se otorgará el divorcio sin plazo alguno.
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• Divorcio por sevicias
Las sevicias o malos tratos sufridos por la esposa a manos
del marido son causa de divorcio. La esposa deberá alegar y probar que es objeto de malos tratos por parte de su
marido que hacen que la vida conyugal sea imposible. El
juez intentará la conciliación entre los esposos y si ésta es
infructuosa, podrá pronunciar el divorcio. Este divorcio es
irrevocable.
• Divorcio por ausencia del marido
La esposa puede solicitar el divorcio si su marido está
ausente por más de un año, en paradero desconocido y sin
motivo válido. El que el esposo hubiera dejado bienes para
el sustento de la esposa no impide que ésta solicite el divorcio. Este divorcio es irrevocable.
• Divorcio por promesa de continencia
Cuando el marido hace un juramento de continencia y
abandona sus deberes sexuales, la esposa está facultada
para pedir el divorcio. El juez fijará un plazo de cuatro
meses al marido para que reconsidere su actitud y si pasado el plazo el marido no modifica su actitud, el juez pronunciará el divorcio. Recordemos que este divorcio es
revocable.
2 b) Clases de repudio
El repudio marital es una forma de disolución del matrimonio
musulmán que se configura como un privilegio masculino y religioso.
Poner fin a un matrimonio mediante el repudio marital es más usual,
fácil, rápido y económico que iniciar un proceso de divorcio, por lo que
la mayoría de hombres optan por él. Tampoco es infrecuente que la
mujer intente llegar a un acuerdo con su marido para que éste la repudie en vez de iniciar un proceso de divorcio.
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Existen dos clases de repudio: el irrevocable y el revocable. El repudio irrevocable tiene su fundamento en el Corán. Así, en el Derecho
musulmán clásico el esposo puede repudiar a la mujer pronunciando
tres veces la fórmula “yo te repudio” sucesivamente y en un mismo
acto72. Este repudio produce la disolución definitiva e irrevocable del
matrimonio, si bien el Corán recomienda un plazo de reflexión antes de
que se considere el repudio definitivo para evitar que el matrimonio se
disuelva por una reacción espontánea del marido. Mientras dura el
plazo de reflexión el repudio es revocable y el matrimonio subsiste a
todos los efectos legales. Si el esposo en ese plazo cambia de opinión
respecto a su decisión de repudiar a su mujer, se restablece la situación
anterior y se reanuda el matrimonio. Si pasado el plazo de reflexión, el
marido mantiene su decisión de repudiar, el repudio deviene irrevocable
y tiene los efectos propios de un divorcio. Mientras es revocable, el repudio puede equipararse a una suerte de separación, aunque el Derecho
islámico no contempla esta figura. Sin embargo, conviene retener la idea
que la revocabilidad del repudio se temporal y limitada en el tiempo.
En el repudio puramente revocable, cuando el marido repudia a la
esposa, ésta debe observar un periodo de retiro legal (idda)73 de tres
meses de duración (o de diez meses si está embarazada) durante el
cual el marido puede volverse atrás y decidir reanudar el matrimonio.
Si el marido se retracta durante esos tres meses y reanuda la vida en
común antes de que concluya la idda puede repudiar a su mujer por
segunda vez y hasta por tercera vez, pero a partir de la tercera vez el
repudio deviene irrevocable. Pero si el marido deja transcurrir los tres
meses de la idda consecutivos al primer repudio sin retractarse, el
repudio deviene definitivo e irrevocable y el matrimonio queda disuelto.
Sin perjuicio de las especificidades procedimentales recogidas en
las diversas legislaciones nacionales74, con carácter general, el repudio necesita de la homologación judicial para desplegar sus efectos. El
72. Este tipo de repudio se ha excluido de algunas legislaciones, como la marroquí.
73. La idda es el periodo durante el cual la mujer divorciada, repudiada o viuda no
puede casarse ni tener relaciones sexuales. Esta abstinencia está destinada a que no
haya confusión posible en la atribución de la paternidad.
74. Ver los casos del CEP marroquí y del CFA argelino.
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juez dictará una orden recogiendo los efectos del repudio, a saber: la
pensión alimenticia de la mujer durante el periodo de la idda, el lugar
donde debe vivir durante ese periodo, las eventuales indemnizaciones
debidas a la mujer, el pago de la dote, la pensión alimenticia de los
hijos y los derechos de guarda (hadana) y visita.
3. Efectos patrimoniales del divorcio y del repudio respecto a los
esposos y a los hijos
• Divorcio
En el Derecho islámico no existe la noción de “régimen económico matrimonial”. Durante el matrimonio, el marido está
obligado a mantener a la esposa pero existe una absoluta
separación de bienes. Así, teóricamente no hay patrimonio
que dividir tras el divorcio75. Cada cónyuge es propietario de
los bienes adquiridos antes del matrimonio y, en caso de
duda, cada uno de los esposos deberá probar la propiedad
del bien en cuestión. Sin embargo, la mayoría de legislaciones establecen unas presunciones entre cosas “propias al
uso de las mujeres” y cosas “propias al uso de los hombres”
que se reparten los esposos bajo juramento76.
• Repudio
La mujer repudiada tiene conforme al Derecho islámico
compensaciones económicas que se concretan en: una
pensión alimenticia, limitada al tiempo de la idda y una
eventual indemnización o “don de consolación”.
La pensión alimenticia está limitada al plazo de la idda (tres
meses o diez meses, si la mujer está embarazada) a contar
75. El Derecho Tunecino es el único derecho musulmán que admite una pensión
de duración indeterminada para la esposa tras el divorcio.
76. Vid, artículo 73 del CFA argelino.
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desde el día del repudio. En lo que respecta al “don de consolación”, éste encuentra si fundamento en el repudio sin
motivo. Así, el marido no tiene que motivar el repudio pero
si no le reprocha nada a ésta se presume que la repudia sin
motivo, por lo que está obligado a entregarle a la esposa un
don de consolación en función del perjuicio material y moral
que le causa. Será el juez el encargado de fijar el montante
de esta indemnización y para ello deberá atender a la situación financiera de los esposos.
En lo que respecta a la atribución del domicilio conyugal, éste
corresponde siempre a su propietario, que suele ser el marido.
Aunque la mujer tenga los hijos a su cuidado sólo podrá disfrutar del
domicilio conyugal si éste le pertenece.
4. Efectos del divorcio y del repudio con respecto a los hijos: tutela
y “hadana”
Los ordenamientos islámicos inspirados en la sharia otorgan la
patria potestad de los hijos al padre77 y atribuyen el cuidado de los
hijos menores (hadana)78 -que no es equiparable a la guarda- a la
madre en función de la edad del hijo. Se recogen tres causas de pérdida de la hadana por parte de la madre:
1) Nuevas nupcias, salvo que contraiga matrimonio con un
pariente del niño.
2) Residencia en el extranjero: Si la madre a quien se le ha atribuido la hadana, se establece en un país distinto al de la
residencia del padre, y ello dificulta el que el padre pueda
77. La patria potestad no es compartida por los esposos sino que corresponde al padre
que decide acerca de la educación del hijo, lo representa y administra su patrimonio.
78. l CFA argelino configura la hadana en su artículo 62 como la institución que
consiste en “el cuidado, la escolarización y la educación del niño en la religión de su
padre así como en la salvaguarda de su salud física y mental”.
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ejercer sus funciones, la mujer pierde la hadana que pasa al
pariente siguiente según el orden establecido.
3) La no educación del hijo en la fe musulmana: El hijo debe
ser educado en la religión islámica de su padre y aunque no
es necesario que la madre guardiana tenga la misma religión que el hijo, si no lo educa en la religión musulmana (del
padre) la madre cuidadora pierde su derecho.
B. Demandas de disolución del matrimonio presentadas
por nacionales de países islámicos en España
En este epígrafe nos ocuparemos de dos cuestiones fundamentales: en primer lugar, de la competencia de los tribunales españoles
para conocer de una demanda relativa a la disolución del matrimonio;
en segundo lugar, de la ley aplicable a la disolución del matrimonio.
En el epígrafe siguiente se tratará la cuestión del reconocimiento de la
decisión de divorcio o repudio que ha sido dictada en el extranjero.
1. Competencia judicial internacional
Cuando en la relación matrimonial que quiere disolverse existe un
elemento de extranjería (el o los cónyuges inmigrantes) la primera
cuestión a resolver es la competencia judicial internacional de los
Tribunales españoles.
Históricamente, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (LOPJ) de 1985, hasta febrero de 2001, los artículos
22.2 y 3 de la LOPJ regulaban la competencia judicial internacional de
los tribunales españoles en caso de separación, divorcio y nulidad
matrimonial. Sin embargo, el 1 de marzo de 2001, entró en vigor el
Reglamento CE 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Desde ese momento, las normas de com-
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petencia judicial internacional en él recogidas se impusieron sobre las
normas internas que regulaban hasta entonces dichas materias. Estas
normas de competencia obligatorias sólo podían dejar de aplicarse
cuando no existiera un juez de un Estado contratante competente en
virtud del Reglamento, y sólo entonces se admitía la competencia residual de las normas internas.
No obstante, el Reglamento CE 1347/2000 ha sido derogado y sustituido por el nuevo Reglamento CE 2201/2003 del Consejo, de 27 de
noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, y que resulta plenamente aplicable desde el
1 de marzo de 2005.
El Reglamento 1347/2000 determinaba la competencia judicial y el
reconocimiento de decisiones para dos materias: a) procedimientos
civiles de divorcio, separación y nulidad, b) responsabilidad parental
que se derive de tales procesos sobre los hijos comunes habidos en el
matrimonio. Por su parte, el Reglamento 2201/2003 aunque continúa
tratando ambas materias, dedica una mayor atención a la protección
de los menores. Así, la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental ya no tendrá
que ser consecuencia de uno de los procedimientos referidos como
sucede en el Reglamento 1347/2000 y, además, en relación al ámbito de aplicación personal, tales medidas podrán ser aplicadas a los
hijos habidos dentro o fuera del matrimonio comunes o no. Hay que
recordar que el Reglamento 1347/2000 se refiere sólo a los hijos
comunes habidos dentro del matrimonio.
El propio Reglamento 2201/2003 señala en su exposición de motivos que “con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor,
con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento
en materia matrimonial”.
En todo caso, y volviendo a las cuestiones en materia matrimonial,
el Reglamento 2201/2003 establece un amplio abanico de posibilidades para facilitar el acceso a la justicia en materia de divorcio. Así, el
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artículo 3, bajo la rúbrica de “competencia general” establece foros
alternativos que toman como criterio de base la residencia (la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la
residencia habitual del demandado, o la residencia habitual de cualquiera de los esposos si la demanda es de mutuo acuerdo, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos
un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda,
plazo que se reduce a seis meses si el demandante es nacional del
Estado miembro en cuestión o tiene allí su domicilio de origen. Y por
otra parte, son también competentes los tribunales de la nacionalidad
de ambos cónyuges o en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del
domicile común.
El artículo 7 del Reglamento 2201/2003, bajo la rúbrica de “competencia residual”, está pensado para los litigios extracomunitarios.
Así, si ninguna autoridad de un Estado contratante es competente
conforme a las reglas anteriores, la competencia de cada Estado
miembro se rige por su derecho interno. Y el párrafo segundo de este
precepto señala que todo nacional de un Estado miembro que tenga
su residencia habitual en el territorio de otro Estado miembro puede,
al igual que los nacionales de este último, invocar en dicho Estado las
reglas de competencia que sean aplicables en el mismo frente a un
demandado que no tenga su residencia habitual en el territorio de un
Estado miembro ni la nacionalidad de un Estado miembro.
En atención a los foros de competencia del artículo 3 del
Reglamento, se afirma la competencia de los tribunales españoles en
las demandas de divorcio planteadas por matrimonios de inmigrantes
musulmanes residentes en España.
2) Ley aplicable
En España, el “estatuto personal” de los extranjeros (capacidad,
matrimonio, divorcio, etc.) se regula por la ley nacional del interesado, de conformidad con las normas de conflicto de los artículos 9 y
107 del Código civil. Sin embargo, hoy en día son muchos los países
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europeos que han decidido reformular la normativa de Derecho
internacional privado a favor de la ley propia (lex fori) frente a la ley
extranjera que por ejemplo no permita el divorcio. Mediante normas
de conflicto unilaterales79 y especialmente mediante las cláusulas
especiales de orden público80, se aplica la lex fori en lugar de la ley
extranjera (ley de la nacionalidad común de los cónyuges) que no
permite el divorcio.
La norma de conflicto española en materia de separación y
divorcio es el artículo 107 del Cc, introducido por Ley 30/1981, de
7 de mayo. Hasta su reforma por Ley Orgánica 1/2003, de 29 de
septiembre81, el artículo 107 del CC era una norma de conflicto bilateral clásica que privilegiaba la ley de la nacionalidad común de los
esposos y desconocía las cláusulas especiales de orden público.
Así, si la ley designada por el precepto desconocía el divorcio, el
juez se veía obligado a recurrir a la excepción del orden público
internacional (art. 12.3 del Cc) o a la falta de alegación y prueba del
derecho extranjero.
Con la modificación operada por la LO 1/2003, el artículo 107 recoge en su párrafo 2º letra c) una cláusula especial de orden público en
materia de divorcio, que subsana las deficiencias anteriores.
• artículo 107.2 del Cc: “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el
momento de la presentación de la demanda; a falta de
nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual
común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de
ésta, por la ley de la última residencia habitual común del
matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.
79. Por ejemplo, el artículo 310 del Código civil francés
80. Por ejemplo, el artículo 31 de la Ley italiana de Derecho internacional privado,
donde la ley extranjera es descartada a favor de la ley italiana cuando no permita el
divorcio. También el artículo 17.1, párrafo 2 del EGBGB incluye este tipo de cláusula.
81. LO 1/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE de 30-9-2003)
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En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los
cónyuges sea español o resida habitualmente en España:
d) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
e) Si en la demanda presentada ante tribunal español la
separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o
por uno con el consentimiento del otro.
f) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo
hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden
público.”
C. Reconocimiento del divorcio y del repudio islámico en España
La LEC de 1881, en los artículos 951 y siguientes, sigue regulando el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en
nuestro país. Hasta el año 2001, el reconocimiento de las sentencias
de divorcio extranjeras se hacía, de conformidad con la LEC, mediante el procedimiento del exequátur, ante el Tribunal Supremo. Sin
embargo, con la entrada en vigor del Reglamento comunitario
1347/2000, el reconocimiento de tales sentencias se facilitó considerablemente. En cuanto al nuevo Reglamento 2211/2003, se mantienen las mismas pautas para el reconocimiento de sentencias que en
el anterior reglamento.
Cabe recordar que habrá que estar siempre a los requisitos de aplicabilidad personal, territorial y material exigidos en el Reglamento
2201/2003 para determinar si procede o no acogerse a sus disposiciones. En los casos en que el Reglamento no resulte aplicable, el
reconocimiento de una sentencia de divorcio extranjera deberá seguir
como regla general el procedimiento del exequátur82.
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Sin embargo, en relación con los países islámicos, se plantea una
cuestión fundamental: ¿es posible equiparar el repudio islámico con
las sentencias de divorcio extranjeras? La profesora QUIÑONES
ESCÁMEZ83 se pronuncia claramente a favor, siempre y cuando se
trate de un divorcio oficial reconocido como tal por las autoridades del
país en el que es pronunciado y donde despliega sus efectos, modificando el estado civil de los esposos.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de
reconocimiento de divorcio/repudio islámico es errática. Así, si nuestro
alto Tribunal subraya que el carácter privado y extrajudicial del divorcio
constituye un obstáculo para su reconocimiento, cuando tal divorcio es
pronunciado por una autoridad extranjera revestida de imperium, suele
otorgar el exequátur. Pero, la cuestión reside en que el TS a veces considera probado, y otras no, que el funcionario autorizante del divorcio
estaba revestido de imperium84. Lo que resulta evidente es que un simple acto de repudio marital que no se comunique ni se respalde por la
autoridad de origen de los esposos, no será reconocido en España85.
Asimismo, el principio de orden público, en su vertiente procesal
(artículo 24 CE), exige al juez del exequátur que verifique si en el pro-
82. Cabe tener en cuenta, asimismo, la existencia de diversos convenios bilaterales, como el Convenio entre España y Marruecos sobre reconocimiento y declaración de
ejecutividad de resoluciones judiciales, de 30 de mayo de 1997.
83. QUIÑONES ESCÁMEZ, A., “La disolución del matrimonio: especial referencia al
repudio islámico” en el libro “La multiculturalidad: especial referencia al islam”, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2002.
84. Ver Autos del TS, de 21 de abril y de 23 de julio de 1998. En el primer caso,
el TS concede el exequátur a un repudio islámico procedente de Egipto, y en el segundo caso, deniega un repudio islámico procedente de Marruecos. En el primer Auto se
considera probado que los Notarios egipcios intervinientes actuaban en calidad de autoridad revestida de imperium, mientras que, en el segundo, se considera que no se ha
probado tal facultad, conforme a la ley marroquí.
85. Cabe decir asimismo, que en los Estados islámicos, el legislador también ha
intervenido para superar los obstáculos relativos al carácter privado y extrajudicial del
divorcio, exigiendo la presencia de funcionarios públicos (juez o notario) y/o la homologación judicial.
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cedimiento llevado a cabo en el extranjero se han respetado los derechos de la defensa, el principio de igualdad y de contradicción. El propio artículo 954.2 LEC prevé que el juez verifique si ha habido indefensión. Dada la desigualdad intrínseca entre marido y mujer en el
acceso al divorcio, el juez español deberá atender al respeto a la voluntad de la esposa, por cuanto el repudio y habitualmente también el
divorcio responden a la voluntad exclusiva del marido. Así, en el caso
de que sea propiamente la mujer quien solicite el exequátur, se entenderá que el control de los derechos de la defensa resulta innecesario.
Por último, cabe señalar la dificultad existente hasta la fecha para
lograr el otorgamiento del exequátur a los repudios pronunciados en
Marruecos, por el carácter revocable del mismo en este país. Sin
embargo, la revocabilidad del repudio es temporal, limitada en el tiempo, y en lo que respecta al divorcio, sólo en base a determinadas causas legalmente tasadas resulta éste revocable86.
D. Casos particulares: Marruecos
El Código del Estatuto Personal de Marruecos, o Mudawana, es un
compendio normativo equiparable a nuestro Código Civil. Fue redactado entre 1957 y 1958, y consta de seis libros87 de los cuales los
libros I y II regulan el matrimonio y su disolución. En ellos, se consagra un Derecho de familia islámico conservador, redactado por teólogos musulmanes y que pretendía ser provisional. Sin embargo, la
86. Ver el trabajo de QUIÑONES ESCÁMEZ, A., “Derecho e inmigración: repudio
islámico en Europa”, Barcelona, Fundación La Caixa, 2000.
87. Los libros I y II sobre el matrimonio y su disolución se promulgaron el 22 de
noviembre de 1957, el libro III sobre filiación el 18 de diciembre del mismo año, el libro
IV sobre la capacidad y la representación legal el 25 de enero de 1958, el libro V sobre
el testamento el 20 de febrero de 1958 y el libro VI sobre las sucesiones el 3 de marzo
de 1958.
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Mudawana ha estado cuarenta y siete años en vigor, sin más modificaciones que las acordadas en 1993 por el rey Hassan II, las cuales
no representaron un cambio sustancial.
Ha sido necesario esperar hasta el reinado de Mohamed VI para
poner en marcha una reforma de la Mudawana acorde con los tiempos actuales y la realidad social marroquí. En su discurso de acceso
al trono, el 10 de octubre de 2003, el Rey Mohamed VI confirmó la
necesidad de modernizar la Mudawana sin que ello vulnerara de ningún modo los principios de la sharia. La nueva Mudawana, promulgada en febrero de 200488, sido redactada por una comisión heterogénea en la que junto con los ulemas, ha habido juristas, sociólogos, asociaciones feministas y otros representantes sociales, y los tres grandes
ejes en los que se estructura la reforma son, en opinión del profesor
ZEKRI, la igualdad de sexos, una mejor protección de la mujer y la
protección de los menores89.
En este epígrafe examinaremos las modificaciones que ha sufrido
la Mudawana en el ámbito del matrimonio, su disolución y las consecuencias derivadas de ésta. Así, en primer lugar, la nueva Mudawana
redefine el matrimonio y sus objetivos y modifica los deberes y obligaciones de los cónyuges. La responsabilidad del hogar se convierte en
una responsabilidad compartida entre ambos cónyuges y se instituye
la toma conjunta de decisiones relativas a los hijos, a la gestión del
hogar y a la planificación familiar.
Asimismo, si en la antigua Mudawana la mujer debía recurrir a un
wali (tutor) matrimonial para poder casarse, el nuevo código restaura la
plena capacidad matrimonial a la mujer mayor de edad (dieciocho
años) y convierte la tutela matrimonial en una mera opción a discreción
de la mujer. La dote continúa siendo requisito fundamental del matrimonio, aunque ahora se subraya su valor simbólico y no económico.
88. Dahir (decreto) número 1.04.22 de 3 de febrero de 2004, publicado en el BO
número 5184 de 5 de febrero de 2004.
89. Ver artículo de Houda ZEKRI, “El nuevo código de familia marroquí a la luz de
las relaciones bilaterales hispano marroquíes”, en Revista Española de Derecho
Internacional, volumen LVI (2004), páginas 301 a 313.
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En lo que respecta a la poligamia90, aceptada en Marruecos, la
nueva Mudawana la limita a casos excepcionales y somete cada caso
a la apreciación del juez. Así, se prohíbe la poligamia si se teme injusticia entre las esposas o si existe una condición prematrimonial de
monogamia exigida por la esposa. Por otra parte, para autorizar la
poligamia se exige probar la situación de excepción (justificación objetiva como enfermedad incurable o esterilidad de la primera esposa) así
como los medios suficientes para sustentara a ambas familias e igualdad de trato en todos los aspectos de la vida.
Por lo que se refiere a la disolución del matrimonio, la nueva
Mudawana mantiene la institución del repudio (talaq) aunque la modifica sustancialmente. El artículo 78 del nuevo CEP marroquí, se establece
que “El repudio es la disolución de los vínculos del matrimonio ejercido
por el esposo y por la esposa, dependiendo de las condiciones de cada
situación y bajo el control judicial, en virtud de las disposiciones de esta
Mudawana”. Dos notas merecen ser destacadas a la luz de esta nueva
regulación. En primer lugar, el repudio, antes prerrogativa exclusiva del
marido, puede ahora también ser ejercido por la esposa, cuando ésta
tiene el derecho de opción cedido por su esposo a la hora de contraer
matrimonio (artículo 89 del CEP). Además, se establece el mismo procedimiento para regular el repudio por la esposa o por el esposo.
En segundo lugar, se introduce el control judicial en el ámbito del
repudio, antes regido por la voluntad exclusiva y arbitraria del marido.
La exigencia de notificación judicial introduce un mayor control y mayores garantías del proceso de repudio. Así, a la luz de esta nueva reglamentación, se favorecen las condiciones para el reconocimiento, por
un juez español, de una decisión de repudio pronunciada en
Marruecos. Entre las exigencias del procedimiento de repudio pueden
destacarse el resumen de la citación de las partes, de sus peticiones y
sus pruebas, la fecha de autenticación del acto por el juez, la persona
a quien se le atribuye la hadana y la organización del derecho de visita, así como la determinación de los derechos pecuniarios (artículo 84
del CEP) y de la pensión por hadana posterior al plazo de la idda (reti-
90. Para conocer la finalidad con la que se instauró la poligamia en el Derecho islámico, ver el artículo del profesor ZEKRI antes citado.
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ro legal). En cuanto a la pensión alimenticia, ésta se determina teniendo en cuenta las condiciones de vida y de escolaridad de los hijos.
En lo que respecta al divorcio, como modo alternativo al repudio para
disolver el matrimonio, la nueva Mudawana ha introducido dos nuevas
causas legales de divorcio, junto a los supuestos clásicos existentes91: el
divorcio por disensión y el divorcio por mutuo acuerdo. Estos dos nuevos supuestos resultan más acordes con la realidad social actual.
El divorcio por disensión (artículos 94 a 97 del CEP) recoge los
casos en que los cónyuges, o uno de ellos, solicitan del tribunal la resolución de un litigio que pone en peligro la unión conyugal. Por su parte,
el divorcio por mutuo acuerdo (artículo 114 del CEP) supone abrir la vía
del divorcio para los cónyuges que hayan decidido de común acuerdo,
poner fin a su matrimonio. Sin embargo, en ambos casos, el tribunal
debe esforzarse por conciliar a las partes. Si la conciliación resulta
infructuosa, el juez autorizará y dará fe del acto de divorcio, después de
decidir las cargas pecuniarias correspondientes a cada cónyuge.
Asimismo, en el supuesto clásico del divorcio por sevicias, la nueva
Mudawana incluye el concepto de perjuicio entendido como “todo comportamiento del marido que sea contrario a los buenos modales y que
perjudique a la esposa material o moralmente, de forma que imposibilite la continuación de sus relaciones conyugales” (artículo 99 del CEP).
Por último, la nueva Mudawana mantiene la opción del divorcio
jol’â o divorcio por compensación92, aunque lo reglamenta de un modo
más riguroso para evitar posibles abusos de este procedimiento. Así,
si una mujer prueba que fue víctima de extorsión por su marido para
pactar el divorcio jol’â, el juez le restituirá el objeto de la compensación y pronunciará el divorcio (artículo 117 del CEP).
91. Ver las causas de divorcio clásicas en el epígrafe correspondiente, a saber:
divorcio por incumplimiento de la obligación de manutención, por enfermedad
grave o vicio recalcitrante, por sevicias, por ausencia del marido y por promesa de
continencia.
92. Esta forma de divorcio se aplica cuando la voluntad de disolver el matrimonio
emana exclusivamente de la esposa y ésta ofrece una compensación económica a su
marido a cambio de su libertad.
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En lo que respecta al ejercicio de la hadana, la nueva Mudawana
amplía las circunstancias en que la madre no pierde la hadana de sus
hijos por contraer un nuevo matrimonio: si el niño es menor de siete años
o puede ser perjudicado por la separación o si el menor sufre una minusvalía difícil de tratar por otra persona que la madre (artículo 175 del CEP).
Tampoco pierde su derecho a la hadana la madre que se traslada a vivir
en otra localidad dentro del país a menos que el juez estime lo contrario.
Asimismo, la nueva Mudawana establece normas de protección del
menor en los supuestos de crisis matrimoniales. Por ejemplo, se exige
un domicilio para los hijos puestos en hadana (artículo 168 CEP), se
limitan las personas que pueden ejercer la hadana legalmente (sucesivamente, madre, padre y abuela materna) y se deja al juez absoluta
libertad para que elija a la persona más adecuada. También se incluyen medidas especiales para los niños con minusvalías físicas y psíquicas y se confirma la competencia del fiscal general en materia de
protección de los menores y particularmente, en el ámbito del control
de su traslado ilícito. Por último, se amplía la regulación del derecho de
visita (artículos 80 a 186 del CEP), introduciéndose el derecho de visita de los abuelos si fallece uno de los padres del menor en hadana, y
se prolonga hasta la edad de veinticinco años la nafaqa o pensión alimenticia, para los hijos que prosiguen sus estudios.
A modo de conclusión cabe decir que la reforma de la Mudawana
ha sido ambiciosa pero queda por saber si su aplicación será llevada
a cabo adecuadamente93. A día de hoy los recursos humanos y materiales de los tribunales marroquíes son muy limitados y no parece posible que se pueda implementar esta reforma a corto plazo. No obstante, se han adoptado diversas medidas complementarias, entre las que
destaca la creación de secciones para la justicia familiar, la formación
93. El politólogo marroquí Mohamed Tozy califica de revolucionaria esta reforma del
código de familia pero apunta que la reforma deberá ir acompañada de un esfuerzo en
la educación y de cambios sociales. Por su parte, Leila Rhiwi, profesora de comunicación en la universidad de Rabat, apunta que la reforma es de una importancia capital
porque sustituye la sumisión por la igualdad, pero teme que ésta no se aplique en los
tribunales. Para recabar más opiniones de los intelectuales musulmanes, ver el artículo
de Le monde diplomatique, “Débats entre femmes en terres d’islam”, abril 2004.
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de magistrados y de auxiliares de justicia especializados y la elaboración de una guía práctica del código de familia susceptible de orientar
y evitar posibles deslices de la jurisprudencia en su labor de interpretación de las nuevas disposiciones.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
VV.AA., El Magreb. Coordenadas socioculturales. Granada, 1995.
BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “La sociedad europea multicultural.
La integración del mundo islámico” en El Islam jurídico y
Europa, Barcelona, 1997.
VV.AA., Le droit musulman de la famille et des successions à
l’épreuve des ordres juridiques occidentaux", Zurich, 1999.
PEARL, D. y MENSKI, W., Muslim family law, London, 1998.
VI. CONCLUSIÓN
Tal y como se reconoce en el adagio latino “ubi societas, ibi ius”,
el Derecho responde siempre a una necesidad social, pues allí donde
existe una sociedad es necesario el Derecho para regular la convivencia. El Derecho Internacional Privado, por su parte, responde las situaciones jurídicas privadas en las que existe un elemento de extranjería
y las regula para organizar la vida de la comunidad. Si bien, el Derecho
internacional privado se ha venido aplicando desde antiguo, la realidad social española de nuestro tiempo ha supuesto un revulsivo para
esta rama del Derecho, pues las situaciones de tráfico externo en
nuestro país no han cesado de aumentar al ritmo de las migraciones
internacionales a escala global. Trabajadores, profesionales, estudiantes, turistas, refugiados, todos ellos extranjeros de diversas nacionalidades están presentes en la vida cotidiana de la sociedad española.
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Y es que, tal y como apunta el profesor CARRASCOSA GONZÁLEZ,
la sociedad española actual es una sociedad multicultural, “una sociedad en la que conviven diferentes “modelos de vida” procedentes de
multitud de países y culturas, y regidos por normas jurídicas diferentes”94. Y el Derecho internacional privado tiene que responder a esta
nueva realidad, adaptándose a ella de tal manera que pueda ofrecer
las soluciones más adecuadas en cada caso. Podemos decir que el
Derecho internacional privado español es un derecho avanzado en el
contexto mundial pero no responde perfectamente a las exigencias de
la sociedad multicultural, por lo que convendría reformar algunos
aspectos del mismo95. En todo caso, debe avanzarse en la línea de la
armonización legislativa en el ámbito de la Unión Europea.
Dada la importancia del Derecho Internacional Privado en el contexto actual, se espera que el estudio del sistema español de derecho
internacional privado haya aportado al letrado unas claves para la aplicación de las diversas normas existentes en materia de competencia
judicial, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales. Por lo que respecta a los epígrafes dedicados propiamente al
Derecho comparado en materia de divorcio, se espera que el letrado
haya obtenido una visión global, aunque sucinta, de la legislación del
divorcio en países muy distintos que le pueda servir como guía básica
a la hora de enfrentarse a un caso de divorcio internacional en el que
la ley designada como aplicable sea extranjera.
94. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Nuevos modelos de familia y de derecho internacional privado en el siglo XXI” en Anales de Derecho, Universidad de Murcia. Número
21, 2003, pp. 109 a 143.
95. Por ejemplo, existen problemas de calificación y consiguientes lagunas legales
de DIPr en relación con instituciones desconocidas en Derecho español, como la poligamia, la dote y el repudio islámicos, etc.
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