Cuanto tiempo ha transcurrido a la espera de una verdadera

La Ley SAS remoza las sociedades comerciales
(y crea, también, nuevos retos)
Cuánto tiempo ha transcurrido a la espera de una verdadera reforma en el
régimen societario colombiano. Desde 1971 las sociedades son reguladas con
un esquema arcaico, rígido, inflexible, y en muchas ocasiones caótico e
inaplicable. Con la Ley 222/95 algo se progresó, pero quedó un inmenso
espacio por llenar con una legislación que fuera más elástica y más moderna.
El profesor Francisco Reyes Villamizar tomó de su propia mano el proyecto de
lo que hoy es la Ley 1258 de 2008 (“Ley SAS”), lo diseñó y moldeó en la horma
de sus conocimientos, estudios y experiencia profesional, y presenta hoy lo que
sin duda es la ley más importante en toda la historia jurídica colombiana en lo
relacionado con la regulación de las sociedades, enviando las compañías
tradicionales del Código de Comercio al archivo de las antigüedades.
La ley rompe paradigmas tradicionales: el de las escrituras públicas para la
constitución y reformas, el de la indispensable pluralidad de asociados, el de la
precisa definición del objeto y la duración del contrato, entre los más
destacables. Se adopta una forma societaria multipropósito, moldeable y
adaptable a las necesidades que se tienen en todas las empresas no importa
su tamaño y complejidad, y en los grupos cerrados y familiares para la
organización de los patrimonios y sus iniciativas.
La irrupción de la empresa unipersonal (más sociedad que empresa) abría una
fisura indeleble a la rígida estructura impuesta en el decreto 410 de 1.971. La
ley 1014 de 2006 en su artículo 22 (complementada con el decreto
reglamentario 4463 del mismo año) da otros superficiales retoques a los cinco
pilares sobre los que estaba construido el régimen societario (las compañías de
tipo colectivo, limitada, comanditaria simple, comanditaria por acciones y
anónima); pero de esta ley, su artículo 22 no fue discutido con la ampliación
que el tema merece, y fue pasado calladamente por el Congreso Nacional, sin
aviso y sin debate y sin polémica, sin alterar de fondo la normatividad existente.
La sociedad por acciones simplificada, ésta sí, emerge como una forma
societaria típica y diferente, cuya maleabilidad la hace adaptable y versátil para
cualesquiera tipos de necesidades asociativas que se presenten.
Vaciando a la ley sus reflexiones y conocimientos tomados del derecho
continental europeo y del derecho societario anglosajón, el profesor Reyes
soñó con que fuera posible una sociedad que evitara las rigideces del Código
de Comercio, que priorizara la autonomía de la voluntad dentro del marco de
los principios del derecho, y que abandonara ese traje arcaico e inflexible que
se le había impuesto a las sociedades en el derecho privado. Y dejando
constancia de su convicción de las bondades de la unificación del derecho
privado que elimine la bivalencia entre el derecho comercial y el derecho civil.
Son muchas las modificaciones que incorpora la ley con esta nueva forma
societaria (“SAS”). Algunas de ellas pueden identificarse así:
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Sin abandonar la posible pluralidad de asociados, se permite la
constitución de la compañía y su funcionamiento con un único
accionista.
Se enfatiza en el blindaje de los accionistas frente a eventuales
obligaciones que pueda asumir la compañía de cualquier naturaleza, en
especial las laborales y las fiscales.
Se autocalifica la S.A.S como sociedad de capitales, esencialmente
comercial.
Se constituye y reforma por documento privado.
La estructura societaria está profundamente arraigada en la autonomía
de la voluntad, haciendo prevalecer las normas del contrato sobre las
que eventualmente pudieren llegar a las SAS por remisión de otras
sociedades.
Su nombre social puede consistir en razón o denominación, haciendo o
no referencia a los nombres y apellidos de uno o varios accionistas.
Es de duración indefinida, salvo que en los estatutos se establezca un
plazo determinado para el contrato.
Es de capacidad ilimitada, a menos que los estatutos se establezca un
objeto social específico.
Su capital puede cancelarse de cualquier manera, sin exceder el término
de dos años. Sin que existan relaciones obligatorias entre los montos del
capital autorizado, el suscrito y el pagado.
Se reconocen diferentes tipos de acciones además de las ordinarias, y
de goce y de industria; tales como las privilegiadas, las de voto múltiple,
las con dividendo fijo y las de pago.
Se puede reconocer a una o varias acciones el derecho al voto múltiple
en el seno de la asamblea de accionistas.
Se permite prohibir la negociación de las acciones por el término de 10
años.
Preve las consecuencias que se derivan del cambio de control al interior
de una sociedad que sea accionista de la SAS.
Se hace más ágil el funcionamiento de la asamblea de accionistas, la
cual podrá sesionar fuera del domicilio social, permitiéndose para el
quórum y la mayoría la presencia de un solo accionista.
No se requiere la designación de junta directiva ni de revisor fiscal.
Los acuerdos de accionistas pueden versar sobre cualquier tema
relacionado con la organización y funcionamiento de la sociedad.
El representante legal actúa libremente y sin restricciones, salvo que
éstas se impongan en el acto o contrato constitutivo.
Los administradores pueden negociar acciones de la sociedad, aprobar
los estados financieros, y representar acciones en la Asamblea.
Puede haber en la junta directiva (que no es obligatoria) mayorías
conformadas por familiares. Y una persona puede integrar más de cinco
Juntas Directivas.
La impugnación de las decisiones puede intentarse ante Tribunales de
Arbitramento.
Para las sociedades que operan en el sector real de la economía, que asumen
riesgos, independientemente de que organicen negocios de pequeña o de gran
magnitud, esta flexibilidad produce beneficios que pueden identificarse así:
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La SAS tiene los tres tipos de capitales de las Sociedades Anónimas
convencionales (autorizado, suscrito y pagado). No obstante, las
condiciones, proporciones y plazos de suscripción y pago obedecerán a la
libertad de sus accionistas. En todo caso, el plazo de pago de las acciones
no podrá superar los dos (2) años.
Tratándose de disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de
la sociedad por debajo del 50% del capital suscrito, la Ley SAS otorga un
plazo de 18 meses (en lugar de 6) para enervar dicha causal.
La Asamblea de Accionistas podrá realizarse fuera del domicilio principal
aunque no estén representados o presentes la totalidad de los accionistas.
Por otro lado, salvo estipulación en contrario, el derecho de inspección será
de cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión.
Además, los accionistas podrán renunciar al derecho a ser convocados a
una reunión determinada antes, durante1 o después. Esto implica que los
accionistas pueden subsanar la ineficacia originada en una indebida
convocatoria.
En operaciones de fusión y escisión, los accionistas de las sociedades
absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas
sociales, títulos de participación en cualquier sociedad o en cualquier otro
activo como única contraprestación.
La ley no estipula la prohibición consagrada para los titulares de empresas
unipersonales respecto a la contratación de éstos con la compañía. En ese
sentido, el accionista único de la Sociedad por Acciones Simplificada podrá
contratar con ésta.
Adicionalmente, establece que las prohibiciones de los Artículos 155, 185,
202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio no serán aplicables a este tipo
societario. Esto significa por ejemplo, que los empleados podrán
representar a los accionistas en reuniones de asamblea y que los
administradores podrán negociar acciones y votar los estados financieros
de fin de ejercicio.
La sociedad por acciones simplificada tiene como juez natural a la
Superintendencia de Sociedades (juez especializado) para que ella sea la
encargada de conocer los siguientes asuntos:
(i) Lograr la ejecución de las obligaciones pactadas en los acuerdos de
accionistas,
(ii) Resolver las diferencias entre accionistas, entre estos y la sociedad o
sus administradores en desarrollo del contrato social o acto unilateral,
(iii) La impugnación de las determinaciones de la asamblea o de la junta
directiva,
(iv) La declaratoria de nulidad de la Sociedad por Acciones Simplificada
cuando ésta haya tenido origen en actos defraudatorios
La renuncia al derecho de ser convocados puede ser expresa, o tácita (cuando asistan a la
asamblea accionistas que no hayan sido convocados, a menos que manifiesten su
inconformidad con la falta de convocatoria antes que la reunión se lleve a cabo) Art. 21
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(v) Resolver la nulidad absoluta de las determinaciones de la Asamblea de
Accionistas cuando un accionista abuse de sus derechos; con la
consecuencial indemnización de perjuicios.
La estructura orgánica y demás normas que rigen su funcionamiento son las
que determinen los estatutos; la sociedad deberá tener al menos un
administrador (representante legal), pero no esta obligada a tener Junta
Directiva.
Las acciones pueden ser ordinarias, goce o industria, preferenciales, con
dividendo fijo, de pago y privilegiadas.
Pueden establecerse hechos y causales que permitan el retiro de los
accionistas, con la forma de liquidación de sus acciones.
La sociedad comercial tradicional de cualquier tipo puede transformase a
S.A.S. por documento privado (eliminando gastos legales notariales y de
impuesto de registro). Al transformarse conserva el mismo NIT y los mismos
libros de contabilidad registrados.
Y para las compañías familiares, cerradas, donde se facilita el salto
generacional patrimonial, y se prioriza el control y liderazgo de los padres, se
convierten en un modelo más propicio para su funcionamiento (arrebatando el
liderazgo que en este campo tenían las comanditarias), pudiéndose enfatizar
los beneficios siguientes:
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A diferencia de la Sociedades en Comandita, donde los gestores son
responsables solidariamente por las obligaciones que asuma la sociedad,
los accionistas de la S.A.S. no son responsables de las obligaciones a
cargo de la sociedad, incluyendo expresamente las obligaciones laborales,
tributarias o de cualquier naturaleza.
La Sociedad por Acciones Simplificada no está obligada a tener revisor
fiscal por el simple hecho de su tipo societario; solo será obligatorio cuando
la ley lo exija. La Ley 43 de 1990 determina las sociedades comerciales
sometidas a la revisoría fiscal según unos topes de ingresos y de
patrimonio.2
Cuando haya de repartirse utilidades los estados financieros deben ser
elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente
aceptados y dictaminados por un contador público independiente.
Se establece la posibilidad de fraccionar el voto cuando se trate de la
elección de cuerpos colegiados, lo cual es un beneficio para el accionista
mayoritario, quien podrá tomar el control de los órganos tales como la Junta
Directiva o los demás que se creen vía estatutaria.
Se puede renunciar al derecho de inspección y al de convocatoria. Esto
permite tener un control por parte de unos accionistas (padres), pues se
logra que los accionistas (hijos) renuncien a estos derechos, concentrando
la administración y manejo de la compañía en aquellos.
Las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre
del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos
y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al
equivalente a tres mil salarios mínimos (parágrafo 2, artículo 13, ley 43 de 1990).
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Es permitido que en los estatutos se indiquen porcentajes o montos
mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o
más accionistas en forma directa o indirecta.
Es viable establecer restricciones a la negociación de acciones emitidas por
la sociedad hasta por el término de diez (10) años. Así, se podrá prohibir
que los accionistas (hijos) enajenen sus acciones.
La negociación de acciones se podrá someter a la aprobación previa por
parte de la asamblea. Así las cosas, se podrá consagrar en los estatutos de
la compañía que la enajenación de acciones requerirá la aprobación previa
de la asamblea, la cual será aceptada cuando así lo determinen el 90% de
los votos de la sociedad (votos que estarán en cabeza del padre por medio
de su acción con voto múltiple).
Establece la posibilidad de excluir de la S.A.S. a las sociedades accionistas
que no informen al representante legal el cambio de control sobre las
mismas. Por lo tanto, no podrá burlarse el derecho de preferencia con la
simple transferencia de la sociedad accionista de la S.A.S.
Se permite la creación de acciones privilegiadas por medio de las cuales se
podría determinar que el 99% de las utilidades, valorizaciones y remanentes
en la liquidación correspondieran a un solo accionista.
No requiere una denominación social que haga alusión al nombre o apellido
de los accionistas.
No se requiere pluralidad en las decisiones, por lo tanto las decisiones de
administración, representación y que busquen una reforma de estatutos,
podrán ser tomadas por un solo accionista.
En la constitución de una S.A.S. no se requiere la comparecencia y firma de
todos sus asociados, permitiendo vincular a la compañía accionistas
(miembros de la familia) sin que los mismos tengan conocimiento de ello.
En las Sociedades por Acciones Simplificadas los acuerdos de accionistas
podrán versar sobre cualquier tema, podrán ser suscritos por accionistas
que sean administradores, y serán vinculantes para la sociedad una vez
hayan sido depositados. Así las cosas, los antiguos protocolos de familia
que no eran oponibles a la sociedad por no regular los únicos temas
expresamente señalados en la Ley 222 de 1995 (votar en igual o
determinado sentido en las asambleas de accionistas, o la representación
de todos en la reunión o reuniones de la asamblea) adquirirán este carácter
de vinculante entre ellos y frente a la sociedad.
Pueden establecerse circunstancias y causales que permitan a los
accionistas ejercer el derecho de retiro (receso) con la forma de liquidación
de sus acciones.
Permiten el salto generacional patrimonial de padres e hijos (o a nietos) sin
generar el impuesto de ganancia ocasional con tarifa marginal del 33%, y
sin sacrificar control total de los padres en el manejo del patrimonio y en la
toma de decisiones.
La sociedad comercial tradicional de cualquier tipo puede transformarse a
S.A.S. por documento privado (eliminando gastos legales notariales y de
impuesto de registro). Al transformarse conserva el mismo NIT y los mismos
libros registrados de contabilidad, de actas y de accionistas.
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Puede reconocerse y regularse la posibilidad de excluir alguno o algunos
accionistas, y de establecer métodos y procedimientos para liquidar y
cancelar sus acciones.
Con esto se logra que el manejo de la sociedad, pueda ser liderado con
autonomía por una sola persona (padre o madre), quien tendrá la mayoría para
tomar decisiones, sin detentar el control del capital de la compañía. De esta
forma se transfiere nominalmente el patrimonio, pero su administración,
representación y control estarán en cabeza de un accionista que será titular un
número mínimo de acciones, pero que al ser propietario de una acción con voto
múltiple, tendrá la mayoría suficiente para tomar las decisiones de la sociedad.
Muy seguramente aparecerán observaciones y comentarios sobre el articulado
de la ley, que merezcan la atención en un decreto reglamentario que satisfaga
todas las inquietudes provenientes de la academia, del ejercicio profesional, del
trámite y las opiniones de las Cámaras de Comercio, y de la propia reflexión de
los empresarios. Sin embargo, aún sin la promulgación de tal decreto
reglamentario, ya se percibe en el medio en que operan las sociedades, un
evidente liderazgo y preferencia por la sociedad por acciones simplificada por
sobre las demás formas societarias. La versatilidad y flexibilidad de la
legislación exigen, eso sí, de parte de los abogados y de quienes asuman la
redacción de los estatutos sociales, un muchísimo mayor cuidado en la
selección de las disposiciones aplicables y de las adicionales que no estén
contempladas en la ley, con el fin de que la sociedad, sin contradicciones
internas, satisfaga las necesidades específicas y puntuales de sus accionistas,
usuarios y operadores. No se trata ya (como en el pasado) de transcribir
regulaciones detalladas impuestas por las normas sustantivas, con muy poco
campo de maniobra y de ajuste; la ley brinda un marco regulatorio básico por
fuera del cual la autonomía contractual se reconoce, siempre y cuando se
acojan las pocas normas imperativas impuestas en la Ley SAS, primando en
todo caso el contrato o estatuto sobre las reglas de la sociedad anónima
contempladas en el Código de Comercio y sobre la regulación societaria del
título primero del régimen societario
Tal primacía o prelación de las disposiciones estatutarias sobre las normas
remitidas desde la sociedad anónima (aún de las imperativas) permite
válidamente estipular reglas estatutarias impensables (como válidas) hasta la
vigencia de Ley SAS, como podrían ser las siguientes: imponer
responsabilidades a los accionistas por las obligaciones sociales, permitir la
divisibilidad de las acciones, excluir a determinadas acciones del derecho a
conformar el quórum y las mayorías, que ciertas acciones no tengan derecho a
que se titular reciba dividendos o remanentes liquidatorios, revocar o modificar
el reglamento de emisión de acciones antes de que sean suscritas, negociar
acciones pignoradas sin autorización del acreedor garantizado con la prenda,
eliminar la solidaridad entre enajenante y adquirente de acciones no pagadas
en su totalidad, establecer requisitos formales para perfeccionar el traspaso de
las acciones más allá del acuerdo y la inscripción, aprobar que las acciones
puedan suscribirse por un precio inferior a su valor nominal, diseñar un trámite
especial para ejercer el derecho de preferencia en la negociación si este se ha
pactado, permitir que la sociedad adquiera sus propias acciones a pesar de
que no existan utilidades o reservas para tal fin, fijar hora fecha y lugar para las
sesiones por derecho propio diferentes al primer día hábil de abril a las diez de
la mañana y a las oficinas de administración, exigir convocatorias por medio
diferente del aviso en un diario de amplia circulación en el domicilio social,
estipular que en las sesiones extraordinarias puedan discutirse y aprobarse
temas diferentes a los consignados en la convocatoria, autorizar que en la
convocatoria a sesiones extraordinarias no se mencione el tema que se
someterá a decisión de la asamblea, poder suspender la asamblea por un
término superior a tres días; autorizar que las actas sean firmadas por quienes
no tengan la calidad de representante legal, secretario o revisor fiscal; eliminar
la ineficacia como única sanción para las decisiones que no se adopten con
acato a la ley y a los estatutos, eliminar los suplentes en la Junta Directiva (si
este órgano colegiado de administración se impone en los estatutos) y disponer
que la Junta tenga menos de tres miembros, otorgar la representación legal a
un funcionario distinto del gerente, no exigir la distribución del 70% de las
utilidades cuando las reservas sobrepasen el monto del capital suscrito,
autorizar el pago de dividendos con la entrega de activos (especies diferentes
del dinero) de la compañía, validar las restituciones o rembolsos de aportes sin
restricciones, y autorizar la continuidad de las operaciones una vez se hayan
presentado pérdidas que configuren causal de disolución.
En fin, por su flexibilidad y estructura, por su adaptabilidad y maleabilidad, la
S.A.S. hace que las sociedades reguladas y reconocidas por el Código de
Comercio pasen a engrosar el universo de los objetos inútiles, al lado de los
fósiles paleolíticos.
Sea bienvenido en el medio jurídico y empresarial este nuevo esfuerzo del
profesor Reyes Villamizar, que se une a sus libros y escritos anteriores que
tanto han aportado a la normatividad positiva y al entendimiento de las
compañías. Y que ha sido acogido y aprobado en horabuena por el Congreso
nacional.
Ignacio Sanín Bernal