044-2015 - Sunat - Intendencia Nacional de Asesoría Legal

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5489945
OPINIÓN Nº 044-2014/DTN
Entidad:
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria
Asunto:
Supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del
Estado
Referencia:
Oficio N°09-2014-SUNAT/8E0000
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Intendente (e) de la Intendencia Nacional de
Asesoría Legal Interna de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria consulta sobre los alcances de los supuestos de inaplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
"¿Si dentro de los alcances de lo dispuesto en el numeral 3.2 del artículo 3 de la Ley de
Contrataciones del Estado se encuentra la contratación que pueda realizar una entidad
del Estado para proveerse de los servicios de intermediación en el mercado de valores
que brindan los agentes de intermediación a que se refiere la Ley del Mercado de
Valores; o si por el contrario dicha contratación representa un supuesto de inaplicación
del régimen general de la normativa de contrataciones del Estado?" (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la
2
Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario 1, el
artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes,
servicios y obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por
licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la
ley.
En este contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional
y, junto con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por
el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
ámbito.
En dicho marco, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u
organismos de la Administración Pública2, bajo el término genérico de "Entidades",
que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos 3,
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con
cargo a fondos públicos.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son
los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración
pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición,
2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
2
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
3
2.2
De otro lado, debe indicarse que el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece
supuestos taxativos que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo
para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera
del ámbito de esta; asimismo, recoge algunos de los supuestos que se encuentran
fuera del ámbito de aplicación de dicha normativa por no tener naturaleza de
contrataciones públicas.
En consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos
de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado o no reúnan las
características de una contratación pública dentro de su ámbito, podrán realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios
que rigen toda contratación pública.
En esta medida, corresponde determinar si la contratación de los servicios de
intermediación en el mercado de valores realizada entre una Entidad y un agente de
intermediación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
2.3
Conforme al artículo 6 del Decreto Supremo N° 093-2002-EF, que aprueba el Texto
Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, "Se considera intermediación en
el mercado de valores mobiliarios la realización habitual, por cuenta ajena, de
operaciones de compra, venta, colocación, distribución, corretaje, comisión o
negociación de valores. Asimismo, se considera intermediación las adquisiciones de
valores que se efectúen por cuenta propia de manera habitual con el fin de
colocarlos ulteriormente en el público y percibir un diferencial en el precio."
De la disposición citada, se observa que la intermediación de valores implica la
existencia de un agente que realiza operaciones de compra, venta, colocación,
distribución, corretaje, comisión o negociación de valores por cuenta ajena, así como
la adquisición de valores a nombre propio efectuada con habitualidad para luego
colocarlos en el público.
Al respecto, la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) ha emitido el Oficio
N° 149-2015-SMV/06, mediante el cual absuelve consultas formuladas por el OSCE
sobre los servicios de intermediación de valores, toda vez que es el Ente competente
para estos efectos, señalando que "Los servicios de intermediación en el mercado de
valores que brindan los agentes de intermediación pueden desarrollarse a través de
una colocación primaria de valores mobiliarios (en el que el agente de
intermediación actuará como agente colocador de la oferta) o en la compraventa y
negociación de valores mobiliarios previamente emitidos por cuenta ajena,
generando en ambos casos como contrapartida la obligación por parte del cliente de
pagar al agente de intermediación la contrapartida acordada".
2.4
Ahora bien, entre los supuestos de inaplicación previstos en el numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley se encuentra el previsto en su literal e): "Los contratos bancarios
y financieros celebrados por las Entidades."
Como se aprecia, los contratos bancarios y financieros se encuentran fuera del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, aun cuando
involucren la prestación de servicios a una Entidad y la erogación de fondos
públicos.
4
Ahora bien, la determinación de qué contratos constituyen contratos bancarios o
financieros, corresponde única y exclusivamente a las Entidades competentes que
regulan y/o supervisan los servicios objeto de dichos contratos.
En este contexto, toda vez que los contratos de intermediación en el mercado de
valores tienen por objeto servicios que se prestan en el marco del mercado de
valores, corresponde a la SMV determinar si los mismos tienen la condición de
contratos financieros4.
Es así que, mediante el Oficio N° 149-2015-SMV/06, la Superintendencia del
Mercado de Valores ha señalado que "conforme al TLC suscrito con los Estados
Unidos de América, son considerados servicios financieros los servicios de
intermediación que prestan los agentes de intermediación tanto en la colocación y
suscripción de valores en el mercado primario como en la compra, venta y
negociación de valores en el mercado secundario. En ese sentido, los contratos que
se celebren para la realización de dichas labores calificarían para dichos efectos
como contratos financieros" (El resaltado es agregado).
En tal medida, los contratos que celebren las Entidades para proveerse de servicios
de intermediación en el mercado de valores son contratos financieros, por lo que los
mismos se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
Cabe resaltar que, mediante la presente Opinión, este Organismo Supervisor se
aparta del criterio establecido en las Opiniones N° 062-2014/DTN, 042-2013/DTN,
entre otras; en la medida que la determinación de la naturaleza financiera de un
contrato debe ser realizada por las Entidades competentes que regulan y/o supervisan
los servicios objeto de dichos contratos.
3.
CONCLUSIÓN
Los contratos que celebren las Entidades para proveerse de servicios de intermediación en
el mercado de valores son contratos financieros, por lo que los mismos se encuentran fuera
del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Jesús María, 26 de marzo de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
JCMF
4
Conforme al artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 093-2002-EF, La SMV está facultada para interpretar administrativamente los alcances
de las disposiciones legales relativas a las materias que aborda dicha ley.