CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010 voto particular que

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO JOSÉ
FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS EN LA CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL 13/2010.
En la controversia constitucional 13/2010, promovida por el
Estado de Baja California, en contra de los artículos 146 y 391 del
Código Civil para el Distrito Federal, reformados mediante Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de
diciembre de dos mil nueve, el Pleno de esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación decretó el sobreseimiento al considerar que la
entidad actora carecía de interés legítimo para demandar la invalidez
de tales preceptos, en virtud de que, atendiendo a lo dispuesto por los
artículos 121, 122 y 124 constitucionales, no era posible admitir que un
Estado, a través de este medio de control, impugnara leyes expedidas
por otra entidad en ejercicio de su competencia residual, ya que no
correspondían con su normatividad; aunado a que no existía un
problema de esferas competenciales.
Respetuosamente disiento del criterio adoptado por la mayoría.
En mi opinión, debió estimarse procedente la controversia
constitucional y entrar al estudio de fondo.
Este Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente –como se
reconoce en el proyecto- que para la procedencia de la controversia
constitucional es necesario acreditar un interés legítimo, el cual se
identifica cuando existe afectación a la esfera de atribuciones de las
entidades, poderes u órganos legitimados, a su esfera jurídica, o
solamente un principio de afectación.1
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EXISTE INTERÉS LEGÍTIMO PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CUANDO SE ACTUALIZA UNA AFECTACIÓN A LA
ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LAS ENTIDADES, PODERES U ÓRGANOS
LEGITIMADOS, A SU ESFERA JURÍDICA, O SOLAMENTE UN PRINCIPIO DE
AFECTACIÓN. En materia de controversias constitucionales la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, respecto del interés legítimo, ha hecho algunas diferenciaciones que,
aunque sutiles, deben tenerse presentes: 1. En la controversia constitucional 9/2000
consideró que el interés legítimo se traduce en la afectación que las entidades, poderes u
órganos resienten en su esfera de atribuciones, y se actualiza cuando la conducta de la
autoridad demandada pueda causar perjuicio o privar de un beneficio a la parte que
promueve en razón de la situación de hecho en que se encuentra; 2. En la controversia
constitucional 328/2001 sostuvo que el interés legítimo se traducía en la afectación a la
esfera jurídica del poder que estuviera promoviendo; 3. En la controversia constitucional
5/2001 determinó que si bien es cierto que la controversia constitucional tiene como
1
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010
En el caso, estimo que el Estado de Baja California tiene interés
legítimo para combatir mediante la controversia constitucional los
artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal, ya que
existe un principio de afectación en su ámbito de atribuciones.
Los citados preceptos reconocen el matrimonio entre personas
del mismo sexo; de igual forma, permiten que la adopción pueda
otorgarse a parejas integradas por personas de igual sexo que estén
unidas por matrimonio, así como a las sociedades de convivencia, y si
bien son obligatorios para el Distrito Federal, tal como se sostiene en
el proyecto aprobado por la mayoría de los Señores Ministros en la
sesión de veintitrés de enero de dos mil doce; el artículo 121, fracción
IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
establece que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a
las leyes de un Estado tendrán validez en los otros.2
Luego, si de acuerdo con el citado precepto constitucional, los
Estados deben reconocer los actos del estado civil que se encuentren
ajustados a las leyes de una entidad federativa, como es el Distrito
Federal, es inconcuso que el Estado de Baja California está obligado a
reconocer la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo,
aun cuando no corresponda a su propia legislación y, previsiblemente,
objeto principal de tutela el ámbito de atribuciones que la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos confiere a los órganos originarios del Estado, y que debe
tomarse en cuenta que la normatividad constitucional también tiende a preservar la
regularidad en el ejercicio de las atribuciones constitucionales establecidas en favor de
tales órganos, las que nunca deberán rebasar los principios rectores previstos en la propia
Constitución, quedando las transgresiones invocadas sujetas a dicho medio de control
constitucional, también lo es que no se abrogó, por decirlo de alguna manera, lo relativo al
interés legítimo para la procedencia de la acción, sino que se matizó considerando que
era necesario un principio de afectación; y, 4. En la controversia constitucional 33/2002
retomó el principio de afectación para efectos del interés legítimo, y estableció un criterio
para determinar cuándo y cómo debe estudiarse ese principio. Así, puede entenderse que
se colmará el requisito relativo al interés legítimo cuando exista una afectación a la esfera
de atribuciones de las entidades, poderes u órganos legitimados, a su esfera jurídica, o
solamente un principio de afectación.” Registro IUS: 170357. Tesis aislada 2a. XVI/2008,
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXVII, febrero de dos mil ocho, materia constitucional, página 1897.
2
“121.- En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos,
registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por
medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y
procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
(…)
IV.- Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los
otros.”
2
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010
las consecuencias que esa figura jurídica conlleva, es decir, los
efectos jurídicos que produce; de ahí que exista un principio de
afectación y, por ende, que la citada entidad cuente con interés para
acudir a este medio de control constitucional, precisamente porque se
encuentra obligada a reconocer los actos del estado civil que se lleven
a cabo en el Distrito Federal.
Por tales razones, así como por los argumentos que expresé en
la sesión pública de veintitrés de enero de dos mil doce, dado que
considero que el Tribunal Pleno debió pronunciarse en el fondo del
asunto, en particular, sobre los alcances de los efectos de esos actos
jurídicos celebrados en el Distrito Federal y válidos en todas las
entidades federativas, disiento de la resolución a la que arribó la
mayoría de los Ministros en la presente controversia constitucional.
A T E N TA M E N T E
MINISTRO JOSÉ FERNANDO FRANCO GONZÁLEZ SALAS
3
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO SERGIO
SALVADOR AGUIRRE ANGUIANO EN LA CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL 13/2010, PROMOVIDA POR EL ESTADO
DE BAJA CALIFORNIA.
El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, al resolver la controversia constitucional 13/2010 en
sesión de veintitrés de enero de dos mil doce, sostuvo que el
Estado de Baja California no tiene interés legítimo para impugnar
a través de ese medio de control constitucional los artículos 146 y
391 del Código Civil del Distrito Federal, publicados en la Gaceta
Oficial de dicha entidad el veintinueve de diciembre de dos mil
nueve; y, por tanto, se consideró actualizada la causal de
improcedencia prevista en la fracción VIII del artículo 19 de la Ley
Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la
Constitución en relación con el inciso e) de la fracción I de ese
precepto
constitucional,
esencialmente
por
los
siguientes
razonamientos:
 Si bien el artículo 105, fracción I, inciso e), de la
Constitución, prevé el supuesto de controversia constitucional
entre un Estado y el Distrito Federal, ello no hace procedente per
se la controversia, pues se requiere que quien promueve cuente
cuando menos con un principio de afectación a su ámbito
competencial.
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
 En el caso, se advierte que el Estado actor está
impugnando normas generales de naturaleza civil, aplicables en
el territorio del Distrito Federal, que tienen por objeto definir a la
institución civil del matrimonio como la unión de dos personas,
permitiendo así que éste pueda ser celebrado entre personas del
mismo sexo, así como que estas uniones puedan adoptar, de ahí
que no afectan el ámbito de atribuciones del Estado actor, por lo
que es evidente la inviabilidad de la acción, conforme al criterio
jurisprudencial plenario P.J/. 50/2004 de rubro; “CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL EL SOBRESEIMIENTO POR FALTA DE
INTERÉS LEGÍTIMO DEBE DECRETARSE SIN INVOLUCRAR
EL ESTUDIO DE FONDO, CUANDO ES EVIDENTE LA
INVIABILIDAD DE LA ACCIÓN.”
 Contrario a lo señalado por el Estado actor, no se puede
derivar que de acuerdo con el artículo 121, fracción IV, de la
Constitución Federal, el Estado actor se encuentra legitimado
para promover la controversia constitucional, ya que es
precisamente en atención a lo dispuesto en los artículos 122, 124
y 121 de la Constitución, que no es posible admitir que un Estado
pueda por medio de la controversia constitucional, impugnar las
leyes expedidas por otra entidad federativa en ejercicio de sus
competencias residuales, pues ello no constituye un problema de
invasión de esferas competenciales.
 El que un Estado regule de otra manera un determinado
acto del estado civil, no crea un interés legítimo para combatir las
medidas legislativas que adopten otras entidades federativas, ya
que se trata de ámbitos competenciales propios, por lo que no
2
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
debe el Estado actor constituirse como “vigilante” del marco
constitucional o legal respecto de las leyes de los demás Estados.
 No se actualiza afectación alguna a la esfera de
atribuciones del Estado actor, pues el Congreso del Distrito
Federal al emitir los artículos 146 y 391 del Código Civil para esa
entidad, no pretende legislar sobre los actos del estado civil de los
habitantes del Estado de Baja California; siendo distinto que, por
virtud de lo dispuesto por la fracción IV del artículo 121
constitucional, el Estado actor esté obligado a reconocer la
validez de los actos del estado civil celebrados conforme las leyes
de otra entidad federativa.
 No existe afectación del Estado actor, porque la obligación
de reconocer los actos del estado civil celebrados conforme la ley
de otro Estado, no implica una imposición de la legislación local
en cuestión, ya que no existe la obligación adicional a las
entidades federativas de homologar la regulación que adopten las
demás entidades, a pesar que esta obligación sí comprende
además del reconocimiento de validez del acto del estado civil, el
reconocimiento de los efectos que pudieran suscitarse, los cuales
deberán resolverse ante las instancias competentes de la entidad
federativa donde surtan efectos.
 Las argumentaciones del actor respecto a que los artículos
146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal, vulneran
principios
constitucionales
relativos
al
matrimonio
como
institución, igualdad, protección de la familia, e interés superior del
niño,
no
constituyen
problemas
que
afecten
la
esfera
3
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
competencial del Estado actor y, por ende, carece de interés para
acudir a este medio de control constitucional.
 No es posible desvirtuar la naturaleza de la controversia
constitucional para analizar violaciones a derechos sustantivos,
cuando éstas no se vinculen con un principio de agravio a la
esfera competencial del actor, aunado a que como se señaló en la
acción de inconstitucionalidad 2/2010, en donde se resolvió la
validez constitucional de los mismos preceptos impugnados, los
eventuales conflictos por el reconocimiento de los efectos de
matrimonios celebrados entre parejas del mismo sexo conforme a
la legislación civil del Distrito Federal, deberán resolverse a través
de la vía de control concreto correspondiente.
 La expedición de las normas impugnadas no actualiza ni
siquiera un principio de afectación en el ámbito competencial del
Estado actor, puesto que la regulación en materia civil o familiar al
aplicar sólo en la entidad que la expide deriva de facultades
competenciales residuales y, por ende, exclusivas, en las que otra
entidad no puede entrometerse, por lo que el cuestionamiento del
Estado actor no es susceptible de aceptarse en vía de
controversia constitucional.
No comparto la anterior determinación plenaria, que se
refleja en el único punto resolutivo de la sentencia, por las
siguientes razones:
I.
Las consideraciones en el sentido de que el Estado
actor no tiene interés legítimo para promover la controversia
constitucional, al advertir que las normas combatidas no le
4
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
causan afectación a su esfera competencial, no son correctas
ya que involucran el estudio de fondo del asunto en claro
desacato a la jurisprudencia que ha establecido esta Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
En efecto, en el considerando segundo de la resolución
mayoritaria
del
Tribunal
Pleno,
se
incluyen
diversos
razonamientos que pretenden analizar la procedencia de la
controversia
constitucional,
siendo
que
éstos
constituyen
argumentaciones que analizan el fondo de la litis planteada por el
Estado actor, lo que provoca que sea erróneo el resolutivo que
sobresee la controversia constitucional, pues la causa de
improcedencia que se considera para decretar el sobreseimiento
de ésta, se basa en argumentos con los que en realidad se da
respuesta a la litis planteada por el Estado actor, en otras
palabras se dirigen al fondo del asunto.
Lo anterior, se advierte de la síntesis de los conceptos de
invalidez que se resumieron en el resultando tercero de la
resolución,
en los cuales se constata que el Estado de Baja
California promovió la controversia constitucional al considerar
que la reforma a los artículos 146 y 391 del Código Civil para el
Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial, el veintinueve de
diciembre de dos mil nueve, vulnera el orden jurídico interno de
esa entidad y los principios del pacto federal, al imponer a los
Estados de la República obligaciones no previstas en la
Constitución Federal.
5
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Ahora bien, a fin de entender debidamente el planteamiento
del Estado actor, debe distinguirse entre el reconocimiento de
validez de un acto y sus efectos, éstos últimos se rigen por la
legislación del lugar en que tales efectos se producen, como
deriva de la fracción I del artículo 121 constitucional al señalar
que: “Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio
territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de
él.” Congruente con tal disposición, el artículo 13 del Código Civil
Federal, que establece las reglas para determinar el derecho
aplicable, y prevé en su fracción V que los efectos jurídicos de los
actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde
deban ejecutarse.
Lo anterior, es importante resaltarlo porque si bien por
efectos de la fracción IV del artículo 121 de la Constitución
Federal, los Estados de la República se encuentran obligados a
reconocer la validez de los actos del estado civil celebrados
conforme a la legislación del Distrito Federal, en el caso concreto,
tal reconocimiento implica adoptar una definición de la institución
del matrimonio que no es compatible con el régimen interno del
Estado actor, esto es, la obligación de reconocer la validez de los
matrimonios entre parejas del mismo sexo, es dar efecto a un
acto que resulta incompatible con el orden legal interno, en otras
palabras, obliga a adoptar un concepto de matrimonio que no
coincide con la definición de matrimonio que el Estado de Baja
California establece en su legislación interna, por tanto, la
afectación que le aqueja es, entre otras, la falta de adecuación del
contenido al acto del estado civil celebrado en el Distrito Federal;
6
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
de ahí que, la litis en la controversia constitucional implicaba una
necesaria interpretación del sentido y alcances del artículo 121,
fracción IV de la Constitución.
Dicho de otro modo, es precisamente la novedosa figura del
matrimonio entre personas del mismo sexo que se establece en la
legislación del Distrito Federal, lo que causa la vulneración al
orden legislativo interno del Estado de Baja California y hace
procedente el ejercicio de este tipo de medios de control
constitucional, pues es eso, el concepto de matrimonio adoptado
por la legislatura del Distrito Federal, lo que desafía las leyes
internas de Baja California.
En efecto, el Código Civil para el Estado de Baja California
define al matrimonio en su artículo 143, del siguiente modo:
“Artículo 143. El matrimonio es la unión de un
hombre y una mujer para convivir y realizar los
fines esenciales de la familia como institución
social y civil.”
Por su parte, el artículo 146 del Código Civil para el Distrito
Federal, dispone:
“Artículo 146. Matrimonio es la unión libre de dos
personas para realizar la comunidad de vida, en
donde ambos se procuran respeto, igualdad y
ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del
7
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Registro Civil y con las formalidades que estipule el
presente código.”
De modo que, es notorio que el Estado de Baja California,
acudió a este medio de control constitucional, considerando que
la definición de matrimonio que establece la legislatura del Distrito
Federal, al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo,
vulnera su esfera competencial, además que desestabiliza el
orden jurídico federal, que debe prevalecer de conformidad con el
artículo 121 constitucional.
Por ello, difiero del criterio sustentado por la mayoría de los
Señores Ministros toda vez que, el planteamiento en la
controversia, implicaba que la Corte realizara una interpretación
del artículo 121 constitucional, máxime que los diversos 146 y 391
del Código Civil para el Distrito Federal, controvertidos por el
Estado Actor, provocan el reconocimiento de una figura legal que
aún no ha sido aceptada y adoptada por el régimen interno de los
Estados partes de la Federación, por lo que era necesario
profundizar
los
alcances
y
extremos
del
artículo
121
constitucional, a fin de fijar una solución adecuada a esta
problemática.
De lo anterior, es lógico y concluyente que cualquier estudio
y argumentación que implique responder al alcance del artículo
121 constitucional, conforme a lo advertido por el Estado actor,
refiere indudablemente al análisis de fondo de la cuestión
planteada en la controversia por lo que, es incorrecto que la
8
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
resolución de la mayoría, so pretexto de realizar un análisis de
procedencia, determine la improcedencia de la controversia con
base en lo que en realidad es un estudio de fondo; lo que
constituye un grave error técnico en claro desacato a la
jurisprudencia establecida por este Alto Tribunal.
En efecto, la resolución del Tribunal Pleno desvirtúa el
criterio conforme al cual basta un principio de afectación para que
proceda el análisis de fondo del asunto, como ocurre en el caso,
pues como se dijo en párrafos anteriores, el argumento toral del
Estado actor consiste en sostener que el reconocimiento de
validez que conforme al artículo 121 constitucional debe otorgar a
los actos del estado civil que se celebren con fundamento en las
normas impugnadas, trastoca el orden público dentro de su
territorio al ser contrarias a su régimen interno, lo que de forma
clara constituye el principio de afectación por el cual el Estado
acude a la controversia constitucional.
La jurisprudencia que desvirtúa la resolución mayoritaria es
la tesis plenaria 112/2001, cuyo título es “CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. MEDIANTE ESTA ACCIÓN LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TIENE FACULTADES
PARA DIRIMIR CUESTIONES QUE IMPLIQUEN VIOLACIONES
A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, AUNQUE NO SE ALEGUE LA
INVASIÓN DE ESFERAS DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD
O PODER QUE LA PROMUEVE.” cuyo texto es del tenor
siguiente:
9
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
“Si
bien
el
medio
constitucionalidad
de
control
denominado
de
la
controversia
constitucional tiene como objeto principal de tutela
el ámbito de atribuciones que la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere
a
los
órganos
originarios
del
Estado
para
resguardar el sistema federal, debe tomarse en
cuenta que la normatividad constitucional también
tiende a preservar la regularidad en el ejercicio de
las atribuciones constitucionales establecidas en
favor de tales órganos, las que nunca deberán
rebasar los principios rectores previstos en la
propia Constitución Federal y, por ende, cuando a
través de dicho medio de control constitucional se
combate una norma general emitida por una
autoridad considerada incompetente para ello, por
estimar que corresponde a otro órgano regular los
aspectos que se contienen en la misma de acuerdo
con
el
ámbito
Fundamental
de
atribuciones
establece,
las
que
la
Ley
transgresiones
invocadas también están sujetas a ese medio de
control constitucional, siempre y cuando exista un
principio de afectación.”
Asimismo, la resolución está desconociendo la tesis plenaria
92/99, de rubro, “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SI SE
HACE VALER UNA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA QUE
INVOLUCRA
EL
ESTUDIO
DE
FONDO,
DEBERÁ
DESESTIMARSE.”, cuyo texto dice:
10
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
“En reiteradas tesis este Alto Tribunal ha sostenido
que las causales de improcedencia propuestas en
los
juicios
de
amparo
deben
ser
claras
e
inobjetables, de lo que se desprende que si en una
controversia constitucional se hace valer una
causal donde se involucra una argumentación en
íntima relación con el fondo del negocio, debe
desestimarse y declararse la procedencia, y, si no
se surte otro motivo de improcedencia hacer el
estudio de los conceptos de invalidez relativos a
las cuestiones constitucionales propuestas.”
Como se ve, las jurisprudencias reproducidas claramente
establecen que la controversia constitucional es procedente en
contra de normas generales cuando existe un principio de
afectación del promovente, y que cuando una causal de
improcedencia involucre el estudio de fondo de la litis formulada
en controversia constitucional, ésta deberá desestimarse y
privilegiarse
el
estudio
de
fondo
del
problema
de
constitucionalidad planteado.
De modo que, no es atinada la argumentación que se realiza
con base en la relatoría de criterios que se incluye en la
resolución a fojas treinta y nueve a cuarenta y seis, ya que con
ella se pretende indebidamente concluir que al no advertir
principio de afectación por parte del Estado actor, la controversia
es evidentemente improcedente, lo que carece de sustento, pues
11
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
como aquí se ha argumentado, la afectación del Estado de Baja
California, consiste en que el reconocimiento de los matrimonios
celebrados entre personas del mismo sexo conforme lo disponen
los artículos impugnados de la legislación civil del Distrito Federal,
corresponden a una figura jurídica que no está prevista en su
legislación local, de ahí que éstos afecten su esfera de
atribuciones, lo que hacía necesario un estudio constitucional del
artículo 121 de la Constitución Federal.
Corrobora la idea de que el sobreseimiento en la
controversia
constitucional
es
indebido
con
base
en
consideraciones de fondo, el hecho de que se invocó para
sustentarlo, lo fallado en la acción de inconstitucionalidad 2/2010.
Y ello es otra razón por la que se disiente de la
determinación de la mayoría, porque lo considerado en la acción
referida promovida contra las mismas disposiciones del Código
Civil del Distrito Federal que ahora se controvierten son
cuestiones que bordean el análisis e interpretación del artículo
121 constitucional, lo que demuestra que mediante el estudio de
fondo de la litis planteada en esa acción, se estudia la causal de
improcedencia en claro desacato a los criterios jurisprudenciales
emitidos por este Alto Tribunal.
Aunado que, a pesar de que en dicha acción se realizó la
interpretación del artículo 121 constitucional en sus fracciones I y
IV, debe precisarse que esta interpretación resulta para el caso
concreto, general y ambigua pues no resuelve el planteamiento
12
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
de violación a la esfera competencial de índole legislativa al que
se refiere el Estado actor en esta controversia.
Lo anterior es así, ya que, como se lee de los párrafos
distinguidos con los números trescientos cinco y trescientos seis,
de la acción de inconstitucionalidad 2/2010, los cuales se
encuentran transcritos a fojas cincuenta y ocho a cincuenta y
nueve de la resolución de controversia constitucional 13/2010, se
dijo que respecto a la fracción IV del artículo 121 constitucional,
los Estados están obligados a reconocer la validez de los actos
del estado civil celebrados conforme a las leyes de otro Estado,
elaborando ligeras manifestaciones respecto a que los efectos de
dichos actos se harán de conformidad con la ley del Estado que
los reconozca a fin de no violentar el principio de no
extraterritorialidad que establece la fracción I del artículo 121
constitucional.
Lo que demuestra que nunca se interpretó o se hizo
pronunciamiento sobre la problemática que presenta esta
controversia, en relación a que la redefinición de matrimonio que
contiene la legislación del Distrito Federal, desafía las definiciones
y esencias que a esta institución otorgan las otras legislaturas
Estatales, cuestión sobre la que se debió resolver en la presente
controversia constitucional, en un estudio propio de fondo, no de
procedencia como equivocadamente se determinó por el Tribunal
Pleno.
13
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Además de que queda plenamente evidenciado que la
resolución al citar la acción de inconstitucionalidad 2/2010, está
realizando un estudio de fondo, pues en dicha acción se realizó la
interpretación del artículo 121, fracciones I y IV, constitucional, las
cuales establecen que las leyes de un Estado sólo tendrán efecto
en su propio territorio y no podrán ser obligatorias fuera de él, así
como que los actos del estado civil ajustados a leyes de un
Estado tendrán validez en los otros.
Por lo que en la ejecutoria correspondiente de la acción de
inconstitucionalidad
2/2010,
el
Pleno
distinguió
entre
el
reconocimiento de validez de un acto y sus efectos determinando
que la validez de los actos del estado civil a que alude la fracción
IV, implica su reconocimiento pleno por todas las entidades
federativas aun cuando no se corresponda con su legislación
interna, razón por la cual sus efectos pueden no ser plenos y de
ello se advirtió la posibilidad de derivar conflictos que deberán ser
resueltos atendiendo a las reglas que las propias legislaciones
estatales o el Código Civil Federal establecen, lo que no significa,
sin embargo, que el reconocimiento de validez del acto del estado
civil se limite a una cuestión formal de manera tal que se diluya la
institución de que se trate y pierda todo sentido el reconocimiento
de validez.
De modo que, la aplicación de dicho precedente al caso
concreto y el sustento que de ella se utiliza para arribar al
sobreseimiento de la controversia no es correcto, porque en la
acción de inconstitucionalidad no se estudiaron los efectos del
14
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
reconocimiento de validez de un acto del estado civil cuando se
presenta, como en el caso, el conflicto de contenidos de normas
entre las entidades emisora y receptora del acto, esto atendiendo
a la esfera de soberanía interna de cada Estado.
En todo caso, se podría aceptar la falta de interés legítimo
del Estado actor, siempre que el razonamiento se construya bajo
la lógica que el sentido y alcance de las fracciones I y IV del
artículo 121 constitucional implica que el reconocimiento de
validez de los actos del estado civil celebrados bajo la legislación
de una entidad no supone la obligación, ni aun la posibilidad de
que este acto surta efectos en el territorio de otro Estado, cuando
el contenido del acto civil a reconocer sea contrario a su régimen
interno, concretamente, la obligación de todas las entidades
federadas de reconocer el matrimonio conformado por personas
del mismo sexo conforme a las normas impugnadas del Distrito
Federal, pues así al no significar el deber para otros Estados de
darle efectos dentro de su territorio entonces sí resulta claro la
falta de afectación a la esfera competencial del Estado actor, pues
con esa claridad no habría motivo de conflicto para acudir a la
controversia constitucional.
Cabe señalar, que lo anterior evidencia otro error técnico en
el que recae la resolución, al sustentar el sobreseimiento en las
consideraciones de la mencionada acción 2/2010, pues se pasa
por alto que acción de inconstitucionalidad y controversia
constitucional son medios de control de regularidad constitucional
diversos con sus propias particularidades, por lo que no es
posible que las consideraciones de la acción de constitucionalidad
15
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
que son abstractas y generales, sean aplicadas en una
controversia con afectaciones concretas y específicas; esto es, en
la acción se estaba ante un mero planteamiento hipotético de
conflicto de normas por parte del Procurador General de la
República promovente de la acción, y no ante un planteamiento
de afectación específico como el que alega el Estado actor de la
presente controversia. De ahí que, ni siquiera en un estudio de
fondo pudiese ser suficiente el sustento en los mismos
argumentos aducidos en la acción de inconstitucionalidad 2/2010,
pues lo correcto es analizar debidamente los planteamientos
concretos a los que se circunscribe la controversia constitucional,
en suma a si existe o no vulneración en las esferas
competenciales de las partes.
Ahora bien, el tema relativo al reconocimiento y validez que
los Estados deben de dar a los actos de matrimonio entre
personas del mismo sexo, conforme a la regulación civil del
Distrito Federal, y sus efectos en el resto de Entidades
Federativas, obliga por fuerza como se ha venido sosteniendo a lo
largo de este voto, a examinar el contenido del artículo 121 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
establece que “en cada Estado de la Federación se dará entera fe
y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todos los otros (Estados)”; y que el Congreso de la
Unión, a través de leyes generales, regulará, entre otros
aspectos, el efecto de dichos actos, registros y procedimientos,
sujetándose a ciertas bases, entre las que destacan, las
contenidas en las fracciones I y IV, cuyo texto señala:
16
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
“I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su
propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser
obligatorias fuera de él”.
“IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de
un Estado tendrán validez en los otros”.
De las citadas disposiciones constitucionales, relacionadas
con el tema en debate, deriva que el matrimonio entre personas
del mismo sexo, regulado en el Código Civil del Distrito Federal,
sólo puede tener efecto en el territorio del Distrito Federal y no
puede ser obligatorio fuera de él, esto es, en el territorio de las
demás Entidades Federativas; interpretar lo contrario, conduciría
a trastocar el adecuado funcionamiento del sistema federal
mexicano, así como la soberanía de los Estados en su régimen
interior (artículo 40 de la Constitución Federal), pues bastaría que
el Congreso de un Estado modifique su legislación, para que esa
reforma repercuta en la leyes locales de otras Entidades
Federativas, aun cuando éstas excluyan lo permitido en aquélla,
un caso concreto lo encontramos, precisamente, en el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
Incluso, los efectos de una reforma local en materia de
matrimonio entre personas del mismo sexo, podrían extenderse
hasta en el ámbito federal, verbigracia, en Ley del Seguro Social y
en Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado, respecto de los derechos de seguridad
social a las parejas del mismo sexo.
17
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Es cierto que la aludida fracción IV dispone que los actos del
estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tienen validez en
las otras Entidades Federativas; sin embargo, estimo que esa
norma constitucional no debe interpretarse de manera literal y
aislada, en tanto que permite cuestionarnos si el “matrimonio
entre personas del mismo sexo” es un acto del estado civil a los
que hace alusión la fracción IV, o bien, si esta disposición sólo se
refiere al matrimonio heterosexual, como lo pudo haber concebido
el Poder Reformador de nuestra Carta Fundamental.
La citada fracción IV reconoce la validez de los actos del
estado civil, pero nada dice acerca de si ese reconocimiento de
validez implica, necesariamente, el reconocimiento de los efectos
del acto de que se trate.
En consecuencia, estimo que para que un acto del estado
civil ajustado a las leyes de un Estado, pueda tener efectos
jurídicos en otra Entidad Federativa, se requiere que esta última,
otorgue ese reconocimiento expreso, evitando así la vulneración
al orden público federal y la sumisión de un Estado a la legislación
de otra Entidad Federativa.
II.
El sobreseimiento decretado no atiende a la reforma
constitucional del pasado diez de junio de dos mil diez, en
relación a que en términos del artículo 1° constitucional, es
necesario realizar una interpretación favorable a los derechos
humanos e intereses superiores de la infancia.
18
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Otra de las razones por las que disiento de la resolución de
la mayoría de Tribunal Pleno es porque la reforma al artículo 1º
constitucional publicada el diez de junio de dos mil once, en el
Diario Oficial de la Federación, obliga a esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación, a interpretar los principios del federalismo y
soberanía en el régimen interno de los Estados, favoreciendo la
más alta protección a los derechos humanos, conforme a la Ley
Fundamental y a los tratados internacionales.
Lo anterior es así porque en el caso, destacan los derechos
de la infancia, supuesto en el cual se debe atender al interés
superior del niño de conformidad con el párrafo sexto del artículo
4º constitucional, en consonancia con lo establecido en el diverso
3, punto 1 de la Convención de los Derechos del Niño, y el 19 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, principios que
suponen el desarrollo de los niños y el ejercicio pleno de sus
derechos, a fin de que los agentes responsables de cumplir con
las obligaciones en materia de Derechos Humanos, como lo es
este Alto Tribunal, sean rectores de la elaboración de las normas
y su aplicación en todos los ámbitos que involucren una definición
y protección al interés y protección de la infancia.
El nuevo texto del artículo 1° constitucional, en su párrafo
segundo, textualmente dispone:
“Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución
y con los tratados internacionales de la materia
19
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.”
El párrafo anterior adicionado al artículo 1° constitucional
consagra el principio pro-homine de interpretación de los
derechos humanos, el cual tiene dos variantes, a saber:
 Preferencia interpretativa, conforme a la cual ante dos
o más interpretaciones válidas y razonables, el
intérprete debe preferir la que más proteja al individuo
u optimice un derecho fundamental, dentro de la que
se comprenden los subprincipios de favor libertatis, de
protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición
de aplicación analógica de las normas restrictivas de
derechos, de in dubio pro reo, in dubio pro operario, in
dubio pro vita, etcétera.
 Preferencia normativa, conforme a la cual si pueden
aplicarse dos o más normas a un determinado caso, el
intérprete debe preferir la que más favorezca a la
persona, independientemente de la jerarquía entre
ellas.
Conforme a esta visión del artículo 1º constitucional, es
dable sostener que el Estado actor tiene un interés legítimo claro
y plausible para combatir las normas del Distrito Federal, que
permiten la adopción de menores por parejas del mismo sexo,
pues de acuerdo al principio pro-homine debe prevalecer una
interpretación de apertura para la procedencia de la controversia
20
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
constitucional que permita abordar estas cuestiones, máxime que
la consulta pretende indebidamente establecer que el Estado de
Baja California, se encuentra obligado a reconocer matrimonios
conformados por personas del mismo sexo, cuya consecuencia
irremediablemente
consistirá
reconocer
efectos
de
los
procedimientos de solicitud de adopción de menores, por lo que
es evidente que en este punto sí existe una afectación directa y el
consecuente interés legítimo del Estado actor para acudir a este
medio de control constitucional.
III.
El sobreseimiento en la controversia constitucional, no
atiende al verdadero contenido del artículo 121 constitucional,
pues lo interpreta de forma aislada sin considerar los alcances y
principios del orden público del pacto federal.
Igualmente y tal y como sostuve en mi voto particular de la
acción 2/2010, el que la legislatura del Distrito Federal haya
establecido una nueva definición de matrimonio provoca una
vulneración al pacto federal, y es también esa vulneración al
pacto lo que produce una afectación a la esfera competencial del
Estado actor, pues es claro que la redefinición del concepto de
matrimonio trastoca todas las definiciones que al respecto han
dado los demás Estados, sobre todo porque tal figura implica un
reconocimiento al estado civil de las personas que irradia diversas
regulaciones jurídicas, muchas de ellas, competencias legislativas
estatales, de donde se desprende que irremediablemente la
redefinición de matrimonio desafía otro tipo de regulaciones de las
21
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
cuales no se ha medido debidamente el alcance u afectación que
representan para los Estados partes del Pacto Federal.
El artículo 121, fracción IV, constitucional, constituye una
verdadera cláusula de federalismo que, para que cumpla
adecuadamente su función, debe interpretarse en el sentido de
que impone una obligación de reconocimiento de validez de los
actos civiles partiendo de la condición de que se tenga un
concepto común de tales actos, a fin de no quebrantar el derecho
interno y el orden público de los Estados federados, con la
obligación de reconocimiento que les impone.
Ahora bien, de acuerdo con la fracción I del propio artículo
121 constitucional, los efectos se rigen por la legislación del lugar
en que tales efectos se producen, al señalar que: “Las leyes de un
Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por
consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.”
El tratadista Jorge Alberto Silva, señala que la cláusula de
entera fe y crédito dispone implícitamente que la “validez” de los
actos públicos producidos en una entidad federativa debe
examinarse según la ley del lugar de origen (locus regit actum),
pero que el “efecto” que producen en otra entidad federativa se
regula por la ley de la última entidad (lex fori). Así, el
reconocimiento de los efectos presupone el reconocimiento de
validez del mismo, pero el reconocimiento de validez no
necesariamente produce el reconocimiento de los efectos.
En ese sentido, en el caso que nos ocupa, el Código Civil
Federal confirma la carencia de efectos de los matrimonios entre
22
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
personas del mismo sexo en las entidades que prevén el
matrimonio heterosexual por la violación a su orden público
interno.
En efecto, los artículos 12 a 15 de dicho Código contienen
reglas relativas a la determinación del derecho aplicable, de
donde importa resaltar la fracción V del artículo 13, que señala la
aplicabilidad de la ley del lugar en que se pretenda que el acto
surta sus efectos; el artículo 14, que establece las reglas que
deberán observarse en la aplicación del derecho extranjero, y que
dispone expresamente su observancia “cuando resultare aplicable
el derecho de otra entidad de la Federación”; y el artículo 15,
fracción II, que dispone que no se aplicará el derecho extranjero:
“cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de
su aplicación sean contrarios a principios o instituciones
fundamentales del orden público mexicano”.
Lo anterior significa la carencia de efectos del matrimonio
entre personas del mismo sexo, celebrado en el Distrito Federal,
en entidades federativas que prevén a la institución matrimonial
como la unión de personas de diferente sexo, por contrariar los
principios e instituciones fundamentales de su orden público
interno y la prevalencia de su legislación sobre la del Estado en
que se celebró el acto. Además, ese orden público interno se
apoya también en la idea del orden público federal, cuya
expresión en este asunto es el Código Civil Federal, el cual, en su
artículo 98, fracción I, reconoce como matrimonio sólo el realizado
entre el varón y la mujer.
23
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Por resultar suficientemente expresivo de lo anterior,
conviene recordar que, respecto al concepto de “orden público”, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado lo
siguiente:
“(…) una acepción posible del orden público dentro
del marco de la Convención, hace referencia a las
condiciones
que
aseguran
el
funcionamiento
armónico y normal de las instituciones sobre la base
de un sistema coherente de valores y principios. En
tal sentido podrían justificarse restricciones al
ejercicio de ciertos derechos y libertades para
asegurar el orden público” (Párrafo 64 de la Opinión
Consultiva OC-5/85 del 13 de Noviembre de 1985. Caso:
“La colegiación obligatoria de periodistas”. Arts. 13 y 29
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En el caso que nos ocupa, se advierte que si bien la fracción
IV del artículo 121 constitucional establece que los actos del
estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en
los otros, ello sólo puede ocurrir cuando la institución jurídica a
considerar, o el acto del estado civil, no sean contrarios a
principios o instituciones fundamentales del orden público de la
otra entidad, según el artículo 15 del Código Civil Federal; de lo
contrario la entidad federativa que vea afectado su ordenamiento,
válidamente puede abstenerse de hacer dicho reconocimiento,
porque por una parte, es soberana en su régimen interior, de
conformidad con el artículo 40 constitucional y, por otra, el
sistema federal derivado del artículo 121 constitucional, así como
del Código Civil Federal, así lo disponen y, con mayor razón,
24
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
están en aptitud de negarse a dar efectos al matrimonio
homosexual, celebrado en el Distrito Federal.
En todo caso, el artículo 40 de la Constitución Federal, que
dispone que los Estados son “libres y soberanos en todo lo
concerniente a su régimen interior” significa que son los propios
Estados los facultados para regular los efectos que tendrán los
actos del estado civil que se hayan ajustado a las leyes de otros
Estados.
Consecuentemente, en la medida en que el reconocimiento
de esos efectos estén previstos en la legislación de un Estado
“libre y soberano” tendrán validez, o no, los actos civiles
celebrados bajo la legislación de otro Estado igual de “libre y
soberano”, tomando en consideración que dichos actos pueden
entrar en contradicción con su propio orden público.
Ahora, al remitir el artículo 121 constitucional en cuanto a la
regulación de las bases para probar los actos públicos, registros y
procedimientos judiciales, así como sus efectos, de un Estado
miembro de la Federación respecto de los demás Estados, a las
leyes generales, debe entenderse que alude a leyes federales,
concretamente al Código Civil Federal; ello es así, primero por
razones de orden histórico, en virtud de que la primera parte del
artículo 121 constitucional tiene su origen en el artículo cuarto de
la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, sistema
en el cual las leyes generales corresponden a las leyes federales
del sistema jurídico mexicano.
25
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
En efecto, las leyes generales son expedidas por el
Congreso norteamericano para regir en todo el territorio conforme
a lo establecido en los artículos I, octava sección (enumera las
facultades del congreso federal); IV (federalismo); VI (supremacía
de la Constitución federal); y las enmiendas X (facultades de los
Estados y reserva de poderes) y XIV (debido proceso y cláusula
de igualdad), de los que deriva el régimen de Estados federados
libres y soberanos sujetos al pacto federal. Esto es, existe en ese
país, al igual que en el nuestro, el régimen federal y el local, pero
se denominan leyes generales las que rigen en todo el territorio
nacional, lo que coincide con lo que nosotros denominamos leyes
federales y no así leyes generales, en tanto en Estados Unidos de
América no distinguen entre leyes generales y federales; por
tanto, cuando el artículo 121 de la Constitución Federal alude a
leyes generales, no lo hace bajo la misma acepción que en otras
disposiciones de esa Ley Suprema sino bajo la acepción de leyes
federales.
Y porque, considero que como consecuencia del enfoque
equivocado de esta resolución, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, perdió una gran oportunidad al no poder llegar al estudio
de fondo de la litis planteada, pues de haberlo hecho se hubiere
podido interpretar suficientemente los alcances del artículo 121
constitucional, lo cual hubiese contribuido a dotar de certeza
jurídica a los Estados miembros de la Federación respecto del
tema que distingue entre reconocimiento y efectos de validez de
los actos celebrados conforme a leyes de otros Estados, lo que
incluso pudiese haber clarificado por mucho las situaciones
26
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
legales en las que se verán involucradas las personas que opten
por acceder a este estado civil de matrimonio entre parejas del
mismo sexo.
IV. El
sobreseimiento
decretado,
no
toma
en
cuenta
precedentes del derecho comparado que ilustran soluciones que
atienden al problema planteado por el Estado actor en casos
similares.
Debo destacar que en los Estados Unidos los problemas
interfederales relacionados con el matrimonio se resolvieron
mediante una ley de carácter federal, la “Ley para la Defensa del
Matrimonio” (Defence of Marriage Act), que dispone que las
Entidades Federativas no tienen obligación de reconocer la
validez
de
matrimonios
entre personas
del
mismo
sexo
celebrados en Estados donde se prevé este tipo de actos. Así, en
esa Nación, con esa ley, se logró preservar la libertad de cada
Estado de legislar sobre la materia, y la soberanía que cada uno
de ellos tiene, que implica que no tengan obligación de dar efecto,
en su territorio, a leyes locales de otros Estados que sean
contrarias a su propia regulación.
La regulación de este tipo de actos en los Estados Unidos,
es un claro ejemplo de los conflictos que suscitan situaciones
como la que se sometió a consideración del Tribunal Pleno, de
ahí la necesidad de que se observe lo dispuesto en el artículo 121
constitucional y el orden público que el régimen federal ordena, lo
que solamente se puede lograr precisando que los Estados de la
27
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Unión no pueden introducir reformas a su legislación que atenten
contra los estándares constitucionales que dan armonía a la
Federación.
También es importante señalar que al igual como se hizo en
los Estados Unidos, en la Unión Europea se han suscitado
diversos conflictos de leyes como consecuencia de la diversidad
de legislaciones que no permiten el matrimonio entre personas del
mismo sexo y que lo regulan bajo la figura de las uniones civiles,
frente aquellos países que expresamente lo reconocen, supuesto
en el cual se ha advertido que la regla general será la ausencia de
eficacia de estos matrimonios; de ahí que en la doctrina se debate
esta cuestión, es decir, las implicaciones que tiene sobre la figura
de la familia y la libre circulación de las personas, de donde ya se
plantea una solución futura consistente en la unificación de las
normas europeas de derecho internacional privado en materia de
derecho de familia.
Un ejemplo de ello es el caso “Schalk and Kopf vs Austria”,
(disponible en www.echr.coe.int/), resuelto el veinticuatro de junio
dos mil diez, por la Corte de Estrasburgo, en el que se concluye
que “la Convención Europea de Derechos Humanos no obliga a
ningún Estado a extender el derecho al matrimonio a las parejas
homosexuales"; esta conclusión, derivó de la sentencia emitida
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en la que
igualmente se determinó que tal negativa no incurre en una
discriminación pues finalmente se respeta el derecho de vida
privada y vida familiar.
28
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
Los antecedentes del caso refieren a un recurso presentado
por Horst Michael Schalk y Johann Franz Kopf, dos hombres de
48 y 50 años, que demandaron a Austria porque en dos mil dos,
el consistorio de Viena les denegó la autorización para casarse,
pues el gobierno vienés alegó que un matrimonio sólo es posible
entre un hombre y una mujer, de ahí que "La Convención
Europea de Derechos Humanos no obliga a ningún Estado a
ampliar el derecho al matrimonio a las parejas homosexuales";
este razonamiento fue validado por la Corte Europea, ya que
reconoció que el derecho al matrimonio de los homosexuales si
bien existe, es un derecho en evolución es decir, no es universal,
pues sus alcances y consecuencias continúan siendo explorados,
de ahí que no se pueden emitir comentarios conclusivos al
respecto.
Por tanto, la Corte Europea determinó que cada Estado es
libre de regular la institución del matrimonio conforme mejor lo
determine su orden interno y social, pues finalmente ello no
implica violación a la Convención Europea de Derechos Humanos
al no ser un derecho humano reconocido.
A fin de dar coherencia a lo anterior, es preciso indicar que
no existe un derecho fundamental como tal, al matrimonio
homosexual, esto es, a contraer matrimonio con personas del
mismo sexo, pues si acaso lo que existe es un derecho
fundamental a contraer matrimonio, en relación directa al principio
de igualdad y no discriminación, por lo que no existe ninguna
29
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
obligación derivada de Derechos Humanos para que los Estados
partes del Pacto Federal adopten una definición de matrimonio
semejante a la establecida por el Distrito Federal, ya que en todo
caso su obligación en esta materia se limita a respetar la voluntad
y libertad de las personas que deseen contraer matrimonio y a la
obligación de carácter negativo de no imponer obstáculos o
discriminar a personas por razones de sus preferencia y/o
orientación sexual.
Así pues, como ejemplo a este respecto en el derecho
internacional de los derechos humanos, podemos citar;
a.
La
Opinión
General
del
Comité
de
Derechos
Económicos, Sociales y Culturales Número 20, sobre la no
discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales
(artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en adelante Pacto DESC).
Cabe manifestar que esta observación general tiene como
objetivo interpretar el artículo 2.2. del Pacto DESC, relativo al
principio de no discriminación para gozar de los derechos
humanos estipulados en el Pacto.
En el caso de la celebración de matrimonios homosexuales,
se ha querido interpretar que el artículo 10 del Pacto que
establece el derecho de las personas a casarse y formar una
familia, a su vez debe entenderse que establece el derecho a los
individuos homosexuales de celebrar matrimonios, en atención al
principio de no discriminación de los derechos humanos; así esta
30
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
lógica la han fundamentado en la observación general número 20
del Comité DESC en la que se estableció a párrafo 32, que el
término de no discriminar comprende:
“…cualquier otra condición social tal y como se
recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la
orientación sexual.
Los Estados partes deben
cerciorarse de que las preferencias sexuales de
una persona no constituyan un obstáculo para
hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto,
por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión
de viudedad. La identidad de género también se
reconoce
como
motivo
prohibido
de
discriminación. Por ejemplo, los transgénero, los
transexuales
o
los
intersexo
son
víctimas
frecuentes de graves violaciones de los derechos
humanos, como el acoso en las escuelas o en el
lugar de trabajo.”
Ahora
bien,
es
preciso
tomar
con
cautela
estas
determinaciones, primeramente porque este comentario general
interpretaba el principio de no discriminación mas no así el
derecho al matrimonio; aunado a que el Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, se estableció por resolución
1985/17, de veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y
cinco, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
(ECOSOC) para desempeñar las funciones de supervisión
asignadas a este Consejo en la parte IV del Pacto; por tanto las
31
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
facultades y atribuciones estipuladas en el Pacto DESC del
Consejo ECOSOC han sido delegadas al Comité, ya que los
artículos 18 y 19 del Pacto DESC, señalan que el Consejo
ECOSOC podrá presentar recomendaciones de carácter general
sobre la aplicación del Pacto DESC (facultad delegada al Comité)
Así las cosas, las observaciones generales que emita el
Comité, sólo son eso, meras recomendaciones para la aplicación
del Pacto DESC por los Estados, mas no así interpretaciones
vinculantes de lo pactado por los Estados miembros del Pacto
DESC, y quienes constituyen la única autoridad para realizar
cambios, modificaciones y/o adiciones a lo pactado.
De modo que, las facultades que se otorgaron al Organismo
que vigila la aplicación del Pacto, de ningún modo pueden
sustituir las facultades de los Estados soberanos y modificar
contenidos de lo pactado, máxime que el Consejo ECOSOC y el
Comité no pueden extralimitar el ámbito legal por el cual fueron
creados, por lo que cualquier observación que adicione el texto
del Pacto es sólo una recomendación sin fuerza vinculante
alguna, pues los Estados no otorgaron facultad de sustitución a
sus entidades soberanas para realizar modificaciones o reformas
al Pacto, sino únicamente emitir observaciones sobre la aplicación
del Pacto, que como se dijo queda en una simple recomendación.
Y sobre todo destaca, que esta observación general número
20, en efecto habla sobre no discriminar por causas de
32
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
orientación sexual, pero en momento alguno establece el derecho
humano al matrimonio homosexual.
b.
Observación General Número 19, de veintisiete de julio
de mil novecientos noventa, emitida por el Comité de Derechos
Humanos, en relación con la protección de la familia, el derecho al
matrimonio y igualdad entre cónyuges.
En esta observación el Comité de Derechos Humanos,
interpreta el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en el que se establece el derecho de toda
persona humana de contraer matrimonio y formar una familia. En
el punto 2 de esta observación, se destaca que la familia puede
presentar múltiples formas, por lo que no es posible definirla.
Asimismo, en el punto 7 se establece la recomendación respecto
a que no exista discriminación basada en el sexo para acceder al
derecho establecido en el artículo 23.
Sin embargo, al igual que el Comité DESC, el Comité de
Derechos Humanos es el organismo creado con el objeto de
vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, por lo que, sus facultades nacen del mismo Pacto (parte
IV artículos 28 al 45), de ahí que no es posible que las
observaciones que emita, rebasen los contenidos de los derechos
humanos estipulados en el Pacto, según han sido aceptados
soberanamente por los Estados miembros; por tanto, toda
referencia a estas recomendaciones carece de fuerza vinculante
para los Estados partes del tratado, pues sólo se trata de
33
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
recomendaciones para la aplicación del Pacto, no así de nuevas
obligaciones.
Igualmente
los
promotores
de
ese
“nuevo
derecho
fundamental” sustentan muchos de sus argumentos en:
c.
Los principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de los
Estándares y la Legislación Internacional de Derechos Humanos
en Cuestiones de Orientación sexual e identidad de género.
Documento del que es preciso señalar, que fue emitido
como resultado de la reunión celebrada del seis al nueve de
noviembre de dos mil seis, en la ciudad de Yogyakarta, una
ciudad en la Isla de Java, en Indonesia con 388,088 habitantes
(datos del año dos mil diez), por veintinueve personas en
capacidad independiente, esto es, sin representación de Estado o
Institución alguna, que se dedican o son miembros (empleados)
de la ONU, principalmente relatores y expertos independientes,
(cuyo trabajo consiste en realizar relatorías sobre la situaciones
de los Derechos Humanos, de forma especializada ya sea por
materia o por región, esto es, una profesión muy similar a la de un
cronista cuyo objetivo es el alimentar de información a la
Organización de Naciones Unidas, sobre la realidad social de los
Derechos Humanos proclamados como universales); así como
por
diversos
activistas
miembros
de
organizaciones
no
gubernamentales que defienden derechos humanos de las
personas de orientación homosexual, así como académicos en la
materia.
34
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
De dicha reunión se redactaron los 29 principios Yogyakarta
que pretenden influenciar las regulaciones Estatales con el objeto
de aplicar estándares que reconozcan y garanticen ciertos
derechos a las personas de orientación sexual homosexual,
estableciéndose en el principio 24 el derecho al matrimonio
homosexual y a formar una familia.
La principal crítica a este documento, es que es sólo la
opinión de las 29 personas que suscriben los principios, por lo
que para efectos del derecho internacional de los Derechos
Humanos, el instrumento carece de toda fuerza vinculante, pues
ni siquiera proviene de algún organismo creado por el Derecho
Internacional Público.
Para el caso de México, destaca que no hubo ninguna
participación de persona de nacionalidad mexicana o siquiera
relacionada con la situación de nuestro país que hubiera acudido
a Yogyakarta a consentir y apoyar dichos principios. Incluso para
la región latinoamericana, destaca que sólo hubo participación de
un ciudadano Argentino (investigador y activista de los derechos
homosexuales) y una ciudadana Brasileña (investigadora sobre
sexualidad y política), y una Costarricense (abogada defensora de
los derechos homosexuales) las demás personas son de
nacionalidades europeas, africanas y estadounidenses.
Por último debe mencionarse el:
35
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
d.
Programa de Acción sustentado en la Conferencia
Internacional sobre Población y Desarrollo, celebrada en El Cairo,
Egipto del cinco al trece de septiembre de mil novecientos
noventa y cuatro.
Programa que en repetidas ocasiones se utiliza como
sustento para argumentar a favor de este supuesto nuevo
derecho humano, y el cual surgió de la V Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada del
pasado cinco al trece de septiembre de mil novecientos noventa y
cuatro, bajo el auspicio de las Naciones Unidas, en la ciudad del
Cairo. Allí más de 180 Estados participaron y aprobaron un nuevo
Programa de Acción como guía para la acción nacional e
internacional en el área de población y desarrollo para los
próximos 20 años. Conferencia en la que México sí participó.
Este programa afirma que en la actualidad no se puede
sostener sólo la idea tradicional de familia, pues hoy en día la
familia está conformada por múltiples formas y composiciones;
por lo que el programa de acción invitaba a los países a ser
incluyentes de esta pluralidad de familias en el diseño de sus
políticas internas. A su vez se exhortaba a que los Estados
erradicaran toda forma de discriminación en las políticas y
prácticas gubernamentales.
Ahora bien, este documento como se dijo, ha sido utilizado
por activistas de los derechos de los homosexuales, para elaborar
sus argumentos respecto a su derecho a formar una familia, en el
sentido que la comunidad internacional reconoce la existencia de
36
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
familias plurales y diversas que no necesariamente tienen una
conformación tradicional (papá-mamá-hijos).
Sin embargo, es preciso contextualizar debidamente el
documento que no fue pensado para satisfacer los intereses del
grupo homosexual, sino para la inclusión en las políticas públicas
de TODAS las familias conformadas en TODO estrato público y
social; por tanto, es desatinado pretender fundamentar que la idea
nació por la existencia de las parejas homosexuales y su deseo
de tener hijos; pues si bien, dependiendo de la decisión
competente local de cada Estado, esta conformación familiar de
parejas homosexuales pueda bien reconocerse, por efectos de lo
pactado en el documento del Cairo no existe una obligación o un
estándar a nivel internacional que obligue a los Estados a que en
sus políticas públicas establezcan derechos de los homosexuales
a conformar familias, pues se insiste es la lectura que le han dado
estos grupos.
Y lo más importante es advertir que, este documento es un
simple programa de acción para definir políticas públicas, no
derechos, por lo que finalmente el reconocimiento de derechos
del ser humano queda supeditado al ámbito soberano de los
Estados, ya sea por la adopción de instrumentos internacionales o
por reformas al orden jurídico interno.
Así, por las razones expuestas se sostiene que el Estado de
Baja California tiene un interés legítimo para acudir a este medio
37
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
de
control
constitucional,
pues
como
se
ha
dicho,
las
disposiciones impugnadas provocan una situación de conflicto en
su esfera competencial, al considerar como lo hace la resolución
del Tribunal Pleno, que debe dar reconocimiento de validez y
efectos a los actos del estado civil celebrados conforme la
legislación del Distrito Federal, en concreto a los matrimonios
entre personas del mismo sexo, cuando no existe ningún
fundamento en nuestro orden constitucional y, mucho menos, en
el internacional de derechos humanos, que imponga como
obligación a los Estados de la Unión la de adoptar este tipo de
figuras, lo que en el caso pasa desapercibido, pues el Estado de
Baja California finalmente no tiene, en términos de la correcta
interpretación
al
articulo
121
constitucional
obligación
de
reconocer o dar efectos a los matrimonios que no puedan
llamarse así conforme a lo que se entiende por matrimonio en la
ley civil de Baja California.
De ahí que, considerar que el Estado de Baja California, no
cuenta con interés legítimo para promover la controversia
constitucional, resulta totalmente equivocado, pues como se ha
sostenido a lo largo de este voto, existen varias razones que
demuestran que el Estado actor sufre una afectación clara y
evidente ante la reforma que realiza la legislatura del Distrito
Federal a sus artículos 146 y 391 del Código Civil Federal,
máxime que
uno de las posibles consecuencias de este
sobreseimiento consista en los supuestos de hecho que se
presenten en el Estado de Baja California para realizar
procedimientos
de
adopción
solicitados
por
matrimonios
38
VOTO PARTICULAR EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 13/2010.
conformados por personas del mismo sexo, lo que implica que al
sobreseer esta controversia se ocasiona la imposibilidad legal de
defender y argumentar la situación particular de su organización
social, que a su vez repercute en la afectación al interés superior
del menor.
MINISTRO SERGIO SALVADOR AGUIRRE ANGUIANO
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