2008011516 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA, CONCESIÓN, ADMINISTRACIÓN DE INVERSIONES Y RECAUDOS
Concepto 2008011516-001 del 4 de julio de 2008.
Síntesis: El negocio fiduciario que se consulta tiene como objeto “la administración de la
inversión aportada por el concesionario y los recursos recaudados por concepto de
alumbrado público” y para saber si el concesionario puede celebrar directamente el
contrato de encargo fiduciario con la sociedad Fiduciaria sin contar con la autorización
de la entidad pública debe remitirse a lo establecido en el contrato de concesión respecto a
los recursos recaudados y a los términos de la licitación pública que dio lugar al contrato
de concesión. Si los recursos que se quieren encomendar a una sociedad fiduciaria o parte
de ellos pertenecen a entidad estatal su inversión debe regirse por las normas vigentes
como recursos públicos que son y el contrato de fiducia no podría ser utilizado para
pretermitir disposiciones sobre el manejo y disposición de dichos recursos públicos. Si el
contrato debe ser celebrado por la entidad estatal o por el concesionario en virtud de una
delegación de tal facultad, el contrato deberá regirse por la Ley 80 de 1993 y las normas
que la modifiquen y complementen.
«(…) formula la siguiente consulta:
“Un municipio celebró con una Unión Temporal contrato de concesión para la prestación
del servicio de alumbrado público.
Es procedente que el concedente faculte al concesionario para designar la Fiducia
(Encargo Fiduciario), el cual tendrá por objeto la administración de la inversión aportada
por el concesionario y los recursos recaudados por concepto de alumbrado público
En el caso de ser procedente realizar contrato de encargo fiduciario entre el
CONCESIONARIO que es un particular y la FIDUCIA (SIC), se pregunta
1 (SIC) Qué régimen se aplicaría-Ley 80 de 1993 o código de comercio?
2 (SIC) El municipio que ya suscribió con el concesionario contrato de concesión, debe
celebrar otro contrato como por ejemplo, el de cesión para delegarle al concesionario la
función de designar la fiducia, o se puede contratar directamente contrato de Encargo
fiduciario entre las partes?”
Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes observaciones, no sin antes precisar
que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre temas eminentemente
contractuales y menos sobre contratos cuyas modalidades de celebración competen a
entidades públicas:
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo señalado
por el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Son contratos de concesión los que
celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o
parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una
suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.”
En ese orden de ideas y en la medida en que el negocio fiduciario a que se refiere su
consulta tiene como objeto “la administración de la inversión aportada por el
concesionario y los recursos recaudados por concepto de alumbrado público”, para saber
si el concesionario puede celebrar directamente el mencionado contrato de encargo
fiduciario con la sociedad Fiduciaria sin necesidad de contar con la autorización de la
entidad pública, es preciso remitirse a lo establecido en el contrato de concesión respecto a
los recursos recaudados por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público y a
los términos de la licitación pública que dio lugar al citado contrato de concesión.
Lo anterior, toda vez que puede haberse pactado que dichos recursos pertenezcan al
concesionario como remuneración o que sólo una parte de ellos o que ningún recurso le
pertenezca a éste, sino que deban ser entregados o incluso recaudados por la entidad estatal.
En el primer supuesto, al pertenecer los recursos al concesionario y, salvo que en el
contrato de concesión se haya señalado alguna condición diferente o una prohibición en tal
sentido, el concesionario podría celebrar el contrato de fiducia sin necesidad de contar con
la autorización de la entidad pública, bien sea en el contrato de concesión o en otro (porque
no se trata en ese caso de recursos públicos sino de los recursos de ese particular).
Ahora bien, vale la pena advertir que si los recursos cuya administración se quiere
encomendar a una sociedad fiduciaria o parte de ellos pertenecen a la entidad estatal, su
inversión debe regirse en todo caso por las normas vigentes como recursos públicos que son
y el contrato de fiducia no podría ser utilizado para pretermitir disposiciones sobre el
manejo y disposición de los recursos públicos.
Por otra parte, en cuanto a la celebración del mencionado contrato, en principio
correspondería a la entidad pública como titular de los recursos pero ésta podría delegar
dicha contratación al concesionario rigiéndose para tal efecto por las disposiciones
pertinentes de la Ley de Contratación Administrativa y el contrato se regiría por lo
dispuesto por la Ley 80 de 1993.
En cuanto a la ley aplicable al contrato, vale la pena recordar que, de conformidad con lo
establecido por el artículo 1º de la Ley 80 de 1993, ésta “(…) tiene por objeto disponer las
reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales” que, según el literal
a) del numeral 1 del artículo 2 de la misma ley, son “La Nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios;
los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera
sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”
En este orden de ideas, partiendo del supuesto de su consulta en el cual el concesionario
(los miembros de la unión temporal) es un particular y, por lo tanto, no encuadra dentro de
la noción de entidad estatal arriba citada, el contrato se regiría por lo dispuesto en el
Código de Comercio. Por el contrario, si el contrato debe ser celebrado por la entidad
estatal o por el concesionario en virtud de una delegación de tal facultad, el contrato deberá
regirse por la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen y complementen.
(…).»