Sentencia 8892-12 - Poder

*090113270007CO*
Exp: 09-011327-0007-CO
Res. Nº 2012-08892
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,
a las dieciséis horas y tres minutos del veintisiete de junio del dos mil doce.
Recurso de amparo interpuesto por L.J.R. a favor de la ASOCIACIÓN PRO
CONSERVACIÓN Y DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES Y
CULTURALES DE GUANACASTE, contra el SERVICIO NACIONAL DE
AGUAS SUBTERRÁNEAS DE RIEGO Y AVENAMIENTO, Y EL MINISTERIO
DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES.
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:49 horas del 3 de agosto de
2009, la accionante interpone recurso de amparo a favor de la ASOCIACIÓN PRO
CONSERVACIÓN Y DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES Y
CULTURALES DE GUANACASTE, contra el SERVICIO NACIONAL DE
AGUAS SUBTERRÁNEAS DE RIEGO Y AVENAMIENTO, Y EL MINISTERIO
DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES. Manifiesta que dada la
problemática derivada de la sobreexplotación y contaminación de aguas subterráneas,
mediante voto número 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, la Sala
Constitucional ordenó al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento confeccionar y levantar la cartografía de vulnerabilidad de los mantos
acuíferos ubicados en el cantón de Poás y coordinar con el MINAET, el ICAA y el
INVU el suministro de asesoría, estudios y mapas hidrogeológicos y de vulnerabilidad
de los mantos acuíferos existentes en el cantón de Poás a fin de trazar, fijar y alinear
definitivamente los respectivos perímetros de protección de las áreas de recarga y
descarga. En cumplimiento de esa orden, la Junta Directiva del SENARA elaboró los
mapas de vulnerabilidad intrínseca a la contaminación para el acuífero de la zona.
Señala que con el ánimo de regular el uso del suelo, se aprobó y publicó la "Matriz de
criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la
protección del recurso hídrico". Afirma que por medio del acuerdo número 3416, la
Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
dispuso recomendar a las municipalidades del área de influencia relativo al estudio
"Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barba, Valle Central, Costa Rica", que
elaboraran los mapas de vulnerabilidad hidrogeológica a la contaminación de acuíferos,
de modo que la planificación urbana considerase la protección de los recursos hídricos.
Asimismo, recomendó a todas las instituciones del país competentes en materia de la
administración del recurso hídrico, la aplicación de la matriz de vulnerabilidad. Afirma
que así quedó demostrado en la relación de hechos probados de la sentencia
constitucional número 2008-02109 de las 15:16 horas del 5 de agosto de 2008. Señala
que a solicitud de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y en relación con lo
ordenado por la Sala Constitucional en el voto número 2008-018529 de las 8:58 horas
del 16 de diciembre de 2008, Carlos Romero Fernández, Jefe de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego
y Avenamiento, remitió a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el oficio número
DIGH-038-09 del 13 de febrero de 2009, en el que expuso la existencia de los "Mapas
de vulnerabilidad intrínseca a la contaminación para el acuífero Huacas-Tamarindo,
Santa Cruz, Costa Rica". Según Romero Fernández, la zona que abarca desde Playa
Grande hasta la desembocadura del Estero Tamarindo, es de extrema vulnerabilidad a la
contaminación, por lo que no se debe permitir ninguna actividad a excepción de la
conservación. Indica que la zona establecida por el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento como de extrema vulnerabilidad, comprende la
totalidad del Parque Nacional Marino Las Baulas de Guanacaste y, prácticamente, toda
su área de amortiguamiento. Sostiene que los estudios elaborados por el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento demuestran científicamente
que el territorio del Parque Nacional Marino Las Baulas de Guanacaste y,
prácticamente, toda su zona de amortiguamiento deben dedicarse a la conservación, no a
la construcción de hoteles, casas, apartamentos y condominios. No obstante, el 21 de
mayo de 2009, el Presidente de la República y el Ministro de la Presidencia presentaron
a la Asamblea Legislativa el proyecto de ley número 17383 denominado "Rectificación
de límites del parque nacional marino Las Baulas y creación del Refugio Nacional de
Vida Silvestre las Baulas de Propiedad Mixta". Esta propuesta significa un permiso de
urbanización para toda la zona que actualmente es parque nacional; así, se evaden las
consecuencias de los diferentes fallos de esta Sala que ordenan la consolidación del
parque de marras. Alega que mientras la "Matriz de criterios de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico"
no afectó intereses relacionados con el parque nacional Las Baulas, estuvo siendo
aplicada en el ámbito nacional. De esta forma, con base en el referido instrumento
técnico, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento objetó, por años y con justificada razón, diversos
proyectos en todo el país. No obstante, ahora que se pretende aplicar el referido
instrumento al parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento, la Junta
Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento tomó
una decisión inaudita y determinó que esa "matriz" era aplicable únicamente al cantón
de Poás. Asegura que con el objeto de impedir la aplicación de los resultados del
estudio en mención y de las conclusiones a que llegó la Dirección de Investigación y
Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
sobre el acuífero de Playa Grande, la Junta Directiva de tal servicio adoptó una serie de
acuerdos contrarios al derecho de todo ciudadano a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, lo que demuestra injerencia política nociva en materia de recursos
naturales, pone en peligro las aguas subterráneas del lugar, favorece que no se adopten
medidas oportunas de protección por parte de otras autoridades gubernamentales, y
perjudica la conservación de la tortuga Baula y sus sitios de anidación. De este modo,
mediante acuerdo número 3751 del 27 de mayo de 2009, la Junta Directiva del Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento dispuso que para hacer
efectivo el carácter vinculante y de acatamiento obligatorio de los pronunciamientos del
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento por parte de las
instituciones públicas y los particulares, las investigaciones realizadas debían ser
oficializadas a través de la Gerencia del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento. Como resultado de tal acuerdo, la Junta Directiva impidió que la
Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento comunicara los resultados del estudio "Mapas de
vulnerabilidad intrínseca a la contaminación para el acuífero Huacas-Tamarindo, Santa
Cruz, Guanacaste, Costa Rica", a las diferentes instituciones relacionadas,
especialmente al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la
Municipalidad de Santa Cruz. Con tal restricción se impidió la adopción de medidas
oportunas sobre algo que ya está determinado: la condición de extrema vulnerabilidad
del parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento; y la de vulnerabilidad
alta de otra gran extensión del territorio. Arguye que ni la Junta Directiva ni su Gerencia
General son órganos técnicos con competencia para validar los estudios científicos; más
bien, se trata de órganos político-administrativos sin competencia en esa materia.
Subraya que se debe evitar la politización de un hallazgo ambiental de tal envergadura.
Añade que en acuerdo de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, comunicado por el Gerente General Bernal Soto
Zúñiga mediante oficio número GE-453-2009 del 17 de junio de 2009 se le indicó al
representante de Simen Mountain Business, Vianney Saborío Hernández, que la Junta
Directiva no había emitido ni aprobado ninguna matriz de vulnerabilidad para el
acuífero Huacas-Tamarindo y, en adición, con relación al oficio número DIGH-0382009 del 13 de febrero de 2009 –emitido por el Jefe de la Dirección de Investigación y
Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento–
la Junta Directiva adujo que contenía información incorrecta en lo atinente a que el
mapa de vulnerabilidad del Acuífero Huacas-Tamarindo debía aplicarse en conjunto con
la matriz de Criterios de Uso del Suelo, toda vez que la Junta Directiva solo había
aprobado una matriz de vulnerabilidad para el Cantón de Poás de Alajuela, no para una
para el acuífero Huacas-Tamarindo. Reclama la posición de la Junta Directiva y la
Gerencia General consistente en inaplicar la "Matriz de criterio de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico"
en el acuífero correspondiente al parque nacional Las Baulas, lo que ocasiona un vacío
muy peligroso concerniente la protección del agua subterránea; criterio contrario al
esgrimido de manera reiterada por la Jefatura de la Dirección de Investigación y Gestión
Hídrica de esa institución, órgano con la requerida experiencia técnica como para
referirse a estos temas. Acusa que pese a la situación de riesgo en cuanto a la
vulnerabilidad extrema del área del parque nacional Las Baulas y su zona de
amortiguamiento, el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es omiso
en prohibir una conducta reiterada en esa zona, la cual consiste en que los propietarios
de lotes constantemente eliminan el sotobosque, lo que perjudica al acuífero. Solicita
que se declare con lugar el recurso, con las consecuencias de ley.
2.- Informa bajo juramento Carlos Romero, en su condición de Jefe de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego
y Avenamiento (folio 120), que la aplicación de la matriz de vulnerabilidad en Costa
Rica se da a partir del recurso de amparo número 03-00468-0007-CO y el voto número
2004-001923 atinente al cantón Poás. A partir de ese momento, el Servicio Nacional de
Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento comenzó a aplicar la matriz de
vulnerabilidad en todos los casos en que se contaba con mapas de vulnerabilidad a la
contaminación, aprobados por dicho Servicio. Si bien la matriz de vulnerabilidad se
aprobó mediante acuerdo de Junta Directiva número 3303 para el caso de Poás, su uso
se generalizó y así fue comunicado, tanto por la Jefatura del Área de Aguas
Subterráneas (ASUB), actualmente Dirección de Investigación y Gestión Hídrica
(DIGH), como por la misma Gerencia y Junta Directiva en diversos pronunciamientos a
instituciones y particulares, entre ellos a la Sala Constitucional. Con el fin de contar con
más claridad, en cuanto a los mapas hidrogeológicos y la matriz de vulnerabilidad,
menciona que en cada zona del país, lo que cambia es la geología y la hidrogeología,
esto implica que las características hidrogeológicas (acuíferos, manantiales, etc.) son
propias de cada zona. Es a partir de los estudios hidrogeológicos que se aplica alguna
metodología aprobada a nivel mundial (como es la denominada GODDRASTIC) y se
elaboran los mapas de vulnerabilidad, clasificando las zonas en vulnerabilidad a la
contaminación de los recursos hídricos en extrema, alta, media, baja y despreciable.
Esto indica el nivel de fragilidad en cada zona a la contaminación por actividades
productivas y otras. La matriz de vulnerabilidad a la contaminación define los criterios
de uso del suelo, con el fin de velar por la protección del agua en función de la actividad
que se desarrolla y el grado de vulnerabilidad. La matriz es de uso general y a pesar de
que se hizo para Poás, se aplica por igual en todo el país. A continuación presenta un
resumen cronológico de los eventos más importantes relacionados con los estudios
hidrogeológicos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
relativos a la zona del acuífero de Huacas Tamarindo. El 2 de octubre de 2006, por
acuerdo número 3303, la Junta Directiva aprobó la matriz de vulnerabilidad para el
cantón Poás, que se utiliza en conjunto con los mapas hidrogeológicos, atendiendo a una
orden de la Sala Constitucional. El carácter obligatorio de su aplicación fue sostenido
por el propio Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento en el informe bajo juramento correspondiente al expediente judicial
número 07-003403-0007-CO. El 9 de agosto de 2007, en oficio número ASUB 351-07,
se solicitó a la Gerencia la publicación de la matriz de vulnerabilidad en los medios
oficiales para su aplicación en todo el país. Precisamente, en el acuerdo número 3416, la
Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
aprobó el “Estudio de recarga potencial de los acuíferos del Valle Central” y dispuso
remitir a todas las municipalidades del Valle Central la matriz de vulnerabilidad como
parte integral del acuerdo. En enero de 2009, la Dirección de Aguas Subterráneas
(ASUB) concluyó el estudio hidrogeológico del acuífero de Huacas Tamarindo,
elaborado con la Escuela de Geología de la Universidad de Costa Rica, y de varios
acuíferos de Santa Cruz, realizado por el geólogo Hugo Rodríguez, entre los que se
encuentra la zona de Baulas, la cual fue clasificada como de extrema vulnerabilidad, por
lo que se recomendó un uso de protección. El 12 de enero de 2009, por oficio número
ASUB 16-09, a la Gerencia del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento se le entregaron los mapas de vulnerabilidad a la contaminación de los
acuíferos de Huacas Tamarindo y Parrita; en adición, se le explicó que tales mapas se
aplicaban en conjunto con la matriz de vulnerabilidad. Precisamente, en febrero de
2009, el Gerente, en su informe rendido bajo juramento correspondiente al expediente
judicial número 08-0011467-0007-CO relacionado con un pozo en la zona costera de
Santa Cruz, aseguró que la matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a
la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, estaba por
aplicarse al año 2006 y que para el año 2009, estaba parcialmente en ejecución, ya que
se aplicaba en los proyectos enviados a consulta del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento. En febrero de 2009, en atención a una consulta
de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental al Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, se remitió el oficio número DIGH 38-09,
haciendo entrega de los estudios del acuífero de Huacas Tamarindo, que incluye la zona
de Baulas, en atención al voto número 2008-018529 del expediente judicial número 07005611-0007-CO. El 19 de febrero de 2009, el presidente de la Junta Directiva del
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, en su informe
rendido bajo juramento en el expediente judicial número 07-013151-0007-CO, volvió a
mencionar que la matriz de marras regulaba las condiciones de las diferentes actividades
productivas. El 30 de marzo de 2009, en atención al acuerdo de Junta Directiva número
3704, se envió el oficio número DIGH 180-09 a dicho órgano colegiado, en el que se
exponen los argumentos técnicos que justifican el uso de la matriz de vulnerabilidad en
todo el país. Se indica en uno de los párrafos, lo siguiente: “La matriz de vulnerabilidad
que se elaboró para el caso de Poás y que es de aplicación nacional, fue elaborado
durante un largo proceso en la Municipalidad de Poás, con la participación de
funcionarios de la Municipalidad de Poás, MINAET, AYA, Ministerio de Salud, INVU
y SENARA.” El 20 de mayo y 12 de junio de 2009, la Junta Directiva y la Gerencia
recibieron los resultados de los estudios hidrogeológicos de los Acuíferos Huacas
Tamarindo (incluye Baulas), Santa Cruz y Parrita. En las presentaciones se les indicó a
los miembros de la Junta Directiva que la matriz de vulnerabilidad debía aplicarse en
conjunto con los mapas de vulnerabilidad. En mayo de 2009, uno de los desarrolladores
de los proyectos en la zona de Baulas interpuso recurso de revocatoria con apelación de
subsidio y nulidad absoluta contra el oficio número DIGH 38-09. El 2 de junio de 2009,
la Junta Directiva, por acuerdo número 3751, prohibió a la Dirección de Investigación y
Gestión Hídrica emitir pronunciamientos sin que fueran tramitados por la Gerencia;
además, en los puntos 6 y 7 indicó que no se podían emitir criterios regulando el uso del
suelo, porque ello era competencia de las municipalidades. Esto trae como consecuencia
que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede
utilizar herramientas como la matriz de vulnerabilidad. En lo atinente a la revocatoria de
mayo de 2009, el 8 de junio de 2009, mediante el oficio número DIGH-291-09, se
rechazó tal recurso con fundamento en la ejecución de los estudios hidrogeológicos, la
elaboración de los mapas de vulnerabilidad y la aplicación de la matriz de
vulnerabilidad. Ese mismo día, mediante oficio número DIGH 292-09, se envió a la
Gerencia la solicitud de revisión del acuerdo de Junta Directiva número 3751. Se alegó,
entre otros puntos, que la Gerencia concentraba funciones que, según el manual de
puestos, correspondía a la jefatura de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica,
tales como la firma de actos administrativos finales propios del área de competencia, los
cuales se fundamentan en el estudio y análisis de las solicitudes y documentos en poder
de la DIGH y el diagnóstico de las diversas situaciones que se presentan, la formulación
de procedimientos, directrices y lineamientos. También se objetó que al señalarse en el
acuerdo 3751 que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
carecía de competencia para pronunciarse en forma vinculante sobre solicitudes
puntuales de concesión de aprovechamiento de aguas, tarea que le compete al MINAET,
ni le correspondía definir aspectos relativos a la planificación urbana, aspecto propio de
las municipalidades, o a los servicios de suministro de agua potable o alcantarillado
sanitario, competencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, todo
ello afectaba la aplicación de los pronunciamientos referidos a la aplicación de mapas
hidrogeológicos, mapas de vulnerabilidad a la contaminación y, especialmente, la
aplicación de regulaciones, como la Matriz de vulnerabilidad a la contaminación. El 11
de junio de 2009, en oficio número GE 430-09, la Gerencia le indicó a la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica que hasta tanto la Junta Directiva no aprobara los
estudios de Parrita y Santa Cruz, no se podía autorizar la presentación de los resultados
a ningún ente externo. A setiembre de 2009, la Junta Directiva no había emitido ningún
acuerdo para autorizar la publicación y presentación de los resultados de los estudios. El
17 de junio de 2009, en oficio número GE-453-09, la Gerencia respondió el recurso de
revocatoria en contra del oficio número DIGH 38-09, sin considerar lo manifestado por
la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica en el oficio número DIGH 291-09, en el
cual prácticamente se anuló dicho oficio y se impidió la aplicación de los mapas de
vulnerabilidad y el uso de la matriz de vulnerabilidad. Tampoco solicitó criterio a la
oficina legal. El 6 de julio de 2009, por medio de oficio número GE-513-09, la Gerencia
notificó una llamada de atención a la jefatura de la Dirección de Investigación y Gestión
Hídrica, por hacer uso en los pronunciamientos técnicos de la Matriz de criterios de
vulnerabilidad para la protección de los acuíferos en otras zonas del país. Sobre este
asunto se menciona que la Junta Directiva no había dado respuesta al oficio número
DIGH 292-09 en la cual se solicitaba una revisión del acuerdo de Junta Directiva. En
julio de 2009, la Contraloría General de la República entregó el informe número DFOEPGAA-011-2009 de la auditoría realizada en el MINAET, SENARA y AYA, el cual
indicó, entre otras cosas, que la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica tenía
potestad de emitir criterio técnico y publicar los resultados de los estudios sin requerir la
aprobación de la gerencia y la Junta Directiva. El 8 de julio de 2009, la jefatura de la
Dirección de Investigación y Gestión Hídrica apela la llamada de atención por medio
del oficio número DIGH 352-09 y se adjuntan los argumentos que sustentan la
aplicación de la matriz. Se añadió, además, un listado de casos en los que el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, por medio de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica, la Gerencia y la Junta Directiva, habían emitido
criterio aplicando la matriz de vulnerabilidad. El 14 de julio de 2009, la Gerencia, por
medio del oficio número GE-557-09, ordenó elaborar una nueva matriz de
vulnerabilidad, que fuera general y orientara a las instituciones. Concretamente, dispuso
lo siguiente: “Es preciso que esta nueva matriz contenga lineamientos orientadores para
todas las instituciones nacionales que tengan ingerencia en el ordenamiento del
territorio sin invadir las competencias propias de esas instituciones. Por ejemplo, si una
estación de combustibles pretende instalarse en una zona declarada de extrema
vulnerabilidad, es responsabilidad del MINAET otorgar o denegar el permiso. Ya el
SENARA cumplió con su responsabilidad.” Al respecto, subraya que una matriz de
vulnerabilidad que no contenga las recomendaciones o regulaciones para el uso del
suelo en función de la vulnerabilidad a la contaminación, no permitirá a las instituciones
tomar las medidas necesarias para regular el uso del suelo. El 14 de julio de 2009, la
Gerencia, por medio del oficio número GE-557-09, ordenó deshabitar el sitio
www.senara-aquasub.com, el cual brindaba acceso a los archivos de pozos, estudios y
oficios relacionados con las aguas subterráneas. Desde esa fecha, los usuarios dejaron
de contar con un sistema en la red de Internet para la consulta de información de
trámites de solicitudes de perforación de pozos y además la consulta de estudios
hidrogeológicos, pronunciamientos, mapas hidrogeológicos y otros datos. El 27 de julio
de 2009, mediante oficio número DIGH 396-09, se remitió a la Gerencia una propuesta
de matriz de vulnerabilidad modificada, haciendo la advertencia que no había sido
revisada en forma intensiva por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica ni había
sido discutida con otros actores interesados; además, se le recordó a la Gerencia el
criterio de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de que la matriz aprobada
para el cantón Poás tenía aplicación nacional y había sido utilizada en diversos
pronunciamientos desde el año 2004. Se subrayó que dicha matriz fue construida en un
proceso que duró más de 6 meses y en el que participaron entidades como el Ministerio
del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental, municipalidades, el Ministerio de Salud y el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados, así como la sociedad civil. Pese a ello, el 21 de agosto de
2009, la Gerencia le comunicó a todos los alcaldes del país, que la matriz de marras
había sido aprobada solamente para el cantón de Poás y que la Junta Directiva había
ordenado elaborar una nueva matriz genérica que permitiera a las municipalidades
interpretar los mapas hidrogeológicos y, construir a partir de estos, su propia matriz de
uso del suelo, según la vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos. El 3 de
setiembre de 2009, en oficio número DIGH 479-09, se respondió a la Secretaría Técnica
Nacional Ambiental una consulta relacionada con el proyecto turístico Rancho las
Colinas, ubicado en la zona cercana a Baulas. El 21 de setiembre de 2009, mediante
oficio número GE 841-09, la Gerencia pidió a la jefatura de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica los criterios técnicos y legales que respaldaban el oficio
número DIGH 479-09, lo que fue respondido en el oficio número DIGH 506-09. Entre
los criterios, se hizo alusión a la medida cautelar dictada en este asunto. Se mencionó
que los estudios hidrogeológicos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego
y Avenamiento únicamente permiten conocer las características de los mantos acuíferos
y su condición actual en cuanto a la explotación y riesgos de contaminación. En vista de
que es responsabilidad del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento la protección de los recursos hídricos subterráneos, resultaba
indispensable emitir regulaciones al uso del suelo, lo cual se hace por medio de alguna
herramienta como la matriz de vulnerabilidad. Los estudios hidrogeológicos, por si
solos, son únicamente una fuente de información del estado de un acuífero y no
permiten tomar medidas para la protección de los recursos hídricos, ni siquiera por parte
de instituciones como las municipalidades. El 10 de setiembre de 2009, la Gerencia, por
medio de oficio número GE-826-09, emitió las disposiciones para el procedimiento a
seguir en relación con los pronunciamientos técnicos. Así, sin atender las disposiciones
de la Contraloría General de la República, indicó que la jefatura de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica no debía aprobar ni dar el visto bueno a los distintos
pronunciamientos dirigidos a usuarios externos y que sería la Gerencia la que emitiría
observaciones para responder las demandas de terceros. El 21 de setiembre de 2009, en
acuerdo número 3805, la Junta Directiva mantuvo la llamada de atención al Jefe de la
Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, según lo dispuesto en el oficio número
GE-513-09 del 6 de junio de 2009. El 23 de setiembre de 2009, la Gerencia, por medio
de oficio número GE-850-09, le informó al Geólogo Roberto Ramírez, Jefe de la
Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, lo
siguiente: "Conforme órdenes de la Junta Directiva, no es función del SENARA
determinar criterios de uso del suelo en función de la vulnerabilidad intrínseca del
acuífero. Por esta razón, en adelante nos limitaremos a indicar el grado de
vulnerabilidad intrínseca del sistema acuífero que al fin y al cabo es nuestra
responsabilidad conforme las funciones asignadas por nuestra ley de creación." El 23 de
setiembre de 2009, por acuerdo número 3825, la Junta Directiva consideró que la
propuesta de matriz de vulnerabilidad presentada mediante oficio número DIGH 39609, no cumplía lo solicitado.
3.- Informa bajo juramento Bernal Soto Zúñiga, en su condición de Gerente General del
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento (folio 100), que,
efectivamente, en el voto número 2004-1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero de
2004, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento realizó el
análisis de las competencias de cada una de las entidades recurridas pues en materia de
protección de recursos hídricos, planificación urbana y ordenamiento territorial existe
una serie de instituciones con competencias en la materia. Enfatiza que el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede por sí solo regular
el uso, echando de menos las competencias de otras entidades públicas. En el voto
antedicho, la Sala Constitucional ordenó al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento coordinar acciones con Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para suministrarles asesoría, estudios y
mapas hidrogeológicos de vulnerabilidad de los mantos acuíferos. Como parte de este
proceso de coordinación interinstitucional, se trabajó en la propia Municipalidad de
Poás, en sesiones que se prolongaron por varios meses y en las que participaron
funcionarios de la Municipalidad de Poás, Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura, Instituto de Vivienda y Urbanismo y
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento. Lo anterior debido
a las competencias específicas que cada entidad tiene, y al conocimiento técnico de los
especialistas de cada institución. Este proceso participativo interinstitucional, que se dio
en la Municipalidad de Poás, permitió que dicho gobierno local pudiera contar con una
herramienta para regular el uso del suelo, considerando la protección a los recursos
hídricos de ese cantón. Aclara que los mapas de vulnerabilidad del cantón de Poás no
fueron elaborados por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas
de Riego y Avenamiento, sino por los profesionales y técnicos de la institución. Añade
que la regulación del uso del suelo, hasta donde ha entendido, es una competencia que
legal y constitucionalmente le corresponde a las municipalidades o, en su defecto, al
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Para regular el uso del suelo, los gobiernos
locales deben considerar una serie de variables, dentro de ellas la protección a los
recursos hídricos. Concerniente a esto último, el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento participa mediante recomendaciones a los
gobiernos locales, al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y demás organismos
competentes en la materia; tales recomendaciones constituyen insumos para establecer
políticas de ordenamiento territorial y planificación urbana acordes con la protección de
los recursos hídricos. El Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento no pretende convertirse en la institución pública que pueda, por sí misma
y sin consulta alguna a los gobiernos locales, Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo y demás instituciones competentes, establecer planes de regulación del uso
de suelo. Como se explicó, en el caso de Poás, la matriz no fue resultado de una acción
individual del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento sino
de un proceso participativo de varias instituciones (Municipalidad de Poás, Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Servicio Nacional de
Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento y Ministerio de Salud). De la lectura del
acuerdo número 3416, tomado por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, se colige que lo que ahí se dispone fue
recomendar a las municipalidades ubicadas en el área de influencia del estudio
(municipalidades del Valle Central), que incluyeran –en la planificación, desarrollo y
crecimiento urbano así como en los planes reguladores de desarrollo urbano– la
zonificación y políticas adecuadas para el uso del suelo, acordes con la protección de los
recursos hídricos, considerando los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de
acuíferos. En adición, se recomendó al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental y a las demás entidades que debían valorar o
aprobar la construcción de proyectos en zonas del sistema acuífero, y que aplicaran
políticas sobre el uso del suelo acordes con la protección de los recursos hídricos y
criterios de vulnerabilidad. De igual manera se recomendó a las municipalidades
citadas, que procedieran con la elaboración de los mapas de vulnerabilidad
hidrogeológica a la contaminación de acuíferos a fin de permitir una planificación
urbana que considerase la protección de los recursos hídricos. Finalmente se les señaló a
dichas corporaciones municipales que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento les remitía la matriz adjunta (la elaborada para el cantón de Poás),
que contenía los criterios de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos con el fin de
que sirviera de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el
uso del suelo. El Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
siempre ha respetado y entendido que la elaboración de planes de desarrollo urbano y
políticas de uso del suelo son competencias de los gobiernos locales o del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo. En dicho proceso, el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento participa con recomendaciones técnicas para que
dichas instituciones elaboren políticas de uso del suelo acordes con la protección de los
recursos hídricos. Subraya que en ningún momento, la Junta Directiva del Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento dispuso que la matriz de
vulnerabilidad elaborada para el cantón de Poás fuera extensiva a todas las
municipalidades del país. Admite que el Director de Investigación y Gestión Hídrica del
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento remitió a la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental el oficio número DIGH-038-09, que refiere lo
mencionado por el recurrente. Sin embargo, no menos cierto es que mediante oficio
número GE-451-2009 de 17 de junio de 2009, la Gerencia General le comunicó a la
Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que las únicas
instancias autorizadas para ofrecer criterio oficial en representación del Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento eran la Junta Directiva y la
Gerencia General. La utilización de otros canales de comunicación puede inducir a error
a terceros, como sucedió con el oficio número DIGH-038-09 de 13 de febrero de 2009,
en el que se consignó la siguiente información incorrecta: "El mapa de vulnerabilidad
del acuífero Huacas-Tamarindo debe aplicarse en conjunto con la matriz de Criterios de
Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la
protección del recurso hídrico aprobada mediante Acuerdo 3303 de la Junta Directiva
del SENARA. Esta matriz define los usos de la tierra y las actividades que se puedan
desarrollar en cada una de las zonas de vulnerabilidad identificadas sin causar deterioro
al recurso hídrico subterráneo". Además, se le dijo a la Secretaria General de la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental que la información antedicha estaba equivocada
en la medida que lo acordado por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento en el acuerdo número 3303 se refería única y
exclusivamente a la aplicación de la matriz de vulnerabilidad para el cantón de Poás, y
que la Junta Directiva no había emitido ni aprobado ninguna otra matriz de
vulnerabilidad para el acuífero Huacas-Tamarindo, ni había establecido prohibición
absoluta de perforación de pozos en dicho acuífero. Además, se le comunicó que la
Junta Directiva había ordenado una revisión integral respecto de la exactitud y
oportunidad de la información remitida en el oficio número DIGH-038-09; una vez
conocidos los resultados de esa investigación, se le estaría informando lo
correspondiente. Adicionalmente, la Gerencia impuso una medida disciplinaria a Carlos
Romero Fernández, Jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, consistente
en una llamada de atención por haber incluido en el oficio número DIGH-038-09
información inexacta que inducía a error a terceros. Esta sanción se impuso mediante
oficio número GE-513-2009 de 6 de julio de 2009, cuya copia consta en el expediente
certificado que se adjunta. Adicionalmente y a fin de evitar confusiones, se envió una
nota a todas las municipalidades del país, en la que se aclaró que el Servicio Nacional
de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, mediante acuerdo número 3303 de su
Junta Directiva, había aprobado una matriz con criterios de vulnerabilidad únicamente
para su aplicación en el cantón de Poás. Manifiesta que el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, a través de un convenio suscrito con la
Municipalidad de Santa Cruz, ha efectuado estudios hidrogeológicos del acuífero
Huacas-Tamarindo, con el fin de que la Municipalidad tenga los insumos suficientes
para establecer regulaciones, dictar y aplicar políticas de ordenamiento territorial,
planificación urbana y uso del suelo, acordes con la protección de los recursos hídricos.
No pretenden estos estudios que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento sustituya a la Municipalidad en el ejercicio de competencias que le son
propias en tanto gobierno local; dichos estudios tampoco pretenden la "demostración
científica" de qué zonas deben dedicarse exclusivamente a la conservación, no
pudiéndose realizar construcción de hoteles, casas, apartamentos y condominios, como
afirma el recurrente, pues ellos son aspectos propios del ordenamiento territorial y el
uso del suelo que le atañe a la Municipalidad definir en su condición de gobierno local.
Precisamente, la información generada es un insumo muy valioso para que la
Municipalidad de Santa Cruz promueva y realice una labor participativa
interinstitucional para establecer la política de uso del suelo, similar a lo hecho en el
cantón de Poás, con la participación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo,
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Ministerio de Agricultura,
Ministerio de Salud, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Ministerio del Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones, Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento, cámaras y demás interesados de la zona. Es claro que el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede por sí solo imponer
a la Municipalidad de Santa Cruz una matriz de uso del suelo según la vulnerabilidad a
la contaminación de acuíferos, formulada para el cantón de Poás y en cuya elaboración
no tuvo participación alguna la Municipalidad de Santa Cruz. No se refiere al proyecto
de ley número 17383 porque en él no tuvo participación alguna el Servicio Nacional de
Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento. Con base en lo expuesto, la matriz de
marras tampoco tiene relación alguna con el parque marino Las Baulas. Reconoce que
el Director de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento ha pretendido que esa matriz se aplique a todo el
país, lo que no ha sido avalado por las Autoridades Superiores del Servicio Nacional de
Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, primero, por razones de orden legal, pues
la regulación del uso del suelo, planes reguladores de desarrollo urbano son
competencia de las municipalidades y no puede el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento arrogarse en forma exclusiva tal competencia, y
segundo, porque la Dirección de Investigación y Gestión hídrica ni siquiera ha hecho un
planteamiento en ese sentido a las Autoridades Superiores del SENARA en el que
justifique técnicamente porqué la matriz de Poás es válida para todos los cantones del
país, a pesar que todos tienen características y desarrollos diferentes. Niega que la
Gerencia o la Junta Directiva hayan modificado el contenido técnico de los estudios
realizados, mucho menos con el objeto de impedir su aplicación. Por el contrario, la
Gerencia suscribió un convenio con la Municipalidad de Santa Cruz para realizar dichos
estudios y suministrárselos a ese gobierno local a fin de que contara con los insumos
necesarios, la orientación y el asesoramiento para diseñar planes reguladores de
desarrollo y dictar políticas de uso de suelo acordes con la protección del recurso
hídrico. Por otra parte, de la simple lectura del acuerdo número 3751 del 27 de mayo de
2009, se desprende que lo que se ha pretendido es fortalecer el carácter vinculante de los
pronunciamientos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento en materias propias de su competencia, para cuyo efecto se han definido
los canales administrativos oficiales de comunicación. La comunicación de los actos es
un asunto meramente administrativo, que no tiene nada que ver con avales o
aprobaciones de aspectos de orden técnico. Debido al carácter vinculante de los
pronunciamientos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento en las materias referidas en el artículo 3 inc. h de la Ley número 6877,
resulta indispensable asegurar, como medida administrativa, que los pronunciamientos
técnicos se canalicen por vías formalmente definidas. Atinente a la colaboración con la
Municipalidad de Santa Cruz, hasta el momento, el proceso seguido ha permitido contar
con una zonificación; resta determinar las políticas de uso de suelo, acordes con la
naturaleza y características propias de cada una de esas áreas, proceso que debe ser
participativo e interinstitucional. Refuta que el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento pueda imponer unilateralmente a la
Municipalidad de Santa Cruz las políticas de uso del suelo definidas para el cantón de
Poás. Sostiene que a la Junta Directiva y la Gerencia le atañe velar por la buena marcha
de la institución y dictar las políticas institucionales; de ahí que les competa definir los
canales de comunicación de los informes, velar porque no se induzca a error a terceros,
y cuidar que el contenido de los informes se ajuste a las competencias institucionales;
eso es lo que se ha hecho. Acepta que por acuerdo de la Junta Directiva del Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, comunicado por el Gerente
General mediante oficio número GE-453-2009 del 17 de junio de 2009, se respondió al
representante de Simen Mountain Business, Vianney Saborío Hernández, que la Junta
Directiva no había emitido ni aprobado ninguna matriz de vulnerabilidad para el
acuífero Huacas-Tamarindo, y con relación al oficio número DIGH-038-2009 del 13 de
febrero de 2009- emitido por el jefe de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica
del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento-, la Junta
Directiva adujo que contenía información incorrecta en lo atinente al mapa de
vulnerabilidad del acuífero Huacas-Tamarindo, pues decía que debía aplicarse en
conjunto con la matriz de Criterios de Uso del Suelo, sin embargo, la Junta Directiva
solo había aprobado una matriz de vulnerabilidad para el cantón de Poás de Alajuela, no
para el acuífero Huacas-Tamarindo. Reitera que la única matriz de uso del suelo
derivada de un proceso participativo entre las instituciones competentes para regular el
uso del suelo, es la del cantón Poás, y que por tal motivo, el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento no tiene facultad alguna para imponer
unilateralmente dicha matriz a la Municipalidad de Santa Cruz ni a ninguna otra. En
cuanto a la regulación del uso del suelo en el cantón de Santa Cruz, la información
hidrogeológica generada a través del convenio entre el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento y la Municipalidad del cantón puede permitir la
generación de un proceso participativo similar al de Poás, que le permita a la
Municipalidad dictar políticas y planes de uso del suelo. Es criterio de la Gerencia y la
Junta Directiva que la Municipalidad de Santa Cruz ahora debe dirigir acciones en ese
sentido, pues es el paso siguiente, pero resulta irrazonable que ese vacío se llene con la
aplicación de una herramienta establecida para otro cantón con características muy
diferentes. En cuanto a la eliminación del sotobosque en el parque nacional Las Baulas
omite referirse porque no incumbe al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento. Solicita que se desestime el amparo.
4.- Informa bajo juramento Jaime Villalobos Vargas, en su condición de Vicepresidente
en ejercicio de la Presidencia del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento (folio 115), en los mismos términos que el Gerente General de la
institución.
5.- Informa bajo juramento Jorge Rodríguez Quirós, en su condición de Ministro de
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folio 131), que el Departamento de Aguas
participó activamente conjuntamente con diferentes instituciones, a saber, Ministerio de
Agricultura y Ganadería, Ministerio de Salud, Municipalidad de Poás, Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillado, y el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas, Riego y Avenamiento en la elaboración de la Matriz de criterio de uso del
suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del
recurso hídrico para el cantón de Poás a raíz del voto número 1923-2004 de la Sala
Constitucional. La matriz fue aprobada en el año 2006 en el seno de la Comisión
Interinstitucional que se formó para atender lo ordenado por la Sala Constitucional
respecto al cantón de Poás. El Departamento de Aguas no ha participado ni ha llevado a
cabo ninguna convocatoria a nivel de comisión de los entes involucrados con el recurso
hídrico y el uso del suelo, para estudiar, analizar o elaborar una nueva matriz para que
sea aplicada en el cantón de Santa Cruz, ya que para realizar dicha matriz del uso del
suelo se requiere la participación de una serie de actores, (incluida la Municipalidad de
Santa Cruz), tal y como se realizó en el cantón de Poás. Las condiciones
hidrogeológicas, geología, zonas de recarga, capacidad hídrica de los acuíferos, tipos de
suelos y las condiciones geomorfológicos son diferentes tanto para el cantón de Poás
como para el resto del país, por lo que no puede ser factible ni técnica ni legalmente
utilizar la misma matriz que se aplica para el cantón de Poás. Para la elaboración de la
mencionada matriz se requiere una serie de estudios geológicos, hidrogeológicos,
elaboración de mapas de vulnerabilidad, mapas de recarga, inventario de fuentes de
agua, inventario de fuentes de contaminación, identificación de acuíferos, tipos de
suelo, escenario que apenas se inició el año pasado con los estudios, “Vulnerabilidad a
la contaminación del acuífero de Huacas-Tamarindo, Santa Cruz, Guanacaste”,
elaborado por la hidrogeóloga Clara Agudelo y el “Diagnóstico de la vulnerabilidad a la
contaminación de los acuíferos aluviales y costeros Brasilito, Potrero, Pinilla,
Avellanas-Junquillal y Costeros Sur en el cantón de Santa Cruz, Guanacaste”, realizado
por el hidrogeólogo Hugo Virgilio Rodríguez, ambos estudios realizados por el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento en el 2008. El Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento, en el acuerdo número 3416
lo que aprueba es recomendar a diferentes municipalidades del Valle Central tomar en
consideración para sus planes de desarrollo y crecimiento urbano los criterios de
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos como una guía y orientación técnica,
pero no para que se aplique en todo el territorio nacional. Los estudios preliminares
antedichos deben ser considerados como insumo para que los diferentes actores,
incluida la sociedad civil, elaboren la matriz del uso del suelo y esta sea incorporada por
la Municipalidad de Santa Cruz en el plan regulador del cantón. Advierte que la Sala
Constitucional, mediante el voto número 18529-2008 del 16 de diciembre de 2008,
ordenó a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, entre otros puntos, suspender el
trámite de las solicitudes de viabilidad ambiental de las propiedades ubicadas dentro de
la zona de amortiguamiento (banda de 500 metros) del parque marino Las Baulas, hasta
tanto no estuviere listo el "... estudio integral a realizarse sobre el impacto que las
construcciones y el desarrollo turístico y urbanístico en la zona de amortiguamiento del
Parque Nacional Marino Las Baulas producirán al ambiente y las medidas necesarias a
tomar, en donde se valore si conviene mejor también expropiar las propiedades que se
encuentran allí, y se indique expresamente el impacto que el ruido, las luces, el uso de
agua para consumo humano, las aguas negras y servidas, la presencia humana y otros
produciría sobre todo el ecosistema de la zona, en especial la tortuga Baula." Tal estudio
se encuentra en elaboración y su adelanto puede ser consultado en la dirección Web
http://www.setena.go.cr/WEB-BAULAS/baulas.htm . En cuanto a la omisión del
Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en prohibir la eliminación del
sotobosque, el Director Técnico del Área de Conservación Tempisque, Mauricio
Méndez Venegas, señala que el Área de Conservación Tempisque y en particular la
administración del Parque Nacional Marino Las Baulas, ha sido sumamente diligente y
constante en la vigilancia y protección de los recursos naturales, tanto dentro del
Parque, como en su área de amortiguamiento. Prueba de ello son las 27 denuncias
presentadas desde el año 2002, de las que existen informes, valoraciones de daño
ambiental, así como otras gestiones según ha requerido cada caso. Presenta el detalle de
las acciones de protección y denuncias presentadas por delitos en contra de los recursos
naturales en el área terrestre del PNM Las Baulas y su área de amortiguamiento, que ha
interpuesto el Área de Conservación Tempisque. Refuta que el Ministerio del Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones haya permitido por omisión la afectación de los recursos
naturales dentro del parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento. Aclara
que en los últimos meses no ha sido necesario tramitar nuevas denuncias ya que no se
han detectado afectaciones al parque; sin embargo, se le está dando seguimiento a las
denuncias en trámite y se mantienen los patrullajes de control rutinarios dentro del
parque y su zona de amortiguamiento. Solicita que se desestime el amparo.
6.- A folio 137, la accionante se refiere a los informes de la parte recurrida. Considera
falso que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento no tenga
competencia para regular el uso del suelo. Si bien las municipalidades están a cargo de
elaborar los planes reguladores de sus respectivos territorios, y el Ministerio del
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones debe hacerlo en las áreas silvestres
protegidas, tales entidades deben partir de premisas técnicas sobre las que no tienen
capacidad de disposición. Opina que la Sala Constitucional ha definido que el Servicio
Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento tiene la facultad de emitir
criterios vinculantes en temas de su competencia, a saber el agua subterránea (artículo 3
de la Ley número 6877). De ahí que se pregunte qué sentido tiene ese criterio vinculante
si no se emite, si se limita la institución a elaborar mapas hidrogeológicos sin
recomendación alguna. Apunta que el geólogo Mario Enrique Arias Salguero, Director
del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la Universidad de Costa Rica,
en su artículo "Vulnerabilidad Hidrogeológica" indicó lo siguiente: “Lo que justifica la
utilización de la citada matriz es que si bien, las condiciones de un acuífero y por ende
su vulnerabilidad a la contaminación no son las mismas de un sitio a otro, ya sea en un
sistema acuífero, en una cuenca o en una región; las medidas de protección y
regulaciones de uso para una misma categoría de vulnerabilidad si son las mismas pues
se basan en variables propias del comportamiento hidrogeológico del medio acuífero en
un sitio dado. Así, las medidas de protección y/o de regulación de uso como las
indicadas en la matriz de vulnerabilidad van en función de la vulnerabilidad de las aguas
subterráneas versus una actividad dada (urbanismo, agricultura, ganadería), estas
medidas no dependen de la zona o región del país donde se ejecuten, si no de variables
netamente del medio físico evaluado es decir vulnerabilidad intrínseca.” Igual criterio
tienen los geólogos Julio Elizondo, Ricardo Granados, Rafael Matamoros y Roberto
Ramírez, del Área de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica
de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento según el oficio
número DIGH-527-2009 del 29 de setiembre de 2009. Pide que se señale para vista.
7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:32 horas del 20 de noviembre
de 2009, Luis Diego Marín Schumacher, en su condición de representante de la
Asociación Preserve Planet, plantea coadyuvancia activa (folio 165).
8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:55 horas del 24 de noviembre
de 2009, Juan Cristóbal Figuerola Landi, en su condición de Presidente de la Asociación
Bosque Nuestros, plantea coadyuvancia activa y replica el informe del Ministro del
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folio 169).
9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:49 horas del 27 de noviembre
de 2009, Edgar Castrillo Durán, en su condición de Presidente de UESPRA, plantea
coadyuvancia activa (folio 383).
10.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:22 horas del 3 de diciembre
de 2009, José Luis Rodríguez Jiménez, en su condición de abogado de la recurrente
(folio 388), solicita que como medida cautelar, se ordene la aplicación de la “Matriz de
criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la
protección del recurso hídrico” en el país, toda vez que en la resolución de las 21:32
horas del 14 de setiembre de 2009, ordenó a las autoridades recurridas tomar las
medidas necesarias y girar las órdenes pertinentes a fin de preservar de la manera más
óptima y célere posible el área del parque Las Baulas, su zona de vulnerabilidad
extrema, y el acuífero Huacas-Tamarindo, para cuyo efecto debían ser respetados los
criterios expuestos en el oficio número DIGH-038-09 de 13 de febrero de 2009.
11.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:16 horas del 7 de diciembre
de 2009, Álvaro Francisco Ugalde Víquez, Quírico Jiménez Madrigal, María Teresa
Koberg Gutiérrez y Mario Andrés Boza Loría, por su orden portadores de las cédulas de
identidad números 4-090-976, 1-556-870, 1-340-749 y 1-297-932, plantean
coadyuvancia activa (folio 396).
12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:58 horas del 8 de diciembre
de 2009, Julio Eduardo Barquero Elizondo, en su condición de Coordinador de la Red
Nacional de Conservación de las Tortugas Marinas, plantea coadyuvancia activa (folio
401).
13.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:58 horas del 8 de diciembre
de 2009, Randall Michael Arauz Vargas, en su condición de Presidente de PRETOMA,
plantea coadyuvancia activa (folio 406).
14.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:47 horas del 11 de diciembre
de 2009, Guillermo Eladio Quirós Álvarez y Denise Echeverría Robert, por su orden
portadores de las cédulas de identidad números 3-354-194 y 1-904-087, plantean
coadyuvancia activa (folio 411).
15.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:58 horas del 18 de diciembre
de 2009, Javier Rodríguez Fonseca, en su condición de representante de Fundación
Promar, plantea coadyuvancia activa (folio 415).
16.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:18 horas del 4 de enero de
2010, José Luis Rodríguez Jiménez, en su condición de abogado de la recurrente (folio
420), estima que la parte accionada incumplió la medida cautelar dictada en la
resolución que cursó el amparo.
17.- En resolución de las 14:37 horas del 26 de febrero de 2010 (folio 446), de
conformidad con lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 41 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, como medida cautelar se ordenó al Gerente General y a la
Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento
comunicar de inmediato a las municipalidades, que la “Matriz de criterios de uso del
suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del
recurso hídrico” es de aplicación en todos los cantones o zonas en donde se cuente con
mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, y, en todo caso, debe servir de guía y
orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, hasta tanto
la Sala no resuelva en sentencia este amparo, o no disponga otra cosa.
18.- En resolución de las 11:00 horas del 12 de abril de 2010, se ordenó a Bernal Soto
Zúñiga, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, que remitiera a la Sala copias del Reglamento
Interno de Organización acordado por la Junta Directiva con el debido cumplimiento del
visto bueno previo por parte de la División de Reforma Administrativa, del acuerdo de
la Junta Directiva número 3679 de la sesión ordinaria número 552-08 de 17 de
diciembre de 2008 y posteriores reformas al mismo, y del manual de puestos del
SENARA.
19.- A folio 462, el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento remitió la documentación supracitada.
20.- A folio 490, la accionante solicitó que la medida cautelar dictada en este asunto sea
comunicada a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.
21. A folio 498, el abogado de la recurrente acusó desobediencia a la medida cautelar
ordenada en la resolución que dio curso al presente recurso, por inaplicación de la
Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de
acuíferos para la protección del recurso hídrico.
22. Mediante constancia agregada a folio 502, se consultó vía telefónica a la Dirección
de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento, si con posterioridad al año 2009 se ha elaborado algún
documento que sustituya la “Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad
a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico”, ante lo cual fue
posible constatar con el señor Carlos Romero, Jefe de dicha Dirección, que no se ha
aprobado documento alguno de dicha naturaleza.
23.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Ulate Chacón; y,
Considerando:
I.
II.
III.
Objeto del recurso. La recurrente alega violación al derecho constitucional
a un ambiente sano y equilibrado, toda vez que el Gerente General y la Junta
Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento dispuso que la “Matriz de criterios de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso
hídrico” solo se debía aplicar en el cantón Poás, lo que amenaza el acuífero
Huacas-Tamarindo debido a su extrema vulnerabilidad. Arguye que ni la
Junta Directiva ni la Gerencia General del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento son órganos técnicos con competencia
para validar los estudios científicos; más bien, se trata de órganos políticoadministrativos sin competencia en esa materia. Respecto al mismo derecho,
alega que el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones es omiso
en prohibir la sócola en el parque nacional Las Baulas y su zona de
amortiguamiento. Por otra parte, reclama una lesión al derecho
constitucional al acceso de información pública, regulado en el numeral 30 de
la Constitución Política, porque la Junta Directiva del Servicio Nacional de
Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento impide el libre acceso a los
estudios técnicos de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de esa
dependencia.
Sobre las coadyuvancias planteadas. A tenor de lo estatuido en el ordinal 34
párrafo 3° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se admiten las
coadyuvancias activas de Luis Diego Marín Schumacher en su condición de
representante de la Asociación Preserve Planet, Juan Cristóbal Figuerola
Landi en su condición de Presidente de la Asociación Bosque Nuestros,
Edgar Castrillo Durán en su condición de Presidente de UESPRA, Julio
Eduardo Barquero Elizondo en su condición de Coordinador de la Red
Nacional de Conservación de las Tortugas Marinas, Randall Michael Arauz
Vargas en su condición de Presidente de PRETOMA, Javier Rodríguez
Fonseca en su condición de representante de Fundación Promar, Álvaro
Francisco Ugalde Víquez, Quírico Jiménez Madrigal, María Teresa Koberg
Gutiérrez, Mario Andrés Boza Loría, Guillermo Eladio Quirós Álvarez y
Denise Echeverría Robert.
Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se
estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así
han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos
según lo prevenido en el auto inicial:
a.
En cumplimiento a lo ordenado en la sentencia número 2004-01923 de
las 14:55 horas del 25 de febrero de 2004, funcionarios de la
Municipalidad de Poás, Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y
Ganadería, Instituto de Vivienda y Urbanismo, y Servicio Nacional de
Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento trabajaron durante más de
seis meses en la elaboración de herramientas tendentes a la protección de
los recursos hídricos del cantón, entre ellas la "Matriz de criterios de uso
de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la
protección del recurso hídrico" (hecho incontrovertido).
b.
En acuerdo número 3303, de la sesión extraordinaria número 239-06 del
26 de setiembre de 2006, la Junta Directiva del SENARA comunicó a la
Municipalidad de Poás, el Ministerio del Ambiente, Energía y
c.
d.
e.
f.
Telecomunicaciones, el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, el Ministerio de Salud, la Secretaría Técnica Nacional
Ambiental y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la
elaboración de la "Matriz de criterios de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del
recurso hídrico" para el cantón Poás, la cual debía ser aplicada en
conjunto con el mapa de vulnerabilidad a la contaminación. Añadió que
los criterios técnicos en tales documentos eran recomendaciones dirigidas
a apoyar la toma de decisiones en cada zona según su vulnerabilidad
(folio 99 del expediente administrativo remitido por el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En informe bajo juramento remitido por el Gerente General del
SENARA en el expediente judicial número 07-003403-0007-CO, recibido
por la Sala Constitucional el 10 de abril de 2007, y relacionado con el
manto acuífero de la zona costera de Playas del Coco, Ocotal, Panamá y
Hermosa, ese funcionario sostuvo que dicho Servicio era competente,
entre otras materias, para realizar estudios hidrogeológicos para la
protección y preservación de las aguas subterráneas, y, además, que su
Junta Directiva había aprobado la "Matriz de criterios de uso de suelo
según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección
del recurso hídrico", cuya aplicación era obligatoria para regular las
actividades en el territorio nacional, haciendo alusión a la zona de
Guanacaste Norte (hecho incontrovertido).
Por acuerdo número 3401 bis, de la sesión ordinaria número 519-07 de
17 de abril de 2007, la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento dispuso que solo el Gerente
General podía atender a los medios de comunicación y cualquier solicitud
de información de estos (copia a folio 57 del expediente judicial).
Mediante acuerdo número 3416, de la sesión ordinaria número 521-07,
del 5 de junio de 2007, la Junta Directiva del SENARA comunicó a varias
entidades, entre ellas las municipalidades del área de influencia del
Estudio Técnico de la Recarga Potencial del Acuífero Colima y Barva del
Valle Central de Costa Rica, el resultado de ese trabajo y les recomendó,
entre otros puntos, proceder con la elaboración de mapas de
vulnerabilidad hidrológica y usar la “Matriz de Criterios de uso del suelo
según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección
del recurso hídrico” como guía y orientación técnica para la elaboración
de políticas sobre el uso de suelo (copia a folio 17 del expediente
judicial).
En informe bajo juramento remitido por el Gerente General del
SENARA en el expediente judicial número 07-007996-0007-CO, recibido
por la Sala Constitucional el 29 de junio de 2007, y relacionado con la
protección al recurso hídrico en los cantones Moravia y Vázquez de
Coronado de San José y Central, Santa Bárbara, Barva, San Pablo, San
Isidro y San Rafael de Heredia, ese funcionario sostuvo que el SENARA
había comunicado a las municipalidades de la Gran Área Metropolitana y
otras ubicadas en zonas en las cuales se realizan estudios, que la “Matriz
de Criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación
de acuíferos para la protección del recurso hídrico” era de aplicación en
todos los cantones o zonas en donde se contase con mapas de
g.
h.
i.
j.
k.
vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA (copia a folio
22 del expediente judicial).
En oficio número ASUB-97-33, de 9 de agosto de 2007, el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA solicitó al Gerente General
que la "Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la
contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico" fuera
publicada en La Gaceta y que la Junta Directiva aprobara su aplicación en
todos los cantones que contasen con mapas de vulnerabilidad aprobados
por dicho Servicio (folio 98 del expediente administrativo remitido por el
Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En enero de 2009, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del
SENARA, con la colaboración de la Escuela de Geología de la
Universidad de Costa Rica, concluyó el mapa de vulnerabilidad a la
contaminación intrínseca del acuífero Huacas-Tamarindo para cuyo efecto
usó la metodología para evaluación de la contaminación de acuíferos
denominada GOD (copia a folio 26 del expediente judicial). De acuerdo
con el mapa supracitado, en el acuífero Huacas-Tamarindo existen zonas
de vulnerabilidad extrema, alta y media, así como una zona de recarga
lateral. La zona de vulnerabilidad extrema corresponde a la parte baja del
acuífero en las inmediaciones del estero Tamarindo, caracterizado por
acuífero libre no cubierto, sedimentos no consolidados y niveles de agua
menores a 5 metros. La zona de vulnerabilidad alta se refiere a un acuífero
libre no cubierto a libre cubierto, sedimentos suprayacentes de arenas a
suelos areno arcillosos y niveles de agua subterránea entre 5 y 10 metros.
La zona de vulnerabilidad media atañe a un acuífero libre cubierto, con
material suprayacente de arcillas y limos de poco espesor, y niveles de
agua subterránea menores a 5 metros (copias a folios 28 y 34 del
expediente judicial).
Por oficio número ASUB 16-09 de 12 de enero de 2009, el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA remitió al Gerente General
de la institución los mapas de vulnerabilidad a la contaminación de los
acuíferos de Huacas-Tamarindo y Parrita; en adición, planteó que tales
mapas se debían aplicar en conjunto con la matriz de vulnerabilidad (folio
448 del expediente administrativo remitido por el Gerente General del
SENARA).
En informe bajo juramento remitido por el Gerente General del
SENARA en el expediente judicial número 08-11467-0007-CO, recibido
por la Sala Constitucional el 9 de febrero de 2009, y relacionado con los
pozos MTP-123 y MTP-125 y los acuíferos Potrero, Brasilito y Playa
Grande, ese funcionario afirmó que dentro de las acciones propuestas para
la protección del recurso hídrico en esa zona estaba contemplada la
aplicación de la "Matriz de criterios de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del
recurso hídrico" (hecho incontrovertido).
En oficio número SG-DAP-228-2009-SETENA, de 4 de febrero de 2009,
la Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental solicitó
colaboración técnica urgente al Director de Investigación y Gestión
Hídrica del SENARA a fin de acatar lo ordenado por la Sala
Constitucional en la sentencia número 2008-018529 de las 8:58 horas del
l.
m.
n.
o.
p.
16 de diciembre de 2008 (folio 73 del expediente administrativo remitido
por el Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En oficio número DIGH-038-09, de 13 de febrero de 2009, el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, en respuesta al oficio
número SG-DAP-228-2009-SETENA, indicó a la Secretaría Técnica
Nacional Ambiental que ya se había elaborado el mapa de vulnerabilidad
del acuífero Huacas-Tamarindo, el cual debía aplicarse en conjunto con la
"Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la
contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico".
Añadió que ese acuífero era de extrema vulnerabilidad por sus
condiciones de acuífero libre cubierto por materiales no consolidados y
niveles freáticos altos, por lo que según tal matriz no se podía permitir ahí
ninguna actividad, a excepción de la conservación y preservación.
También se refirió al balance hídrico, respecto del cual, en el año 2003, se
había calculado el volumen de recarga en 6.906.384 m3/año y el de
extracción en 6.501.024 m3/año, motivo por el que se le habían girado
lineamientos a la Municipalidad de Santa Cruz tendentes a la restricción
de perforación de pozos y de ejecución de proyectos sobre los acuíferos
aluviales (copia a folio 36 del expediente judicial).
En informe bajo juramento remitido por Jaime Villalobos Vargas, en su
condición de Vicepresidente de la Junta Directiva del SENARA en el
expediente judicial número 07- 013151-0007-CO, recibido por la Sala
Constitucional el 19 de febrero de 2009, y relacionado con una plantación
de piña sobre el manto acuífero que da origen a la naciente que nutre el
acueducto de El Cairo y Luisiana en el cantón Siquirres de Limón, ese
funcionario avaló el uso de la matriz de marras (folio 71 del expediente
administrativo remitido por el Director de Investigación y Gestión Hídrica
del SENARA).
En acuerdo número 3704 de la sesión ordinaria número 555-09 de 4 de
marzo de 2009, la Junta Directiva del SENARA solicitó a la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica revisar la metodología usada para
elaborar la "Matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a
la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico"
(folio 62 del expediente administrativo remitido por el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
Mediante oficio número DIGH 180-09 de 30 de marzo de 2009, el
Director de Investigación y Gestión Hídrica expuso a la Junta Directiva
del SENARA los argumentos técnicos y jurídicos que justificaban el uso
de la matriz de vulnerabilidad en todo el país (folio 67 del expediente
administrativo remitido por el Director de Investigación y Gestión Hídrica
del SENARA).
Por acuerdo número 3751 de la sesión ordinaria número 267-09 del 27
de mayo de 2009, la Junta Directiva del SENARA dispuso en cuanto al
contenido y oficialidad de los estudios técnicos de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica que, para que fueran vinculantes las
investigaciones técnicas sobre acuíferos, debían ser oficializadas a través
de la Gerencia; por ser el único órgano al que competía comunicar los
resultados de las investigaciones, con excepción de las gestiones de
perforación de pozos y la atención de consultas del Archivo Nacional de
Pozos y de Información Hidrometeorológica, las cuales podían ser
q.
r.
s.
remitidas directamente por el Director de Investigación y Gestión Hídrica.
Agregó que no era competencia del SENARA pronunciarse en forma
vinculante sobre solicitudes puntuales de concesiones de aprovechamiento
de aguas, tarea que le competía ejercer y resolver al Ministerio del
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, ni le correspondía definir
aspectos relativos a la planificación urbana, propios de los gobiernos
municipales, ni a los servicios de suministro de agua potable o
alcantarillado sanitario, atinentes al Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados. Aclaró que las simples opiniones verbales de los
funcionarios no comprometían el criterio de la institución y así debían
advertirlo. En cuanto a la participación de servidores de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica en foros, conferencias, seminarios,
entrevistas, charlas y otras actividades similares dispuso, por un lado, que
todo funcionario en su condición personal podía participar en tales
eventos, pero estaba obligado a advertir que sus opiniones eran personales
y no comprometían el criterio del SENARA; y por el otro, que si la
participación se daba en su condición de empleado del SENARA -en
cumplimiento o en razón de sus funciones- se requería la autorización
previa de la Gerencia. Además, ratificó la vigencia del acuerdo número
3401 bis de la sesión ordinaria número 519-07 de 17 de abril de 2007, en
el que se había dispuesto que solo el Gerente General podía atender a los
medios de comunicación y cualquier solicitud de información de estos
(copia a folios 53 a 57 del expediente judicial).
El 20 mayo de 2009, el representante de Simen Mountain Business,
Vianney Saborío Hernández, uno de los desarrolladores de los proyectos
en la zona de Baulas, interpuso recurso de revocatoria con apelación de
subsidio y nulidad absoluta contra el oficio número DIGH 38-09 (folios
285 y 404 del expediente administrativo remitido por el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En oficio número DIGH-291-09, de 8 de junio de 2009, la hidróloga
Clara Agudelo, funcionaria de la Dirección de Investigación y Gestión
Hídrica, remitió al Gerente General del SENARA los motivos para
rechazar el recurso supracitado y explicó porqué motivos la matriz de
vulnerabilidad debía aplicarse en todo el país. Si bien las condiciones de
un acuífero y, por ende, su vulnerabilidad a la contaminación varían en
cada sitio, las medidas de protección y regulaciones de uso para una
misma categoría de vulnerabilidad sí son las mismas. Tales medidas se
determinan en función del grado de vulnerabilidad con respecto a una
actividad dada (urbanismo, agricultura, ganadería), de manera que no
dependen de la región en que se ejecuten sino de las variables del medio
físico evaluado. Indicó que la matriz ya había sido aplicada en números
pronunciamientos del SENARA y en zonas que ya contaban con mapas de
vulnerabilidad, como los acuíferos Margen Derecho del Río Virilla en el
Valle Central, Potrero Caimital, Parrita, Acuíferos Costeros de Santa
Cruz, Río Cañas, lo que ponía de manifiesto que en cada sitio lo que
cambiaba era la geología propia del lugar pero que las regulaciones se
mantenían (folio 56 del expediente administrativo remitido por el Director
de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
Por medio del oficio número DIGH 292-09, de 8 de junio de 2009, el
Director de Investigación y Gestión Hídrica planteó una solicitud de
t.
u.
v.
w.
x.
revisión al acuerdo de la Junta Directiva número 3751 y explicó las
razones técnicas y jurídicas por las que la matriz de vulnerabilidad se
debía aplicar en todo el país. Citó, además, los casos en que la matriz
había sido usada, incluso por la Gerencia y la misma Junta Directiva.
También alegó que la Gerencia concentraba funciones que, según el
manual de puestos, correspondía a la jefatura de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica, tales como la firma de actos
administrativos finales propios del área de competencia, que se
fundamentan en el estudio y análisis de las solicitudes y documentos en
poder de dicha dirección y el diagnóstico de las diversas situaciones que
se presentan, la formulación de procedimientos, directrices y lineamientos
(folio 452 del expediente administrativo remitido por el Gerente General
del SENARA).
Mediante oficio número GE 430-09, de 11 de junio de 2009, el Gerente
General del SENARA indicó al Director de Investigación y Gestión
Hídrica que no autorizaría la presentación de los resultados de los estudios
de los acuíferos Parrita y Santa Cruz hasta tanto no los hubiera aprobado
(folio 42 del expediente administrativo remitido por el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En oficio número GE-453-09, de 17 de junio de 2009, la Gerencia
General indicó al representante de Simen Mountain Business, Vianney
Saborío Hernández, que la Junta Directiva no había emitido ni aprobado
ninguna matriz de vulnerabilidad para el acuífero Huacas-Tamarindo y,
con relación al oficio número DIGH-038-2009 del 13 de febrero de 2009,
que contenía información incorrecta en lo atinente a que el mapa de
vulnerabilidad del Acuífero Huacas-Tamarindo debía aplicarse en
conjunto con la matriz de Criterios de Uso del Suelo, toda vez que la
Junta Directiva solo había aprobado una matriz de vulnerabilidad para el
cantón Poás de Alajuela, no para una para el acuífero Huacas-Tamarindo
(copia a folio 59 del expediente judicial).
Por medio de oficio número GE-513-09, del 6 de julio de 2009, la
Gerencia amonestó por escrito al Director de Investigación y Gestión
Hídrica por usar el concepto de “zona de restricción” en zonas que no
habían sido autorizadas por la Gerencia ni la Junta Directiva. Además,
precisó que había estudios de vulnerabilidad a la contaminación, intrusión
salina y sobreexplotación en la zona del Valle Central, acuífero Mala
Noche en Sámara, acuífero Huacas-Tamarindo, acuíferos Costeros Norte
de Santa Cruz y acuífero de Sardinal, amén de la zona de restricción de
perforación de pozos en los acuíferos costeros de Carrillo, por orden de la
Sala Constitucional (folio 39 del expediente administrativo remitido por el
Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
Contra la amonestación comunicada en oficio número GE-513-09, del 6
de julio de 2009, el Director de Investigación y Gestión Hídrica interpuso
recurso de apelación a través del oficio número DIGH-352-2009, de 8 de
julio de 2009. Entre otros puntos, recordó lo manifestado bajo juramento
en el amparo número 07-007996-0007-CO (folio 442 del expediente
administrativo remitido por el Gerente General del SENARA).
Por medio del oficio número GE-557-09, de 14 de julio de 2009, la
Gerencia ordenó a la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica
elaborar una nueva matriz de vulnerabilidad, que fuera general y pudiera
y.
z.
aa.
bb.
cc.
orientar a las instituciones. Concretamente, dispuso lo siguiente: “Es
preciso que esta nueva matriz contenga lineamientos orientadores para
todas las instituciones nacionales que tengan ingerencia en el
ordenamiento del territorio sin invadir las competencias propias de esas
instituciones. Por ejemplo, si una estación de combustibles pretende
instalarse en una zona declarada de extrema vulnerabilidad, es
responsabilidad del MINAET otorgar o denegar el permiso. Ya el
SENARA cumplió con su responsabilidad. Esto mismo ocurre para
viviendas, condominios, industrias, etc.” (folio 435 del expediente
administrativo aportado por el Gerente General del SENARA).
En acuerdo número 3825 de la sesión ordinaria número 565-09, de 19 de
agosto de 2009, la Junta Directiva del SENARA señaló al Director de
Investigación y Gestión Hídrica que la propuesta de matriz de
vulnerabilidad incumplía lo solicitado y le confirió quince días hábiles
para remitir otra (folio 553 de la copia certificada remitida por la Gerencia
General del SENARA).
En oficios número GE-711-2009, GE-709-2009, GE-706-2009, y GE780-2009, de 21 de agosto de 2009, el Gerente General del SENARA
explicó al Alcalde de Belén, al Alcalde de Santo Domingo, al Alcalde de
San Rafael de Heredia, al Alcalde de Alvarado que la "Matriz de criterios
de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos
para la protección del recurso hídrico" había sido elaborada únicamente
para el cantón Poás y solo debía utilizarse como guía y orientación técnica
en el proceso de formulación de políticas sobre el uso de suelo; además,
mencionó que la Junta Directiva de SENARA había ordenado la
elaboración de una matriz de criterios de vulnerabilidad de tipo genérico,
con base en la cual las demás municipalidades pudieran interpretar los
mapas hidrológicos de su territorio y construir su propia matriz de usos de
suelo (folios 27, 25, 23, y 550 del expediente administrativo remitido por
el Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
Por oficio número GE-826-09 del 10 de setiembre de 2009, la Gerencia
estableció el procedimiento para atender solicitudes externas de criterios
técnicos. En lo que interesa, una vez por semana, el Jefe de la Unidad de
Investigación Hídrica y el de la de Gestión Hídrica analizarían en
conjunto con la Gerencia las solicitudes. Una vez por semana, tales
unidades remitirían los pronunciamientos técnicos correspondientes
(folios 10 a 11 del expediente administrativo remitido por el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En oficio número GE-841-09, de 17 de setiembre de 2009, el Gerente
General del SENARA pidió al Director de Investigación y Gestión
Hídrica que le remitiera el sustento técnico para emitir regulaciones de
uso de suelo, lo que le fue contestado por oficio de 22 de setiembre de
2009 (folios 12 a 16 del expediente administrativo remitido por el
Director de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
En oficio número GE-850-09, de 21 de setiembre de 2009, el Gerente
General del SENARA no aprobó lo dispuesto por Roberto Ramírez
Chavarría, Jefe de la Unidad de Investigación Hídrica de la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica, en el oficio número DIGH-493-2009, de
10 de setiembre de 2009, por la asignación de usos de suelo, toda vez que
solo se debían indicar los grados de vulnerabilidad intrínseca del sistema
dd.
ee.
ff.
gg.
hh.
ii.
acuífero (folio 8 del expediente administrativo remitido por el Director de
Investigación y Gestión Hídrica del SENARA).
Por acuerdo número 3805, de la sesión ordinaria número 564-09 del 21
de setiembre de 2009, la Junta Directiva del SENARA mantuvo la
llamada de atención al Director de Investigación y Gestión Hídrica, por
cuanto, en criterio de ese órgano, de manera falsa le había atribuido a la
Junta Directiva la aprobación de una matriz de vulnerabilidad para todo el
país, cuando en realidad solo lo fue para el cantón Poás. Además, el 3 de
junio de 2009 se le había indicado que las zonas con problemas de
explotación, intrusión salina o alta vulnerabilidad a la contaminación
debían denominarse “zona con características hídricas especiales” y no
“zonas de restricción”, pese a lo cual el Director de Investigación y
Gestión Hídrica insistió en usar el término “zonas de restricción” para el
Valle Central (folio 551 del expediente administrativo remitido por el
Gerente General del SENARA).
En oficio número CICG-448-2009, de 25 de setiembre de 2009, el
Director del Centro de Investigaciones en Ciencias Geológicas de la
Universidad de Costa Rica, Mario Arias Salguero, remitió al Gerente
General del SENARA el documento “Vulnerabilidad Hidrogeológica”.
Entre otros puntos, se sostiene que, ciertamente, las condiciones de un
acuífero y, por ende, su vulnerabilidad a la contaminación no son las
mismas de un sitio a otro; empero, las medidas de protección y
regulaciones de uso para una misma categoría de vulnerabilidad sí son las
mismas pues se basan en variables propias del comportamiento
hidrogeológico del medio acuífero en un sitio dado (copias a folios 155 a
162 del expediente judicial).
Desde el año 2002, el Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones ha tramitado 27 denuncias por delitos contra los
recursos naturales en el área terrestre del parque nacional Las Baulas
(informe bajo juramento a folios 133 y 134 del expediente judicial).
Además de las denuncias antedichas, el Ministerio del Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones tramitó una gestión planteada por Juan
Figuerola Landi el 28 de octubre de 2008 y presentó una denuncia penal
al respecto el 11 del mes siguiente (folios 326 y 343 del expediente
judicial).
En oficio número DFOE-PGAA-011-2009, de 17 de julio de 2009, la
Contraloría General de la República emitió un informe sobre la gestión
integral de las aguas subterráneas en las zonas costeras, en el que
consignó que el SENARA tenía competencia no exclusiva, pero si
prevalente en materia de información hidrológica subterránea, por lo que
sus estudios e investigaciones resultaban vinculantes (documento oficial
incorporado al expediente judicial número 08-011467-0007-CO).
En el Periódico La Nación de 19 de diciembre de 2009, la Junta
Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento estableció que la “Matriz de uso del suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos del cantón de Poás de
Alajuela”, aprobada por acuerdo número 3303, no era aplicable ni
vinculante en los otros cantones del país (folio 424 del expediente
judicial).
IV.
V.
Sobre la aplicación del principio precautorio en materia ambiental: El
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado otorga una
protección especial a la biodiversidad y las aguas subterráneas, razón por la
cual y en aplicación del principio precautorio en materia ambiental, las
actividades económicas con impacto ambiental deben ser autorizadas cuando
exista certeza científica de que ese impacto no implique un riesgo o amenaza
de daño permanente e irreversible al ambiente. Es por esta razón que la
administración debe realizar siempre la evaluación ambiental necesaria
mediante los instrumentos que estime necesarios, evaluación que debe ser
compartida públicamente con la población afectada, para que luego de un
análisis riguroso y detallado la administración emita de manera
fundamentada la viabilidad ambiental correspondiente. La desatención e
inobservancia de estos aspectos definidos normativa y jurisprudencialmente,
deviene en la vulneración del referido derecho a un ambiente sano, por lo que
las actuaciones administrativas así dispuestas resultan igualmente violatorias
de este derecho fundamental. (ver, entre otras, sentencias de esta Sala
números 5893-95, 5445-99, 2003-6322, 2004-13414, 2004-01923, 2006-7994 y
2010-6922).
Sobre el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.
Esta Sala, en la sentencia número 2004-01923 de las 14:55 horas del 25 de
febrero de 2004, y con redacción del Magistrado Jinesta Lobo, expuso que las
competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de
riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional
derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por
disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877,
artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los
recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la
explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento
obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de
conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso,
Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el
Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el
lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia
secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las
normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de
dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de
obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones
que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán
definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una
manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la
responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia,
que, como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio
del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el
derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos
humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al
SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión
del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la
naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa,
posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida
VI.
VII.
coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –
ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.
Sobre el principio de coordinación interadministrativa. Uno de los
principios rectores de la organización administrativa lo constituye la
coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al
ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico
les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia
administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea
el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes
públicos. Esta puede ser interorgánica –entre los diversos órganos que
conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía– o
intersubjetiva, esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad
jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas. La
autonomía administrativa o de otro grado de cuya titularidad gozan los entes
públicos los obliga a coordinar sus acciones, puesto que, no pueden estar
sometidos recíprocamente a relaciones de jerarquía por su naturaleza
interorgánica. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las
duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de
cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y
ordenada; y se logra a través del establecimiento de niveles o canales fluidos
y permanentes de información entre los entes públicos, todo lo cual se puede
lograr a través de reuniones, informes o la creación de instancias formales de
coordinación.
Sobre la coordinación interinstitucional en materia ambiental.
Específicamente en materia de tutela ambiental, la sentencia número 2008004790 subrayó el deber de coordinación entre las instituciones relacionadas
con el tema y la imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el
peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para
proteger el recurso hídrico:
“III.- La coordinación entre las dependencias públicas debe garantizar la
protección del ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que
corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado
–como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de
evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso
desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud
de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse
comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio
del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia,
tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la
conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las
veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por
ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la
Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las
instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el
Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados; tarea en la que, por supuesto, tienen gran responsabilidad las
municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que
podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la
gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la
coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la
duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de
derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace
necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas
dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre
éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les
han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad –y en forma bastante clarase refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las
municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe
hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las
instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se
remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las
catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y
nueve):
"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre
estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa
concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan
público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos
agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones
descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las
municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas
conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto»
interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e
independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema
preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una
misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con
los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de
igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con
exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía,
que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de
coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la
necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a
través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la
función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de
vigilancia general sobre todo el sector).”
Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de
cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por
cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se
puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de
similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la
Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o
construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte
Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la
ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la
Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el
permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que
respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y
Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en
bares, karaokes y discoteques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre
otros (ver al respecto sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro
minutos del siete de abril del dos mil seis).”
En otras palabras, interesan la cooperación técnica que puedan brindarse los distintos
entes, los elementos técnicos que éstos puedan aportar y el respeto a las competencias
de cada uno; a fin de garantizar sin lugar a dudas que la incidencia de los proyectos que
se evalúen no sea negativa, y así garantizar la gestión sostenible de los recursos
hídricos y el pleno derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como
lo consagra la norma constitucional. Así, el principio precautorio -que pretende evitar o
suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en dicha gestión- obliga
a la Administración, en primer lugar, a emplazar a los afectados e interesados, y a las
instituciones que puedan verse involucradas. Ello para que puedan hacer las
alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes, y
asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de
proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. Y obliga, en segundo lugar, a
tomar en consideración las advertencias que haga una institución facultada por ley para
proteger el recurso hídrico sobre el peligro de contaminación.
VIII.
Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas
subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 200401923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es
fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. Se trata de un componente esencial del ciclo
hidrológico y la principal fuente de abastecimiento público en la región
centroamericana, que en el caso de Costa Rica suministra el 70% del agua
diaria consumida, lo que no es de extrañar dado el alto índice de
contaminación de la mayoría de aguas superficiales (hecho público y
notorio). De ahí que resulte fácil colegir su relevancia como derecho
fundamental, cuyo parámetro de control de constitucionalidad se sustenta en
normas positivas del derecho constitucional y supraconstitucional, así como
en principios generales de Derecho. Entre otros, conviene citar el principio
de preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones
presentes y futuras (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la
salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, en la
citada sentencia, y haciendo alusión a los ordinales 50 de la Ley Orgánica del
Ambiente ("El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible
son de interés social") y 4 del Código de Minería ("…las fuentes y aguas
minerales y las aguas subterráneas y superficiales se reservan para el Estado"),
se estableció expresamente el carácter de dominio público del agua, lo que
evidentemente incluye todas las aguas subterráneas del país. Tal criterio vino
a ser acentuado en las sentencias números 2005-16513 de las 20:04 horas del
29 de noviembre del 2005 y 2011-001034 de las 9:10 horas del 28 de enero de
2011, donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público,
como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los
permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente
revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones
IX.
de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que, tratándose de
la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de
imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el
uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el
agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente
compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45
de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas
subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la
contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los
acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo
delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas
de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la
deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias
intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos.
En la sentencia número 2004-01923, asimismo, se destacan especiales
características de la contaminación de aguas subterráneas, que ponen de
manifiesto su particular vulnerabilidad: 1) La contaminación puede pasar
inadvertida por mucho tiempo dado que las aguas están en el subsuelo. 2) La
regeneración del agua una vez contaminada es muy lenta o bien tiene un
costo tan alto que convierte a la contaminación en algo irreversible. 3) Existe
un déficit de recursos técnicos y humanos para monitorear la calidad del
agua subterránea y determinar la dimensión exacta de una eventual
contaminación. Tales factores, a su vez, influyen en el tipo de protección
requerida por los mantos acuíferos, que ineludiblemente debe ser preventiva,
pues cuando el daño (la contaminación) se detecta, con frecuencia es ya
demasiado tarde para una reversión de la situación. Entre tales medidas,
señala la Sala en la sentencia de cita, están la prohibición de ciertas
actividades humanas en determinadas zonas y la imposición de medidas de
seguridad a actividades potencialmente contaminantes. También, con
carácter enumerativo, se puntualizan como medidas de protección el
establecimiento de perímetros de protección de los mantos acuíferos, la
declaración de acuífero sobreexplotado, la declaración de acuífero en proceso
de intrusión salina y el estado de necesidad y crisis hídrica.
Sobre la aplicación de la “Matriz de criterios de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso
hídrico.” Ahora bien, para los efectos del presente recurso de amparo,
conviene resaltar la primera de las medidas descritas en el considerando
previo. Consiste, en primer lugar, en proyectar y trazar sobre la superficie
una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de este; y en
segundo lugar, se establece un régimen específico de utilización del dominio
hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes,
impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e
instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones– (v. gr. minas,
canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios,
rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos
sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y
distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y
granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y
tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos,
farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). En
resumen, la Sala hace referencia a la emisión de documentos tales como
mapas hidrogeológicos –en los que se traza o demarca la superficie bajo la
que se asienta un acuífero– y matrices de uso de suelo según la
vulnerabilidad de los mantos acuíferos a la contaminación –que fijan un
régimen específico de utilización o afectación del suelo en relación con las
aguas subterráneas–, cuyos perímetros de protección son de acatamiento
obligatorio y deben verse reflejados en los planes reguladores sobre uso de
suelos y ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación o de
construcciones) por parte de las corporaciones municipales o del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, dada su competencia residual en materia
de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales. Al
respecto, la sentencia número 2004-01923 dispone de manera literal:
“La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de
vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de
abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus
características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación
antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas,
perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para
poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de
abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos
para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a
tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se
trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las
actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en
cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con
mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un
índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de
abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de
contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes
alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible,
por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d)
áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se deben inventariar las
actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de
éstas.”
Así las cosas, existe una diferencia sustancial entre un mapa hidrogeológico de aguas
subterráneas y una matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la
contaminación de acuíferos. El mapa hidrogeológico contiene, fundamentalmente,
información geológica e hidrológica y está referido al campo científico de la cartografía
hidrogeológica. Esta área científica se ocupa tanto de los fenómenos que suceden sobre
la superficie del suelo, como de los que ocurren en el subsuelo. En el caso de los mantos
acuíferos, los mapas hidrogeológicos recogen datos relevantes como la profundidad de
los niveles de agua, los espesores saturados o de materiales impermeables, la
zonificación vertical de los acuíferos, etc. Entre otras características, la cartografía
hidrogeológica es muy dinámica dado que si bien existen fenómenos con alto grado de
permanencia (obras hidráulicas, puntos de agua), también se dan fenómenos que varían
con el tiempo, como la profundidad del nivel de agua o algunos datos de hidroquímica,
amén del condicionamiento espacial pues el objeto de la cartografía son zonas o
superficies concretas que evidentemente difieren unas de otras según el punto
geográfico por cartografiar. La variable tiempo introduce complejidad adicional a la
representación cartográfica y acarrea una falta de actualización del mapa si se produce
un retraso en su publicación; asimismo, según los objetivos que se persiguen, los mapas
hidrogeológicos pueden ser generales o tender a objetivos específicos, como los mapas
de vulnerabilidad a la contaminación de aguas subterráneas. Por el contrario, la matriz
de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos, si
bien no es permanente y puede cambiar por diversos factores –como la evolución del
conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el
ambiente–, es mucho más estable y no está supeditada a ese alto índice de mutabilidad
espacial y temporal propio del fenómeno hidrogeológico. Por tal razón, en concordancia
con el criterio técnico del Director del Centro de Investigaciones en Ciencias
Geológicas de la Universidad de Costa Rica, esta Sala advierte que las medidas de
protección y regulaciones de uso de suelo contenidas en una matriz de este tipo
perfectamente son de aplicación general en todo el territorio nacional, toda vez que lo
cambiante son las características hidrogeológicas de cada zona pero no la especificación
de medidas de protección y regulaciones de uso de suelo en función de dichas
características hidrogeológicas para una misma categoría de vulnerabilidad de un manto
acuífero. Es decir, las características hidrogeológicas e hidroquímicas de un acuífero y,
por ende, su vulnerabilidad a la contaminación varían de un sitio a otro; empero, las
medidas de protección y regulaciones de uso de suelo para una misma categoría de
vulnerabilidad son siempre las mismas, pues se basan en las variables propias del
comportamiento hidrogeológico de un acuífero en el medio físico evaluado. Así, la
prohibición de usar agroquímicos de alta toxicidad (factor de una matriz de
vulnerabilidad del uso del suelo según la vulnerabilidad del manto acuífero a la
contaminación) será de inexorable aplicación en zonas acuíferas de alta vulnerabilidad
(factor de un mapa hidrogeológico), sin importar en dónde estén ubicadas tales zonas;
ergo, en el sub examine, una indicación de determinada medida de uso de suelo en una
matriz de vulnerabilidad a la contaminación es una variable constante, mientras que las
condiciones hidrogeológicas e hidroquímicas del manto acuífero en cada región
concreta constituyen variables dependientes. Este criterio también halla sustento en los
principios precautorio o de indubio pro natura, debidamente explicados en la sentencia
transcrita en el considerando anterior. En concordancia con lo anterior, la obligación del
Estado de tomar cualesquiera medidas eficaces en función del costo para impedir la
degradación de los mantos acuíferos, emerge como imperativo jurídico esencial aunque
sobre tales medidas no exista absoluta certeza científica, pues el presupuesto de dicha
obligación consiste en la mera existencia de un peligro de daño grave o irreversible a los
mantos acuíferos. Señala la sentencia número 2004-01923, que
“para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y
áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura,
supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las
regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan
arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad
que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios
entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben
abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de
modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado
dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección
y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.”
X.
Sobre la aplicación de la matriz en el caso concreto. De lo expuesto se
concluye que precisamente una de esas medidas fundamentales es la matriz
de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de
acuíferos para la protección del recurso hídrico elaborada por el SENARA
en conjunto con otras entidades. Tal matriz, si bien elaborada para ser
aplicada con el mapa de vulnerabilidad del cantón de Poás, puede y debe ser
utilizada, sin lugar a dudas, en todos los cantones o zonas en donde ya se
cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el
SENARA, toda vez que lo que cambia es el mapa hidrogeológico de cada
región en sí, más no la matriz de uso de suelo una vez elaborado dicho mapa.
Por lo demás, aun cuando la evolución del conocimiento científico y el
desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente podrían
obligar la actualización de una matriz, no menos cierto es que ello no ocurre
tan rápido y, además, los avances deben estar avalados por el criterio
mayoritario de la comunidad científica en un momento histórico dado.
Igualmente, a pesar de que en un cantón no existan mapas hidrogeológicos ni
de vulnerabilidad de mantos acuíferos elaborados por el SENARA, los
criterios de uso de suelo de la mencionada matriz siempre resultan útiles
como pautas, toda vez que la elaboración de políticas sobre el uso de suelo
debe contemplar la ineludible obligación de velar por la preservación de los
mantos acuíferos, sobre todo cuando se tiene conocimiento, sin necesidad de
un mapa hidrogeológico, de la existencia de algún tipo de acuífero, v. gr. los
superficiales que pueden ser fácilmente detectados a través de algún estudio
elaborado por otra entidad o merced a un determinado evento (una
excavación). Asimismo, adviertan las autoridades recurridas que si bien
existe la posibilidad de cierto grado de variación en una matriz de criterios
de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos
acuíferos debido a algunos factores dinámicos (como la evolución del
conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables
con el ambiente), no menos cierto es que un cambio a la matriz ya
confeccionada solo se puede dar utilizando la misma metodología utilizada
para su elaboración. En el sub examine, la Matriz de criterios de uso del
suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la
protección del recurso hídrico para el cantón Poás resultó de la labor
conjunta de dicha entidad así como de técnicos del SENARA, Ministerio del
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de
Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en
aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional
ya expuesto. Por consiguiente, toda modificación a tal matriz, incluso para
adecuar su aplicación en otro cantón, requiere de un nuevo estudio conjunto
entre tales entidades y la corporación municipal del caso; mientras eso no se
dé, se tiene que aplicar la matriz de uso del suelo según la vulnerabilidad a la
contaminación de acuíferos diseñada con motivo de la protección del recurso
hídrico en el cantón Poás. Es decir, no es constitucionalmente admisible la
inaplicación de una” matriz de de criterios de uso del suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos” por decisión unilateral ni de
la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento ni de las Autoridades Superiores de las entidades supracitadas,
toda vez que se irrespeta la mecánica utilizada para la elaboración de dicho
XI.
instrumento técnico (caracterizada por el proceso participativo de varias
instituciones) y se vulnera el principio constitucional indubio pro natura así
como los derechos constitucionales a la vida, salud y un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado; menos aún cuando no se cuente con un
instrumento superior que autorice esa desaplicación, pues el perjuicio que la
ausencia del instrumento técnico puede causar sería irreversible. En virtud
de lo expuesto, este apartado del amparo es procedente. Así, hasta tanto no se
elabore (usando la metodología mencionada y con base en el trabajo
conjunto de las entidades mencionadas) otra matriz de criterios de uso de
suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos –sea
para otro cantón, sea para todo el territorio nacional-, se debe seguir
aplicando la correspondiente al cantón de Poás, como las Autoridades
Superiores del SENARA han avalado, expresa o implícitamente, en otras
zonas del país, tal y como se desprende del elenco de hechos probados.
Sobre la divergencia de criterios entre la Dirección de Investigación y
Gestión Hídrica, y la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento. En el caso concreto, existe una
significativa divergencia de criterios entre los funcionarios del SENARA,
pues la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica considera que la matriz
de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de
mantos acuíferos, aprobada en cumplimiento al voto número 2004-001923 y
relativa al cantón de Poás, debe ser de aplicación general en todos los casos
en que se cuente con mapas de vulnerabilidad a la contaminación, aprobados
por dicho Servicio; y que ni la Junta Directiva ni la Gerencia General del
Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento son
órganos técnicos con competencia para validar los estudios científicos del
Dirección de Investigación y Gestión Hídrica. De otro lado, la Junta
Directiva y la Gerencia General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas
de Riego y Avenamiento consideran que la matriz de vulnerabilidad para el
cantón de Poás no debe ser extensiva a otras municipalidades y que esa
dependencia no puede conminar determinados usos de suelo pues eso es
potestad de las corporaciones municipales; y que para que los estudios de la
Dirección de Investigación y Gestión Hídrica sean vinculantes, deben ser
oficializados a través de la Gerencia; por lo que ordenó a la Dirección de
Investigación y Gestión Hídrica elaborar una nueva matriz de vulnerabilidad
de aplicación general. Al respecto, conviene advertir que, ciertamente, según
el artículo 303 de la Ley General de Administración Pública, los dictámenes
de órganos técnicos son facultativos y no vinculantes; y según el numeral 83
de la Ley General de Administración Pública, todo órgano distinto del
jerarca estará plenamente subordinado a este y al superior jerárquico
inmediato, salvo desconcentración operada por ley o reglamento. Ahora bien,
pese a dicha subordinación, el superior jerarca, en este caso la Junta
Directiva del SENARA, no puede dictar actos contrarios a reglas unívocas de
la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o
conveniencia (artículo 16.1 de la Ley General de Administración Pública), y
su discrecionalidad está sometida a los límites que le impone el ordenamiento
expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y
razonable (artículo 15.1 de la Ley General de Administración Pública), lo
que evidentemente incluye los deberes de interpretar la norma
administrativa en la forma que mejor garantice la realización del fin público
que persigue (artículo 10 de la Ley General de Administración Pública) y
desarrollar su actividad conforme a los principios fundamentales del servicio
público, entre ellos, los de eficiencia y adaptación a la necesidad social que
satisfacen (artículo 4 de la Ley General de Administración Pública). De otro
lado, el numeral 15.2 determina que el Juez ejercerá contralor de legalidad
sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus
límites, mientras que el ordinal 16.3 estatuye que el Juez podrá controlar la
conformidad los fundamentos técnicos, lógicos, de conveniencia y de justicia
de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de
legalidad. Con base en dicha normativa queda claro que, en principio, la
mera controversia respecto de las competencias y los criterios existente entre
la Junta Directiva, la Gerencia y la Dirección de Investigación y Gestión
Hídrica del SENARA deberá ser planteada en la vía administrativa de
acuerdo con el procedimiento establecido en los numerales 81 y 82 de la Ley
General de Administración Pública o, eventualmente, ante la jurisdicción
contencioso administrativa, toda vez que se trata de una cuestión de mera
legalidad. Sin embargo, debido a que de dicho conflicto surge una lesión a
derechos y principios constitucionales, emerge la obligación de la Sala
Constitucional de intervenir inmediatamente, imponiendo límites al ejercicio
de la discrecionalidad por parte de la Autoridad Superior, en este caso la
Junta Directiva y Gerencia del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento. En virtud de lo expuesto, sin detrimento de las
jerarquías propias del órgano, la inaplicación -sin fundamentación técnicadel criterio técnico emitido en la matriz de criterios de uso de suelo según la
vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos elaborado para el
cantón de Poás, por su incidencia perjudicial en el principio indubio pro
natura y los derechos a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, viene a significar una evidente vulneración al orden
constitucional. Preocupa a esta Sala, el criterio de la Gerencia, vertido en el
oficio número GE-557-09, de 14 de julio de 2009, puesto que argüir que no es
responsabilidad del SENARA otorgar o denegar permisos de uso de suelo,
sino que ello compete a la entidad autorizante; resulta contrario al principio
constitucional de tutela del ambiente y a lo estipulado en los artículos 3 inciso
h) de la ley de Creación del SENARA (número 6877 del 18 de julio de 1983),
que obliga a la entidad a vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales
en las materias de su incumbencia, y 4 inciso f) de ese mismo cuerpo
normativo, según el cual al SENARA le corresponde -entre otras actividadesla construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación
y renovación de los mantos acuíferos aprovechables para las actividades
agropecuarias en los distritos de riego emisión y divulgaciones. Esta última
actividad debe entenderse en un sentido amplio, de modo que la elaboración
de matrices de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación del
manto acuífero, constituye un instrumento imprescindible para la protección
de dicho bien demanial. Por consiguiente, el Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento no puede, simple y llanamente,
conformarse con emitir recomendaciones y desentenderse de su
implementación –por el mero hecho de que otra entidad de la
Administración sea corresponsable en tal materia–, pues ello implicaría una
omisión a su deber de protección a las aguas subterráneas y al principio de
coordinación interadministrativa expuesto. En otras palabras, si bien las
XII.
competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos
se encuentran fragmentadas entre varias entidades (Ministerio del Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones, Ministerio de Salud, Ministerio de
Agricultura y Ganadería, Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo,
municipalidades y el propio Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento), no menos cierto es que este último, por la información
hidrológica subterránea que maneja y su experiencia y conocimiento
especializado en el campo de las aguas subterráneas, ostenta una pericia
técnica prevalente en dicha área, de modo que, por un lado, sus advertencias
de contaminación y correlativas medidas para prevenirla no pueden ser
desatendidas unilateralmente por el resto de la Administración Pública y, de
otro, existe una imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el
peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para
proteger el recurso hídrico (ver en ese sentido la sentencia número 2008004790 de las 12:39 horas del 27 de marzo de 2008). Esta posición concuerda
con lo ya indicado por la Sala en la sentencia número 2008-12109 de las 15:16
horas del 5 de agosto de 2008, en la que, de modo expreso, se estableció la
obligación de las municipalidades de incorporar los mapas hidrogeológicos
recomendados por SENARA y de utilizar como base la Matriz de Criterios
de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para
la protección del recurso hídrico, relativa al cantón de Poás. A mayor
abundamiento, esta Sala constata que -al mes de mayo de 2012- la única
matriz de vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos aprobada por la
Junta Directiva de SENARA ha sido la del Cantón de Poás; y que la
Contraloría General de la República (a través de la División de Fiscalización
Operativa y Evaluativo del Área de Servicios Ambientales y Energía)
considera que dicha matriz debe ser de aplicación a todos los cantones o
zonas para las que el SENARA haya aprobado un mapa de vulnerabilidad.
Así las cosas, este extremo del amparo resulta procedente, pues si bien la
divergencia expuesta constituye un asunto de mera legalidad, el potencial
daño que la inaplicación de la matriz en cuestión puede ocasionar al
ambiente constituye una evidente lesión al derecho consagrado en el artículo
50 de la Constitución Política.
Sobre la alegada lesión al derecho constitucional al acceso de información
pública. La parte accionante reclama una lesión al derecho constitucional al
acceso de información pública, regulado en el numeral 30 de la Constitución
Política, porque la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas
Subterráneas de Riego y Avenamiento, en acuerdo número 3751 de la sesión
ordinaria 267-09 del 27 de mayo de 2009, dispuso que solo a través de la
Gerencia se comunicarían los resultados de las investigaciones técnicas sobre
acuíferos, todo ello con el propósito de hacer efectivo el carácter vinculante
de los pronunciamientos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de
Riego y Avenamiento y evitar la inclusión de recomendaciones ajenas a la
competencia de ese Servicio. Además, en ese acuerdo se confirmó la vigencia
del acuerdo número 3401 bis de la sesión ordinaria número 519-07 de 17 de
abril de 2007, en el que la Junta Directiva dispuso que solo el Gerente
General podía atender a los medios de comunicación y cualquier solicitud de
información de estos. Al respecto, como se afirmó en el considerando
anterior, los dictámenes de órganos técnicos son facultativos, de manera que
su carácter vinculante está sujeto a la aprobación del Superior Jerarca, en
este caso la Junta Directiva del SENARA, salvo desconcentración operada
por ley o reglamento. No obstante, al estar de por medio el respeto al
principio indubio pro natura y el resguardo a los derechos constitucionales a
la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la Junta Directiva
no puede separarse del dictamen de cualesquiera órganos técnicos sin el
requerido fundamento acorde a las reglas unívocas de la ciencia o la técnica,
o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Ahora bien, a
fin de que los Administrados estén en capacidad de ejercer una efectiva
fiscalización a la labor de la Junta Directiva y la Gerencia y así puedan
controlar el fundamento y la razonabilidad de sus resoluciones, resulta
indispensable que tengan libre acceso a toda la información pública. En
efecto, la evaluación de resultados y la rendición de cuentas, previstas en el
ordinal 11 de la Constitución Política, requieren de instrumentos efectivos
que faciliten la transparencia administrativa. Al respecto, merced a la
jurisprudencia constitucional, el derecho de acceso a la información
administrativa, contemplado en el artículo 30 de la Ley Fundamental, se ha
convertido en un:
“mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a
éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia
o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa
desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas
eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público,
pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De
este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la
información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano
efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes” (ver sentencia número
02120-03 de las 13:30 horas de 14 de marzo de 2003).
Así las cosas, con el propósito de que la ciudadanía disponga de la información
adecuada para que se forme un criterio fundado y esté en posibilidad de ejercer un
control efectivo sobre la Administración, el concepto de información administrativa
debe incluir los dictámenes elaborados por órganos técnicos, situación que resulta
totalmente independiente del subsiguiente carácter vinculante del acto administrativo
resolutivo. Lo anterior se encuentra supeditado a los comunes límites intrínsecos y
extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa, tales como los
secretos de Estado y el ámbito de protección a la esfera privada del ser humano
(artículos 30 y 24 de la Constitución Política). Ciertamente, resulta del todo legítimo
que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y
Avenamiento quiera evitar confusiones en lo administrados para que no asuman como
vinculantes, criterios de órganos técnicos aún no aprobados por dicho órgano colegiado.
No obstante, a fin de lograr ese objetivo resultan más conformes al principio
constitucional de razonabilidad medidas que afecten lo menos posible la transparencia
administrativa, como permitir que sean del conocimiento público tanto los dictámenes
técnicos avalados por la Administración Superior como aquellos que no lo son o no lo
han sido aún, siempre que el órgano que entregue la información aclare al petente el
carácter vinculante o no de la documentación suministrada. Con base en lo expuesto, lo
dispuesto por la Junta Directiva del SENARA en el acuerdo número 3751 del 27 de
mayo de 2009 resulta inconstitucional en la medida que restringe el derecho subjetivo
de los ciudadanos a tener acceso directo a los criterios y dictámenes de los órganos
técnicos, aún cuando estos no sean vinculantes. Por la misma razón, deviene
inconstitucional el acuerdo número 3401 bis de la sesión ordinaria número 519-07 de 17
de abril de 2007, en el que la Junta Directiva dispuso que solo el Gerente General podía
atender a los medios de comunicación y cualquier solicitud de información de estos,
toda vez que no se le puede coartar a los medios de comunicación el libre y directo
acceso a los criterios y dictámenes de los órganos técnicos, aun cuando estos no sean
vinculantes.
XIII.
Sobre el alegado daño al ambiente por la omisión de prohibir la sócola en el
parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento. En cuanto a este
extremo, por un lado, la Sala advierte que la parte accionante no aporta
prueba suficiente que acredite que el Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones hubiera sido omiso en tomar medidas para evitar que los
propietarios de lotes eliminen el sotobosque en el parque nacional Las
Baulas; y por otra parte, el Ministerio del Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones demostró que desde el año 2002 ha tramitado 27
denuncias por delitos contra los recursos naturales en el área terrestre del
citado parque y que en los últimos meses, previo a la presentación del
informe atinente a este amparo, no ha habido más denuncias. Además de las
denuncias antedichas, ese ministerio tramitó una gestión planteada por Juan
Figuerola Landi el 28 de octubre de 2008 y presentó una denuncia penal al
respecto el 11 del mes siguiente. En consecuencia, en cuanto a este punto, el
amparo deviene improcedente.
Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria
Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del
SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney
Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así
como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la
"Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de
acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación
obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de
vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir
de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo,
mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el
SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que
garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico. Se anula lo
dispuesto en los oficios números GE-557-09 de 14 de julio de 2009 y GE-850-09 de 21
de setiembre de 2009 en el sentido que el SENARA está obligado a vigilar el
cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia, por lo que
resulta válida y necesaria la emisión y divulgación de matrices de criterio de uso de
suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos que contengan medidas de
protección concretas y vinculantes. Asimismo, se anulan los acuerdos números 3401 bis
de 17 de abril de 2007 y 3751 del 27 de mayo de 2009, emitidos por la Junta Directiva
del SENARA, en el sentido que se debe permitir que sean del conocimiento público
tanto los dictámenes técnicos avalados por la Administración Superior del SENARA
como aquellos que no lo sean o no lo hayan sido aún, siempre que el órgano que
entregue la información aclare al petente el carácter vinculante o no de la
documentación suministrada. En lo atinente a la alegada omisión del Ministerio del
Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en prohibir la sócola en el parque nacional
Las Baulas y su zona de amortiguamiento deviene improcedente el amparo. Se apercibe
a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente
General del SENARA que, con base en lo establecido en el artículo 71 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a
sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir,
dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que
el delito no esté más gravemente penado. Se condena al SENARA al pago de las costas,
daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de fundamento a esta
declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso
administrativo. Notifíquese esta resolución a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto
Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen
esos cargos, en forma personal. Comuníquese.-
Gilbert Armijo S.
Presidente a.i.
Luis Paulino Mora M.
Cruz C.
Fernando
Fernando Castillo V.
L.
Paul Rueda
Teresita Rodríguez A.
Ulate Ch.
Enrique
NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ
En razón de que he revisado la sentencia completa del presente asunto,
y estando en total acuerdo con ésta, renuncio a la redacción de la nota que
manifesté en aquel momento.
San José, 18 de setiembre de 2012.
Fernando Castillo Víquez
Magistrado
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