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PANEL DE ANÁLISIS A LA LEGISLACIÓN EN MATERIA PENAL
30 de abril de 2004
MEMORIA
Diseño de cubierta: Coordinación de Comunicación Social del
H. Congreso del Estado de Guanajuato
Diseño y edición de interiores: Ulyses Editor-Kardumen. Servicios Creativos
LIX L EGISLATURA
H. C ONGRESO DEL E STADO DE G UANAJUATO
© Por esta edición: Instituto de Investigaciones Legislativas
Callejón de la Condesa Núm. 7
Centro. 36000. Guanajuato, Gto. México
Tel. (473) 73-2-98-00 ext.253
Primera edición, 2004
Impreso en México / Printed in México
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magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso
previo por escrito del Instituto de Investigaciones Legislativas del H.
Congreso del Estado de Guanajuato.
ÍNDICE
Presentación, Mario Antonio Revilla Campos
9
La situación actual del nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato. Perspectivas para una eventual reforma. Especial referencia a la Parte General
L UIS F ELIPE G UERRERO A GRIPINO
13
Propuestas a la Parte Especial del Código Penal para el
Estado de Guanajuato
MIGUEL VALADEZ REYES
41
Análisis del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato. Estado actual y conveniencia de
modificación
JORGE ESTRADA ÁLVAREZ
73
APÉNDICE
I. Situación actual del nuevo Código Penal para el Estado de
Guanajuato
99
II. Reformas Código Penal
107
III. Análisis del Código de Procedimientos Penales para el
135
Estado de Guanajuato
7
PRESENTACIÓN
En los albores del nuevo milenio, la demanda social de revisar el sistema
de justicia penal ha puesto de relieve el tema de la seguridad pública como
la principal función y encomienda que tiene el Estado para brindar a los
mexicanos —como diría Carlos de Secondat, barón de Montesquieu— la
tranquilidad de su espíritu y plena libertad.
Ante la nueva configuración del sistema político mexicano —en
donde ninguna de las fuerzas políticas tiene mayoría calificada y absoluta
en las Cámaras del Congreso de la Unión—, gobiernos divididos, compartidos y yuxtapuestos en los estados y municipios de nuestro país y la
reciente insurgencia cívica en distintas ciudades de la República Mexicana
concita a los actores involucrados —Federación, Distrito Federal, estados
y municipios— a asumir con sentido de responsabilidad la función de
seguridad pública y a no soslayar o posponer el problema y responder
de manera inmediata a este clamor y preocupación nacionales. En este
tenor, los congresistas, sensibles a la voluntad de sus mandantes, tendrán
que ajustar sus agendas parlamentarias y legislar a la brevedad posible
sobre este asunto. Por este motivo, resulta oportuno reflexionar sobre, y
analizar, la legislación en materia penal para garantizar el respeto de los
derechos humanos, mejorar la convivencia y la armonía social —en un
tema tan delicado como es la procuración, administración y ejecución de
9
la justicia penal—, a partir de la coparticipación de las instituciones públicas, académicas, de investigación y de la sociedad en su conjunto, con una
perspectiva holística que vislumbre los desafíos y explore alternativas para
el mejoramiento de nuestro sistema penal.
En este contexto, resulta pertinente la publicación de las ponencias
de tres distinguidos juristas de la talla del doctor Luis Felipe Guerrero
Agripino, del licenciado Miguel Valadez Reyes y del maestro Jorge Estrada
Álvarez, quienes participaron en el Panel de Análisis a la Legislación en
Materia Penal, organizado por la Comisión de Justicia de la LIX Legislatura, el pasado 30 de abril, pues abonan al debate penal contemporáneo
una visión tridimensional, sin duda trascendental para el quehacer parlamentario y para valorar la conveniencia o no de reformar la Ley Penal en
el estado de Guanajuato. Para coadyuvar a este propósito, el Instituto de
Investigaciones Legislativas del Congreso del Estado se dio a la tarea de
recopilar los estudios y análisis expuestos en el Panel, cuya moderación
estuvo a cargo del Diputado Licenciado Gabino Carbajo Zúñiga, Presidente de la Comisión de Justicia de la LIX Legislatura del H. Congreso
del Estado.
El texto comienza con la ponencia «La situación actual del nuevo
Código Penal para el Estado de Guanajuato. Perspectivas para una eventual
reforma. Especial referencia a la Parte General», dictada por el doctor
Luis Felipe Guerrero. En este apartado, el autor reconoce la necesidad de
elaborar un diagnóstico general antes de iniciar un proceso de reforma en
materia penal, que permita analizar los distintos aspectos controvertidos
y plantear posibles reformas. Para ello, utiliza el método deductivo y divide su exposición en dos partes: en la primera ubica la posición que guarda
el derecho penal en el contexto del sistema penal en general; analiza la
estructura básica de los códigos penales y, finalmente, se refiere a la Parte
General, fundamentalmente, en lo relativo a las disposiciones que regulan la sistémica del delito. En la segunda parte, aborda la regulación de la
autoría y la estructura de la cláusula de transformación en el ámbito de los
delitos de omisión impropia.
A manera de conclusiones, el doctor Guerrero aprecia —del análisis de la Parte General del nuevo Código Penal—, un tratamiento acorde
a las exigencias de un Estado de Derecho; apunta la controversia entre la
autoría y la cláusula de transformación relativa a la comisión por omisión; pondera la ampliación de la autoría mediata a los supuestos en los
10
que se utilice un instrumento doloso; sugiere normar una cláusula de
transformación general; recomienda tener extrema precaución si se pretende
incorporar nuevos tipos penales o modificar los existentes. Pero sobre
todo, recomienda recurrir al derecho penal teniendo siempre presentes
los límites y los principios del Estado social y democrático de Derecho.
En el segundo capítulo, se presenta la exposición del licenciado
Miguel Valadez Reyes: «Propuestas a la Parte Especial del Código Penal
para el Estado de Guanajuato», en donde se contempla la definición de las
conductas que por su antisocialidad el legislador eleva al rango de delitos
y punibilidad. Al respecto, el autor advierte que debe tenerse especial
cuidado no sólo al resolver cuáles procederes han de incluirse en la lista de
delitos, sino también en cómo será su tratamiento legislativo, esto es, de
qué manera se regularán sus definiciones, alcances, modalidades, entre
otras cuestiones. Asimismo apunta que no debe perderse de vista que la
sanción de orden penal sólo es aconsejable cuando los instrumentos de
otra índole que pueden ponerse en juego han resultado ineficaces. Por
esta razón, no considera prudente estimar al Código Penal como el único
instrumento adecuado para el control social y, por ende, como la panacea.
El licenciado Valadez nos presenta comentarios específicos y una
serie de propuestas a la Parte Especial del Código Penal sobre distintos
tipos penales como: secuestro, robo de ganado, violencia intrafamiliar,
falsificación y uso de documentos falsos (tarjetas de crédito y comerciales), pornografía infantil, encubrimiento por receptación en el supuesto
de robo de vehículos y delitos ambientales. En todos los casos sugiere
que se conserven los fundamentos de mínima regulación punitiva, evitar
la innecesaria proliferación de los tipos penales y no incidir en un código
extenso, obeso y casuístico.
En el tercer capítulo se analiza la conveniencia de modificar la legislación procesal penal del estado de Guanajuato, a través de la exposición del maestro Jorge Estrada Álvarez: «Análisis del Código de Procedimientos Penales Para el Estado de Guanajuato», en donde se estudian los
sistemas procesales (inquisitivo, acusatorio y mixto); el sistema penal procesal mexicano; el modelo garantista procesal penal (principios y fundamentos); principios generales del Estado de Derecho Penal; la actualidad
del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato; consideraciones sobre la conveniencia de modificación (principios procesales ex11
presamente señalados en la legislación procesal; el perdón del ofendido;
periodo probatorio; identificación administrativa o ficha signalética; comprobación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad; orden de
aprehensión; confesión; prueba circunstancial; principio de presunción
de inocencia; apelación y arraigo).
Finalmente, la obra se complementa con un apéndice del material
que utilizaron los juristas en sus exposiciones, que esperamos sea de utilidad para los lectores de esta memoria.
DIRECTOR
Mario Antonio Revilla Campos
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES L EGISLATIVAS
DEL
La situación actual del nuevo Código Penal para el Estado de
Guanajuato. Perspectivas para una eventual reforma.
Especial referencia a la Parte General
Luis Felipe Guerrero Agripino*
SUMARIO
Introducción. PRIMERA PARTE. REFERENCIA AL CONTENIDO DE LA PARTE GENERAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A
LA SISTEMÁTICA DEL DELITO. I. La ubicación del Código Penal en el contexto del sistema penal. I. 1. El tratamiento criminológico. I. 2. El tratamiento político criminal. I. 3. El tratamiento jurídico-penal. II. Estructura básica del Código Penal. III. La Parte
General del Código Penal. III. 1. Notas generales sobre las disposiciones reguladoras de la sistemática del delito. IV. Referencia a la sistemática derivada del nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato. Sus principales novedades. IV. 1. La acción. IV. 2. El tipo penal.
IV. 2. 1. ASPECTOS A CONSIDERAR AL INCORPORAR O REFORMAR TIPOS
PENALES.
IV. 3. La antijuridicidad. IV. 4. La culpabilidad. IV. 5. El
tratamiento de los menores infractores. V. Regulación de las consecuencias jurídicas. SEGUNDA PARTE. ASPECTOS CONTROVERTIDOS. I. La regulación de la autoría. I. 1. Delimitación del problema. I. 2. Tratamiento y propuesta. I. 3. Perspectivas sistemáticas
en torno a otras manifestaciones de la criminalidad grupal y propuestas de interpretación. II. El tratamiento de la omisión impropia
(comisión por omisión). II. 1. Planteamiento. II. 2. Las modalidades sistemáticas de la omisión. II. 3. La problemática para determinar el deber jurídico de actuar en la comisión por omisión. II. 4. Toma
de postura. Conclusiones. Bibliografía.
*
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España; maestro en Ciencias Jurídico
Penales. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato; miembro del
Departamento de Investigaciones Jurídicas de esa institución.
13
INTRODUCCIÓN
La creación y modificación de leyes son de las tareas estatales más delicadas; por ello requieren un cuidado riguroso. Ante la preocupación por
ofrecer instrumentos jurídicos idóneos no deben perderse de vista el contenido, la esencia y los alcances de los Códigos porque constituyen una
estructura compleja. Por ende, una modificación puede repercutir en otros
ámbitos del ordenamiento.
Esta alerta se agudiza tratándose de la legislación penal y particularmente de los Códigos Penales, debido a los valores que tutela y a los
medios que emplea: las penas y las medidas de seguridad; se trata de los
recursos más drásticos que tiene el Estado ante el gobernado. Además,
los Códigos Penales suelen ser foco de interés de grupos o sectores sociales; generalmente se piensa que en los ordenamientos punitivos se encuentran soluciones para problemáticas de diversa índole. Pero la mayoría de las ocasiones no es así.
El Código Penal para el Estado de Guanajuato no se encuentra exento de esa tendencia. A dos años y tres meses de su vigencia, hay tendencias en torno a la necesidad de su reforma. Al respecto, anticipamos nuestra postura: antes de iniciar cualquier proceso de reforma, es necesario
elaborar un diagnóstico general sobre dicha legislación. Posteriormente,
analizar detenidamente los aspectos controvertidos derivados de ese análisis y después, en su caso, plantear posibles reformas.
Acordes con esa propuesta, en este espacio trataremos de elaborar
una breve referencia sobre el nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato, haciendo hincapié en la sistemática del delito que de él se deriva.
Realizaremos nuestra exposición a partir de un análisis deductivo, estructurado en dos partes. En la primera, ubicaremos la posición que guarda el
derecho penal en el contexto del sistema penal en general. Posteriormen15
te, nos referiremos a la estructura básica de los Códigos Penales. Después, enfocaremos nuestro estudio a la Parte General, particularmente en
lo concerniente a las disposiciones que regulan la sistemática del delito.
En la segunda parte nos referiremos a dos aspectos que estimamos controvertidos en este nuevo Código Penal: la regulación de la autoría y la
estructura de la cláusula de transformación en el ámbito de los delitos de
omisión impropia.
Entendemos el grado de dificultad que representa abordar tan complicada temática en una exposición de esta índole. Se requiere mantener
un equilibrio entre el rigor técnico, la profundidad de los planteamientos
y la brevedad. Haremos nuestro máximo esfuerzo para poder, cuando
menos, acercarnos a ese requerimiento.
PRIMERA PARTE
REFERENCIA AL CONTENIDO DE LA PARTE GENERAL.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA SISTEMÁTICA DEL DELITO
I. La ubicación del Código Penal en el contexto del sistema penal
Antes de ubicarnos en la legislación penal y particularmente en el Código
Penal, es necesario partir de un punto de referencia básico: la existencia
del fenómeno de la criminalidad y la forma de atender esa problemática.
Ambos aspectos constituyen la materia sustancial que debe orientar todo
análisis jurídico penal. Este doble enfoque debe asumirse con una visión
integral que comprende varios ámbitos. Haremos una breve referencia a
cada uno de ellos.
I. 1. El tratamiento criminológico
El fenómeno de la delincuencia debe abordarse, primeramente, desde el
plano criminológico. Deben estudiarse sus causas, efectos y modalidades.
Mediante la criminología, disciplina causal explicativa, es posible obtener
elementos que nos permitan, desde una perspectiva fenomenológica, entender los factores y los alcances de la problemática criminológica estudiada.
16
I. 2. El tratamiento político criminal
Una vez obtenidos los elementos criminológicos, corresponde al Estado
adoptar medidas para el tratamiento de la problemática. Para ello, debe
instrumentar estrategias y políticas públicas de diversa índole, no necesariamente jurídicas. Llegado el momento, puede acudir al ámbito jurídico
y en caso extremo al derecho penal. Esta dinámica es lo que se conoce en
la doctrina como el principio de la última ratio. Dicho principio implica la
exigencia de agotar todas las instancias antes de acudir al derecho penal,
por ser éste el recurso más riguroso de que dispone el Estado.
Debe prevalecer una política criminal estatal que oriente dicho tratamiento. A su vez, esta política debe permanecer acorde a un determinado sistema. No existe una política criminal universal; las hay en razón del
modelo estatal respectivo. En nuestro caso, el modelo de Estado social y
democrático de Derecho debe orientar su rumbo.
En este sentido, toda medida estatal que se adopte, sobre todo
cuando implica ejercer la potestad punitiva, debe permanecer acorde a los
límites derivados de los derechos fundamentales y, en su instrumentación, materializarse la esencia de la división de poderes. Dicho en otras
palabras, para atender la problemática de la delincuencia, el Estado tiene
la posibilidad de acudir a sus medios más rigurosos. Pero esa potestad no
es un cheque en blanco; debe estar limitada. Sólo así puede ser acorde a los
postulados básicos del Estado de Derecho.
I. 3. El tratamiento jurídico-penal
Decíamos que, llegado el momento, el Estado puede acudir al ámbito
jurídico-penal y particularmente al derecho penal. Dada la trascendencia
de tal decisión estatal, consideramos pertinente hacer una breve referencia al contenido básico de esta rama del derecho, antes de abordar aspectos más detallados.
El objeto de estudio del derecho penal lo conforma sustancialmente
el delito y sus consecuencias jurídicas: las penas y las medidas de seguridad. Por lo delicado de dicho objeto, en su diseño, estudio y aplicación se
debe tener especial cuidado en tres aspectos: la salvaguarda de la legalidad, mantener el rigor técnico y tener presente la aplicación práctica de
las disposiciones jurídico-penales. En ese contexto, hay que tomar en cuen17
ta una circunstancia: el legislador es la primera instancia estatal que asume una definición en torno al contenido y a la orientación del sistema
jurídico. Si un juez se equivoca, es más fácil que pueda enmendarse el
error, pero no es así para el legislador. Por ello, en esta instancia se deben
extremar las precauciones.
Ante ese panorama, no quisiera pasar por alto una pregunta que
debemos plantearnos antes de modificar un código penal: ¿para qué sirve
el derecho penal? Parece una cuestión obvia, pero suele olvidarse. El derecho penal sirve fundamentalmente para dos cosas: para proteger bienes
jurídicos —sólo los más importantes— y para limitar el ius puniendi estatal. Si le atribuimos fines más ambiciosos, existe el riesgo de generar falsas
expectativas en la ciudadanía, lo cual puede resultar contraproducente.
II. Estructura básica del Código Penal
Los códigos penales que tienen una estructura metodológica basada en la
influencia europea, particularmente alemana —como es el caso de todos
los códigos penales del país— se dividen en dos grandes rubros: una Parte General y una Parte Especial.
En la Parte General encontramos disposiciones aplicables a todos
los delitos y algunas otras susceptibles de aplicarse a ciertos supuestos. Se
divide, a su vez, en tres partes: en la primera se regulan las disposiciones
relativas a los ámbitos de aplicación de la ley penal y las garantías mínimas
requeridas para posibilitar esa aplicación. En la segunda parte se establecen
las normas reguladoras del contenido del delito en general. Por último, la
tercera parte contiene las disposiciones que regulan las modalidades de la
pena y las medidas de seguridad, así como los requisitos para su aplicación.
En la Parte Especial se contienen los supuestos de hecho específicos y su consecuencia jurídica. Es decir, ahí encontramos el catálogo de
delitos y la punibildad que corresponde a cada uno de ellos.
III. La Parte General del Código Penal
La Parte General del Código Penal se caracteriza por su elevado contenido teórico y la necesidad de otorgarle un enfoque congruente con la praxis.
Hay una paradoja importante: esta parte es la más abordada por la doctrina, pero la menos recurrida en la práctica. Es común pretender encontrar
18
soluciones a casos importantes en la Parte Especial de manera infructífera,
porque el tratamiento debe hacerse desde la Parte General.
Ahora, es importante hacer una aclaración de suma importancia.
La separación de los códigos penales, en Parte General y Parte Especial,
atiende a fines de carácter técnico, metodológico y didáctico. En consecuencia, en su aplicación, debemos sistematizar integralmente ambos
apartados. La instrumentación de la Parte General debe proyectarse a
delitos específicos. Por otra parte, las figuras delictivas reguladas en la
Parte Especial deben estar sometidas a las reglas de la Parte General. Sólo
así se pueden elaborar soluciones con rigor técnico y solidez sistemática.
III. 1. Notas generales sobre las disposiciones reguladoras de
la sistemática del delito
De las disposiciones generales reguladoras del delito, se deriva lo que se
conoce como sistemática del delito. Comprende la estructuración del delito en varios elementos, cada uno de ellos con diverso contenido. Esta
estructura es de elemental trascendencia para el juzgador porque, para
configurar la existencia del delito regulado en la Parte Especial, tienen
que actualizarse todos los elementos.
La sistemática del delito se traduce en la regulación de las fronteras
de lo que algo puede ser objeto de una pena o medida de seguridad. Son
requerimientos mínimos y de carácter general para que un determinado
comportamiento sea punible.
La técnica legislativa implementada para diseñar dicha sistemática
consiste en diseñar las disposiciones, bien sea en sentido positivo, definiendo el elemento correspondiente o describiendo su contenido, bien
en sentido negativo, precisando los requisitos para la exclusión del elemento respectivo. En suma, corresponde al legislador dar las pautas para
que en la aplicación del código, el intérprete o los órganos de procuración
e impartición de justicia vayan corroborando, en el análisis del caso, cuándo
se actualiza cada elemento o cuándo no se configura su existencia.
Sin entrar en mayores disquisiciones teóricas, podemos decir que
la sistemática del delito se construye con los siguientes elementos: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Asimismo, el tipo penal
puede realizarse bajo diversas modalidades: de manera consumada o en
grado de tentativa; con un autor único o con varios (autores o partíci19
pes); o bien, en un solo contexto criminal pueden concurrir varios delitos
(concurso). Todo ello se regula en las disposiciones de la sistemática del
delito.
IV. Referencia a la sistemática derivada del nuevo Código Penal para el
Estado de Guanajuato. Sus principales novedades
El ARTÍCULO 11 del Código Penal anterior proporcionaba una definición
del delito. Dicho precepto establecía: «Delito es la conducta típicamente
antijurídica, imputable, culpable y punible.» En cambio, el Código actual
prescinde de tal referencia. Desde nuestro punto de vista, ofrece una sistemática más técnica, propicia mayor cobertura a nivel teórico y proporciona mejores alternativas para la solución congruente de los casos.
A continuación haremos una brevísima referencia a los elementos
del delito que se desprenden de dicha legislación. Desde luego, no es el
espacio para hacer mayores referencias de carácter teórico. No obstante,
es necesario, por lo menos, aclarar que en cada elemento subyace todo un
marco ideológico y conceptual.
IV. 1. La acción
Durante mucho tiempo, la doctrina se desgastó en pretender construir
un concepto prejurídico y general de acción que sirviera de base a toda la
sistemática del delito. Sin embargo, se han seguido otros derroteros más
apegados a la realidad. En concordancia con ello, en el Código Penal no
se elabora definición alguna de la acción —lo cual nos parece adecuado—
, sólo se limita a determinar, primeramente, que el delito puede ser cometido por acción u omisión (A RTÍCULO 8). Asimismo, puntualiza como
primera causa de exclusión delito (ARTÍCULO 33, fracción I), la ausencia
de acción. Es decir, cuando el hecho se realiza sin voluntad alguna del
sujeto, no hay relevancia jurídico penal.
Un aspecto importante en el ámbito de la acción es su correspondiente vínculo con el resultado. No basta la existencia de un determinado
comportamiento y un resultado, es necesario que éste sea atribuible a dicho comportamiento. Esta relación en un tiempo fue identificada como el
nexo causal y bajo una concepción más evolucionada comprende la denominada imputación objetiva. Esta conexión está regulada en el ARTÍCULO
20
9, el cual establece: «Ninguna persona podrá ser sancionada por un delito
si la existencia del mismo no es consecuencia de la propia conducta.»
IV. 2. El tipo penal
Éste es uno de los elementos de mayor contenido sistemático y político
criminal. En él subyace uno de los principios garantistas más importantes
en un Estado democrático de Derecho: el principio nullum crimen sine
lege. Es decir, el Estado no puede sancionar algo que no esté previamente
descrito por el legislador. Por ello, a grandes rasgos, podemos definir al
tipo penal como la descripción que hace el legislador del comportamiento susceptible de ser punible. Es el hecho desvalorado por el legislador, a
través de una construcción técnica. Esa técnica se traduce en la incorporación de elementos. Dichos elementos pueden ser de naturaleza eminentemente descriptiva (referidos a manifestaciones externas, como por ejemplo: «privar de la vida»). También pueden ser normativos, cuando para su
determinación se requiere hacer una valoración jurídica, social o cultural
(por ejemplo: «bien mueble», «servidor público», «deshonra»). Los hay
también de carácter subjetivo, cuando se regula un ánimo o intención
específico (por ejemplo: «sin el propósito de llegar a la cópula»). Además, es importante hacer notar que el tipo penal puede realizarse en forma dolosa o culposa (ARTÍCULOS 12 a 14).
Aunque tal descripción se hace en la Parte Especial, debe sistematizarse a partir de las disposiciones de la sistemática del delito en general. Piénsese, por ejemplo, en la trascendencia que tiene el actuar bajo un
error con respecto a uno de sus elementos (error de tipo), supuesto regulado en la fracción VIII, inciso a, del ARTÍCULO 33, en relación con el
ARTÍCULO 15. O bien, cuando se comete de manera omisiva (segundo
párrafo del ARTÍCULO 9). También cobra relevancia cuando se realiza con
intervención de varios (ARTÍCULOS 20 a 27); o bien, al realizarse en grado
de tentativa (ARTÍCULOS 18 y 19).
IV. 2. 1. ASPECTOS A CONSIDERAR AL INCORPORAR O REFORMAR
TIPOS PENALES
No quisiéramos perder la oportunidad para, respetuosamente, hacer algunas sugerencias por si, llegado el momento, se planteara la posibilidad
21
de incorporar nuevos tipos o modificar los existentes. Primeramente, recomendamos no perder de vista los postulados derivados del principio de
legalidad. Por ejemplo, el cuidado de la taxatividad. Es decir, que el supuesto de hecho regulado sea lo suficientemente claro. Aunado a ello,
evitar al máximo remitir a otras leyes para conformar la materia de regulación (leyes penales en blanco).
Hay ocasiones en las que el legislador, al pretender ser demasiado
específico en la materia de regulación, cae en dos extremos: o es tan casuístico que deja supuestos fuera, propiciando, incluso, espacios de impunidad; o bien, vulnera el principio non bis in idem, al desvalorar y sancionar dos veces un mismo comportamiento. En virtud de ello, se recomienda
considerar los alcances de las figuras existentes, antes de regular comportamientos aparentemente impunes.
Como ya habíamos referido, a cada supuesto de hecho regulado en
el tipo le corresponde una consecuencia jurídica (punibilidad). Esta relación se traduce en que el Estado reconoce la existencia de un bien jurídico
y le otorga una protección jurídica mediante la sanción penal. Esta decisión es de las más trascendentes para el Estado. Por ello, se debe poner
especial cuidado al seleccionar los bienes jurídicos a tutelar y la proporcionalidad que debe haber en la sanción establecida. Es lamentable cuando, en aras de otorgar cierta protección a un bien jurídico, la sanción
resulta ser más intensa que la correspondiente a delitos protectores de
bienes jurídicos de mayor valía.
Por último, insistimos en la necesidad de tomar en cuenta la Parte
General del Código Penal, a fin de evitar incongruencias sistemáticas o
infructíferamente tratar de regular aspectos que ya se encuentran regulados en dicho apartado.
IV. 3. La antijuridicidad
La antijuridicidad equivale a la contradicción con el ordenamiento jurídico en general. Es el desvalor del acto y del resultado en un contexto valorativo integral en el cual se encuentra inmerso el Código Penal. Para establecer cuándo un determinado comportamiento es antijurídico es necesario
hacer una ponderación de intereses, en aras de propiciar la aplicación de
un derecho penal racional.
22
En otras palabras: todo comportamiento típico será antijurídico,
siempre que no concurra la presencia de una causa de justificación. En el
nuevo Código Penal no hay cambios en el contenido de las causas de
justificación. Con los mismos elementos se encuentran reguladas en el
ARTÍCULO 33. De esta manera, podemos apreciar la figura del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho (fracción III), el
consentimiento del sujeto pasivo (fracción IV), la legítima defensa (fracción V) y el estado de necesidad (fracción VI).
IV. 4. La culpabilidad
La culpabilidad es fundamentalmente un juicio de imputación personal
hacia el autor, en relación con el hecho típico y antijurídico cometido.
Implica determinar las circunstancias bajo las cuales el sujeto actuó, para
verificar si en él concurre el merecimiento de la pena. Puede haber casos
en los que a pesar de actualizarse un comportamiento típico y antijurídico,
el sujeto no sea culpable.
En el Código Penal se regula de manera negativa la exclusión de la
culpabilidad. De esta manera, no se actualiza tal elemento cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Inimputabilidad. Cuando el sujeto, al momento de realizar el
hecho típico, no tiene la capacidad psíquica para entender el carácter ilícito del hecho y conducirse de acuerdo con esa comprensión. (ARTÍCULO
33, fracción VII).
b ) Cuando el activo no tiene conciencia del carácter antijurídico
del hecho. Esto sucede cuando actúa bajo un error de prohibición, bien
sea porque desconozca la existencia de la ley o porque crea que está justificada su conducta. (ARTÍCULO 33, fracción VIII, inciso b, en relación con
el ARTÍCULO 16).
Este tratamiento implica un cambio sustancial en relación con el
Código Penal anterior. En dicha legislación aún se regulaba en su ARTÍCULO 10 el superado principio que reza: «A nadie servirá de excusa la ignorancia de la ley penal.» Este cambio es de los más trascendentes en el ámbito
de la teoría del delito.
c) Cuando atentas las circunstancias que concurran en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una
conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haber podido determi23
nar su actuar conforme a derecho. A esta regulación se le identifica en la
doctrina como la no exigibilidad de otra conducta.
IV. 5. El tratamiento de los menores infractores
Otra novedad importante del nuevo Código Penal es la desaparición de la
presunción jure et de jure, regulada en el Código Penal anterior. Esta supresión implica que los menores que realicen los elementos del delito no
sean considerados inimputables, sino que con respecto a ellos el tratamiento sea distinto, atendiendo a lo dispuesto en la ley de la materia.
V. Regulación de las consecuencias jurídicas
No es finalidad de la presente exposición hacer un análisis de este apartado. Sólo nos interesa destacar, del nuevo Código Penal, la presencia de
penas alternativas a la de prisión. Son, a saber: el trabajo a favor de la
comunidad (ARTÍCULOS 41 a 46), la semilibertad condicionada (ARTÍCULOS 47 y 48 ) y la prohibición de ir a una determinada circunscripción
territorial o de residir en ella (ARTÍCULO 88).
Asimismo, se incorporan como nuevas medidas de seguridad: la
deshabituación (ARTÍCULO 91) y el tratamiento psicoterapéutico integral
(A RTÍCULO 92 ).
SEGUNDA PARTE
ASPECTOS CONTROVERTIDOS
I. La regulación de la autoría
El ARTÍCULO 20 del Código Penal anterior establecía: «Es autor el que
comete el delito por sí o por medio de otro que sea inimputable o
inculpable y quedará sujeto a la sanción prevista para el delito cometido».
Esa regulación ha sido sustituida en el nuevo ordenamiento. Aunque en
el Dictamen, el legislador establece que en esa temática «no introducimos
cambios sustanciales», desde nuestro punto de vista sí hay modificaciones
trascendentes y, además, aspectos controvertidos derivados de la nueva
regulación.
24
I. 1. Delimitación del problema
El ARTÍCULO 20 del nuevo Código Penal regula la configuración de la autoría
en sus tres diferentes manifestaciones. Textualmente dice: «Es autor del
delito quien lo realiza por sí, por medio de otro que actúa sin incurrir en
delito o con varios en común.» Nótese cómo se norman las tres formas
de autoría: la autoría directa (cuando se realiza el hecho por sí mismo, de
propia mano), la autoría mediata (a través de otro) y la co-autoría (cuando se realiza por varios en común).
Enfocaremos nuestra atención al segundo de los supuestos (la
autoría mediata), para resaltar sus repercusiones. Existe una diferencia
fundamental en torno a la forma en que se regulaba en el Código Penal
anterior —en él, el autor mediato era el que cometía el delito a través de
un inimputable o un inculpable—. Esta nueva regulación tiene mayor
amplitud para posibilitar la aplicación de otros supuestos; pero no tanto
porque limita otros. Sobre todo uno muy importante. Veamos por qué.
Si se mantuviera la regulación anterior, no podríamos aplicar algunos casos de autoría mediata, como por ejemplo: el sujeto que para cometer el delito se basa en otro que actúa bajo un error de tipo. Ese sujeto
—el que actúa bajo un error de tipo— ni es inimputable ni es inculpable,
pero en virtud de ese error no comete delito a pesar de realizar formalmente la acción típica. El autor es el que actúa detrás. Piénsese también,
por ejemplo, en el caso del sujeto que para cometer el delito utiliza a un
menor de edad. Y es que como ya lo señalábamos, en este nuevo Código
Penal desaparece la presunción jure et de jure de que el menor es
inimputable; sólo remite a un tratamiento distinto.1 En fin, este concepto de autor mediato rebasa los alcances de la autoría mediata tradicional
regulada en el Código Penal anterior y supera las limitaciones que ella
implicaba.
Sin embargo, sigue estando limitada. Algunas legislaciones le dan
una mayor cobertura. Por ejemplo, en el Código Penal Español (ARTÍCULO
1
El ARTÍCULO 37 de dicho ordenamiento establece: «Las personas menores de dieciséis años no
serán responsables con arreglo a lo dispuesto en este Código; en ningún caso se les podrá imponer pena alguna.
»Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo, será responsable con arreglo a
lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad del menor.»
25
28) se establece: «Son autores quienes realizan el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.»
Otro ejemplo lo encontramos en el Código Penal del Estado de Sonora (ARTÍCULO 11, fracción IV) que establece: «Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro». Nótese cómo en ambos casos no limitan la regulación a
que el sujeto utilizado por el que actúa detrás no cometa delito. Es decir,
el sujeto o sujetos que actúan detrás pueden cometer el delito sirviéndose
de otro, aunque éste también cometa delito. Esta regulación obedece a
una de las máximas contribuciones que ha hecho el profesor Roxin, a
partir de su obra Autoría y dominio del hecho en derecho penal, cuya primera
edición se publicó en 1963.2
I. 2. Tratamiento y propuesta
Trataremos de hacer una brevísima referencia al marco general del tema
que venimos tratando y una propuesta al problema delimitado.
Autor es la figura central del suceso criminal. Es el que tiene el
dominio del hecho. Y se puede llegar a tener el dominio del hecho a
través del dominio de la acción, del dominio de la voluntad o del condominio funcional del hecho. En este sentido, el dominio de la voluntad (la
autoría mediata) se puede proyectar a través de otros sujetos utilizados
como instrumentos, aun y cuando éstos cometan el hecho dolosamente.
Esto es posible en el ámbito de la criminalidad organizada: cuando los
sujetos que actúan desde la cúspide de la organización criminal sólo ordenan la realización del hecho, no realizan actividad física alguna. En esta
modalidad de la delincuencia grupal, el sustento del proyecto criminal —
el dominio del hecho— se proyecta de arriba hacia abajo; de los dirigentes a los ejecutores, en un plano vertical. Éstos, los ejecutores, también
son autores (autores directos), pero son por antonomasia fungibles, reemplazables. Los sujetos que actúan detrás proyectan su voluntad a través de
la organización criminal. Esta propuesta se planteó, sobre todo, en el
ámbito de los aparatos de poder organizados estatales, pero nada impide
2
Vid. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Tr. (de la 6ª edición alemana)
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas, Barcelona, 1998.
26
que también se pueda aplicar a otras modalidades de la delincuencia organizada, por ejemplo, las que tiene una estructura de tipo mafioso.3
Desde luego, la doctrina ha llegado a elaborar críticas a esta postura. Se cuestiona: ¿dos o más autores que no son coautores sin sacrificar la
legalidad? Así es. Sí es posible, porque son diferentes formas de dominio
del hecho en un mismo proyecto criminal: los ejecutores tienen el dominio de la acción, y los sujetos que actúan detrás tienen el dominio de la
voluntad. Jakobs propone para estos casos la solución en la coautoría,
pero, entre otros inconvenientes, está el hecho de que los sujetos que
actúan detrás no intervienen en la fase ejecutiva, ni realizan actividad alguna.4 Además se plantea: ¿y no podrán ser instigadores? No, porque
para que se dé la instigación debe haber un convencimiento directo y
eficaz, y en la hipótesis que venimos tratando puede suceder que ni siquiera se conozcan el que da la orden y el que la ejecuta. ¿Y no podrá
haber complicidad? No, la complicidad es cooperación y por más necesaria que ésta sea, llegaríamos al extremo de considerar que Hítler era un
ayudante del proyecto criminal de los oficiales del nacional socialismo
que ejecutaban materialmente el hecho respectivo.
De todas las propuestas, se aprecia con mayor solidez la postura de
la autoría mediata, con una aclaración fundamental: se debe analizar en
cada caso concreto el dominio de la voluntad, con las características propias de la estructura de la delincuencia organizada; no se otorga la calidad
de autor per se por la posición del sujeto en la organización criminal, sino
por el dominio de la voluntad en el caso específico. Desde luego, no
estamos en posibilidades temporales de abordar las características
criminológicas de la delincuencia organizada.5
Reiteramos las bondades de la propuesta del profesor Roxin, ampliar la figura de la autoría mediata a los casos en los que el ejecutor
3
Cfr. ROXIN, Claus, «Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada», en
Revista Penal, Núm. 2, publicación semestral de editorial Praxis S.A., en colaboración con las
Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, 1998, p. 65. Y por lo que respecta a
la tipología de la delincuencia organizada, aplicada también a esta manifestación de la delincuencia grupal, vid. GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe, La delincuencia organizada. Algunos aspectos
penales, criminológicos y político criminales, Universidad de Guanajuato, 2001, pp. 131-169.
4 Vid. JAKOBS, Günther, Derecho penal, parte general, Tr. Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, pp. 750 y ss.
5 Para mayor referencia, vid. GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe, op. cit., pp. 38-171.
27
también comete delito. No obstante, en el ARTÍCULO 20 del Código Penal
para el Estado de Guanajuato, nos encontraríamos con el inconveniente de
que, en su regulación, el sujeto que se utiliza como instrumento no debe
cometer delito. En consecuencia, en los casos como los arriba señalados,
sólo queda como opción acudir a la posible configuración de la coautoría
o a la instigación, con los inconvenientes referidos. Por ello, nuestra propuesta sería ampliar la regulación del precepto referido en los términos
siguientes: «Son autores quienes realizan el hecho por sí sólo, conjuntamente o por medio de otro utilizado como instrumento.»
I. 3. Perspectivas sistemáticas en torno a otras manifestaciones de la
criminalidad grupal y propuestas de interpretación
Al margen de la importante injerencia de la autoría en el contexto de la
delincuencia organizada, estimamos pertinente abordar otra vertiente de
esta problemática, cuyo tratamiento ha venido elaborando la doctrina
alemana y española. Nos referimos a la proyección de esta figura en otras
manifestaciones de la criminalidad grupal.6 Y es que no toda la criminalidad grupal es delincuencia organizada. Existen grupos que sin tener una
tipología organizacional y jerárquicamente elaboradas, llegan a conformar estructuras más o menos complejas en la realización conjunta del
hecho. Piénsese, por ejemplo, en grupos de secuestradores que sin tener
la estructura fenomenológica propia de la delincuencia organizada, asumen roles en los que no todos ejecutan de manera conjunta materialmente el hecho, pero resulta fundamental la intervención de los sujetos que
deciden la realización del proyecto criminal. En esos casos se ha venido
planteando la posibilidad de configurar la coautoría, en virtud del dominio funcional del hecho. Sobre todo, porque aquí hay mayor cercanía
entre la ejecución y la aportación del hombre que actúa detrás. No es el
mismo supuesto de la delincuencia organizada, donde la distancia entre
6
Vid. M UÑOZ CONDE, Francisco, «Problemas de autoría y participación en el derecho penal
económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica?», en Revista
Penal, Núm. 9, publicación semestral de La Ley S.A. en colaboración con las Universidades de
Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide Sevilla, 2001, pp. 59-98.
28
quien da la orden y el que realiza el hecho es enorme e incluso puede
suceder que ni siquiera se conozcan.
En estos otros casos que venimos analizando, hay conductas que,
sin ser ejecutivas, tienen vinculación directa con la afectación del bien
jurídico. No se trata de meros cooperadores, sino de coautores. Estas
conductas pueden llegar a considerarse como parte de la realización del
tipo, sin que ello implique la asunción de un concepto unitario de autor.
No es una oposición a la postura de Roxin, comentada en el apartado
anterior. Por el contrario, representa una alternativa para ajustar los planteamientos del concepto abierto del dominio del hecho a fenómenos cambiantes de la realidad criminal.
Esta propuesta también se ha orientado a otra manifestación de la
criminalidad grupal: los casos de delitos cometidos por agrupaciones no
ilícitas, pero que en casos concretos delinquen. Esto se da sobre todo en
el ámbito de la delincuencia económica o de cuello blanco. Y es que las
formas de manifestación de la criminalidad grupal se han venido transformando. La tentación de delinquir no sólo ha incidido en los facinerosos,
sino también en personas de estratos sociales y económicos altos. Esta
manifestación de la criminalidad también afecta bienes jurídicos tanto
colectivos como individuales. Piénsese por ejemplo en las operaciones
financieras que pueden incidir en la afectación del patrimonio. En estos
casos, se deben proyectar los postulados básicos del dominio del hecho,
para evitar lo que suele ser común: que la determinación de autores del
delito recaiga en sujetos secundarios del plan criminal y no en quienes
verdaderamente vulneran los bienes jurídicos. Es un tema que actualmente está en discusión y creemos vale la pena puntualizar algunas consideraciones sistemáticas al respecto.
En síntesis, nuestro planteamiento es el siguiente: si se dan los
elementos de jerarquía y fungibilidad de los ejecutores, se puede llegar a
plantear la posibilidad de la autoría mediata —sin perder de vista, desde
luego, las limitaciones de nuestro Código Penal—. O bien, en todo caso,
optar por la coautoría, dándole una debida proyección al dominio funcional del hecho. Vale la pena el esfuerzo sistemático, en lugar de pretender encontrar soluciones forzadas en la instigación o complicidad. Es
importante este aspecto porque está en juego, por una parte, la legalidad
y, por otra, la justicia material: otorgarle el rango de autor a quien constituye la figura central del proyecto criminal.
29
II. El tratamiento de la Omisión Impropia (Comisión por Omisión)
Otra de las novedades del nuevo Código Penal para el Estado de Guanajuato se encuentra en el tratamiento que se hace de la comisión del delito en
su modalidad omisiva. Esta nueva regulación entraña repercusiones sistemáticas y político criminales de gran trascendencia.
II. 1. Planteamiento
Omitir un determinado comportamiento puede ocasionar consecuencias
desafortunadas. Pero es necesario delimitar cuáles omisiones deben tener
consecuencias jurídicas, y sobre todo, cuáles deben tenerlas en el ámbito
del derecho penal. Y aun dentro de este campo, no todas las mismas implicaciones. Para establecer esta delimitación es necesario formular diversas
consideraciones sistemáticas.
En el contexto de la teoría del delito, la acción y la omisión poseen
elementos comunes, pero tienen rasgos distintivos. Al respecto, el Código
Penal para el Estado de Guanajuato hace una primera referencia en el ARTÍCULO 8: «El delito puede ser cometido por acción o por omisión». Además,
en el segundo párrafo del ARTÍCULO 9 establece:
En los delitos de resultado material, también será atribuible el resultado
típico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo a las circunstancias podía hacerlo y además tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de
una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.
Por otro lado, en la Parte Especial se derivan pautas orientadoras
sobre el tema. En la mayoría de los casos nos encontramos con descripciones de la acción típica en sentido positivo. Piénsese, por ejemplo, en el
ARTÍCULO 138: «Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a
otro». De dicho mandato se deriva un mensaje prohibitivo. En cambio,
en algunos otros casos, el discurso del legislador se presenta en sentido
negativo. Por ejemplo, el ARTÍCULO 166 señala: «A quien omita prestar el
auxilio necesario, según las circunstancias, a quien se encuentre amenazado de un peligro, cuando pudiere hacerlo sin riesgo alguno, o a quien no
estando en condiciones de auxiliar, omita dar aviso de inmediato a la
autoridad o a institución asistencial, se le impondrá…». Nótese cómo de
30
este precepto se desprende el deber de realizar un determinado comportamiento. En el primer supuesto, el mensaje del legislador es en el sentido
siguiente: no puedes privar de la vida; si lo haces, habrá consecuencias
jurídico-penales. En el otro es: debes prestar el auxilio necesario; si no lo
haces, emanarán consecuencias jurídico-penales.
Pues bien, el tratamiento de la omisión en la Parte General y Especial representa una toma de postura legislativa trascendente. Repercute en
el ámbito sistemático, en cuanto a la solución congruente de los casos; y
en el político criminal, en la medida que posibilite la aplicación racional y
eficaz del derecho penal.
II. 2. Las modalidades sistemáticas de la omisión
La acción típica tiene dos diferentes manifestaciones y, por ende, dos
estructuras sistemáticas distintas: comisiva y omisiva. En esta segunda
manifestación no se realiza una determinada actividad requerida por el
ordenamiento penal.
Ahora bien, la configuración en forma omisiva, a su vez, se puede
actualizar bajo dos modalidades: la omisión simple (omisión propia) y la
comisión por omisión (omisión impropia). En seguida nos referiremos a
la estructura de cada una de ellas.
A) ESTRUCTURA DE LA OMISIÓN PROPIA
En los delitos de omisión propia nos encontramos con una característica
básica: se encuentran regulados expresamente en la Parte Especial de los
códigos penales. En estos casos, el legislador desvalora determinados
comportamientos que se caracterizan por la no realización de un determinado comportamiento. Un ejemplo de ello lo encontramos en los apartados que tradicionalmente se definen en los códigos penales como delitos que ponen en peligro la vida y la salud.7
7
Cfr. Los ARTÍCULOS 166 al 168 del Código Penal para el Estado de Guanajuato.
31
B) ESTRUCTURA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN
Se trata de supuestos en los que, al no realizarse un determinado comportamiento, se vulnera el bien jurídico respectivo de manera equivalente a
que se hubiese efectuado en forma comisiva. Posee una configuración
sistemática más compleja a la anterior.
La comisión por omisión contiene un rango punitivo considerable. El incumplimiento de un determinado deber de actuación se homologa
a la realización activa dolosa del supuesto de hecho descrito en el tipo. El
fundamento de esta equivalencia se sustenta en la gravedad que implica
para el bien jurídico la no realización de la correspondiente actividad ordenada.
II. 3. La problemática para determinar el deber jurídico de actuar en la
comisión por omisión
En los delitos de comisión por omisión encontramos un buen número de
aspectos controvertidos, sobre todo en lo que respecta al momento de
precisar el deber jurídico de actuación. Para el análisis del tema, retomemos
otra vez el segundo párrafo del ARTÍCULO 9 del nuevo Código Penal para el
Estado de Guanajuato (el subrayado es nuestro).
En los delitos de resultado material, también será atribuible el resultado
típico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo a las circunstancias podía hacerlo y además tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de una
ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.
Se incorpora una regulación diversa al Código Penal anterior que
establecía en el segundo párrafo del ARTÍCULO 13: «Responderá del delito
producido quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias y si debía jurídicamente evitarlo.»
El texto del nuevo Código Penal muestra una particular tendencia
legislativa, en torno a la regulación de la denominada cláusula de transformación. El ARTÍCULO 13 del Código Penal anterior también la contenía,
pero con una orientación diversa. Mediante esta cláusula, el legislador
pretende establecer parámetros bajo los cuales un no hacer (el comportamiento ordenado) tiene los mismos alcances sistemáticos y, sobre todo,
32
equivalentes consecuencias jurídico penales que el actuar. Este tratamiento refleja una similitud con la regulación que se hace en algunas legislaciones europeas. Por ejemplo, con el ARTÍCULO 11 del Código Penal Español.8
Esta tendencia también se ha visto reflejada en otras legislaciones
del país.9 En contrapartida, como en el Código Penal para el Estado de
Guanajuato anterior, otras legislaciones establecen una cláusula general.10 Algunas otras no la regulan11 y hay otras legislaciones que lo hacen
de manera más detallada.12 Por razones obvias, asumiremos como referencia legislaciones que asumen la vía de la regulación expresa.
8
Sobre un análisis de la cláusula de transformación en algunos Códigos Penales europeos, vid.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, «La comisión por omisión y el nuevo Código Penal Español», en
Instituciones de derecho penal, Ángel Editor, México, 2002, pp. 168-170. Destaca sobre todo la
regulación en Italia, Austria y Portugal. Señalamiento especial se hace del ARTÍCULO 13 del Código Penal Alemán —que a propósito el Código Penal para el Estado de Guanajuato anterior, tiene
una semejanza con él—. Dicho precepto establece: «(1) El que omite evitar un resultado que
pertenece al tipo de una ley penal, será punible según esta ley sólo si tenía que responder jurídicamente de que el resultado no se produjera y la omisión corresponde a la realización del tipo
legal por un hacer. (2) La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el ARTÍCULO 49,
párr. 1» (Idem.). Cfr. ese mismo precepto traducido por Julio César Espínola (Código Penal
Alemán. Parte general, Depalma, 1976): «(1) El que omitiere impedir un resultado que integra
el tipo de una ley penal, será punible conforme a esta ley, siempre que el resultado no se produzca
y cuando el omitir corresponda a la realización del tipo legal mediante un hacer. (2) La pena
podrá atenuarse conforme a lo dispuesto en el ART. 49, inc. 1.»
9 Por ejemplo, en el Código Penal para el Estado de Baja California Sur (ARTÍCULO 17), Código
Penal del Estado de Campeche (ARTÍCULO 5), Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Chiapas
(ARTÍCULO 3), Código Penal del Estado de México (ARTÍCULO 7) y Código Penal del Estado de Yucatán
(A RTÍCULO 6).
10 Por ejemplo: Código Penal para el Estado de Baja California (ARTÍCULO 12), Código Penal para
el Estado de Colima (ARTÍCULO 9), Código Penal de Chihuahua (ARTÍCULO 7), Código Penal del
Estado de Guerrero (ARTÍCULO 13), Código Penal del Estado de Michoacán (ARTÍCULO 7), Código
Penal para el Estado de Nuevo León (ARTÍCULO 13), Código Penal para el Estado de Querétaro (ARTÍCULO 11), Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo (ARTÍCULO 12), Código
Penal para el Estado de Sinaloa (ARTÍCULO 12) y Código Penal para el Estado Libre y Soberano de
Veracruz (ARTÍCULO 11).
11 Por ejemplo: Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Durango, Código Penal para el
Estado Libre y Soberano de Jalisco, Código Penal para el Estado de Nayarit, Código de Defensa Social
para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Código Penal del Estado de San Luis Potosí, Código Penal
para el Estado de Sonora y Código Penal para el Estado de Tamaulipas.
12 Por ejemplo: Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, en su ARTÍCULO 7: «Quien
omita evitar un resultado material descrito en un tipo de acción, será considerado autor del
mismo, sólo si: de acuerdo con las circunstancias podía evitarlo, era garante del bien jurídico y su
33
Para justificar esta postura legislativa —que se ha identificado como
regulación de las fuentes de posición de garante— se sostiene que con ella
se genera seguridad jurídica al precisarse los parámetros para valorar cada
caso. No obstante, también ha tenido críticas importantes. 13 Plantea
Berdugo, con respecto al ARTÍCULO 11 del Código Penal Español: «es técnicamente deplorable y plantea importantes problemas a resolver en el
ámbito de la interpretación.»14 Destaca que en realidad hubiera sido suficiente con una regulación genérica. Es decir, establecer la exigencia de un
especial deber jurídico en el autor, que materialmente equivalga a su
causación. Pero al establecerse expresamente esos deberes, se deja abierta
la posibilidad de plantearse si son los únicos supuestos en los que se puede fincar ese deber, o bien, si tienen un carácter ejemplificador de supuestos en que pueda darse la efectiva equivalencia material que requiere la
cláusula de transformación.15
Coincidimos. Esta regulación puede propiciar, por un lado, limitaciones a supuestos que en estricto sentido ameritan tal valoración, y por
otro, exceso punitivo. Veamos por qué.
No puede admitirse, con todo rigor, que cualquier deber jurídico
específico de actuar configure una posición de garante y en consecuencia
inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad prohibida en el tipo. Es garante del bien
jurídico el que: a) aceptó efectivamente su custodia; b) voluntariamente formaba parte de una
concreta comunidad que afronta peligros de la naturaleza; c) con una culposa o fortuita actividad precedente generó el peligro para el bien jurídico; o d) se halla en una efectiva y concreta
posición de custodia de la vida, salud o integridad corporal de algún miembro de su familia.»
También el Código Penal para el Estado de Tabasco, que indica en su ARTÍCULO 9: «El delito puede
ser realizado por acción o por omisión. Quien omita evitar un resultado material descrito en un
tipo de acción será considerado autor del mismo sólo si: de acuerdo con las circunstancias podía
evitarlo, era garante del bien jurídico y su inactividad es, en su eficacia, equivalente a la actividad
prohibida en el tipo. Es garante del bien jurídico el que: a) aceptó efectivamente su custodia; b)
voluntariamente formaba parte de una concreta comunidad que afronta peligros de la naturaleza; c) con una culposa o fortuita actividad precedente generó el peligro para el bien jurídico, o d)
se halla en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o integridad corporal
de algún miembro de su familia.»
13 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, op. cit., pp. 169 y ss.
14 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, «Algunos problemas dogmáticos y su solución en el
nuevo Código Penal Español», en Revista Penal, Praxis, Barcelona, 1998, p. 18.
15 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, parte general, 6a edición, Reppertor, Barcelona, 2002,
op. cit., p. 312.
34
ese no actuar equivalga normativamente a la comisión dolosa del resultado. Implica supeditar tal posición, por ejemplo, a la validez civil de un
contrato. En efecto, podrá reunir formalmente todos los requisitos, pero
lo importante en el ámbito del derecho penal es la asunción voluntaria del
riesgo y que con ello se propicie la generación de ciertas expectativas
sociales de dependencia o control y una concreta dependencia personal.
Ello, aunado a otros requerimientos sistemáticos que en aras de la brevedad no nos es posible abordar.
En contrapartida, aunque civilmente pudiese ser declarado nulo o
inexistente un contrato, penalmente puede generarse ese deber especial
de actuar y en consecuencia actualizarse la posición de garante. Resulta
ilustrativo el ejemplo de Mir Puig: aunque resulte nulo el contrato entre
los padres y el profesor de natación, éste será garante del niño que de facto
se le ha confiado y él ha asumido un papel de protección.16
Con respecto a la supeditación a la ley sucede algo similar. Aunque
disposiciones de otra índole impongan ciertos deberes, la vinculación como
garante del autor debe proyectarse en los términos arriba señalados. Y
también pueden darse casos en los que sin darse una relación formal —
como la que se suscita por ejemplo entre padres e hijos— se puedan derivar relaciones cuasi familiares que —también a tenor de las circunstancias
referidas— constituyan ese deber especial de salvaguardar el bien jurídico
ajeno.
En el actuar precedente —también conocido como injerencia—
encontramos mayores contratiempos. Esta figura tiene en su origen un
rígido tratamiento sistemático. En su versión inicial implica lo siguiente:
quien ha generado con una conducta precedente una situación de peligro
para un bien jurídico, tiene el deber de evitar que ese peligro se convierta
en lesión. Si no se evita, esa producción es atribuible a su autor como si se
hubiese realizado en forma positiva. Hay un ejemplo clásico: el sujeto
que atropella a un peatón culposamente y huye del lugar sin proporcionar
auxilio al atropellado, el cual muere. Atendiendo a ese criterio del actuar
precedente, al conductor se le consideraría como autor doloso del homicidio.
16
Ibid., p. 317.
35
Siguiendo esta interpretación rígida, se puede llegar a casos más
extremos. Por ejemplo: el conductor que circula observando el deber de
cuidado inherente a su comportamiento, atropella a un suicida que se
arroja intempestivamente sobre el vehículo; el conductor, temeroso de las
posibles repercusiones se retira del lugar sin prestar auxilio. Pues bien, ese
resultado no es producido con dolo ni imprudencia. No obstante, para el
núcleo duro de la injerencia, ese actuar precedente del conductor y su posterior huida, convertirían su comportamiento en un actuar comisivo doloso. Este tratamiento ha sido criticado porque resulta desproporcional e
irrazonable imputar ese actuar en los términos referidos.
La doctrina ha tratado de limitar la formulación original del actuar
precedente en términos más razonables. En efecto, se plantea que la sola
conducta precedente ocasionadora del peligro resulta insuficiente para
fundamentar la posición de garante. Desde luego, quien obra voluntariamente con conciencia del peligro sí se sitúa en esa posición. Pero quien
produce un resultado a consecuencia sólo de un devenir desafortunado,
no tiene por qué responder como si lo hubiese cometido a título doloso.
En sentido inverso, la tendencia es limitar al actuar precedente a supuestos en los que el autor provoque el peligro. Con ello, se despeja la huella
del versari in re illicita, principio mediante el cual la ilicitud inicial de un
acto se manifiesta de manera indefectible en todas sus consecuencias. De
otro lado, con respecto a las actuaciones culposas generadoras de una
situación de peligro, se les ha venido dando un tratamiento específico que
más adelante se detallará.
Ubicándonos en el nuevo Código Penal, parece ser que la intención del legislador es otorgarle un tratamiento mucho más limitado al
actuar precedente. En el Dictamen se establece (el subrayado es nuestro):
En el segundo párrafo del ARTÍCULO 9° referente a la omisión, consideramos pertinente establecer de manera expresa las fuentes del deber jurídico,
es decir, de donde surge la obligación de una persona para actuar, originando la llamada posición de garante.
Así, estimamos necesario incluir las tres fuentes del deber jurídico que
la doctrina reconoce: la ley, el contrato y el actuar precedente del activo. Esta
última fuente del deber jurídico surge cuando una persona determina a otra a
realizar una acción arriesgada, dándole seguridad de que habrá de asistirle
para que nada le suceda y llegado el caso omite el auxilio.
36
El actuar precedente culposo, lo contempla en la Parte Especial.
Establece el ARTÍCULO 167:
Quien culposamente hubiese lesionado a una persona y no le preste o
facilite ayuda, será sancionado de cinco a doscientas jornadas de trabajo a
favor de la comunidad.
Sin embargo, con esta regulación pueden quedar fuera otros supuestos. Por ejemplo: si el actuar precedente es doloso, pero no precisamente implica una determinación a la víctima a fin de que realice una
acción arriesgada. Además, se pueden actualizar supuestos en los que ni
siquiera se dé un contacto directo entre el activo y el pasivo; sin embargo,
en estricto sentido debería implicar un deber jurídico de actuación. No
obstante, bajo la clasificación que expresamente regula el ARTÍCULO 9, al no
tener como sustento tampoco una ley o un contrato, sería muy difícil encontrar una respuesta penal proporcional, sin que se afectara la legalidad.
Recapitulando, el sustento de la problemática radica en que las fuentes del deber jurídico que se señalan en el precepto referido del nuevo
Código Penal no son las únicas. Tampoco es suficiente la actualización de
esas fuentes para transformar, sistemática y valorativamente, el no actuar
en una configuración equivalente a un comportamiento comisivo.
Las fuentes del deber jurídico reguladas fueron planteadas en un
tiempo, pero la doctrina ha venido diseñando otras alternativas. Por ejemplo, la posición de garante derivada de una determinada función de protección de un bien jurídico, por una estrecha relación personal, por la
pertenencia a una comunidad de peligro, o por una asunción voluntaria
de protección. También, la posición de garante derivada del control de
fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio, o la responsabilidad por la conducta de otras personas.
II. 4. Toma de postura
Como lo hemos reiterado, el Código Penal anterior regulaba una cláusula
de transformación más amplia. Remitía a un deber jurídico general, sin que
por ello se afectara la legalidad. Esta referencia permitía darle una orientación sistemática de mayor solidez a los delitos de comisión por omisión. Si la intención de regular taxativamente las fuentes de posición de
37
garante para fundamentar el deber jurídico de actuar está motivada por
el ánimo de propiciar mayor seguridad jurídica, desde una perspectiva
garantista, se aprecia razonable, pero en muchos casos puede resultar
contraproducente.
Desde luego, las notas aquí referidas son sólo un breve bosquejo
de la problemática que representa el tema en cuestión. No es el espacio
adecuado para abundar más al respecto.17
Conclusiones
1. Del análisis de la Parte General del nuevo Código Penal, específicamente de las disposiciones relativas a la sistemática del delito, se aprecia, en términos generales, un tratamiento acorde a las exigencias de un
Estado de Derecho.
2. En todo caso, encontramos dos aspectos controvertidos a considerar: en la autoría y en la cláusula de transformación relativa a la comisión por omisión.
3. En cuanto a la autoría, estimamos pertinente la posibilidad de
ponderar la ampliación de la autoría mediata a los supuestos en los que
se utilice un instrumento doloso.
4. Por lo que concierne a la comisión por omisión, nos decantamos por la conveniencia de normar una cláusula de transformación general, como se hacía en el Código Penal anterior.
5. Elevamos una respetuosa recomendación: si en un momento
dado se pretende reformar el Código Penal y, específicamente, incorporar nuevos tipos penales o modificar los existentes, hacerlo con suma
precaución. Sobre todo, tomar en cuenta los principios garantistas que
subyacen en el tipo penal y, particularmente, velar celosamente por la
proporcionalidad que debe prevalecer en la protección racional y equilibrada de los bienes jurídicos.
6. En el contexto del sistema de justicia penal, el derecho penal
debe ser la última ratio. Debemos acudir a él sólo cuando no exista otra
alternativa. Y cuando así se haga, hay que hacerlo de manera razonable,
17
Para mayores referencias sobre el tema, vid. GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe, «Algunas
consideraciones sobre la omisión. Especial referencia a su tratamiento en el Código Penal para el
Estado de Guanajuato», en VARIOS, Estudios jurídicos en homenaje al maestro Antonio Torres Gómez,
Universidad de Guanajuato (Facultad de Derecho), Guanajuato, 2004.
38
teniendo siempre presentes los límites y los principios derivados del Estado social y democrático de Derecho.
Bibliografía
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Praxis, Barcelona, 1998.
GUERRERO AGRIPINO, Luis Felipe, La delincuencia organizada. Algunos aspectos penales, criminológicos y político criminales, Universidad de
Guanajuato, Guanajuato, 2001.
—, «Algunas consideraciones sobre la omisión. Especial referencia
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JAKOBS, Günther, Derecho penal, parte general, Tr. Joaquín Cuello
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en el derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las
personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un
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SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, «La comisión por omisión y el Nuevo
Código Penal Español», en Instituciones de derecho penal, Ángel Editor, México, 2001.
39
40
Propuestas a la Parte Especial del Código Penal
para el Estado de Guanajuato
Miguel Valadez Reyes*
SUMARIO
Introducción. I. Comentarios específicos a la Parte Especial del
Código Penal. 1. Secuestro. A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS. B. PROPUESTA LEGISLATIVA. 2. Robo de ganado. A. NOTAS
CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS. B. PROPUESTA LEGISLATIVA. 3 .
Violencia Intrafamiliar. A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA. 4. Falsificación de documentos y uso de
documentos falsos. A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS. B.
PROPUESTA LEGISLATIVA. 5. Pornografía infantil. A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS. B. PROPUESTA LEGISLATIVA. 6. Encubrimiento por receptación en el supuesto de robo de vehículos. A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS. B. PROPUESTA LEGISLATIVA.
7. Delitos ambientales. A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato y Procurador General de
Justicia del Estado.
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INTRODUCCIÓN
La llamada Parte Especial del Código Penal se destina a la definición de
las conductas que por su antisocialidad el legislador eleva al rango de delitos y, en consecuencia, les asigna la punibilidad que considera condigna.
La configuración de los tipos penales ha de ser, por lo ya dicho, el
esencial contenido de toda esa parte de la codificación punitiva, que no
debe reducirse a una mera catalogación de hipótesis delictivas, sino que
su estructura substancial requiere ponderar factores de gran importancia,
que atiendan lo mismo a aspectos de orden técnico que a criterios de
índole axiológica y, lo más trascendente, a decisiones de política criminal.
Lo anterior es así porque decidir lo que ha de ser reprimido penalmente y lo que debe quedar fuera de tal ámbito, así como, en su caso,
la medida de la consecuencia punitiva, es traducir en derecho positivo los
principios sancionadores que adopta el poder público, por lo que debe
tenerse especial cuidado no sólo al resolver cuáles procederes han de incluirse en la lista de delitos, sino también en cómo será su tratamiento
legislativo, esto es, de qué manera se regularán sus definiciones, alcances,
modalidades, supuestos especiales, discriminaciones sancionatorias, etc.,
pues sólo con previsiones claras, precisas y de fácil entendimiento puede
lograrse en la práctica el desideratum que a través de la ley penal se busca.
Sobre el particular, no debe perderse de vista que la sanción de
orden penal sólo es aconsejable cuando los instrumentos de otra índole
que pueden ponerse en juego han resultado ineficaces y que, por lo mismo, no queda más remedio que enfrentar la conducta antisocial con el
más drástico de los castigos, por cuya razón ha de evitarse una obesa catalogación de delitos, pues la proliferación y el consecuente casuismo sólo
conducen a la confusión y, más riesgoso todavía, al indiscriminado castigo de conductas que no era la intención legislativa considerar delictuosas.
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Por ello, el principio de regulación mínima debe prevalecer en la
materia de que se trata y, por lo mismo, obligar a una cuidadosa estructuración de cada tipo en particular, que tenga la suficiente amplitud para
comprender lo que sea digno de punirse pero que deje fuera lo que no
amerite así tratarse.
Procediendo de esa manera se logra el propósito fundamental de la
pena: preservar los valores fundamentales de que son titulares los individuos en particular, pero cuya vulneración afecta también a la colectividad,
haciéndolo con una pretensión no primariamente represiva, sino disuasoria, preventiva, de manera que la conminación del castigo para una
determinada acción u omisión sirva para convencer de su no realización y
sólo cuando se supere esa pretensión inhibitoria sea aplicada la consecuencia punitiva.
Por tal razón, no parece conveniente estimar al Código Penal como
el único instrumento adecuado para el control social y, por lo mismo, no
puede vérsele como la solución más inmediata para captar y reprimir todo actuar que con algún matiz de diferencia respecto de los ya definidos
aparezca en el grupo social, pues esto lo convertiría en un receptor casuístico, inagotable, de previsiones para particularidades que no tienen razón
de ser si se cuenta con definiciones fundamentales, precisas, cuya latitud
no requiera de cambios constantes, pues que éstos quedan comprendidos
en lo que aquéllas en su concisión abarcan.
Sobre esta premisa, no se intentará la multiplicación de los tipos
penales sólo por innovación o por afán de resolver aspectos puntuales en
la práctica, sino porque ésta de manera evidente exige que algunas definiciones delictivas se mejoren en su conceptuación o estructura o que se
incluyan algunas otras cuya carencia hoy afecta los principios de política
criminal que orientan la actuación estatal. En ambos casos, las propuestas
que en seguida se harán intentan conservar los fundamentos que ya se
enunciaron, esto es: mínima regulación punitiva, evitación de la innecesaria proliferación de los tipos penales y no incidir en un Código extenso,
obeso y casuístico.
I. Comentarios específicos a la Parte Especial del Código Penal
Los comentarios específicos que se desarrollarán se relacionan con los
siguientes tipos penales:
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1.
2.
3.
4.
Secuestro,
Robo de ganado,
Violencia intrafamiliar,
Falsificación y uso de documentos falsos
(tarjetas de crédito y comerciales),
5 . Pornografía infantil,
6 . Encubrimiento por receptación en el supuesto
de robo de vehículos, y
7 . Delitos ambientales.
1. Secuestro
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
Probablemente en décadas pasadas se pudo pensar que el secuestro era un
delito de «élite», al considerarse que sólo los integrantes de la clase social
alta podían ser objeto de este ilícito, por ser quienes podrían contar con
los medios o recursos para cubrir el rescate solicitado o la contraprestación
exigida. Sin embargo, en los últimos años la alta incidencia de este ilícito
demuestra que los sujetos pasivos del plagio no son sólo aquellos económicamente fuertes, sino que se constituye en todo individuo capaz de
redituar algo de interés para los captores, así la obtención de beneficios
no necesariamente económicos o bien los estrictamente pecuniarios. De
ahí la importancia de contar con una adecuada legislación que permita
reprimir eficazmente al secuestro.
Ahora bien, el delito de secuestro tiene peculiares características,
ya que afecta o tiene repercusión no únicamente en la víctima, sino en
todos aquellos que se encuentran estrechamente vinculados a ésta. Además, las secuelas del mismo pueden ser incluso permanentes, pues no en
contados casos se provoca una alteración psicológica de tal importancia
que ni el ofendido ni sus familiares vuelven a llevar una vida normal; sin
soslayar que padecen, durante el tiempo que dura la privación de libertad,
lo que los psicólogos suelen denominar «muerte suspendida», entendida
como el sufrimiento prolongado de la probabilidad real de muerte del
sujeto pasivo del delito.
Por otra parte, el plagiario o plagiarios obtienen diferentes ganancias a través del hecho de secuestrar. Suele hacerse mayor énfasis en la
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pecuniaria y la política, pero también hay otros beneficios que se derivan
de las anteriores.
El secuestro es un acto de fuerza que denota tener la capacidad de
controlar la libertad de algunos miembros de la comunidad; devela la
limitación del Estado para asegurar los derechos constitucionales de sus
asociados. Estas ganancias dan a los plagiarios un sentido de territorialidad, de autoridad en las zonas de secuestro, en las que pudiera decirse que
desplazan al poder estatal. De ahí la importancia, se insiste, de contar con
los mecanismos legales necesarios no sólo para combatir sino para erradicar el delito de secuestro. Uno de estos instrumentos lo constituye la
adecuada tipificación penal de todas aquellas conductas que inciden directamente en el plagio.
No debemos perder de vista que la «industria del secuestro» constituye una manifestación criminal ligada en la mayoría de los casos a la
delincuencia organizada, y que al considerarse un delito de alto impacto y
afectar por ende el clima de seguridad pública, su incidencia puede constituir un elemento que ahuyente la inversión en el estado del sector productivo nacional e internacional, con las repercusiones que ello implica.
Ante tal panorama, estimándose que la codificación penal actual
no contiene todos los supuestos fácticos susceptibles de sancionarse, es
por lo que se sugiere su reforma y adición.
En tal tesitura, se sugiere la hipótesis penal de un delito de secuestro en el que lo único que se requiera sea la privación de la libertad con el
objeto de obtener cualquier clase de beneficio. Por otra parte, también se
propone la creación de una figura penal en la que, atendiendo a las características de la víctima, al número de sujetos activos, a la calidad de éstos,
o bien a las modalidades de ejecución del ilícito, sea calificada, esto es,
agravada con sanciones de mayor importancia.
Ahora bien, considerando que lo de mayor importancia es la salvaguarda de la integridad de la víctima del delito, es por ello que, como un
aliciente para que el agente activo se desista de su pretensión delictiva, se
establecen sanciones atenuadas para el caso de que se libere espontáneamente al ofendido dentro de las veinticuatro horas siguientes de su captura.
Sobre el particular, es importante señalar que al considerar en la
propuesta del supuesto típico básico que la temporalidad ha dejado de
valorarse como el criterio rector para la configuración penal del secuestro, resulta obvio afirmar que el criterio de los tres días asumido por el
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Código Penal vigente en su ARTÍCULO 175 resulta excesivo, pues en ese
lapso la afectación al bien jurídico se consuma, al actualizarse severamente el daño. Por otro lado, el puente de oro que se le brinda al o a los
plagiarios tiene como sustento la «espontaneidad en la liberación» del
sujeto pasivo, lo que hace que la consecuencia punitiva sea más benévola;
espontaneidad que encuentra explicación precisamente cuando dicha liberación ocurre en un breve tiempo y no precisamente, como se ha señalado, cuando el daño sobre el pasivo se ha consumado.
Finalmente, se sugiere contemplar conductas que se encuentran
alrededor del hecho ilícito, las que, si bien pueden encuadrar en diversos
delitos, sin embargo, la creación de tipos específicos permite que se sancionen con la gravedad que requieren.
Las manifestaciones criminales son dinámicas, pues encuentran o
crean espacios y formas novedosas de delinquir. En ocasiones, una figura
penal es el soporte para la comisión de otras conductas que por sí mismas
ya constituyen delitos, pero que, dados los demás bienes jurídicos involucrados, requieren un distinto tratamiento punitivo. Sobre el particular,
el delito de secuestro ha sido visto por un sector criminal como la oportunidad para realizar conductas que bien pudieran configurar el delito de
fraude o su tentativa. Sin embargo, el Estado no puede dejar de considerar que este tipo específico de fraude reviste mayor gravedad que uno
básico, por lo que es recomendable brindarle un tratamiento diferenciado
en el que la punibilidad asignada sea mayor, sin importar si no se obtiene
el resultado o los beneficios deseados por el activo del delito. En el caso
de que la pretensión fraudulenta del supuesto plagiario o plagiado se obtenga, la punibilidad asignada debe aumentarse, pues el resultado obtenido por el activo agrava la antisocialidad de su proceder.
Tampoco debe perderse de vista que esta figura de fraude específico vinculado con el secuestro en muchas ocasiones se presenta entre quienes tienen relaciones de parentesco. En este caso, se ha considerado recomendable establecer una excepción para que el delito se persiga por querella
de parte ofendida.
Dada la dinámica criminológica del delito de secuestro, su comisión puede verse vinculada a la realización de otro tipo de delitos, como
homicidio y violación. En estos casos, el secuestro adquiere una significativa antisocialidad que debe verse correspondida con una consecuencia
punitiva estatal adecuada a su gravedad.
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La fórmula adoptada en el ARTÍCULO 174 del Código Penal vigente, si bien señala una puniblidad alta cuando concurra el secuestro con
lesiones, homicidio o violación, en la práctica deja fuera la posibilidad de
que el juzgador aplique las normas y penas relativas a esos tipos penales
en particular, lo que en la realidad provoca que en algunas ocasiones la
intención del legislador no se materialice, pues podría llegarse al extremo
de ser incluso más benévolo con el delincuente.
La norma vigente del concurso real establece que se aplicará la
punibilidad del delito que merezca mayor sanción, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las sanciones de los demás delitos. Como se observa, el legislador le deja al juzgador la posibilidad de aumentar o no la
sanción o, en su caso, hacerlo hasta el límite que su valoración considere
aplicable, lo que en los supuestos señalados parece ser insuficiente ante la
gravedad de éstos. En la regla especial que se propone, dicha suma se
establece no como una posibilidad, sino como un imperativo para el juzgador, sujetándose, desde luego, al límite máximo de cuarenta años que
tiene asignado la pena de prisión.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 30. En caso de concurso entre secuestro con homicidio o
violación, se acumularán las sanciones que por cada delito se impongan,
sin perjuicio de lo establecido por el ARTÍCULO 39.
ARTÍCULO 173. Comete el delito de secuestro quien prive de la libertad a una persona, sin importar el tiempo que esto dure, con la pretensión de obtener rescate, conseguir un beneficio de cualquier naturaleza,
obligar a la autoridad o a un particular a que realice o deje de realizar una
función o acto o causar un daño o perjuicio a cualquier persona.
Este delito será sancionado con prisión de veinte a cuarenta años y
de doscientos a cuatrocientos días multa.
ARTÍCULO 174. Se impondrá prisión de treinta a cuarenta años y de
mil a dos mil días multa, si en el secuestro concurre cualquiera de las
circunstancias siguientes:
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I.
Que la víctima sea menor de dieciséis o mayor de sesenta años
de edad o se encuentre indefensa, por sus específicas condiciones, frente
al secuestrador;
II . Que intervengan dos o más sujetos activos;
III . Que el activo tenga o haya tenido funciones de seguridad pública o privada, de investigación de delitos, de procuración o administración de justicia o de ejecución de penas;
IV. Que el delito se cometa en un lugar desprotegido o que se
haga uso de la violencia, la humillación o la tortura al efectuar la detención del secuestrado o durante el tiempo que permanezca privado de su
libertad; o
V. Que se realice aprovechando la confianza depositada en el agente activo.
ARTÍCULO 175. Si se pone espontáneamente en libertad a la víctima, dentro de las primeras veinticuatro horas de haberla secuestrado, sin
que se hayan agotado los propósitos del activo, la pena a imponer será la
señalada en el ARTÍCULO 169, siempre y cuando no concurra ninguna de
las circunstancias agravantes definidas en el artículo que antecede, con
excepción de la contenida en su fracción I.
ARTÍCULO 175 BIS. Se impondrá prisión de dos a diez años y de
doscientos a quinientos días multa al que en relación con las conductas
sancionadas por los artículos anteriores:
I.
Actúe como intermediario en las negociaciones de rescate, sin
el acuerdo de quienes representen o gestionen a favor de la víctima;
II . Colabore en la difusión pública de las pretensiones o mensajes
de los secuestradores, fuera del estricto derecho a la información;
III . Persuada a no presentar la denuncia del secuestro cometido o
bien el no colaborar o el obstruir la actuación de las autoridades;
IV. Efectúe el cambio de moneda nacional por divisas o de éstas
por moneda nacional, sabiendo que es con el propósito de pagar el rescate de un secuestro; o
V. Intimide a la víctima, a sus familiares, a sus representantes o
gestores durante o después del secuestro para que no colaboren con las
autoridades competentes.
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ARTÍCULO 175 TER. A quien simule un secuestro con la pretensión
de obtener rescate, conseguir un beneficio de cualquier naturaleza, obligar a la autoridad o a un particular a que realice o deje de realizar una
función o acto o causar un daño o perjuicio a cualquier persona, sin importar los medios empleados ni la condición simulada de secuestrador o
secuestrado, se le aplicará de cinco a diez años de prisión y de ciento
cincuenta a cuatrocientos días multa.
Cuando quienes fingiendo la condición de secuestrador o secuestrado obtengan sus pretensiones, la sanción se agravará con una mitad del
mínimo a una mitad del máximo de las señaladas en el párrafo anterior.
Se requerirá querella cuando el delito se cometa entre cónyuges,
concubinos, ascendiente y descendiente, adoptante y adoptado, tutor y
pupilo, madrastra o padrastro e hijastro, y hermanos.
2. Robo de ganado
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
La actividad ganadera en México tiene una importancia tal que por sí sola
aporta el 2.6% del producto interno bruto. Para darse una idea de la trascendencia que reviste es necesario mencionar que, de la extensión territorial con que cuenta el país (1.96 millones de kilómetros cuadrados), el
62.5% del territorio es dedicado a la cría de ganado. Ahora bien, este
ramo de la economía es muy complejo, pues abarca desde la crianza del
ganado para consumo humano hasta la producción del mismo para eventos de competición o deportes, así como para la producción de pieles o
cueros, de ahí que genere, como se ha apuntado, una importante derrama
de divisas, la que en no pocas ocasiones se ve afectada ante la actuación de
la delincuencia.
Por ello, al contarse hoy en día con una legislación penal insuficiente, que sólo contempla como una agravante del robo simple el hecho
de que el objeto del hurto lo constituya una o más cabezas de ganado
(esto es, ni siquiera se trata de una figura penal autónoma) se deja fuera
una serie de conductas que, no siendo siempre en sí mismas delictuosas,
requieren ser reprimidas por ser las que agotan al abigeato, pues mediante éstas se logra desde la comercialización del ganado en pie hasta su
venta en productos o subproductos, de ahí la necesidad de sugerir la re50
forma al Código Penal a efecto de que se comprendan todas aquellas
actuaciones que pueden ser objeto de sanción, por ser de relevancia en la
actividad económica clandestina generada por el robo de ganado.
Su comisión, dadas sus características, en muchas ocasiones implica la invasión a propiedades particulares y la intervención de dos o más
personas en la sustracción del ganado, lo que aumenta su peligrosidad,
además de que su incidencia afecta a este sector productivo tan importante, desalentando la inversión. Por otra parte, también se estima que la
penalización que actualmente se da al robo de ganado no es lo suficientemente grave, como se requiere, a efecto de lograr una verdadera prevención, sobre todo si se considera la facilidad con la que se puede evitar que
se identifique el ganado una vez sacrificado y desde luego cuando ya se
convierte en productos y subproductos (res en canal, destazada, cueros,
vísceras, entre otros).
La tipificación que rige sólo habla del apoderamiento de una o
más cabezas de ganado, resultando por ello incompleta, pues deja fuera
conductas tan importantes como las de la simple posesión, detentación o
aquellas más complejas como las de destazar, comercializar, enajenar, vender, traficar, usar, trasladar, pignorar o consumir los objetos, productos o
subproductos del hurto de ganado, con lo cual se escapa una diversidad
de conductas que convergen de manera importante en el abigeato, lo que
propicia una grave impunidad, pues se deja sin sanción a quienes de
manera directa o indirecta se ven beneficiados con la ejecución del apoderamiento ilícito de los animales; sin olvidar desde luego aquellas actuaciones tendentes a alterar o a eliminar las marcas de animales vivos o
pieles ajenas; así como las de marcar, contrarremarcar, señalar o contraseñalar animales ajenos sin derecho para el efecto, o bien la expedición
de certificados falsos para obtener guías simulando ventas o el uso de
certificados o guías falsificados para cualquier negociación sobre ganado
o cueros.
Por otra parte, resulta importante destacar que las sanciones requeridas para penalizar las conductas citadas deben ser de tal magnitud que
logren ser ejemplares a efecto de propiciar efectivamente una verdadera
prevención general, disuadiendo así las intenciones criminales de quienes
pretendan incurrir en este tipo de conductas delictuosas.
Actualmente se cuenta con una tipificación penal limitada pues, se
insiste, no contempla conductas que se constituyen en un reclamo social
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por la relevancia que tienen en la afectación patrimonial de los particulares, de ahí que deban ser contempladas en la ley punitiva a fin de que sean
sancionadas con la severidad necesaria.
En efecto, tales conductas quedan al margen del derecho penal,
pues aun cuando tienen una connotación delictiva por derivar directamente del apoderamiento ilícito de las especies ganaderas, no pueden ser
sancionadas al no contenerse en disposición penal alguna vigente en la
entidad; por ello la necesidad de que se sancione no sólo el robo de ganado, sino también el aprovechamiento ilícito que como consecuencia de su
realización se obtiene por quienes participan en la «empresa del robo de
ganado».
En la actualidad el salario mínimo es de $ 42.11 (cuarenta y dos
pesos 11/100 M.N.) que al multiplicarse por el monto de ciento cincuenta
contemplado en la parte final de la propuesta del ARTÍCULO 195 TER da un
resultado de $ 6 316.5 (seis mil trescientos dieciséis pesos 50/100 M.N.);
suma en la que perfectamente encuadra el valor comercial de una vaquilla
o de un caballo de regular calidad.
En esta reforma se patentiza el comentario efectuado respecto a
que la punibilidad para tales supuesto fácticos obedece a fines muy específicos: inhibir conductas que atentan contra la actividad ganadera guanajuatense.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 195 BIS. A quien se apodere de una o más cabezas de
ganado ajeno, sin consentimiento de quien legalmente pueda disponer de
las mismas, se le impondrá prisión de dos a doce años y de diez a trescientos días multa.
ARTÍCULO 195 TER. Se impondrá prisión de seis meses a seis años y
de diez a cien días multa, a quien:
I.
A sabiendas del origen ilícito detente, posea, custodie, adquiera,
venda, enajene, destace, comercialice, trafique, pignore, reciba, traslade,
use, oculte o consuma ganado o productos o subproductos del mismo, y
II . En su calidad de autoridad intervenga en las operaciones precisadas en la fracción que antecede, conociendo la procedencia ilícita del
ganado.
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Si el valor del ganado, sus productos o subproductos, es de cuando
menos ciento cincuenta veces el salario mínimo, se aplicará de dos a diez
años de prisión y de setenta a cien días multa.
ARTÍCULO 195 CUAR. Se impondrá prisión de seis meses a cuatro
años y multa de diez a cien días, a quien:
I.
Altere o elimine las marcas de animales vivos o pieles ajenas,
sin estar facultado para ello,
II . Marque, trasherre, señale o contraseñale animales ajenos, en
cualquier parte, sin derecho para el efecto, o
III . Expida certificados falsos para obtener guías simulando ventas o haga conducir animales que no sean de su propiedad sin estar debidamente autorizado para ello, o haga uso de certificados o guías falsificados para cualquier negociación sobre ganado o cueros.
Si en los actos mencionados participa algún servidor público que
tenga a su cargo funciones de verificación, certificación o expedición de
documentación relacionada con la procedencia del ganado, además de las
sanciones a que se refiere este artículo, se le inhabilitará para desempeñar
cualquier empleo, cargo o comisión públicos, por un período igual al de
prisión.
3. Violencia Intrafamiliar
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
Por medio del tipo penal de violencia intrafamiliar, se pretende salvaguardar el bien jurídico denominado familia, concebido como el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar
de todos sus miembros.
Esta figura fue creada por el legislador a fin de contar con instrumentos jurídicos que protejan a las personas, principalmente a aquellas
que se encuentren en situaciones de mayor vulnerabilidad, como las mujeres, los niños y las personas de la tercera edad.
En ese sentido, a través del tipo penal de violencia intrafamiliar se
busca frenar este fenómeno social recurrente que de manera alarmante
genera conductas que atentan contra el normal y correcto desarrollo de la
institución familiar y contribuir así al enriquecimiento de valores como el
53
respeto, la consideración y la tolerancia, a fin de lograr relaciones armónicas y equitativas dentro de la sociedad. Al Estado le es imperativo tutelar la convivencia armónica que debe prevalecer en toda relación que se
dé dentro del seno familiar.
Hay casos que por su índole son de extrema gravedad y no son
suficientemente punidos tal y como está la legislación penal. En ellos, es
la condición vulnerable del pasivo lo que vuelve grave el hecho: por la
edad (niños y ancianos), por alguna discapacidad funcional o por enfermedad mental, etc. Por tales razones, se propone para estos supuestos
una hipótesis agravada, así como su inclusión en la lista de delitos graves.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 11. Se consideran como delitos graves, para todos los
efectos legales los siguientes:
I.
…
II . …
III . …
IV. …
V. …
VI . …
VII . …
VIII . …
IX. …
X. …
XII . …
XII BIS. Violencia intrafamiliar calificada, prevista por el ARTÍCULO
221 BIS;
XIV. …
XV.
…
XVI. …
XVII . …
XVIII . …
ARTÍCULO 221 BIS. Cuando la violencia se haga consistir en lesiones
que por lo menos tarden en sanar más de quince días, inferidas a una
persona que por razón de su edad, discapacidad o cualquiera otra circuns54
tancia no esté en condiciones de resistir la conducta delictuosa, la pena
podrá aumentarse hasta el doble.
4. Falsificación de documentos y uso de documentos falsos
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
El sector turístico, ante la preocupación ocasionada por el incremento de
los daños patrimoniales que sufre, derivados del uso de tarjetas de crédito
falsas o duplicadas, ha sugerido la creación de una figura penal específica
que contemple tal conducta y que la misma sea calificada como delito
grave.
Diversos estados ya han legislado al respecto, entre los que se
encuentran Jalisco, Quintana Roo y el Distrito Federal.
El derecho penal como un instrumento de control social sólo justifica su intervención ante cuestiones de medular importancia para la sociedad, ya que es utilizado como el último recurso del Estado para conservar
la seguridad y la estabilidad de una sociedad, atendiendo al principio de
mínima intervención; de ahí que la legislación penal sólo contemple la
tutela de aquellos valores fundamentales para la supervivencia y convivencia armónica de los hombres, razón por la cual el derecho punitivo es
eminentemente realista al atender siempre a los requerimientos que le
plantea su tiempo.
En tal tesitura, al advertir que día a día la moneda de curso legal es
sustituida con mayor frecuencia por el denominado dinero plástico: tarjetas bancarias o comerciales; instrumentos mercantiles que a partir de
hace siete u ocho años se han hecho accesibles para un grueso importante
de la población, al constituirse en una práctica generalizada que tanto las
dependencias de gobierno como algunas empresas privadas cubran su
nómina mediante depósitos bancarios respecto de los cuales existen celebrados convenios para que los servidores públicos o empleados puedan
disponer de los mismos a través de su tarjeta bancaria de débito, la que a
su vez abre la posibilidad real de obtener la de crédito, al permitir que la
institución bancaria conozca con precisión el ingreso del trabajador; de
ahí que la utilización del dinero plástico sea de tal incidencia que pudiera
pensarse que en un futuro inmediato viniese a sustituir en un importante
porcentaje al uso del dinero, todo lo cual provoca un cambio considera55
ble en las prácticas sociales; las personas ahora en lugar de portar dinero
llevan consigo tarjetas bancarias o comerciales, con las cuales pueden acceder a todo tipo de servicios y bienes, lo que a su vez también conlleva al
cambio de la forma de operar de la delincuencia, la que sabe que sus
víctimas en un mayor número de casos portarán tarjetas y no dinero, por
lo cual no podrán despojarlas de este último; situación que es enfrentada
de diversas formas por el delincuente, desde privando temporalmente de
su libertad al pasivo para lograr que éste accese al sistema de cajeros automáticos a efecto de obtener el dinero, hasta duplicando, fabricando, alterando o usando las tarjetas bancarias o comerciales de sus víctimas.
Sin embargo, ahí no queda la actuación de los delincuentes, ya que
éstos al conocer el enorme potencial de lucro o provecho que pueden obtener a través de las tarjetas bancarias o comerciales, hacen lo mismo que con
la moneda: falsifican y alteran o «clonan» las tarjetas; conductas que no
siempre quedan comprendidas en alguno de los supuestos penales existentes, por lo cual habrá de adecuarse la legislación a efecto de no dejar
impunes algunas de estas actuaciones con las que se perjudica no sólo el
patrimonio de los pasivos, sino además la estabilidad de la actividad comercial.
Según se ha apuntado, algunas de las conductas en las que se usa
como instrumento del delito una tarjeta bancaria o comercial se encuentran perfectamente contempladas en la codificación, como son las relativas al desapoderamiento de dinero a través del uso ilícito de tarjeta de
débito ajena, sobre la cual no existe ninguna facultad dominical por parte
del activo, caso en el que indudablemente se está ante un robo; otros
supuestos son los relativos a la falsificación de la tarjeta, esto es la fabricación, duplicación, alteración o simulación de la tarjeta con el fin de obtener provecho; en los que se estaría hablando de una falsificación de documento (ARTÍCULO 233), o bien cuando mediante el uso de tarjeta falsa,
alterada o robada se obtiene un lucro, supuesto en el que indudablemente
se estará frente a un fraude.
No obstante, habrá conductas que, a pesar de advertirse en ellas
mismas su antisocialidad, no pueden ser sancionadas por escapar al ámbito de lo penal, como acontece con el simple detentador de tarjetas de
procedencia ilícita, que sabe de tal circunstancia; es evidente que al tener
conocimiento de que los objetos en cuestión tienen un origen indebido,
el propósito de la detentación no puede ser legal, sin embargo, como no
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fue el que las fabricó, ni tampoco las ha utilizado, tal conducta escapa al
derecho represivo; lo mismo acontece con quienes se encargan de distribuir las tarjetas falsas, robadas o alteradas.
Como puede advertirse, en las descripciones típicas vigentes no se
contempla supuesto alguno relativo a la detentación o posesión de tarjetas bancarias o comerciales por quienes saben que éstas tienen una procedencia ilícita, ya sea por ser producto de un robo o porque han sido
fabricadas clandestinamente. Tampoco se prevé lo relativo a la venta, enajenación, distribución o compra de dichos instrumentos; por ende se requiere que todas estas conductas se encuentren contempladas por la legislación represiva, pues representan el paso inmediato para la comisión de
ilícitos más graves, además de que por sí mismas revisten un carácter
de ilegalidad.
Ante tal panorama, lo pertinente según se estima es reformar el
capítulo correspondiente a los delitos de falsificación de documentos y
uso de documentos falsos, no el concerniente al fraude, como lo han
sugerido distintos sectores.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 234 BIS. Se impondrá prisión de tres a nueve años y de
cuarenta a ochenta días multa a quien, sin consentimiento del que esté
facultado para ello:
I.
Fabrique, enajene, distribuya, altere o falsifique tarjetas bancarias o comerciales que pueden ser utilizadas para el pago de bienes y
servicios o bien para disposición de efectivo.
II . Adquiera, utilice, posea o detente tarjetas bancarias o comerciales para el pago de bienes y servicios o para disposición de numerario,
a sabiendas de que son alteradas o falsificadas;
III . Adquiera, utilice, posea o detente, tarjetas bancarias o comerciales auténticas para el pago de bienes y servicios o para disposición de
efectivo, sin consentimiento de quien esté facultado para ello;
IV. Altere los medios de identificación electrónica de tarjetas, títulos o documentos para el pago de bienes y servicios;
V. Adquiera, utilice o posea equipos electromagnéticos o electrónicos para sustraer la información contenida en la cinta o banda magnética de tarjetas, títulos o documentos, para el pago de bienes o servicios o
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para disposición de efectivo, así como a quien posea o utilice la información sustraída de esta forma.
Si el sujeto activo es empleado o dependiente del ofendido, las
penas se aumentarán en una mitad.
5. Pornografía infantil
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
El problema de la explotación sexual infantil, entendido como todo abuso cometido en el campo de lo sexual en contra de los menores, que tiene
como propósito desde la satisfacción personal del activo de sus depravados instintos hasta la obtención de beneficios económicos de considerable importancia al comercializar con la exhibición corporal del menor o
bien con la prostitución del mismo; es un problema social que al igual
que todo lo que tiene que ver con los delitos contra la libertad sexual
tiene una ejecución oculta, silenciosa, que los hace de difícil detección,
pero no por ello impide que se conozca su alcance, sus efectos y repercusiones.
Para tener una idea de lo que en la actualidad significa la explotación sexual de los menores, debe citarse que según datos de la UNICEF
(hasta agosto de 2001) dos millones de menores en el mundo se dedican
a la prostitución y la pornografía. Por su parte, la ONU afirma que de los
27 millones de personas que se encuentran atrapadas en la prostitución
forzada, la mayoría son mujeres y niños; en tanto que en el país, según
informa el DIF nacional, la cifra de menores explotados sexualmente asciende a 17 mil. Por otra parte, se calcula en 67 billones de dólares a nivel
mundial la ganancia que reditúa la explotación sexual infantil con fines
comerciales.
Los anteriores datos hablan por sí solos de la gravedad del problema; no obstante lo cual pudiera pensarse que son los países del primer
mundo los que tienen en peligro de deformación a sus futuras generaciones, al ser éstas objeto de explotación sexual, y que incluso nuestra sociedad guanajuatense no presenta un índice preocupante de tal problemática. Nada más alejado de la realidad. En primer término, México —según
la INTERPOL — está considerado como uno de los principales países
exportadores de mujeres y niñas con fines de explotación sexual, eso por
58
lo que respecta al ámbito internacional, pero por lo que hace al nacional
no debe perderse de vista que cada año cerca de 60 mil niños son robados
y sólo el 30% son recuperados (México Unido contra la Delincuencia); el
20% de niñas víctimas de lenocinio están reportadas como secuestradas o
desaparecidas en sus lugares de origen; en el año 2000 se registró un
incremento del 10% en el lenocinio (Secretaría de Desarrollo Social); y,
lo más preocupante para nuestra sociedad guanajuatense, conforme a las
investigaciones del área de Inteligencia de la Federal Preventiva, Cancún,
Acapulco, Puebla, Guanajuato y el Distrito Federal concentran los principales centros en los que se ha detectado actividad de pornografía infantil
(citado por Espacios de Desarrollo Integral A.C.); asimismo, fuera del
D.F., las ciudades con mayor número de menores de seis años que trabajan
son: Guadalajara, con 7 266; Tijuana, con 5 853; Monterrey, con 5 765;
San Luis Potosí, con 3 341; Toluca, con 3 807 ; Querétaro, con 3 509 ;
Acapulco, con 3 341; Tuxtla Gutiérrez, con 3 004; Aguascalientes, con
2 843; Saltillo, con 2 689; León, con 2 408; Morelia, con 2 154 y Torreón,
con 2 071 (cifras proporcionadas por la UNICEF). Todo lo cual nos hace
patente la necesidad de contar con una legislación penal acorde a los requerimientos sociales, que por una parte contemple todas aquellas conductas que vulneran el sano desarrollo sexual de los menores e incapaces
y, por otra, que éstas se sancionen con la gravedad requerida a efecto
tanto de prevenir como de reprimir su comisión.
La tipificación penal que hoy rige en la entidad en el rubro de lo
que pudiera ser la pornografía infantil resulta muy limitada, ello en razón
de que el ARTÍCULO 236 no atiende precisamente a lo que se pretende
combatir, pues habla de la producción, venta, transporte, posesión o fabricación de cualquier objeto de carácter obsceno con la intervención o
protagonización de un menor de dieciocho años o incapaz; sin embargo,
debe pensarse que si lo que se quiere salvaguardar es el sano desarrollo
sexual del sujeto pasivo, aquél puede afectarse seriamente con la simple
exhibición del menor al desnudo con el único propósito de ser admirado
por el sujeto activo, conducta que ya no engasta en la hipótesis penal de
referencia, pues no se fabricó, tampoco se reprodujo, ni se publicó o enajenó algún objeto con calidad de obsceno; por otra parte, las sanciones
contempladas no son lo suficientemente graves.
Así, se propone una tipificación en donde no se hable de «cualquier objeto de carácter obsceno», sino de actos de exhibicionismo cor59
poral o sexual realizados por el menor a iniciativa de un tercero, sin importar cómo obtiene éste dicha finalidad; con lo cual se logra engastar
todo acto que atente contra el normal desarrollo sexual del menor. Asimismo, se sugiere la creación de supuestos penales en donde se comprenda a aquel que financia, supervisa o fomenta la ejecución de cualquier
tipo de pornografía infantil, sujeto de especial importancia, si se toma en
cuenta que es el más interesado en la empresa de la pornografía infantil
por los cuantiosos dividendos que ello le representa.
Por otra parte, la creación de un supuesto penal en donde la nota
delictiva la constituya la cantidad importante de material pornográfico
detentado o poseído, por ser esta circunstancia la que permite evidenciar
la finalidad de la detentación: venta, distribución, tráfico o reproducción
del material pornográfico, entre otras; conducta que no puede quedar
impune, pues se constituye propiamente en la actuación que permite ofertar
el producto entre los consumidores de dichas mercancías.
Asimismo, se considera conveniente el sancionar aún más severamente al activo cuando éste tiene una relación especial para con la víctima, como cuando es un ascendiente o tiene algún otro tipo de vínculo de
tal naturaleza que lo lógico sería esperar protección de éste y no la agresión o degradación de que hace objeto al menor.
Finalmente, en concordancia con la gravedad de la agresión de que
es objeto la víctima, y en atención a las secuelas que generalmente presentan en su desarrollo psicológico, debe estimarse a dichos ilícitos como
graves y por ende incluírseles en el listado del ARTÍCULO 11 del Código
Penal.
Cabe apuntar que, a efecto de ser más precisos en cuanto a cuál es
el bien jurídico tutelado en el Capítulo Único del Título Quinto del Código Penal, debe cambiarse su denominación, debido a que la actual: «De
los delitos contra las personas menores e incapaces», es tan genérica que
de entrada no se sabe qué tipo de delitos contempla, ya que los ahí contenidos no son los únicos que se cometen en contra de los menores e incapaces. Por ello se estima más conveniente un título que haga referencia a
la clase de ilícitos que contiene, de ahí que se aprecie pertinente la siguiente: «Corrupción de menores e incapaces. Explotación sexual», en
razón de que se describen aquellas conductas tendientes a propiciar cualquier tipo de degeneración en el pasivo, pero sobre todo aquellas en las
que se usa al menor o incapaz como un artículo de consumo sexual.
60
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 11. Se consideran como delitos graves, para todos los
efectos legales, los siguientes:
I.
…
II . …
III . …
IV. …
V. …
VI . …
VII . …
VIII . …
IX. …
X. …
XII . …
XIII . Corrupción de menores e incapaces, contemplada en los ARTÍCULOS 236, 236 TER, 237 y 239 BIS.
XIV. …
XV. …
XVI.
…
XVII . …
XVIII . …
TITULO QUINTO
DE LOS DELITOS CONTRA EL DESARROLLO DE LAS
PERSONAS MENORES E INCAPACES
CAPÍTULO ÚNICO
CORRUPCIÓN DE MENORES E INCAPACES.
EXPLOTACIÓN SEXUAL
ARTÍCULO 236. A quien por cualquier medio procure, facilite o induzca a una persona menor de dieciocho años o incapaz, a realizar actos
de exhibicionismo corporal o sexual, con el objeto de observarla,
videograbarla, fotografiarla o exhibirla, se le impondrá de seis a catorce
años de prisión y de quinientos a cinco mil días multa, así como el deco61
miso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la
destrucción de los materiales gráficos.
ARTÍCULO 236 BIS. Se impondrá de dos a seis años de prisión y de
ciento cincuenta a mil quinientos días multa, a quien realice exhibiciones
corporales o sexuales en presencia de menores de dieciséis años o de incapaces.
Si el delincuente ejerce violencia sobre la víctima, las penas se incrementarán de la mitad del mínimo a la mitad del máximo de las aquí señaladas.
ARTÍCULO 236 TER. Se impondrá de seis a dieciséis años de prisión
y de quinientos a cinco mil días multa, a quien:
I.
Produzca, grabe, fije, imprima, elabore, reproduzca, venda,
comercialice, distribuya, transporte, arriende, exponga, publicite o difunda el material a que se refiere el ARTÍCULO 236;
II . Aporte recursos económicos o de cualquier especie o colabore
de alguna manera al financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo; o
III . Posea material de pornografía infantil en tal cantidad que no
tenga otro destino que su venta, tráfico, distribución o comercialización.
ARTÍCULO 239. Las sanciones que señalan los artículos anteriores se
duplicarán cuando el delito se cometa por quien tenga parentesco por
consanguinidad en línea recta o colateral hasta el segundo grado, por afinidad o civil o habite en el mismo domicilio con la víctima aunque no
existiera parentesco alguno, así como por el tutor o curador. Además, se
le impondrá la pérdida de la patria potestad respecto de todos sus descendientes, el derecho a alimentos que le correspondiera por su relación con
la víctima y el derecho que pudiera tener respecto a los bienes de ésta.
ARTÍCULO 239 BIS. A quien promueva, facilite, consiga o entregue a
un menor de dieciocho años para que ejerza la prostitución o la pornografía se le impondrá de seis a catorce años de prisión y de mil a cinco mil
días multa.
Si el agente activo guarda parentesco por afinidad, civil o consanguíneo con la víctima, las penas señaladas se aumentarán de la mitad del
62
mínimo a la mitad del máximo, además perderá la patria potestad respecto a todos sus descendientes y todo derecho que pudiera tener derivado
de su relación con el ofendido.
ARTÍCULO 239 TER. Además de las sanciones impuestas a quienes
incurran en los delitos descritos en este capítulo, quedarán inhabilitados
para ser tutores o curadores.
6. Encubrimiento por receptación en el supuesto robo de vehículos
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
El robo de vehículos se ha convertido en la actualidad en una de las empresas ilícitas de mayores dividendos —según estadísticas, apenas superado por el narcotráfico—, lo cual ha propiciado que a su alrededor se genere una serie de conductas que no siendo siempre en sí mismas delictuosas,
requieren ser reprimidas por ser las que agotan a dicho ilícito, pues mediante éstas se logra desde la comercialización de la unidad como tal,
hasta la venta de sus partes, o bien el uso de la unidad motriz para la
ejecución de distinto delito.
Si bien es cierto que la legislación penal local contempla algunas de
estas conductas, como se verá más adelante, también lo es que no contiene todas aquellas que pueden ser objeto de sanción, por ser de relevancia
en la industria ocasionada por el robo de vehículos, lo cual obliga a sugerir la reforma de tal figura penal.
Por otra parte, también se estima que la penalización que actualmente se da a tales conductas no es lo suficientemente grave, como se
requiere, a efecto de lograr una verdadera prevención.
La tipificación que rige sólo habla de recibir, adquirir u ocultar el
objeto, producto o efecto del delito, dejando fuera conductas tan importantes como las de la simple posesión, detentación o aquellas más complejas como las de desmantelar, comercializar, enajenar, vender, traficar,
usar, trasladar, pignorar, modificar o alterar los objetos, instrumentos o
productos del delito, con lo cual se escapa una diversidad de conductas
que convergen de manera importante en la industria del robo de vehículos, lo que propicia una grave impunidad, pues se deja sin sanción a quie63
nes de manera directa se ven beneficiados con la ejecución del apoderamiento ilícito de los automotores.
Además de ello, resulta importante destacar que las penas previstas
para las conductas hoy descritas no resultan lo suficientemente graves
como para ser ejemplares y lograr uno de sus cometidos, que lo es la
prevención general.
Se estima que hoy en día se cuenta con una tipificación penal limitada, pues como ya se dijo no contempla conductas que se constituyen en
un reclamo social por la relevancia que tienen en la afectación patrimonial de los particulares, por lo cual deben ser contempladas en la ley punitiva a efecto de que sean sancionadas con la severidad necesaria.
En efecto, tales conductas quedan al margen del derecho penal,
pues aun cuando contienen una connotación delictiva por derivar directamente del apoderamiento ilícito de un automotor ajeno, no pueden ser
sancionadas al no contenerse en disposición penal alguna vigente en la
entidad, de ahí la necesidad de que se sancione no sólo el robo del vehículo, sino también el aprovechamiento ilícito que como consecuencia de tal
sustracción se obtiene por quienes participan en la «empresa del robo de
vehículos».
No debe perderse de vista que en estricto rigor técnico, las conductas que ahora se pretende se sancionen, al ser posteriores a la comisión del robo de automotor, constituyen propiamente formas de encubrimiento, por lo cual se sugiere incluirlas en la figura de encubrimiento
por receptación, con lo que se atendería a la verdadera naturaleza jurídica de dichas conductas delictuosas, además de que permitiría reprimirlas tan severamente como se requiere; claro está que se tendría que establecer una figura específica de encubrimiento a efecto de atender al fin
punitivo que se busca dar a las conductas de que se ha hablado, que lo
es fundamentalmente el que se contemple el mayor número de ellas,
pretendiendo que no escape ninguna, para evitar la impunidad de quienes participan en la industria del robo de vehículos y, además, reprimir
de tal manera que se inhiba su ejecución; por ello, se considera pertinente que queden comprendidas en la institución jurídica del encubrimiento.
Las sanciones son inferiores a las contempladas en las fracciones I y
II del ARTÍCULO 191 del Código Penal vigente, con lo cual se evita sancionar más gravemente al encubridor que al autor del delito.
64
En la actualidad el salario mínimo es de $ 42.11 (cuarenta y dos
pesos 11 / 100 M.N.), monto que al multiplicarse por quinientos da un
resultado de $ 21 055.00 (veintiún mil cincuenta y cinco pesos 00/100
M.N.), suma en la que perfectamente encuadra el valor comercial de un
automóvil compacto de modelo reciente.
Empero, también se propone la creación de un encubrimiento por
receptación culposo. Además, se sugiere la creación de una figura calificada del encubrimiento por receptación, que abarcaría tanto al de comisión
dolosa como al de ejecución culposa, el que pudiera ser estimado como
grave a efecto de lograr una mayor prevención general, pues este supuesto, al incluírsele en el listado de delitos graves, evitaría la posibilidad de la
libertad provisional, lo que desde luego impediría la reiteración de estas
conductas.
En esta reforma se patentiza el comentario efectuado, respecto a
que la punibilidad para el encubrimiento por receptación obedece a fines
muy específicos: inhibir mediante la represión conductas que atentan
contra la estabilidad económica de la sociedad guanajuatense.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 11. Se consideran como delitos graves, para todos los
efectos legales, los siguientes:
I.
…
II . …
III . …
IV. …
V. …
VI . …
VII . …
VIII . …
IX. …
X. …
XII . …
XIII . …
XIV. …
XV. …
XVI. …
65
XVII .
…
XVIII . …
TÍCULO
XIX.
275
Encubrimiento por receptación calificado, previsto en el ARTER.
ARTÍCULO 275. Se impondrá prisión de seis meses a tres años y de
diez a sesenta días multa a quien, sin haber participado en la comisión
de un delito, posea, detente, custodie, adquiera, venda, enajene, desmantele, comercialice, trafique, pignore, reciba, traslade, use, oculte, modifique o altere los objetos, instrumentos o productos de aquél, con conocimiento de esta circunstancia.
Si el valor del instrumento, objeto o producto del delito es de cuando
menos quinientas veces el salario mínimo, se aplicará de tres a diez años
de prisión y de setenta a cien días multa.
Si en los actos mencionados participa algún servidor público que
tenga a su cargo funciones de prevención, persecución o sanción del delito, además de las sanciones a que se refiere este artículo se le inhabilitará
para desempeñar cualquier empleo, cargo o comisión públicos por un
período igual al de la pena de prisión.
ARTÍCULO 275 BIS. A quien sin haber participado en la comisión de
un delito, adquiera el objeto, producto o instrumento del mismo, sin
tomar las precauciones necesarias para cerciorarse de su procedencia o
para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho a
disponer de ella, se le impondrá de diez días a dos años de prisión y de
diez a cuarenta días multa.
ARTÍCULO 275 TER. Se considera calificado el encubrimiento por
receptación cuando el agente activo ya hubiere sido condenado en sentencia firme por ese mismo delito.
En este caso las penas se aumentarán de la mitad del mínimo a la
mitad del máximo de las señaladas en los artículos anteriores, según sea el
caso.
66
7. Delitos ambientales
A. NOTAS CRIMINOLÓGICAS Y JURÍDICAS
La protección penal del medio ambiente se ha venido caracterizando hasta ahora por su deficiente regulación. De los muchos comportamientos
que tienen incidencia grave sobre el medio ambiente, muy pocos son
considerados como delito, los pocos que había estaban dispersos en diversos capítulos del Código Penal e incluso en otras leyes, inclusive las
penas previstas eran llamativamente bajas, lo que prácticamente eliminaba su posible efecto disuasorio. Al mismo tiempo, la falta de medios y, en
muchos casos, de interés, hacía que no se pusieran en marcha de manera
regular los mecanismos investigadores y procesales para la persecución
de la, casi siempre impune, delincuencia ambiental. Pero el panorama de
los delitos ambientales se ha complicado sobremanera.
Ahora son muchos más los tipos penales que se tienen que considerar. Además, tradicionalmente, el Código Penal había autodefinido con
características muy delimitadas lo que eran las conductas delictivas (el
robo, el fraude…). Sin embargo, ahora, en el caso claro de los delitos
ambientales, todo es más complejo y está más reglamentado, de manera
que para definir las acciones tipificadas como delito es preciso acudir a, o
apoyarse en, otras disposiciones legales de tipo administrativo.
En la legislación penal del estado se contemplan diversas figuras
penales, en las que se sancionan las conductas que ponen en riesgo o
dañan el medio ambiente, como la flora, la fauna o los ecosistemas respectivos; sin embargo, las descripciones y sus sanciones no son lo suficientemente técnicas que se requiere, ya que se castiga de igual manera el
daño que el riesgo, lo que no resulta lógico. Asimismo se penaliza más
gravemente una actividad considerada como riesgosa, que otra diversa
que efectivamente consuma un daño, como puede advertirse en el ARTÍCULO 290 .
Por otra parte, también se aprecia una limitada regulación, pues no
se contemplan conductas que tienen una incidencia directa sobre la afectación al medio ambiente, como las relativas al desmonte o destrucción
de la vegetación natural, tala de árboles, incendio de bosques, parques,
áreas forestales, suelos de conservación, entre otros; de igual forma tampoco se contienen aquellas actuaciones que afectan las medidas adminis67
trativas encaminadas a prevenir la contaminación, como las relativas a la
obtención de certificados de verificación aprobatoria de emisiones; la
alteración indebida de equipos o programas de cómputo utilizados para
verificación vehicular, ni mucho menos la omisión del empleo de los
equipos anticontaminantes que están obligados a usar los dueños, empresarios o industriales de fuentes de contaminantes.
B. PROPUESTA LEGISLATIVA
ARTÍCULO 290. Se impondrá de dos a seis años de prisión y de cien
a quinientos días multa, al que deteriore áreas naturales protegidas o el
ecosistema del suelo de conservación.
Las penas anteriores se duplicarán si el deterioro es ocasionado
por personas cuya actividad es la exploración, explotación o manejo de
minerales o de cualquier depósito del subsuelo.
ARTÍCULO 291. Se impondrá de tres a nueve años de prisión y de
doscientos a mil días multa, a quien trafique con una o más especies o
subespecies silvestres de flora y fauna terrestre o acuática en peligro de
extinción, amenazadas o sujetas a protección especial.
ARTÍCULO 292. Se impondrá de dos a seis años de prisión y de
quinientos a dos mil días multa, al que:
I.
Genere o descargue materia o energía, en cualquier cantidad,
estado físico o forma, que al incorporarse, acumularse o actuar en los
seres vivos, en la atmósfera, agua, suelo, subsuelo o cualquier elemento
natural, afecte negativamente su composición o condición natural.
II . Contamine o destruya la calidad del suelo, áreas verdes en
suelo urbano, humedales, áreas naturales protegidas, suelos de conservación o aguas en cualquier cuerpo de agua.
III . Emita gases, humos, vapores o polvos de origen antropogénico que dañen a la salud humana, fauna, flora, recursos naturales,
ecosistemas o la atmósfera.
IV. Descargue, deposite o infiltre aguas residuales sin su previo
tratamiento, líquidos químicos o bioquímicos en los suelos, aguas, ríos,
cuencas, vasos y demás depósitos o corrientes de agua de jurisdicción
estatal.
V. Descargue o deposite desechos u otras substancias o materiales contaminantes, residuos sólidos o industriales en los suelos de conservación, áreas naturales protegidas, barrancas, áreas verdes en suelo urbano, o en cualquier cuerpo de agua, que dañen la salud humana, flora,
fauna, recursos naturales o los ecosistemas; o
VI . Genere emisiones de energía térmica o lumínica, olores, ruidos o vibraciones que dañen la salud pública, flora, fauna o los ecosistemas.
ARTÍCULO 292 BIS. Se impondrá de tres a nueve años de prisión y de
mil a cinco mil días multa, al que:
I.
Desmonte o destruya la vegetación natural; corte, arranque,
derribe o tale árboles, realice aprovechamiento de recursos forestales o
haga cambios de uso de suelo en suelos de conservación, áreas naturales
protegidas o áreas verdes en suelo urbano;
II . Ocasione incendios en bosques, parques, áreas forestales, áreas
naturales protegidas, suelos de conservación, barrancas y áreas verdes en
suelo urbano;
III . Realice el cambio provisional de aditamentos o equipos de
vehículos automotores, especialmente de convertidores catalíticos, motores o cristales, con el sólo objeto de obtener los certificados de verificación aprobatoria de emisiones;
IV. Opere o altere en forma indebida equipos o programas de
cómputo utilizados para la verificación vehicular.
ARTÍCULO 293. Se impondrá de tres a ocho años de prisión y de mil
a diez mil días multa a los empresarios, industriales o a sus administradores, que a sabiendas:
I.
Omitan el empleo de los equipos anticontaminantes de empresas, industrias o fuentes móviles, que generen contaminantes.
II . No instalen o no utilicen adecuadamente las plantas de tratamiento de aguas residuales y no re-utilicen las aguas tratadas; o
III . No manejen adecuadamente los residuos producidos o residuos industriales no peligrosos.
Estas sanciones se impondrán con independencia de las que resulten aplicables a las personas morales.
69
ARTÍCULO 293 BIS. Para los efectos del presente Título, la reparación del daño incluirá además:
I.
La realización de las acciones necesarias para restablecer las
condiciones de los elementos naturales que constituyen los ecosistemas
afectados al estado en que se encontraban antes de realizarse el delito; y
II . La suspensión, modificación o demolición de las construcciones, obras o actividades, que hubieren dado lugar al delito ambiental
respectivo.
ARTÍCULO 293 TER. Tratándose de estos delitos, el trabajo a favor de
la comunidad consistirá en actividades relacionadas con la protección al
ambiente o la restauración de los recursos naturales.
ARTÍCULO 293 CUAR. Cuando en la comisión de un delito previsto
en este Título intervenga un servidor público en ejercicio, con motivo de
sus funciones o aprovechándose de su calidad de servidor, la pena de prisión se aumentará en una mitad y se le inhabilitará para ocupar cargo,
empleo o comisión, en los términos del ARTÍCULO 258 de este Código.
70
Análisis del Código de Procedimientos Penales para
el Estado de Guanajuato. Estado actual y
conveniencia de modificación
Jorge Estrada Alvarez*
SUMARIO
Introducción. I. Los sistemas procesales penales. Sistema Inquisitivo. Sistema Acusatorio Puro. Sistema Mixto. II. El Sistema Penal
Procesal Mexicano. III. El modelo garantista procesal penal. Principios y fundamentos. IV. Los principios generales del Estado de
Derecho Penal. V. La actualidad del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato. VI. Consideraciones sobre la
conveniencia de modificación. VI. I. Principios procesales expresamente señalados en la legislación procesal. VI. II. El perdón de ofendido. VI. III. Periodo probatorio. VI. IV. Identificación Administrativa o
ficha signalética. VI. V. Comprobación del Cuerpo del Delito y la Probable responsabilidad. VI. VI. Orden de Aprehensión. VI. VII. Confesión. VI. VIII. Prueba Circunstancial. VI. IX. Principio de Presunción de Inocencia. VI. X. Apelación. VI. XI. Arraigo (análisis de su
pertinencia). Fuentes consultadas.
* Maestro en Ciencias Penales con Especialidad en Jurídico-Penal, por el Instituto Nacional de
Ciencias Penales. Especialista en Derecho Penal por la Escuela Libre de Derecho.
71
INTRODUCCIÓN
Establecer la oportunidad o conveniencia de modificar nuestra legislación procesal penal, sin duda resulta una tarea difícil de asumir honradamente.
Nuestra legislación procesal penal vigente en el estado de Guanajuato fue publicada en el Periódico Oficial del Estado el 2 de abril de 1959.
De esa fecha hasta el día de hoy, el derecho penal ha sufrido varias transformaciones doctrinales y jurisprudenciales que exigen una modificación
de nuestra ley adjetiva para hacerla acorde a un sistema penal garantista.
Dicha legislación procesal penal debe considerarse buena y coincidente con los principios de un sistema de derecho penal democrático; no
obstante, es necesario puntualizar que, de igual forma, los posibles cambios o modificaciones que podrían en un momento dado presentarse,
serían con el único objetivo de perfeccionar instituciones y procedimientos relacionados con el respeto a garantías procesales previstas por el
ARTÍCULO 20 constitucional, y dar la pauta para que el inicio del proceso
sea ágil y garantista.
Antes de iniciar nuestro recorrido por el contenido del Código de
Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, es necesario introducirnos en los distintos sistemas de enjuiciamiento penal, aceptados y reconocidos por la doctrina, de los cuales se establecerá la ubicación de
nuestro sistema.
Una vez hecho lo anterior, se procederá a analizar los aspectos del
Código de Procedimientos Penales que pueden ser modificados, ello con el
único objeto de contribuir a un mejor procedimiento, sin que su método
y forma de substanciación sea modificada.
73
I. Los sistemas procesales penales
La doctrina ha distinguido los siguientes tipos de sistemas procesales penales:1
v Sistema Inquisitivo.
v Sistema Acusatorio.
v Sistema Mixto.
Sistema Inquisitivo
Éste se caracteriza por los puntos que a continuación se enuncian:
w Es propio de Estados autoritarios.
w El órgano acusador y el juzgador se concentran en una misma
institución.
w Mínima intervención de la defensa.
w Las pruebas se obtienen sin la intervención del acusado y su
defensa.
w Juez instructor e investigador.
w Ausencia de formalidades.
w No observación de principios garantistas.
En México, de acuerdo con el contenido de los ARTÍCULOS 14, Tercer párrafo, 16 y 20, Apartado A, de la Constitución General de la República, no es dable señalar que nuestra legislación procesal penal encaje en
dicho sistema, ya que los preceptos supremos antes señalados, precisamente, tienden a la protección y al respeto de garantías del procesado,
incluso, desde el momento mismo del inicio de un procedimiento penal
en la averiguación previa.
Sistema Acusatorio Puro
Este sistema es propio de Estados o naciones desarrollados, en donde la
legislación procesal tiende a brindar un grado alto de respeto a los Derechos del Procesado, puesto que, desde el inicio de la averiguación previa
1
COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, Porrúa, México, p. 87.
74
o investigación del delito, se le informa al imputado de la acusación que
existe en su contra y se le da la oportunidad de defenderse adecuadamente a través de un abogado certificado o calificado por las barras de profesionistas colegiados.
También existe un estricto respeto a la división y separación del
órgano acusador con la institución judicial, por lo que, en este sistema, se
presenta lo que la mayoría de los doctrinistas señalan como la Trilogía
Procesal, que consiste en un juez autónomo e independiente del poder
Ejecutivo, un órgano acusador o fiscalía con autonomía presupuestal y
una defensa calificada.
En este sistema, de igual modo, la intervención de la defensa será
de la forma más amplia posible, ya que, incluso, aún antes de rendir su
primera declaración, aun y cuando se encuentre detenido, se le permite
recibir asesoría al imputado por parte de su defensor, situación que en
México desafortunadamente no sucede.
Entonces, las principales características de este sistema son las que
a continuación se enuncian:
w Propio de Estados Democráticos.
w La acusación está a cargo de un órgano investigador (Fiscal o
Ministerio Público).
w La defensa interviene desde el inicio de la investigación.
w El Juez decide sobre las pruebas aportadas por las partes.
w Observancia de los principios propios de un derecho penal democrático y garantista.
w Por lo general es de carácter oral.
Sistema mixto
El sistema Mixto, en estricto sentido, no existe; sin embargo la doctrina
ha coincidido en que algunos Estados tienen un sistema procesal que
reúne características de un sistema acusatorio y de un sistema inquisitivo,
de ahí por tanto su denominación.
Se ha señalado que México tiene un sistema procesal penal mixto,
lo que se convierte en un tema controversial, que en líneas posteriores
comentaremos y se tratará de dilucidar.
El sistema que la doctrina ha denominado como mixto tiene las
siguientes características:
75
Generalmente se presenta en Estados de democracia reciente.
Existe división de partes procesales, aunque el juez puede hacer
actos de investigación.
w La defensa se limita únicamente al proceso.
w Generalmente es escrito.
w Se observan principios garantistas aunque no estén expresamente
señalados en la Ley.
w
w
II. Sistema Penal Procesal Mexicano
El sistema mexicano de enjuiciamiento penal es acorde con un sistema
acusatorio por la gran similitud que guarda con éste, ya sea por el contenido procesal de nuestra ley fundamental, como por el contenido de las
legislaciones procesales federal y de los Estados de la Unión, que son
similares en su contenido y estructura.
Se caracteriza por ser escrito debido a que se encausa a través de
autos, sentencias y acuerdos decretados por ese medio, así como por escritos o promociones presentados al Tribunal por las partes (fiscal y defensa). No obstante, el desahogo de pruebas se realiza mediante audiencia o intervención oral de las partes, cuyos contenido y desarrollo se
transcriben por medio escrito.2
De igual forma, existe una clara división entre el órgano acusador y
la institución judicial, al igual que el sistema acusatorio puro. Ergo, actualmente, existe una seria tendencia para que el Ministerio Público sea autónomo respecto del poder Ejecutivo (presidente de la República y gobernadores de los estados) en cuanto a la designación de los titulares de las
Procuradurías Generales de Justicia y General de la República, y la misma
consiste en que el nombramiento surja del poder Legislativo Federal y los
Congresos de los Estados, respectivamente, con el objeto de que goce, el
órgano ministerial o fiscalía, de una plena autonomía desde el punto de
vista jurídico, económico y orgánico, ello en apego a los principios del
sistema penal acusatorio.3
2
Ibidem, p. 89.
Propuesta de reforma Constitucional y Legal en materia penal, presentada por el Ejecutivo
Federal al Congreso de los Estados Unidos Mexicanos el día 29 de marzo de 2004.
3
76
Es importante resaltar, como ya se dijo con anterioridad, que nuestra Constitución General de la República, y por ende las Constituciones de
los Estados de la Federación, recogen y observan religiosamente los principios rectores del Sistema de Justicia Penal Democrático, los cuales le
vuelven a dar un matiz acusatorio a nuestro enjuiciamiento penal
III. El Modelo Garantista Procesal Penal. Principios y fundamentos
Es menester hacer referencia a los principios que hemos señalado con
anterioridad y explicarlos de forma substancial para entender lo que se
denomina «sistema penal democrático», desde el punto de vista procesal.
En primer lugar, hacemos referencia a los principios que rigen el
proceso penal, para después analizar los principios que rigen a la totalidad del sistema penal que debe prevalecer en un Estado democrático.
Los Principios Procesales generalmente aceptados por la doctrina
son los que a continuación se enuncian.4
Principio de legalidad (sustantiva procesal)
Este principio debe analizarse desde dos puntos de vista: uno de carácter
sustantivo y otro de carácter adjetivo. Desde el punto de vista sustantivo,
es preciso señalar que tiene estrecha vinculación con el principio de
tipicidad, mejor conocido como Nullum Poena Sine Lege, en el entendido
de que, para que pueda sancionarse penalmente a una persona, deberá
estar previsto en la ley sustantiva y con anterioridad al hecho, la descripción de la conducta que habrá de considerarse como delictiva, debidamente determinada en un tipo penal y con la penalidad aplicable en caso
de adecuación del comportamiento del sujeto a la hipótesis normativa
contenida en el precepto.
Desde el punto de vista adjetivo, el principio de legalidad se concentra en las facultades que tienen las autoridades investigadoras y
persecutoras del delito, así como las obligaciones de índole jurisdiccional
por parte del juez, y sus correspondientes obligaciones que deben acatar
4
Vid. ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, Porrúa, pp. 30 y ss.
77
dichas autoridades, sin que en ningún momento puedan rebasar los límites que la ley les refiere en perjuicio del procesado.
Principio de publicidad
En estricto sentido, todo enjuiciamiento penal, en su fase de instrucción,
es decir, la etapa procesal desarrollada ante el juez, es de carácter público,
en el sentido de que el desarrollo de las audiencias y actuaciones practicadas pueden ser conocidas por la sociedad, excepto aquellos casos en que
la ley determine su privacidad.
Principio de economía procesal
Se refiere a que la autoridad judicial resolverá sobre la pertinencia de los
medios de prueba ofrecidos, tanto por la fiscalía como por la defensa, y
desechará toda actuación que no sea conducente para el fondo del asunto.
En el mismo sentido, sus resoluciones deberán ser breves y concisas, respecto de los elementos más importantes y determinantes para resolver
sobre la libertad o prisión del procesado.
Principio de Jurisdiccionalidad (sistema acusatorio)
Este principio tiene su fundamento en el ARTÍCULO 21 de la Constitución
General de la República, y del cual se desprende que únicamente la autoridad judicial podrá imponer sanciones penales a los procesados.5
Principio de acusatorio
Se relaciona directamente con el principio de jurisdiccionalidad, y su fundamento, de igual manera, está en el ARTÍCULO 21 constitucional, determinándose fehacientemente la separación entre las facultades de Ministerio Público y de la Autoridad Judicial, siendo obligación del primero la de
acusar de acuerdo con una investigación previa, y del segundo el resolver
5
Vid. CARNELUTTI, Francesco, Derecho procesal civil y penal, Harla, México, pp. 298 y ss.
78
en definitiva sobre los datos aportados y los hechos acreditados por el
órgano acusador y la defensa.
Principio de presunción de inocencia
Es uno de los soportes o bases del sistema penal democrático, mismo que
se traduce en que, si ante la autoridad judicial no quedó plenamente acreditada la culpabilidad de un procesado, deberá absolvérsele de toda imputación con base en el principio de «duda absolutoria». De igual manera,
siempre se estará hacia la más favorable al reo o procesado, en virtud de
que la obligación de demostrar la responsabilidad penal de una persona
está a cargo del Ministerio Público, en su carácter de órgano técnico y
representante social. En el mismo sentido, la autoridad judicial, actuando
de oficio o por ministerio de ley, deberá suplir cualquier deficiencia de la
defensa en beneficio del procesado.
Principio de carga de la prueba
En la misma consonancia que los principios antes enunciados, la carga de
la prueba u obligación de probar la responsabilidad penal de un proceso le
corresponde únicamente al Ministerio Público. Queda prohibido que la
autoridad judicial perfeccione la acusación ministerial o supla sus deficiencias, debido a que el Ministerio Público, como órgano técnico, cuenta con
todos los elementos humanos, técnicos y materiales para probar la existencia del delito por el que solicita el procesamiento penal de una persona.
Principio de contradicción (defensa)
Se relaciona con el derecho de defensa. Todo procesado, de acuerdo con
el ARTÍCULO 20 constitucional, tiene derecho a una defensa adecuada, por
un abogado que cumpla con los requisitos necesarios para el ejercicio de
la profesión, y que se le reciban todos los medios de prueba conducentes
que ofrezca hasta en tanto no sea cerrada la instrucción.6
6 Vid. SANDOVAL DELGADO, Emiliano, Tratado sobre los medios de prueba en el Derecho Procesal Penal
Mexicano, Editorial Ángel, México, pp. 43 y ss.
79
Asimismo, en ningún momento el procesado podrá ser obligado a
declarar en su contra. No deberá ser válida la confesión del procesado
rendida ante cualquier autoridad distinta a la judicial.
Principio de mínima intervención y última ratio
La tendencia del derecho penal moderno es en cuanto a una mayor observancia del principio de bien jurídico, en el sentido de que deberán considerarse como penalmente relevantes solamente aquellas conductas que
lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de fundamental importancia, y por el contrario no deberán considerarse dignos de protección penal aquellos comportamientos que no protejan bienes jurídicos concretos
y fundamentales.
En la misma tesitura, el principio de última ratio establece que el
derecho penal, sustantivo y adjetivo, como la materia más dramática del
derecho, solamente debe vincularse con la necesidad de sancionar conductas que lesionen bienes jurídicos de fundamental importancia de la
comunidad y no como un instrumento de control social ni como medio
para solucionar problemas de carácter administrativo o comercial.
IV. Los principios generales del Estado de Derecho Penal
El Estado Democrático de Derecho Penal implica no solamente la actuación de las autoridades encargadas de procurar e impartir justicia en materia penal, sino que también abarca la función del poder Legislativo, el
cual debe crear tipos penales, es decir, señalar delitos y sanciones, así como
normas procesales, de acuerdo con una política criminal digna de un Estado Democrático de Derecho, como lo es el Estado mexicano. Esto es,
esa política criminal que el legislador tomará al analizar los fenómenos
sociales que motivan una reforma penal, y debe en primer lugar observar
que esas nuevas orientaciones legislativas no pugnen con los principios
rectores del Estado de Derecho en materia penal para lograr seguridad
jurídica y armonía entre los gobernados. Dichos principios a continuación se señalan brevemente, resultando importante señalar en este escrito
las ideas del doctor Moisés Moreno Hernández sobre los principios que
regulan la política criminal mexicana, de acuerdo con el Estado Democrático de Derecho previsto en el ARTÍCULO 40 constitucional.
80
Moreno establece que «Estos principios también informan o deben informar la política criminal de un Estado de Derecho, pues significan limitantes al poder punitivo del Estado, convirtiéndose en garantías
de los individuos frente a aquél en sus diferentes niveles de ejercicio».
Ellos son:
1) Principio de legitimidad, conforme al cual, el Estado, que es expresión de la voluntad general, está legitimado para adoptar las medidas
necesarias para prevenir y reprimir la criminalidad.
2) Principio de intervención mínima, que establece que el derecho
penal no debe ser utilizado de manera arbitraria, sino que el Estado sólo
debe echar mano de él como recurso de ultima ratio, cuando no exista otra
alternativa menos represora que el derecho penal para lograr el control social.
3) Principio de bien jurídico, en el sentido de que el derecho penal,
como medio político criminal, sólo debe utilizarse para la protección de
bienes jurídicos y no para cualquier fin.
4) Principio de jurisdiccionalidad, según el cual, para concretizar una
medida penal (pena o medida de seguridad), necesariamente habrá que
seguir un procedimiento ante los tribunales judiciales previamente establecidos, con observancia de todas las garantías procesales que son inherentes a ello.
5) Principio de acto o de conducta, en la medida en que las normas
penales sólo podrán prohibir u ordenar acciones u omisiones, y consecuentemente, en cuanto a un sujeto, sólo se le podrá imponer una pena
(o medida de seguridad) por lo que ha hecho y no por lo que él es.
6) Principio de tipicidad, que, ligado al de legalidad, exige la presencia de los tipos penales y la exacta aplicación de la Ley.
7) Principio de culpabilidad, conforme al cual, para que la pena se
aplique «con justicia» es necesario que el hecho que sirve de presupuesto
sea realizado con culpabilidad, sea reprochable, ya que la pena no debe
rebasar el límite de la culpabilidad.
8) Principio de previo y debido proceso y adecuada valoración de las pruebas, en el que se indica que las pruebas que funden una resolución judicial
deberán ser directas, contundentes y que bajo ninguna circunstancia provoquen duda en el Juzgador.
9) Principio de proporcionalidad racional de las penas y medidas de seguridad, mismo que se traduce en que el legislador asignará a los tipos
(hipótesis delictivas) las penas que estén directamente relacionadas con la
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jerarquía del bien jurídico que protegen y las formas de realización, a fin
de no imponer penas altas y represivas, o bien, bajas e ineficaces para una
adecuada política de prevención.7
V. La actualidad del Código de Procedimientos Penales para el
Estado de Guanajuato
Una vez desarrollado lo concerniente a los fundamentos o principios del
derecho procesal penal democrático, y lo que se considera debe contener
un Código Procesal Penal desde el punto de vista axiológico y doctrinal,
nos adentraremos en el análisis de la legislación adjetiva penal de nuestro
Estado, relacionándolo directamente con lo expuesto hasta este momento.
En primer lugar, se puntualizarán las características del ordenamiento, se referirán sus virtudes y, por último, se reflexionará sobre lo que
se considera puede modificarse, con el único objeto de procurar una legislación más acorde con el sistema democrático que nuestro sistema constitucional dispone.
Características
v Procedimiento penal dividido en 4 etapas: averiguación previa,
instrucción, juicio y ejecución de sanciones.
v Describe un sistema acusatorio.
v Separación de funciones jurisdiccionales, fiscales y de defensa.
v Escrito, no obstante las características de oralidad.
v Permite el respeto de principios garantistas aunque no define
todos expresamente.
Virtudes
v
v
v
Descripción adecuada de las funciones del Ministerio Público.
Señalamiento preciso de términos y formalidades procesales.
Previsión de recurso de impugnación en contra de la determinación ministerial de no ejercicio de la acción penal.
7
MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, Sobre el estado actual de la dogmática jurídico penal mexicana,
trabajo de formal ingreso a la Academia Mexicana de Ciencias Penales presentado en la sesión
del 17 de septiembre de 1992.
82
v
v
v
Determinación de actuación jurisdiccional.
Incidentes correctamente definidos.
Previsión de intervención del acusado y su defensa en cada etapa procesal.
VI. Consideraciones sobre la conveniencia de modificación
Como se ha señalado anteriormente, la eventual modificación a nuestra
legislación procesal penal podría darse desde el punto de vista garantista;
es decir, en el sentido de que el enjuiciamiento respete en mayor medida
garantías del procesado y la víctima.
En ese sentido, recomendamos, desde un punto de vista muy personal los siguientes aspectos a considerar:
VI. I. Principios procesales expresamente señalados en la legislación procesal
penal en el título preliminar
Ello en atención a que, si bien es cierto que se establecen en los ARTÍCULOS 119 BIS y 145 los derechos del procesado, también es cierto que no se
menciona expresamente en ningún apartado del mencionado ordenamiento procesal cuáles son los principios que rigen el procedimiento penal de
Guanajuato y su referencia conceptual, lo que sin duda dará mayor certidumbre en cuanto a las funciones de las autoridades judicial y Ministerio
Público, así como los derechos del ofendido, el acusado y su defensa.8
VI. II. Necesidad de modificar el ARTÍCULO 139 respecto del perdón del ofendido
en el sentido de que pueda darse hasta antes de decretarse sentencia ejecutoria
Lo anterior, en virtud de que existe una contradicción entre el ARTÍCULO
114 del Código Penal y el precepto que nos ocupa, ya que, por un lado, el
ARTÍCULO 114 sustantivo menciona en su fracción segunda que el perdón
del ofendido o pasivo del delito, en lo delitos perseguibles por querella,
podrá otorgarse hasta antes de decretarse sentencia ejecutoria, entendien-
8
Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, pp. 91 y ss.
83
do como tal la sentencia que pronuncia la Sala Penal que conozca del
recurso de apelación, o bien, la sentencia que no haya sido impugnada
por las partes.
En plena contradicción, el ARTÍCULO 139 adjetivo establece que el
perdón podrá otorgarse hasta antes de que el Ministerio Público formule
conclusiones.
La contradicción en comento crea incertidumbre en el sentido de
que se somete la resolución de dicha controversia a criterio del juzgador y
en perjuicio de la seguridad jurídica, por lo que lo recomendable es que la
legislación procesal sea concordante con la sustantiva y se modifique el
ARTÍCULO 139 del ordenamiento procesal penal, para que el perdón del
ofendido pueda darse hasta antes de decretarse sentencia ejecutoria.
VI. III. Conveniencia de modificar el ARTÍCULO 141 precisando el comienzo
de etapa de instrucción (al agotarse la averiguación judicial de plazo
constitucional para sujeción a proceso)
De acuerdo con el ARTÍCULO 20 constitucional (derechos del procesado y
del ofendido), es procedente otorgar más tiempo al Ministerio Público
para el ofrecimiento de pruebas, a efecto de una mayor eficiencia de la
representación social, lo que podría ubicarse en un término de 10 días.
De igual forma, interpretando correctamente el sentido del precepto constitucional antes referido, el inculpado tiene derecho a ofrecer
pruebas hasta en tanto no sea cerrada la instrucción.
Así, se recomienda modificar dicha disposición en virtud de que
los jueces agotan la averiguación judicial al momento de decretarse el
auto de formal prisión o de sujeción a proceso, otorgando únicamente
tres días a las partes, de forma consecutiva, para que ofrezcan los medios
de prueba procedentes, limitando en gran medida la adecuada función
del órgano acusador, y, desde luego, en contrapartida, limitando al mínimo los derechos de una defensa adecuada y justa.
Ante tal situación, es procedente que se otorgue mayor tiempo al
Ministerio Público para el ofrecimiento de medios de prueba de cargo y
perfeccionamiento de la Averiguación en beneficio de los derechos del
ofendido, y que el procesado y su defensa no sean limitados en ello, puesto que resulta imposible preparar de forma adecuada una defensa en contra de una acusación de la cual el Ministerio Público tuvo todo el tiempo
84
y medios necesarios para integrar su Averiguación, lo que menoscaba el
equilibro procesal entre las partes, y en ese sentido, el acusado y su defensa deben tener el derecho de ofrecer pruebas hasta antes del cierre de
instrucción, siempre y cuando sean conducentes, demostrando al juez el
objeto de la prueba, y no simplemente argucias dilatorias, en pleno respeto a la garantía constitucional de defensa adecuada.
VI. IV. Modificación del ARTÍCULO 155 (identificación administrativa)
Es necesario precisar en nuestra legislación que si se ha decretado sentencia absolutoria a un procesado, el registro debe destruirse. Lo anterior
debido a que es una mala práctica la observada por los centros de reclusión, el no destruir los registros o identificaciones administrativas (ficha
signalética) practicados a las personas sobre quienes se ha dictado en su
contra un auto de formal prisión o de sujeción a proceso, cuando existe a
su favor sentencia absolutoria y que en el absurdo de los casos se llega a
considerar como antecedente penal sin que éste jurídicamente lo sea. Por
lo tanto, es recomendable se precise la modificación del precepto en estudio para el efecto de que, cuando se decrete sentencia absolutoria en primera o segunda instancia, se ordene por parte del juzgador la destrucción
de todo archivo de identificación administrativa cuando no existan causas
o procesos pendientes de resolver sobre la situación jurídica del procesado.
VI. V. El ARTÍCULO 158 (comprobación del cuerpo del delito y probable
responsabilidad)
Este tema es sin duda el más controversial de este sencillo ensayo. ¿Qué
debemos entender por cuerpo del delito?, ¿qué es la probable responsabilidad? Se han confundido en gran medida estos conceptos.
Antes de continuar, resulta importante transcribir el contenido del
ARTÍCULO 158 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, el cual a la letra establece:9
9 ESTRADA ÁLVAREZ, Jorge, Teoría del delito y la actualidad del derecho penal mexicano, Editorial
Yussim, pp. 148 y ss.
85
ARTÍCULO 158. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que
se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción, y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos, para darle curso al proceso.
Para efectos de este Código, se entenderá por cuerpo del delito el conjunto de elementos que su integración requiera, de acuerdo a su definición
legal; y por probable responsabilidad, que las constancias que se hayan
recabado acrediten presuncionalmente que el acusado ejecutó el hecho
delictuoso o participó en su comisión.
El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad, se
acreditará por cualquier medio probatorio que señale la ley.
De acuerdo con el precepto antes referido, los requisitos para la
acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad se pueden
ubicar como:
I. CUERPO DEL DELITO:
a) Conducta: acción u omisión, ya sea dolosa o culposa.
b ) Resultado: material o formal, de lesión o de peligro.
c) Nexo causal: si la conducta es un factor determinante del resultado, mediante un juicio de imputación objetiva.
d ) Objeto material: el ente de naturaleza corpórea donde recae la
conducta del activo.
e) Circunstancias de lugar, tiempo y modo, en caso de que el tipo
penal las requiera, y
f) Medios de comisión.
II. PROBABLE RESPONSABILIDAD
Autoría
a) Autor material.
b ) Autor Mediato.
c) Coautor.
Participación
a) Cómplice.
b ) Instigador.
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Complicidad correspectiva
Para explicar mejor lo anterior, es necesario remitirnos a la mejor redacción o contenido que ha tenido la legislación procesal penal mexicana,
respecto de la comprobación de los elementos del delito, adentrándonos
en el texto del dispositivo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales
vigente hasta el día 18 de mayo de 1999.
ARTÍCULO 168. El Ministerio Público acreditará los elementos del tipo
penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y la autoridad judicial, a su vez,
examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. Dichos elementos son los siguientes:
I.
La existencia de la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico protegido;
II . La reforma de intervención de los sujetos activos; y
III . La realización dolosa o culpable de la acción u omisión.
Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere: a) las calidades del
sujeto activo y del pasivo; b) el resultado de y su atribuibilidad a la acción
u omisión; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos normativos; g)
los elementos subjetivos específicos y h) las demás circunstancias que la
ley prevea.
Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constatar si no existe acreditada a favor de aquel alguna causa
de licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad.
Los elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley.
Respecto de la reforma del 10 de enero de 1994 al Código Federal de
Procedimientos Penales, Fernando García Cordero señalaba que:
el ARTÍCULO 168 reformado constituye una especie de excepción dentro de
la reforma penal 1994. Su carácter técnico, su precisión terminológica, la
regulación pormenorizada de la materia que trata y el cúmulo de exigen-
87
cias que eleva ante el ministerio público, los jueces y la propia defensa,
hacen de este dispositivo una norma que habrá de estimular la investigación jurídica, el desarrollo de nuestra doctrina penal y que, sobre todo,
creará las premisas para que el sentido de responsabilidad de los servidores
públicos y de los litigantes se adecué al moderno derecho penal.10
De esta forma puede observarse que el artículo en comento determinaba con mayor técnica los mecanismos para que el Ministerio Público acredite los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del
inculpado. Esta demanda habría de afectar de un modo saludable el curso
de la averiguación previa ya que es a partir de ella de donde se desprenderían las bases para el ejercicio de la acción penal, y a su vez, este requisito
se extendía hasta la autoridad judicial, misma que examinará si la acreditación de los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del
inculpado constan en autos.
El dispositivo reforzaba el régimen de seguridad jurídica, no sólo
porque obligaba al Ministerio Público a integrar una averiguación previa
con más cuidado, cautela y objetividad, sino porque demandaba, además,
una mayor preparación técnica y una verdadera profesionalización de ministerios públicos y jueces. En la averiguación previa, y acreditados en
autos, se daban los requisitos mínimos necesarios para solicitar una orden de aprehensión o comparecencia con mayor precisión que ahora.
Por el contrario, el actual contenido del ARTÍCULO 168 del Código
Federal de Procedimientos Penales dista mucho de su antecesor, como su
texto lo indica:
El ministerio público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la
probable responsabilidad del inculpado como base del ejercicio de la acción; la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están
acreditados en autos.
Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de elementos objetivos o
externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como
10 GARCÍA CORDERO, Fernando, «Reformas de 1994 al Código Federal de Procedimientos Penales»,
en Criminalia, Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Porrúa, p. 227.
88
delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica los
requiera.
La Probable Responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada
cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación
en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada
a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.
El Cuerpo del Delito de que se trate y la probable responsabilidad se
acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley.
Visto el contenido ideal para la acreditación del delito y la probable
responsabilidad, y comparándola con el texto del actual precepto de la
legislación adjetiva penal federal, podemos observar que nuestra legislación estatal penal adjetiva es mejor que la federal (actualmente) en cuanto
a que exige la comprobación de todos y cada uno de los elementos del
tipo penal, ya sean objetivos descriptivos u objetivos normativos, como
los subjetivos, sin embargo, al igual que la legislación federal, confunde el
contenido de los elementos que integran la tipicidad y culpabilidad, toda
vez que exige la acreditación de todos los elementos del tipo penal en lo
correspondiente al cuerpo del delito; pero, no obstante, en ese mismo
apartado también debería comprobarse la forma de intervención del activo en el hecho, ya sea que se trate de autor o partícipe, y no tratarlo o
comprobarlo en lo tocante a la probable responsabilidad, que es un concepto estrictamente valorativo que se traduce en «Probable culpabilidad»,
es decir, que no exista a favor del sujeto activo alguna causa de exclusión
del delito, por ende, debería entenderse si la conducta del activo no está
amparada por una causa de licitud, causa de inimputabilidad o algún error
de prohibición directo o indirecto que la excluya, y no como la acreditación de las formas de intervención del sujeto en el hecho.
De igual manera creemos que lo recomendable sería que se estableciera en dicho precepto cuáles son los elementos del cuerpo del delito y
cuáles los de la probable responsabilidad, a efecto de no provocar inseguridad jurídica, ya que en la actualidad se comprueban con datos que aún
son presunciones y que no se traducen en la adecuada realización del
juicio de tipicidad.
Por otro lado, sería un tanto más benéfico que la Autoridad Judicial, al estudiar la conducta materia del proceso para resolver en sentencia
89
definitiva, se apegue a los lineamientos de la estructura de la teoría del
delito en cuanto a la acreditación de los elementos esenciales (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), y no a los conceptos procesales tan simples denominados «cuerpo del delito» y «probable responsabilidad» previstos en el multicitado dispositivo procesal, como en la actualidad acontece, que constitucionalmente solamente sirven para el ejercicio de la acción
penal y el formal procesamiento de una persona, sin que deban considerarse como conceptos sustantivos para determinar en definitiva la condena de una persona.
VI. VI. El ARTÍCULO 184 (orden de aprehensión)
Es menester se señale un término para que el Juez que reciba un ejercicio
de la acción penal sin detenido, resuelva sobre dicha petición, recomendando el plazo de diez días hábiles, aunado a que se posibilite, en apego al
principio de legalidad, y con el fin de evitar impunidad, la posibilidad de
que, con los hechos probados, el Juez clasifique adecuadamente el delito
correspondiente a los hechos materia de la indagatoria.
VI. VII. El ARTÍCULO 195 (confesión)
De acuerdo con los principios que rigen el sistema penal democrático,
debe señalarse expresamente en la legislación que la confesión del imputado será válida y hará prueba plena, cuando la misma se realice ante el
Juez de la Causa y en presencia de su defensor, puesto que la declaración
ministerial únicamente tiene el dato de indicio.
VI. VIII. Modificación del ARTÍCULO 274 (prueba circunstancial)
La legislación procesal debe considerarse como el camino o guía del proceso, por lo cual, siendo la prueba indiciaria o circunstancial, o la suma de
indicios, el elemento principal para considerar acreditados los elementos
del delito, es menester precisar cuáles elementos la componen, como lo
es: la plena coincidencia de las declaraciones testimoniales, la procedencia de los dictámenes periciales, la idoneidad de los documentos, la pertinencia de la inspección, el desarrollo de los careos, y la declaración del
acusado, con el objeto de precisar los requisitos que unánimemente ha
90
determinado la Jurisprudencia para considerarla como prueba plena y
que no se deje únicamente a criterio del juzgador su valoración, como a
continuación lo ilustran las tesis apuntadas:
PRUEBA CIRCUNSTANCIAL. SU INTEGRACIÓN. La doctrina reiteradamente ha señalado el grave error en que se incurre al considerar a una o a
varias pruebas deficientes o imperfectas, de las cuales además no se derive
ninguna certeza, como medios de comprobación de la circunstancia
indiciante, toda vez que la verdad buscada solamente se puede inferir de
hechos (circunstancias indiciantes) plenamente comprobados. En esta acreditación, se aclara, podrán invocarse pruebas imperfectas pero aptas, por
sí (consideradas en su conjunto), o por su concurrencia con otras perfectas o carentes de vicios para demostrar plenamente el hecho indiciante.
Esto es, no debe considerarse a la prueba circunstancial como el medio
que permita aglutinar pruebas deficientes que, consideradas incluso en su
conjunto con otras no imperfectas, no prueben plenamente hecho indiciante
alguno.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
I.1o.P.29 P
Amparo directo 989/97. Aarón Guerra Venancio. 11 de julio de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Sosa Ortiz. Secretario: Ricardo
Martínez Carbajal.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo III-Junio, tesis de jurisprudencia I.3o.P. J/3, página 681, de rubro:
« PRUEBA CIRCUNSTANCIAL. INTEGRACIÓN DE LA .»
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Época: Novena Época. Tomo VI, Agosto de
1997. Tesis: I.1o.P.29 Página: 786. Tesis Aislada.
91
PRUEBA CIRCUNSTANCIAL. NO PUEDE INTEGRARSE PARA CONSIDERAR DEMOSTRADA EN FORMA PLENA LA MATERIALIDAD DEL ILICITO, SI EXISTEN UNA SERIE DE INDICIOS QUE NO FAVORECEN AL
ACUSADO, Y OTROS QUE LO BENEFICIAN. (CODIGO FEDERAL DE
PROCEDIMIENTOS PENALES).
El tratadista Carlos Hidalgo Riestra, en su obra Derecho Procesal Mexicano, Primera Edición 1986, Guadalajara, Jalisco, México, opina que: «la
prueba circunstancial se funda en la demostración de los indicios que por
su íntima relación, llevan al juzgador a la certeza de un hecho que desconoce; esto es, que mediante un proceso de orden intelectivo, establece una
relación entre lo que conoce (indicios) y lo que desconoce (la verdad histórica buscada en el proceso) y ello le basta para absolver o condenar y en
su caso para aplicar las penas en la medida que señala la ley.» De lo anterior
se llega al conocimiento de que la prueba circunstancial es apta tanto para
absolver como para condenar al acusado. Ahora bien, el ARTÍCULO 286 del
Código Federal de Procedimientos Penales estatuye: «Los tribunales, según la naturaleza de los hechos y el enlace lógico y natural más o menos
necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca, apreciarán
en conciencia el valor de los indicios hasta poder considerarlos como prueba
plena.» Esto significa que para que la prueba circunstancial pueda tener
pleno valor acreditativo, deben existir una serie de indicios que de manera
lógica permitan inferir la comisión del evento delictivo. Sentado lo anterior, es conveniente formular la siguiente reflexión: Hay casos en los que si
bien existen ciertos indicios que pudieran presumir la comisión de un
delito, en contrapartida, existen otros que pudieran determinar que el ilícito no se perpetró. Esta situación puede provocar una duda razonable
sobre la realización del hecho delictivo. Ahora bien, si existen tanto una
serie de indicios que no favorecen al acusado, como otros que le benefician, y unos y otros tienen más o menos el mismo valor convictivo, resulta
evidente que no puede integrarse la prueba circunstancial para considerar
demostrada en forma plena la materialidad del ilícito. Lo anterior es axiomático: si hay duda sobre la comisión de un ilícito es obvio que no puede
estimarse plenamente probado el tipo delictivo.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.
92
VI.3o.18 P
Amparo directo 638/95. José Manuel Aguilar García. 20 de marzo de 1996.
Mayoría de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta. Disidente:
Olivia Heiras de Mancisidor. Secretario: Othón Manuel Ríos Flores.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. Epoca: Novena Epoca. Tomo III, Abril de
1996. Tesis: VI.3o.18 P Página: 440. Tesis Aislada.
VI. IX. Presunción de inocencia
En el ARTÍCULO 278 es conveniente que se señale el principio de presunción de inocencia, y que, en caso de duda, lo procedente es absolver al
procesado de acuerdo con lo planteado en la primera parte de este trabajo.
VI. X. Apelación
Analizar la conveniencia de modificar el ARTÍCULO 373 (apelación) en
cuanto a la prohibición de reclasificación del delito por el auto de formal
prisión.
De acuerdo con el contenido del ARTÍCULO 19 constitucional, el
proceso penal se seguirá por el delito o delitos que se determinen por
parte del juez al momento de resolver la situación jurídica de un consignado o detenido, y lo expresamente indicado en el auto de formal prisión
o de sujeción a proceso, con el objeto de que se determine al reo sobre
cuál acusación o imputación habrá de defenderse, y con ello no mermar
sus derechos.
Con el texto actual del ARTÍCULO 373 procesal penal, se permite a la
Autoridad Judicial que resuelve un recurso de apelación en contra de un
auto de formal prisión o de sujeción a proceso, ya sea que apele el acusado o el fiscal, reclasificar el delito probado, lo cual menoscaba la defensa
que en el proceso hubiese iniciado el procesado o su defensor.
De acuerdo con el principio acusatorio, la Autoridad Judicial no
puede variar la clasificación del delito por el que ordenó aprehender a un
sujeto o sujetar a proceso a un detenido, puesto que estaría perfeccionan93
do la acusación del Ministerio Público, lo cual contraviene el contenido
del ARTÍCULO 21 constitucional.
Así, es recomendable prohibir a la Autoridad Judicial que conozca
de un recurso de apelación en contra de un auto de plazo constitucional,
reclasifique el delito, pues ello será materia de un perfeccionamiento del
ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público.
VI. XI. Arraigo
El arraigo implica una privación de libertad corporal y de tránsito. Cabe
hacerse las siguientes preguntas: ¿justifica la integración de una averiguación previa la retención prolongada de una persona que aún no ha sido
sometida a un proceso judicial? ¿El arraigo garantizará el éxito de una
averiguación previa? La doctrina y la jurisprudencia señalan que no, como
lo exponen las tesis que a continuación se invocan:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo:
X, Noviembre de 1999
Tesis:
1a./J. 78/99
Página: 5 5
ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden de arraigo domiciliario prevista por el ARTÍCULO 133 BIS del
Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma
mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha
ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y
cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad
personal que puede ser susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los ARTÍCULOS 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo,
si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley.
94
Contradicción de tesis 3/99. Entre las sustentadas por una parte, por los
Tribunales Colegiados Cuarto en Materia Penal del Primer Circuito y Primero del Décimo Octavo Circuito y, por otra, por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 20 de octubre de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Ministro Juan N. Silva Meza. Ponente:
Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Óscar Mauricio Maycott Morales.
Tesis de jurisprudencia 78/99. Aprobada por la Primera Sala de este Alto
Tribunal, en sesión de veinte de octubre de mil novecientos noventa y
nueve, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente Humberto Román Palacios, Juventino V. Castro y Castro, José de
Jesús Gudiño Pelayo y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente:
Ministro Juan N. Silva Meza.
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo:
IX, Enero de 1999
Tesis:
I.4o.P.18 P
Página: 828
ARRAIGO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL Y DE TRÁNSITO. La orden de arraigo no sólo afecta la libertad de tránsito sino tam-
bién la personal, por lo que en términos de los ARTÍCULOS 133 y 136 de la
Ley de Amparo, procede la concesión de la suspensión provisional respecto de actos de esa naturaleza, pues al concederse esa medida, se obliga a la
parte quejosa a permanecer durante el tiempo que se le fije, en un determinado inmueble, sin que pueda salir de éste.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO.
Queja 88/98. Alfonso José Jiménez O’Farrill Durán, autorizado del quejoso Francisco García González. 10 de noviembre de 1998. Unanimidad de
votos. Ponente: Bruno Jaimes Nava. Secretario: Leopoldo Cerón Tinajero.
95
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo X, noviembre de 1999, página 55, tesis por contradicción 1a./J. 78/
99, de rubro «ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL .»
De esta forma, es importante reflexionar sobre la procedencia de la
medida provisional. Consideramos que su implantación no es oportuna,
debido a la trascendencia que tiene su aplicación y a la merma de garantías a que se somete a la persona investigada.
Fuentes consultadas
ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, Porrúa, México.
CARNELUTTI, Francesco, Derecho procesal civil y penal, Harla, México.
COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo, Derecho mexicano de procedimientos penales, Porrúa, México.
GARCÍA CORDERO, Fernando, «Reformas de 1994 al Código Federal
de Procedimientos Penales», en Criminalia, Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Año LX, Núm. 1, Porrúa, México.
ESTRADA ÁLVAREZ, Jorge, Teoría del delito y la actualidad del Derecho
Penal Mexicano, Editorial Yussim, México.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, México.
MORENO HERNÁNDEZ, Moisés, Sobre el estado actual de la dogmática
jurídico penal mexicana, trabajo de formal ingreso a la Academia Mexicana de Ciencias Penales presentado en la sesión del 17 de septiembre de
1992 .
Propuesta de reforma Constitucional y Legal en materia penal, presentada por el Ejecutivo Federal al Congreso de los Estados Unidos Mexicanos el día 29 de marzo de 2004.
Sandoval Delgado, Emiliano, Tratado sobre los medios de prueba en el
Derecho Procesal Penal Mexicano, Ángel Editor, México.
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APÉNDICE
Versiones de la exposición de cada uno de los ponentes,
en formato de power point y flash, que fue empleada como apoyo
durante su intervención en el Panel
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III
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Panel de análisis a la legislación en m ateria penal
se terminó de imprimir en los talleres
gráficos de Coloristas y Asociados S. A.
de la ciudad de León, Gto., en agosto de 2004.
Tiraje: 1 000 ejemplares.