Comentario por Dra. Rodríguez Fernández

Plenario Nro. 193
“Nauroth y Echegaray, Ricardo Hans Oscar c/ D’Onofrio, Nicolás O.”
7/9/1973
No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside
en el país en infracción a la ley 17294, sin perjuicio de su derecho a percibir la
retribución por el trabajo cumplido.
Publicado en DT 1973-703.
La doctrina del plenario que se comenta ha perdido, indiscutiblemente, toda
vigencia. En primer lugar, es anterior al dictado de la ley 20744 y a la reforma de la
Constitución de 1994, que incluyó con un nuevo orden jerárquico distintas normas
internacionales. Además, la ley 17294 que el plenario interpreta ya había sido
reformada por la ley 22439 que resultó, a su vez, derogada por la ley 25871 (publicada
esta última en el Boletín Oficial el 21 de enero de 2004).
Es necesario recordar que el artículo 13 de la ley 17294 establecía dos
obligaciones a cargo de los empleadores: la de exigir al personal extranjero la
documentación que acreditara el carácter legal de su residencia o la existencia de una
autorización para realizar tareas remuneradas, y la de intimar al trabajador para que en
un plazo improrrogable de noventa días se presentara ante la Dirección Nacional de
Migraciones para solicitar que se regularizara su situación. En caso de incumplimiento
por parte del trabajador, el empleador debía notificar a la autoridad de aplicación la
infracción y proceder a su “inmediato despido”. El cuarto párrafo del mismo artículo
establecía: “los despidos que se produzcan por aplicación de este artículo se
considerarán justificados, sin obligación para los empleadores de indemnizar por
despido y por falta de preaviso, aunque exista contrato por tiempo determinado”.
Sin entrar en la cuestión de la constitucionalidad de esta norma, que ciertamente
parecía contradecir el marco impuesto por el preámbulo y por los artículos 14, 14 bis y
20 de la Constitución Nacional, la interpretación mayoritaria de la Cámara del Trabajo
tuvo un contenido protectorio al declarar la invalidez del contrato de trabajo celebrado
por un trabajador extranjero en infracción a la ley migratoria (en sintonía con el texto
legal entonces vigente) pero decidir, fuera del interrogante de la convocatoria, la
subsistencia del derecho a la retribución ganada.
Es de interés destacar que en tal ocasión, en su voto minoritario, Ratti1 entendió
que si bien el contrato celebrado por un trabajador residente en infracción a la ley
migratoria no era válido desde el punto de vista del derecho civil, el derecho
constitucional a la protección contra el despido arbitrario “se va adquiriendo a medida
que transcurre la relación de trabajo y, aunque el contrato sea nulo, el trabajador
mantiene ese derecho que se concreta con la cesantía, pues no pueden prevalecer los
principios civilistas sobre las normas protectoras laborales”2.
1
A su voto adhirieron Rebullida y Eisler; con alguna salvedad, también lo hizo Rodríguez Mancini.
He de transcribir otro párrafo del voto del doctor Ratti, por la actualidad de los argumentos que utilizó:
“Además, debe tenerse en cuenta que la ley 17.294 —salvo en su art. 13 que contempla las relaciones que
comenzaron con anterioridad a su vigencia— omite toda referencia a la facultad de despedir sin
Indemnización, lo que autoriza a pensar que la intención del legislador fue obtener el cumplimiento de la
2
Un inteligente argumento en sentido contrario fue introducido por Justo López 3,
quien sostuvo: “y en cuanto a las consecuencias de la nulidad, si efectivamente no
tuviera ninguna – es decir, si pudieran seguirse absolutamente todos los efectos del acto
nulo como si no lo fuera – sería vano el pronunciamiento respecto de la existencia de
nulidad absoluta. Tanto valdría como decir de algo que es ‘negro’ y ‘no negro’ –
simultáneamente y bajo el mismo aspecto – violentando el principio de contradicción,
¿qué sería, que podría ser la nulidad de un acto si (la nulidad) no tuviese ningún efecto?
De manera que si la nulidad del contrato de trabajo no alterase para nada su régimen
legal, lo que correspondería decir es que no hay nulidad del contrato de trabajo”.
Aquel debate fue superado por las modificaciones legislativas posteriores.
Ya con la primera reforma, introducida por la mencionada ley 22439, la
jurisprudencia se inclinó por los plenos derechos de los trabajadores extranjeros. Así, la
sala X de la CNAT había decidido en los autos “De Aguiar c/ Mix Cream”, 28/4/99, que
a partir de la sanción del artículo 109 de la ley 22439 (derogada después del fallo)
cobraban relevancia los artículos 39 a 42 de la LCT. Por ello, entendió que el contrato
de trabajo de un trabajador clandestino era de objeto prohibido y únicamente podría el
empleador ser dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese
ocultado su condición de residente ilegal4. Y en ese caso la nulidad (art. 44), aun
absoluta, podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto
está dirigida en su contra (art. 40, 2do. párrafo), podría considerarse que ejecutó el acto
sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1047 del Cód. Civ.). Idéntica solución adoptó
la sala II de la CNAT en la causa “Mamani Cori c/ Rivero”, del 11/9/90, al sostener que
la limitación de la celebración de un contrato de trabajo de objeto prohibido está
siempre dirigida al empleador, resultando inoponibles sus consecuencias al trabajador
en lo referente a sus derechos a la percepción de la remuneración y de las
indemnizaciones derivadas del despido, sin perjuicio de que sea intimado para acreditar
los correspondientes trámites de radicación, bajo apercibimiento de dar intervención a la
Dirección Nacional de Migraciones. También así se pronunciaron las salas III y VI de la
finalidad de la ley sólo mediante las sanciones administrativas. No parece que esa finalidad se consiga
castigando al trabajador con la pérdida de su derecho al cobro y concediendo al patrono la ventaja del
enriquecimiento sin causa, solución que en todo caso sería desproporcionada con la falta en que incurrió
aquél, y alentaría a patronos inescrupulosos a valerse de colaboradores que carecen de documentación
nacional. Desde luego, para conceder o denegar los derechos a que me vengo refiriendo, el juzgador no
puede prescindir de ponderar las circunstancias del caso, especialmente, la existencia de culpa o mala fe
de parte del trabajador y del patrono, y determinar si éste tomó medidas sorpresivas o posibilitó que el
trabajador regularizara su situación (art. 13). Es de hacer notar "que las partes de la relación de trabajo,
aun infringiendo la ley con conocimiento, no se encuentran in delicto pari, es decir, que la culpa del
empleador, por regla general, pesa más que la del trabajador. La culpa de este último desaparece
totalmente cuando fue engañado y se le hizo creer en la licitud. Pero también cuando explotó la necesidad
o la inexperiencia (p. ej. del menor de edad). Por lo general el trabajador puede confiar en que el
empleador, o la persona que normalmente lo representa en el eje, vicio del derecho de dirección, cumpla
con el deber de previsión y de lealtad actuando correctamente con respecto a la preservación de los
derechos del trabajador. De lo contrario, se hace responsable por la omisión que causare daño al
trabajador (autor citado, "Infracción de leyes laborales y pago de remuneración", en rev. "Legislación del
Trabajo", 1972, p. 865/870).
3
A su voto adhirieron Podetti, Videla Morón, Machera, Fernández Madrid, Guidobono, Fleitas, Méndez,
Seeber, Córdoba y Rodríguez Mancini.
4
No puede pasarse por alto que, con el sistema actualmente vigente, el empleador debe contar con el
número de Cuil del trabajador para dar su alta temprana, aún antes del inicio de la prestación.
Cámara en las causas “Lezcano, Angélica c/ Yafelop” (9/9/9/2) y “Portillo López c/
Kars Cabaña” (29/5/87), respectivamente.
El sistema actualmente vigente5 establece tres categorías en la admisión de
extranjeros en el país: residencia permanente, residencia temporaria y residencia
transitoria. Vinculada con un contenido normativo implícito y con una cuestión de
trámite administrativo, puede agregarse la categoría de residencia precaria. Con
excepción de la residencia permanente, las demás categorías implican un límite
temporario, generalmente prorrogable, y un contenido específico de facultades
vinculadas con el tipo de tareas que puede realizar el trabajador inmigrante.
El artículo 16 de la ley actual dispone: “La adopción por el Estado de todas las
medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación laboral en el territorio
nacional de inmigrantes en situación irregular, incluyendo la imposición de sanciones a
los empleadores, no menoscabará los derechos de los trabajadores inmigrantes frente a
sus empleadores en relación con su empleo”. El primer párrafo de la norma, que tiende
a desalentar la contratación de inmigrantes en situación irregular, no hace más que
confirmar que el último tramo del artículo alcanza a todos los trabajadores extranjeros,
con independencia del modo en que sea calificada su residencia, y descarta cualquier
limitación de los derechos laborales del trabajador extranjero.
En tal contexto debe ser leído también el artículo 55, segundo párrafo, en cuanto
dispone que “ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá
proporcional trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los
extranjeros que residan irregularmente”6.
La violación de tal prohibición es sancionada con una multa a cargo del
empleador, sin perjuicio de que el artículo 56 que establece que la aplicación de la ley
“no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones
emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición
migratoria; asimismo, en ningún modo se afectarán los derechos adquiridos por los
extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su
condición migratoria”.
5
Debe aquí tenerse presente que por ley 26202 (BO 17/1/07) se aprobó la Convención Internacional
sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la
Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990.
6
El artículo 59 de la misma ley establece: “Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el artículo
55, segundo párrafo de la presente, serán sancionados solidariamente con una multa cuyo monto
ascenderá a cincuenta (50) salarios mínimo vital y móvil por cada extranjero, carente de habilitación
migratoria para trabajar, al que se proporcione trabajo u ocupación remunerada. El monto de la sanción a
imponer será de cient (100) salarios mínimo, vital y móvil cuando se proporcione trabajo u ocupación
remunerada a extranjeros no emancipados o menores de catorce (14) años. La reincidencia se considerará
agravante de la infracción yelevará el monto de la multa impuesta hasta en un cincuenta por ciento (50%).
La Dirección Nacional de Migraciones mediando petición del infractor que acredite falta de medios
suficientes podrá excepcionalmente, mediante disposición fundada, disponer para el caso concreto una
disminución del monto de la multa a imponer o autorizar su pago en cuotas. A tal efecto se merituará la
capacidad económica del infractor y la posible reincidencia que pudiera registrar en la materia. En ningún
caso la multa que se imponga será inferior a dos (2) Salarios Mínimos Vital y Móvil.
Facúltase al Ministerio del Interior a establecer mecanismos alternativos de sanciones a las infracciones
previstas en el presente Título —De las responsabilidades de los empleadores, dadores de trabajo y
alojamiento—, basadas en la protección del migrante, la asistencia y acción social”.
En el sistema actual es indudable que el trabajador extranjero, sea cual fuera la
situación de irregularidad administrativa en que se encuentre y siempre que no hubiera
cumplido un contrato de objeto ilícito, tiene derecho a todos los rubros salariales que se
hubieran devengado a su favor, a las indemnizaciones vigentes y a los certificados de
trabajo7.
Otras cuestiones son también de interés, al momento de analizar la actividad
judicial vinculada con aquellas causas en las que litiguen trabajadores extranjeros.
Entre sus objetivos, la ley se impone “promover la inserción e integración
laboral de los inmigrantes que residan en forma legal para el mejor aprovechamiento de
sus capacidades personales y laborales a fin de contribuir al desarrollo económico y
social del país” (art. 3, inc. h) e informar a los migrantes y sus familiares sobre “sus
derechos y obligaciones con arreglo a la legislación vigente” (art. 9, inc.a). Además, la
misma ley descarta la existencia de cualquier irregularidad migratoria como
impedimento para acceder al sistema educativo (art. 7) o de salud (art. 8), aunque pone a
cargo de las autoridades de los establecimientos respectivos el “asesoramiento respecto
de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”.
El artículo 17 de la ley 25871 dispone que el Estado (y el poder judicial es parte
de su estructura) “proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas
tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros”. Por su parte, el
segundo párrafo del artículo 26 establece que “si por responsabilidad del organismo
interviniente, los trámites demoraran más de lo estipulado, la Dirección Nacional de
Migraciones deberá tomar todos los recaudos pertinentes a fin de evitar que los
extranjeros, a la espera de la regularización de su residencia en el país, tengan
inconvenientes derivados de tal demora”.
En los tribunales del trabajo se observan de modo cotidiano las dificultades
derivadas de la situación irregular de los trabajadores extranjeros: otorgar un poder,
declarar como testigo, absolver posiciones o cobrar un giro judicial suelen resultar actos
que ponen a prueba el modo en que cada juez resuelve la tensión entre las normas que
reconocen derechos (como las más arriba mencionadas) y las que fijan restricciones, por
ejemplo, para acreditar la identidad de quienes quedan fuera de las previsiones de la ley
176718.
CNAT Sala V, 23/4/08, “Dalilia Guevara, Egla Leonor c/ Rovepe”.
Artículo 51 ley 17671. Los extranjeros que viajen a nuestro país sin estar domiciliados en él deberán
gestionar previamente el documento nacional de identidad respectivo ante las autoridades consulares
argentinas. Dichas autoridades exigirán y confeccionarán a tal fin la documentación que se establezca por
reglamentación, la que asimismo, determinará los casos en que los extranjeros estarán exceptuados de la
obligación contenida en este artículo.
Artículo 53 ley 17671. Fijada su residencia en el país, el extranjero se presentará a la oficina seccional
más próxima a su domicilio para proceder a la obtención del documento nacional de identidad, según
corresponda a su edad.
Artículo 55 ley 17671. Los extranjeros que ya estuvieran radicados en el país y que no tengan
documentación argentina de identidad deberán proveerse de los documentos que se determinen por
reglamentación y se identificarán en las oficinas secciónales más próximas a su domicilio en los tiempos
y plazos que establezcan las autoridades del Registro Nacional de las Personas. En todos los casos será
previa e indispensable la presentación del comprobante de radicación expedido por la Dirección Nacional
de Migraciones.
7
8
El artículo 30 de la ley establece que el documento nacional de identidad podrá
otorgarse a los extranjeros con residencia permanente o temporaria, norma análoga a las
contenidas en la ley 17671. En ausencia de tal documentación, el criterio para admitir la
acreditación de la personalidad debe ser amplio, dados los derechos y las normas
constitucionales en juego. Cierto es que, para algunos actos, los recaudos exigidos
podrían ser más estrictos (por ejemplo, para cobrar un giro judicial al finalizar
exitosamente un pleito); en tal caso, el propio tribunal debería hacer saber ante las
autoridades administrativas respectivas las dificultades derivadas de la falta de la
documentación en cada caso concreto (tal como lo disponen los artículos 7, 8 y 17 de la
ley 25871, ya mencionados) de modo de poder regularizar la situación del litigante
extranjero durante el curso del proceso.
Es importante en este punto una aclaración: las demoras habituales en los
trámites ante la Dirección Nacional de Migraciones han redundado en prórrogas
automáticas de los certificados de residencia precaria9; sin embargo, aunque el
vencimiento de tales certificados puede tener efectos ante la policía migratoria, en nada
modifica el valor que durante su vigencia le fuera atribuido a fin de acreditar,
juntamente con documentación del país de origen, la identidad de quien se trate.
Así, del análisis que antecede resultan dos conclusiones generales: desde el
punto de vista del derecho de fondo, el trabajador extranjero, en cualquier condición de
residencia en que se encuentre, está protegido por el derecho del trabajo en su conjunto,
mientras que la doctrina plenaria de “Nauroth” debe entenderse derogada por el nuevo
sistema jurídico aplicable (leyes 25871 y 26202; ley de contrato de trabajo); desde el
punto de vista del derecho procesal, los tribunales del trabajo deben garantizar el acceso
de los extranjeros al sistema judicial, comunicar eventualmente a la autoridad de
aplicación las infracciones a la ley de migraciones que constaten en las causas bajo su
tratamiento e impulsar la regularización de la situación migratoria de los extranjeros de
modo de garantizar no sólo el reconocimiento de los derechos laborales sino, también,
el cobro de las sumas que de ellos resulten.
9
Información de interés
www.migraciones.gov.ar
en todos estos aspectos puede
ser
consultada
en la
página