Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 2749196 OPINIÓN Nº 039-2013/DTN Entidad: Fuerza Área del Perú – FAP Asunto: Alcance del literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado Referencia: Oficio NC-120-MACO-Nº 0684 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, el Comandante de Material FAP consulta si lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128 complementa lo establecido en el literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS “Este dispositivo (Decreto Legislativo Nº 1128), si bien es cierto crea la agencia de compras de las FFAA y establece el objeto, naturaleza y funcionamiento de la misma, lo normado en su Art. 10º, tiene un carácter aclaratorio de lo normado en el artículo 3º, numeral 3.3., literal o) de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que las contrataciones que cumplen con los requisitos de dicho literal no se encuentran en el ámbito de aplicación de la indicada Ley; por lo tanto al aclarar la norma especial sería aplicable a todas las contrataciones al mercado extranjero que reúnan las características establecidas en dicho dispositivo que realicen los Institutos Armados directamente y no solo a través de la Agencia de Compras de las FFAA.” (sic). Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1 En primer lugar, debe indicarse que, tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, es función del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolver consultas genéricas sobre el sentido y alcance de la 2 normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar el alcance de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128, que crea la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas, pues dicho dispositivo no es parte de la normativa de contrataciones del Estado, y, por tanto, su interpretación excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley1. Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará si el literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley ha sido modificado por lo establecido en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128. 2.2 El artículo 76 de la Constitución Política del Perú de 1993 dispone lo siguiente: “Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, la Constitución Política del Perú establece que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos2 se efectúa, obligatoriamente, mediante los procedimientos que establece la ley que desarrolla este precepto constitucional. Así, la Ley de Contrataciones del Estado, es la ley que desarrolla el citado precepto constitucional y conjuntamente con su Reglamento, y demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, las contrataciones que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y, en consecuencia, de la normativa de contrataciones del Estado, son aquellas que realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la mencionada ley, para proveerse de bienes, servicios y obras, asumiendo la De acuerdo con el literal j) del artículo 58 de la Ley, es competencia del OSCE “Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas.” (El subrayado es agregado). 1 2 Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. 3 obligación de pagar la respectiva contraprestación al contratista con fondos públicos. Adicionalmente, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece los supuestos en los que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado; entre estos, el del literal o):“Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero.” (El subrayado es agregado). De esta manera, se encuentran fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, en calidad de contrataciones en el extranjero o contrataciones internacionales, aquellas contrataciones de bienes o servicios en las que se verifiquen las siguientes condiciones: i) que la prestación de bienes o servicios, requerida por la Entidad, deba ser ejecutada mayoritariamente (más del 50%) en territorio extranjero 3 ; ii) que el proveedor que ejecutará dicha prestación no se encuentre domiciliado en el país4; y iii) que no exista proveedor en el mercado nacional en capacidad de prestar el bien o servicio requerido por la Entidad para satisfacer su necesidad5; como se ha señalado en opiniones previas6. 2.3 Precisado lo anterior, debe señalarse que, si bien la Ley es la norma que desarrolla el precepto establecido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, dando lugar al régimen general de contrataciones del Estado, y también regula los supuestos en los que no resulta aplicable; mediante otras leyes pueden establecerse 3 Esta condición tendría lugar dada la existencia del principio general de aplicación territorial de la legislación, del cual se extrae que las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebradas dentro del territorio nacional. En esa medida, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, que son parte del sistema jurídico nacional, no podrían aplicarse a situaciones o relaciones jurídicas acaecidas en territorio extranjero, como sucede cuando la totalidad o parte de las prestaciones de un contrato se ejecutan fuera del país. 4 Esta condición habría sido establecida dado que el artículo 63 de la Constitución Política de 1993 establece que: “En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.” (El subrayado es agregado). Cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 33 del Código Civil, “El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.” Asimismo, en cuanto a las sociedades, el artículo 20 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, establece que “El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración”, precisando que “En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.” 5 Para tal efecto, la Entidad debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, producto del cual se advierta que el bien o servicio requerido no puede ser prestado por ningún proveedor en el mercado nacional. Establecer esta última condición responde, principalmente, a tres razones: (i) la naturaleza excepcional de una causal de inaplicación de la Ley; (ii) las cautelas que mantiene el Estado cuando contrata sometido a sus normas internas; y (iii) las políticas de fomento e incentivo en el ámbito del sistema de contratación estatal. 6 A manera de ejemplo puede revisarse las Opiniones Nº 014-2009, Nº 009-2011/DTN, Nº 0842011/DTN, entre otras. 4 disposiciones especiales o mecanismos excepcionales a dicho régimen, inaplicando, parcial o totalmente, sus disposiciones. Al respecto, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” 7 (El subrayado es agregado). Así, debe reconocerse que existe un régimen general de contrataciones del Estado –correspondiente al de la Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento y demás normativa de nivel reglamentario– y, en paralelo, existen otros mecanismos excepcionales de contratación creados mediante norma con rango de ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y demás formalidades para llevar a cabo las contrataciones públicas bajo su ámbito; tales como el creado mediante el Decreto Legislativo Nº 1128. 2.4 Ahora bien, el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128 establece que: “Para el caso de las contrataciones consideradas estratégicas en el ámbito de Defensa y Seguridad Nacional, el supuesto de inaplicación establecido en el artículo 3, numeral 3.3., literal o) de la Ley de Contrataciones del Estado, se configura cuando se contrata a un proveedor no domiciliado en el país, siempre que no exista en el territorio nacional un proveedor con capacidad de fabricar los bienes requeridos, o con capacidad de realizar dentro del territorio nacional los servicios requeridos, para lo cual se suscribirá el o los contratos internacionales respectivos.” (El subrayado es agregado). De la disposición citada, se advierte que para el caso de las contrataciones consideradas estratégicas en el ámbito de Defensa y Seguridad Nacional, el supuesto de inaplicación establecido en el literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se configurará cuando se contrate a un proveedor no domiciliado en el país, siempre que no exista en el territorio nacional un proveedor con capacidad de fabricar los bienes requeridos, o con capacidad de realizar dentro del territorio nacional los servicios requeridos. En este contexto, la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128, dado que constituye una condición propia de un mecanismo excepcional de contratación creado por norma con rango de ley, se circunscribe al ámbito que este mismo artículo establece; es decir, a las contrataciones consideradas estratégicas en el ámbito de Defensa y Seguridad Nacional, bajo la competencia de la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas8. 7 Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004. 8 De acuerdo con el primer párrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1128, la Agencia de Compras 5 3. CONCLUSIÓN El literal o) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley no es modificado por lo establecido en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1128, toda vez que esta última disposición constituye una condición propia de un mecanismo excepcional de contratación creado por norma con rango de ley, la cual se circunscribe al ámbito que esta misma establece; mientras que la primera, forma parte del régimen general de contrataciones del Estado que deben observar de manera general y obligatoria, las Entidades del Sector Público en los diversos procesos de contrataciones que estas requieran9. Jesús María, 22 de mayo de 2013 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo JABR/. de las Fuerzas Armadas está encargada de “(…) planificar, organizar y ejecutar el Plan Estratégico de Compras del Sector Defensa, así como los procesos de contrataciones de bienes, servicios, obras y consultorías a su cargo, en el mercado nacional y extranjero.” De acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Contrataciones del Estado que establece lo siguiente: “La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.” 9