La teoría tradicional de la interpretación de la ley

Msc. Víctor Hugo Nicolás Aliga Duran
La teoría tradicional de la interpretación de la ley
1.
Escritura e interpretación.
E
n la enseñanza del derecho se habla del problema de la “interpretación” sin quizás
comprender la historia, trascendencia y dificultad del mismo. La interpretación no es
un problema frío o técnico del derecho. Se trata, más bien, de uno de los problemas
capitales de la cultura humana que tiene que ver, incluso, con la identidad personal y moral
de individuos y grupos humanos. Su origen tiene que ver con una característica
fundamental de la cultura: desde hace varios siglos, muchas comunidades humanas han
escogido incorporar en textos escritos sus creencias y directivas normativas más
importantes, bien sea religiosas o jurídicas. 1 De esta manera, en general, se pasó de la
oralidad a la escrituralidad (de la lex non scripta a la lex scripta) como técnica de control
social. Los textos en los que se empezaron a fijar las normas por escrito constituyen, hasta
nuestros días, las piezas fundamentales de varias culturas, incluyendo sus aspectos
religiosos, políticos y jurídicos.
La escrituralidad en la religión originó las así llamadas “religiones del libro” en las que se
interpreta la Biblia, el Korán o la Torah; análogamente, podríamos hablar de “derechos del
libro”, refiriéndonos a las tradiciones jurídicas occidentales que desde Justiniano y su
Corpus Iuris Civilis han tratado de encontrar las reglas que rigen el comportamiento humano
en grandes textos omni-comprensivos. En el derecho occidental, los estados-nación
europeos retornaron a proyectos de construcción de derecho nacional escrito durante los
siglos XVIII y XIX, luego de un período de dominio parcial de costumbres locales
fragmentadas. Así pues, casi todos los estados-nación establecieron, primero, grandes
codificaciones, de las cuales la civil fue la primera y más importante, y luego, la mayoría de
ellos también optaron por la adopción de constituciones políticas escritas, siguiendo así el
ejemplo de los revolucionarios norteamericanos. Hoy por hoy son bien pocos los ejemplo de
países que no hayan codificado por escrito su derecho privado o público:
Alemania, el país de la Europa continental que más resistió la adopción de un Código Civil,
finalmente claudicó con la expedición del suyo propio en 1900. Inglaterra y Estados Unidos
siguen desarrollando un common law como núcleo del derecho privado que se ha resistido a
una codificación formal. De otro lado, son también cada vez menos los países que todavía
poseen constituciones consuetudinarias no escritas en el modelo de la Gran Bretaña.
Canadá recientemente codificó su propio Bill of Rights e incluso en la Gran Bretaña e Israel
la opinión pública parece decantarse cada vez con mayor fuerza a favor de codificaciones
constitucionales escritas.
Esta técnica de codificación por escrito de la religión o del derecho ha originado múltiples
preguntas por el significado de los textos, la manera de descubrir nuevas respuestas en ellos
que resuelvan cambientes necesidades sociales. Frente a un texto escrito que contiene las
normas a seguir el intérprete siente con frecuencia la ansiedad relacionadas con mantener
un adecuado balance entre fidelidad al texto y creatividad en la interpretación.
2. La “invención” de la hermenéutica jurídica moderna.
E
l desarrollo de una hermenéutica crítica de los libros normativos (religiosos o
jurídicos), esto es, de una reflexión sistemática sobre los métodos correctos para
interpretar textos, es una cuestión nacida en la modernidad. Sólo hasta los siglos
XVIII y XIX se empezó a hablar de manera sistemática de una hermenéutica crítica por
contraste con la simple exégesis o comentario de los textos: “No se hablaba entonces de
1
Debe insistirse, en todo caso, que los textos religiosos originalmente cumplieron (y cumplen hoy en día) funciones de regulación
jurídica. La separación de lo religioso y lo jurídico se dio lentamente en un proceso que Max Weber ha denominado de
“autonomización” y “racionalización” del sistema jurídico. La Torah de los judíos así como la Sharia entre los pueblos musulmanes
siguen teniendo hoy en día esa doble función.
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‘problema hermenéutico’, considerado en sí, sino más bien de ‘ars interpretandi’, de ‘sensus
scripturae’, de ‘regulae interpretationis’ o simplemente de exégesis”.2 El nacimiento de esta
hermenéutica crítica se dio paralelamente en la teología, la filosofía, el arte y el derecho. 3
Autores alemanes del siglo XIX contribuyeron de manera fundamental a la creación de este
discurso: fueron ellos los primeros en sistematizar un saber histórico-crítico respecto de las
escrituras, religiosas o jurídicas. En el campo del derecho, específicamente, Carlos Federico
de Savigny adoptó gran parte de los logros alcanzados en otras áreas de la cultura a la
hermenéutica del derecho. Para él, “es la interpretación un arte que se aprende por el
estudio de los grandes modelos que la antigüedad y los tiempos modernos ofrecen en
abundancia, al contrario de lo que sucede con la teoría de este arte, respecto a la cual, por
circunstancias accidentales, nos encontramos sumamente pobres”. 4
Dada la pobreza de la teoría hermenéutica, Savigny busca sistematizar lo aprendido de la
observación cuidadosa de cómo interpretaban, en concreto, los grandes juristas antiguos y
modernos. Con fundamento en estas observaciones, Savigny se propone pasar del arte de la
interpretación (basado en la observación) a una teoría de la interpretación (basada en la
sistematización de lo observado). La teoría de la interpretación, pues, no es otra cosa un
método abstracto de interpretación en el que se condensaban las enseñanzas obtenidas de la
práctica o “arte de la interpretación”. Por esta razón, puede decirse que con Savigny y otros
autores alemanes de la primera mitad del siglo XIX, nace la teoría general de interpretación
del derecho que ha dominado desde entonces de manera tan prevalente en Europa y su
esfera de influencia. Esta teoría general se importaría a los nacientes derechos patrios de
América Latina por vía de la consagración que recibieron en los Códigos nacionales y las
nuevas obras de dogmática civil. En el código chileno de Andrés Bello las normas sobre
interpretación provenían, a su vez, de la positivización que hizo el Código Civil de
Louisiana de la metodología propuesta por Savigny. Cabe anotar, por otra parte, que el
Código Napoleón de 1804 no incluía en su texto normas expresas sobre interpretación de la
ley. Esta falta de normatividad fue la que le permitió a los civilistas franceses desarrollar
una forma de interpretación excesivamente literalista, también conocida como “escuela de
la exégesis”.
La teoría de Savigny postulaba, en líneas generales, que la interpretación de la ley se
descomponía en cuatro elementos constitutivos: el gramatical, el lógico, el histórico y el
sistemático. La explicación de los elementos la hace así Savigny:
“El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el
legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes.
El elemento lógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen a
sus diferentes partes.
El histórico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la época en
que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella
introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.
Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones
y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tenía ante sus ojos tanto
este conjunto como los hechos históricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su
pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida por la ley
sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en este sistema”.5
2
René Marle, El problema teológico de la hermenéutica. Madrid, Razón y Fé, 1965, p. 14.
Para Savigny “la interpretación de la ley en nada difiere de la interpretación de cualquier otro tipo de pensamiento expresado por el
lenguaje, como por ejemplo, la de que se ocupa la filología”. Carlos F. von Savigny, Sistema de derecho romano actual, § 33.
4
Ibid, § 32.
5
Ibid, § 33.
3
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Los cuatro métodos de Savigny superan en mucho al hiper-textualismo propio de la
exégesis de los franceses. Postulan una comprensión mucho más compleja del texto legal.
Para Savigny, además, debe tenerse presente “que no son estas cuatro clases de
interpretación, entre las cuales pueda escogerse a gusto o el capricho, sino cuatro
operaciones distintas, cuya reunión es indispensable para interpretar la ley, por más que
algunos de estos elementos pueda tener más importancia y hacerse más de notar”.6 La
teoría de Savigny, sin embargo, tampoco traspasa el campo propio de la interpretación
meramente filológica y, por esta razón juristas posteriores lo acusaron de ser un
“conceptualista”, interesado más con la integridad hermenéutica de los textos legales pero
ajeno a las realidades sociales.7 Para entender bien esta crítica a Savigny no basta sólo con
citar los elementos que él consideraba apropiados en la interpretación de la ley. Más
recientes aún, son aquellos otros elementos que él desechaba como completamente
impropios de la interpretación de la ley. La polémica explícita contra estos elementos
explica la crítica hecha a su sistema de interpretación. Para él, el fin o la intención de la ley es
un criterio cuya aplicación “pide mucha reserva”. En circunstancias normales, Savigny
piensa que no es aplicable a la ley, bien sea porque el fin de la ley no es determinable, bien
porque usualmente no guarda mucha relación con el contenido específico de la norma. Así
las cosas “la ignorancia en que nos hallamos respecto del motivo de la ley en nada
disminuye su autoridad”.8 Igualmente, Savigny pensaba que el método que consiste “en la
apreciación del resultado obtenido es de todos los métodos el más aventurado, pues el
intérprete corre el riesgo de excederse en sus poderes y entrarse en el dominio de la
legislación”.9 Por esta razón el método consecuencialista de interpretación “debe
circunscribirse en los más estrechos límites”. 10 La metodología tradicional de Savigny, con
la importancia supérstite que tiene en el derecho contemporáneo, puede resumirse así:
postula los cuatro elementos (gramatical, lógico, histórico y sistemático) y rechaza de
manera muy clara los elementos finalista y consecuencialista. Esta teoría tradicional de la
interpretación será fuertemente resistida en el derecho constitucional contemporáneo donde
los elementos finalista y consecuencialista han venido ganando fuerza de manera
indiscutible.11
Andrés Bello, a diferencia de los codificadores franceses, ya pudo conocer parcialmente la
doctrina hermenéutica de Savigny (incluída en su libro de 1839, “Sistema del derecho
romano actual”).12 Dicho conocimiento le permitió incorporar en los artículos 25 a 32 del
Código Civil normas sobre interpretación de las leyes que, como se verá luego, siguen
siendo de amplísima utilización, no sólo en el derecho legislado sino también en el derecho
constitucional.
Estas teorías de interpretación nacieron originalmente con el propósito de interpretar reglas
de derecho privado. Luego, sin embargo, han sido expandidas a la interpretación
constitucional ya que los problemas que genera la interpretación del texto constitucional
son análogos, aunque no idénticos, a los problemas de interpretación de la ley. Más
adelante examinaremos los parecidos y diferencias que justifican, al menos en parte, la
aplicación de los criterios clásicos savignianos de interpretación de la ley a la Constitución.
4. Finalismo y consecuencialismo en interpretación jurídica.
6
Ibid.
Ihering iniciará esta línea de crítica contra la teoría savigniana de la interpretación. Luego, la mayor parte de autores de comienzos
del siglo XX (F. Gény, R. Pound, E. Ehrlich, M. Planiol, por sólo citar algunos) acompañarán esta crítica a la jurisprudencia
“mecánica”, “silogística” o “conceptualista”.
8
Savigny, op.cit. § 34.
9
Ibid, § 35.
10
Ibid.
11
Véase al respecto José Antonio Rivera, “Jurisdicción constitucional: procedimientos constitucionales en Bolivia”. Academia
Boliviana de Estudios Constitucionales, Cochabamba, 2001.
12
Recuérdese que el Código Civil es el resultado de la aprobación en 1855, por parte del Congreso chileno, del tercer proyecto
preparado por don Andrés Bello.
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L
a metodología de interpretación savigniana originó, con el tiempo, un “hartazgo
erudito”. El primer autor que claramente empieza a criticar la insuficiencia de los
cuatro elementos de interpretación savignianos es Rudolf von Ihering. Según él, a
Savigny se le debía criticar su excesiva concentración en el texto escrito de la ley (aunque no
era un mero exégeta) y su flagrante olvido de los problemas prácticos que las normas
buscan resolver en la vida. Por tal razón, Ihering empieza a criticar el llamado
“conceptualismo” de Savigny y a proponer un mayor énfasis en el “fin” del derecho y de
las normas. Por “fin” debe entenderse, en general, una adecuada comprensión del problema
social que la ley busca resolver y una evaluación de si, en el caso concreto, la aplicación de
la norma se traduce en las consecuencias que se desprenden de su propósito. Desde este
punto de vista, el intérprete jurídico está en la obligación de entender la política pública,
social o económica que la ley encarna e interpretar la norma para buscar de manera
primaria la efectiva realización de dicha política. De esta manera el juez está autorizado a
velar por la realización de las consecuencias específicas de la política encarnada en la ley,
incluso si para ello debe sacrificar el texto, la historia, la lógica o el sistema. Todos estos
arbitrios de interpretación formalista deben ceder el paso a una consideración práctica del
fin o propósito de la norma y a la evaluación de si la norma interpretada conduce a las
consecuencias queridas. La prevalencia del fin y la consecuencia es la principal forma de
interpretación anti-formalista en derecho, más relacionada con el conocimiento de los
problemas sociales y su resolución práctica. En ese sentido, la relación fin-consecuencia
adquiere primacía sobre el texto, la historia, la lógica o el sistema jurídico.
La metodología anti-formalista de interpretación anunciada por Ihering parece, en
principio, más “libre” que la propuesta por Savigny. Esa mayor libertad significa en
concreto que un apego excesivo al texto de la ley, en desmedro de los fines sociales, se
traduce, no en el respeto del principio de legalidad, sino en un fetichismo de la ley escrita.
La interpretación anti-formalista, sin embargo, no es discrecional o subjetiva. Le exige al
juez un mayor conocimiento de las realidades en las cuáles ha de operar la norma. Por tal
razón, Ihering, Gény, Ehrlich y los otros teóricos de la interpretación libre le exigían al juez
una mayor preparación interdisciplinaria en economía, sociología, psicología, etc., para
poder calcular correctamente si un cierta interpretación de la ley produciría las
consecuencias que su fin exigía.
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