Iº) LA DOCTRINA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Fuente: “Supremacía de la Constitución” en ESTUDIOS DE TEORIA DEL ESTADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL EN HONOR A PABLO LUCAS VERDÚ (Dir. Raúl
Morodo y Pedro de Vega), México-Madrid, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM
y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, 2000, Tomo II, pp. 895-930.
SUPREMACIA
DE
LA
CONSTITUCION
Sergio Diaz Ricci
Univ. Nac. de Tucumán
“En todo gobierno debe haber algo fundamental. Algo así como una Carta
Magna, que debería ser estable inalterable... Es fundamental que los
Parlamentos no
sean perpetuos. ¿Qué seguridad nos ofrece una ley
destinada a impedir un mal tan grande, si pertenece a esa misma legislatura el
derecho a deshacer la ley de nuevo?. Podrá durar semejante ley? Será un
cordel de arena; no dará ninguna seguridad, porque los mismos hombres
podrán destruir lo que han construido"(CROMWELL ante el Parlamento el 12
de Setiembre de 1645).
1. Introducción. La Supremacía de la Constitución es uno de los conceptos
basilares de la Dogmática Constitucional y, en general, de la Dogmática
Jurídica de un Estado Constitucional de Derecho.
En puridad en lugar de Supremacía Constitucional debe hablarse más
bien de Supremacía de la Constitución. No hay supremacía del Derecho
Constitucional ni tampoco de normas que no estén en el texto constitucional.
Sólo las normas contenidas en la Constitución gozan de “supremacía”. Ello
quiere decir que aún pudiendo haber otras disposiciones de naturaleza
constitucional en otros cuerpos normativos (ley, decretos, resoluciones,
reglamentos, etc.), éstas no gozan de la supremacía que corresponde sólo a
la Constitución. Aquellos asuntos constitucionales no contenidos en la
Constitución se encuentran excluidos de la condición de supremacía.
Esta cualidad constitucional reviste tanta importancia que se ha
convertido en una “idea operativa” utilizada para elevar a algunas normas al
rango que ocupa la Constitución y para sustraer tales contenidos de la libre
disponibilidad de los Parlamentos. De allí que cuando se habla de “jerarquía
constitucional” en realidad se está aludiendo en forma elíptica a la superior
posición jerárquica de la Constitución en el ordenamiento jurídico estatal, o
sea, a la supremacía constitucional. La reciente reforma de 1994 de la
Constitución argentina incorporó este concepto en el art. 75 inc. 22º al otorgar
“jerarquía constitucional” a 11 declaraciones y convenciones internacionales
de derechos humanos y además a cualquier otro tratado de derechos
humanos que el Congreso apruebe por mayoría especial (1).
Analizar la idea de Supremacía Constitucional nos obliga a desentrañar
su origen, fundamentos y efectos. Al hacerlo estamos tocando la quintaesencia
de “lo constitucional” pues por la cualidad de “supremacía” se puede abordar
la razón de ser de una Constitución.
Precisamente, la Supremacía Constitucional produce el fenómeno de
dotar a la Constitución de cierta permanencia y estabilidad en el orden político.
Por ello nos recuerda HELLER que "el conocimiento del Estado y del Derecho
no debe olvidar nunca, ciertamente, el carácter dinámico de su objeto. Pero
menos aún debe olvidar que sólo cabe hablar de una Constitución si se la
afirma, no obstante la dinámica de los procesos de integración constantemente
cambiantes, y, en ellos, con un carácter relativamente estático" (2).
2. Etimología. El término "supremacía" en un anglicismo que, casualmente,
viene del inglés "supremacy", vocablo formado de las dos palabras inglesas:
"supreme" (del latín "súper" = sobre) y "primacy" (del latín "prime" = primero)
(3). Significa Preeminencia, prioridad, superioridad de grado, jerarquía o
autoridad. En nuestro caso señala que la Constitución tiene una posición
superior, una excelencia jerárquica.
3. Idea de Constitución. La aprehensión del concepto de Supremacía
Constitucional comienza con la necesidad de definir el objeto que se predica
como supremo: la Constitución. Aquí se tropieza con la primera dificultad:
identificar a qué Constitución corresponde el carácter de supremo, o sea, si la
supremacía es una cualidad propia de todas las Constituciones o sólo de algún
tipo de ellas. La respuesta al interrogante dependerá del concepto de
Constitución que se sostenga. En principio, diremos que la noción de
supremacía está ínsita, es correlativa de toda Constitución (4). Esta
supremacía será más efectiva cuanto más claro, preciso y fácilmente
determinable sea su contenido. Por ello la Supremacía demanda una ley
unitaria y codificada. Mientras que en aquellos ordenamientos constitucionales
como el británico, donde el contenido constitucional se integra por
convenciones, usos y unas pocas leyes escritas dispersas, la eficacia de la
supremacía decrece notablemente.
Justamente idea de Supremacía Constitucional constituye un concepto
cuya elaboración y desarrollo histórico y doctrinario se corresponde con las
Constituciones escritas que establecen órganos con competencias delimitadas
e infranqueables. Por el contrario,
mientras que en Gran Bretaña el
Parlamento tiene un poder ilimitado (recordemos la expresiva frase de DE
LOLME que "el Parlamento puede hacerlo todo, menos transformar a una
mujer en un hombre y a un hombre en una mujer"). El poder legislativo
ordinario se halla confundido con el poder constituyente, por lo que no puede
existir ninguna Ley que valga más que otra como una Constitución escrita
superior a cualquier otra ley ordinaria. El Parlamento es el supremo, por lo que
puede cambiar a su arbitrio la Constitución, escrita o consuetudinaria, que no le
ofrece resistencia alguna. Esto ha hecho decir a JENNINGS que "la
supremacía del Parlamento es la Constitución"(5).
Por ello el concepto de Supremacía de la Constitución se adecua más
naturalmente a la Constitución en sentido formal, pues los textos
constitucionales escritos ofrecen mayores posibilidades de hacer efectivo en la
realidad la preeminencia que se predica de la Constitución, que ofrece un
conjunto de normas fáciles de identificar.
4. Noción de Supremacía: La siguiente dificultad es delimitar el concepto de
Supremacía referido a la Constitución. La noción de supremacía es un
concepto relativo, habla de superioridad, de una posición de preeminencia de
algo en relación a otros objetos, forzosamente, inferiores. Implica un orden
jerárquico dispuesto escalonadamente, para lo cual, como señala KELSEN, se
recurre a figuras de lenguaje espacial para referirse a ese vínculo de supra y
subordinación (6). La Constitución tiene una superioridad o preeminencia
jerárquica, es decir, que dentro de una escala jerárquica ocupa el grado
supremo en toda la línea.
El primer interrogante que nos asalta es ¿por qué sólo un grupo de
normas ha de tener una posición suprema? ¿Supremacía respecto de qué o de
quiénes? ¿Cómo se manifiesta?. La razón de la supremacía de la Constitución
debe buscarse en distintas causas. Para este análisis vamos a seguir con fines
puramente expositivos los cinco tipos de causas que distinguen los
escolásticos: material, eficiente, ejemplar, final y formal. Haciendo la salvedad
que a veces se confunden elementos de una y otra, este esquema nos
permitirá abordar desde distintos ángulos un mismo y único fenómeno: la
supremacía constitucional.
5. Causa Material: Fundamentalidad Politica. La causa material u "Ontológica"
de la Supremacía constitucional deriva de su especial contenido, es decir, en
ingredientes materiales que hacen de ella un orden sustancialmente superior.
Es lo que se ha llamado Supremacía Material de la Constitución (7).
Es un hecho constante en la historia de las sociedades la presencia de
reglas para organizar el gobierno y la convivencia social con las cuales la
Comunidad siente especialmente ligada su existencia, o sea, normas de
comportamiento socio-político que ordenan las relaciones entre personas y
grupos, especialmente la relación mando-obediencia, sobre las que se apoya
la convivencia común como condición necesaria --o imposición inevitable-para la supervivencia individual y colectiva. Estas normas dirigidas a sostener
la subsistencia personal y comunitaria revisten por ser condición de la
existencia de cualquier otra regla o relación, por decirlo de algún modo,
"ontológicamente" una relevancia especial.
Las normas constitucionales son aquéllas que organizan estatalmente la
sociedad, proveen su organización político-institucional y la organización
jurídica del Estado. Crean órganos y fijan sus funciones y competencias, sus
relaciones recíprocas, en consecuencia, las limitaciones al poder del Estado,
es decir, se fija el dominio de la libertad de los miembros de Estado, y las
relaciones de aquéllos con éste. Asimismo provee la organización jurídica del
Estado al definir y señalar las fuentes de producción jurídica válidas, es decir el
sistema de Fuentes del Derecho. Y, sobre todo, para asegurar la unidad del
ordenamiento jurídico, establece un conjunto de principios básicos que
permiten la formación de una estructura sistemática, es decir, estatuye
"l'ensemble des grands principes qui régissent l'organisation del l'Etat" como
expresan BATHELEMY-DUEZ (8). El constitucionalismo, producto del
racionalismo iluminista de una época, adoptó la forma de ley codificada para el
texto constitucional, porque la idea de Código ofrecía una unidad sistemática y
completa con pretensión totalizante.
La especial relevancia de las normas constitucionales determina el
imperativo de su estricta observancia. Esto produce como resultado que tales
normas por ser constitutivas de la organización social gocen de cierto grado de
estabilidad según una forma de convivencia dada. Como consecuencia del
superior valor intrínseco de dichas normas --con las cuales la sociedad
reconoce como fundamento de la existencia colectiva--, rechaza cualquier
comportamiento o norma que vaya en contra de aquéllas porque amenaza la
existencia misma de la organización estatal. Una razón de orden existencial
conduce a respetar y hacer respetar las reglas que materialmente sientan las
bases que hacen posible la convivencia común, incluso coercitivamente, por el
peligro que entrañan los actos contrarios, asegurándose de este modo una
superioridad a las normas constitucionales. En efecto, son reglas capitales que
constituyen el fundamento de la organización social, política y jurídica por lo
que ni los particulares ni los órganos estatales pueden alterarlas impunemente
sin conmover las bases de la organización institucional o producir conmoción
social (9).
La normas contenidas en una Constitución tienen una insustituible función
estructuradora del Estado. BURCKHARDT señala que la Constitución (norma
constituendi) cumple dentro del ordenamiento jurídico la función de señalar
cómo se establecen, aplican y ejecutan las normas de conductas, es decir, las
normas agendi que establecen modos de comportamiento. En consecuencia,
"la Constitución --expresa LUCAS VERDU-- crea el aparato estatal mediante el
cual se realizan las normas de conducta. Por consiguiente, la Constitución es
un prius lógico y el ius agendi es secundario. Es decir, el ius agendi es
impensable sin una Constitución y, por eso, ésta es la base de todo el
ordenamiento jurídico" (10).
En resumen, la materia constitucional confiere a la Constitución una
excelencia ontológica que por sí misma la convierte necesariamente en
Suprema en relación a cualquier otras normas, reglas o actos. En otras
palabras, la trascendental importancia de las cuestiones tratadas por las
normas constitucionales les otorga una preeminencia política y normativa
superlativa. La supremacía que surge de la Constitución por razones
materiales, se extiende a los restantes contenidos comprendidos en el texto
constitucional, por ello BURDEAU dice que "la superiorité matérielle est, en
principe, absolue"(11).6. Causa Eficiente: El Poder Constituyente Democrático. Desde otra
perspectiva la Supremacía de la Constitución se apoya sobre una causa
política originaria: es expresión de la voluntad constituyente popular.
La Constitución es suprema porque emana de una voluntad política
preeminente que así lo dispuso: el Pueblo que toma la decisión política
existencia originaria o subsecuente. Su superioridad deriva de ser un producto
que emana de la soberanía popular, que transfiere a la Constitución la
condición de Suprema que ostenta la propia voluntad colectiva del pueblo.
Desde una perspectiva política la Supremacía de la Constitución se
encuentra solidariamente unida al Principio Democrático. En efecto, la
superioridad de la Constitución se alimenta de su fundamento democrático: la
soberanía popular. El Pueblo es el sujeto a quien, en un Estado Democrático,
se reconoce legitimación políticapara estructurar al estado, en consecuencia,
establecer la Constitución y atribuirle carácter de ley suprema. Si el Pueblo es
el titular de la Soberanía –a través de los diversos medios de expresión-- es a
éste a quien pertenece el Poder Constituyente, es decir, el poder de organizar
políticamente la sociedad y expresar esta decisión a través de un estatuto
normativo al que deben someterse todas las instituciones y sus miembros, y,
además, sólo podrá ser modificada o alterada por este mismo “sujeto”.
La principal consecuencia de este principio está a la vista: por ser el
Poder Constituyente popular el que crea las instituciones de la organización
política del Estado, éstas son poderes constituidos, “criaturas” del Poder
Constituyente y por lo tanto dependen de éste, se hallan subordinadas a éste,
son inferiores en relación al poder constituyente popular. Por lo tanto, los
órganos creados no pueden alterar la obra constituyente que guarda respecto
de los órganos constituidos una posición de superioridad que los distingue y
separa claramente.
El Principio Democrático exige la participación del Pueblo en la
determinación de la organización política, en consecuencia, lo que éste
resuelva sólo podrá ser cambiado por el mismo sujeto, o sea, por el propio
pueblo. Por lo tanto, los actos de órganos estatales y las normas que en lo
sucesivo se dicten por los sujetos habilitados al efecto, no pueden afectar lo
que el Pueblo haya resuelto y, aún más, debe armonizar su acción y conformar
sus normas a lo establecido en la Constitución simplemente por haberlo así
dispuesto la Voluntad Popular. En resumen, siendo ésta soberana, las
decisiones que adopte a través de la Constitución son supremas, no reconoce
sujeto u orden normativo superior al Pueblo y su Constitución (12).
En buena medida la perspectiva que aquí tomamos se aproxima a la
noción de Constitución en sentido positivo expuesta por SCHMITT, o sea,
aquél acto constituyente de determinación consciente de una concreta forma
de conjunto que adopta la totalidad de la unidad política. El acto de dar la
Constitución, es decir, la decisión de totalidad se diferencia cualitativamente de
cualquier otro acto. La Constitución consagra una serie de principios rectores
que determinan una forma peculiar de organización política y que señalan las
finalidades que debe perseguir el ordenamiento estatal. Tales principios y fines
constitucionales adquieren valor superior respecto a cualquier otro que se
pudiera contraponer. Debe hacerse la salvedad que en una sociedad
democrática y pluralista, aquéllos pueden ser sustituidos por nuevos principios
y fines que adquieran la adhesión mayoritaria del Pueblo y lleguen a ser la
expresión de "l'idée de droit dominante", como diría BURDEAU (13). La idea de
Supremacía constitucional es propia de la democracia. El autor de la
Constitución es un sujeto diferente de los que encarnan, luego, las
instituciones creadas, en consecuencia, aquél es superior a éste que no puede
alterarlas condiciones fijadas por su creador.
En los regímenes políticos no democráticos donde la Ley Fundamental
se apoya sobre una voluntad autocrática (monarca absoluto, dictadura de clase
o de partido), las normas básicas son más bien producto de la autolimitación
de ese poder, pueden fácilmente ser ignoradas por esa misma voluntad, a su
arbitrio, en cualquier momento, en su propio interés. Mientras en un sistema
democrático, también la voluntad popular puede modificar a su arbitrio el orden
constitucional, la satisfacción del interés general (gobernar para todos) como la
participación efectiva de todos (gobierno por todos) reclama la existencia de un
orden normativo fundamental, del cual emana la existencia y la competencia
de los órganos estatales en orden a servir al interés general y por el cual se
regule la participación del pueblo en el gobierno (14). SIEYES fue quien
formuló esta idea al distinguir entre poder constituyente y poderes constituidos.
De este principio deriva una importante consecuencia jurídica que
desarrollaremos más adelante: la Constitución obliga por igual a gobernantes y
gobernados.
Vemos pues cómo la supremacía de la Constitución es el resultado de su
origen democrático lo que conduce a una suerte de “hipóstasis” al transferir la
superioridad política propia de la Soberanía popular al objeto creado por ella: la
Constitución. Lo que es consecuencia una natural en tanto que la Constitución,
como objeto cultural, expresa de modo concreto el contenido de la voluntad
popular.
Un dato existencial funda esta conclusión. La voluntad popular
constituyente cualquiera sea el modo en que se exprese (originario o derivado)
no se manifiesta de manera permanente y continua. El Poder Constituyente
actúa de manera sincrónica, es decir, hay un momento en que deja de actuar,
desaparece, y en su lugar queda la obra cultural que la expresa: la
Constitución. Esta circunstancia había sido advertida por el Chief Justice
MARSHALL en la famosa sentencia "Marbury vs. Madison" cuando, al afirmar
el derecho del pueblo a establecer los principios de su gobierno futuro,
expresaba que "el ejercicio de este derecho original es un esfuerzo muy
grande, que no puede ni debe ser frecuentemente repetido. Por consiguiente,
los principios así establecidos son considerados fundamentales. Y como la
autoridad de los cuales ellos proceden es suprema y puede raramente actuar,
ellos están concebidos para ser permanentes"(15). El Poder constituyente
popular, luego de actuar, desaparece.La labor constituyente es intermitente,
discontinua. Lo que queda es la Constitución que recibe la cualificación de
suprema que en realidad pertenece a la voluntad popular soberana (16).
En suma, la supremacía Constitucional se apoya sobre el fundamento
político del Principio Democrático. “A legalidade democratica pressupôe, -enseña GOMES CANOTILHO-- como é evidente, a constitucionalidade
democratica, de forma que naô se pode falar em legalidade democratica si a
Constituiçaô naô estiver a ser osservada pelos orgaôs do Estado” (17). Desde
un plano puramente formal podrán algunos sostener la prelación de un
ordenamiento normativo fundamental no democrático, sin embargo no se
podrá hablar de una Supremacía “Constitucional” por cuanto la preeminencia
de dicho orden fundamental no democrático se encuentra comprometida ya
que su observancia está sometida al arbitrio de una voluntad política
hegemónica, llámese dictador o partido, sin control, límite ni oposición.
7. Causa Ejemplar: Revoluciones americana y francesa. Limitación al Poder.
Existen también razones históricas que contribuyeron al desarrollo de la noción
de Supremacía Constitucional.
Podemos distinguir dos vertientes en la conformación del concepto: la
norteamericana y la europea, particularmente, de origen francés (18), que se
corresponden a procesos históricos distintos.
a) Modelo norteamericano: La idea de ley suprema no era ajena a las
colonias de América del Norte. La corona inglesa había autorizado, a través de
Cartas Coloniales a los colonos y a los propietarios de las compañías
colonizadoras el ejercicio de facultades legislativas para las cuestiones
locales, bajo la condición expresa que dichas leyes para ser válidas no debían
estar en desacuerdo con el derecho vigente en Inglaterra, además, el
legislador colonial no podía alterar las disposiciones de su respectiva Carta
Colonial. Es decir, las leyes coloniales reconocían una subordinación a las
Cartas Coloniales y al Derecho inglés, con los que debía guardar congruencia
sin poderlos transgredir en el ejercicio de las competencias reconocidas. De allí
que producida la independencia norteamericana en 1776, resultó natural que
cada Colonia dictara sus propias Constituciones de acuerdo a la nueva
situación revolucionaria y tolerase su subordinación a un estatuto normativo
superior: primero, a los Artículos de Confederación de 1777, y luego a la
Constitución federal de 1787. Fue entonces en América del Norte donde la
Constitución aparecerá por primera vez perfilada como ley suprema, de forma
clara y indubitable (19).
Además de la razón apuntada, otros factores contribuyeron al
surgimiento de la noción de supremacía de la Constitución en el proceso
norteamericano: La Doctrina iusnaturalista de la época, los documentos
aparecidos durante la Revolución inglesa, la influencia religiosa del
congregacionismo pactista, etc.. Nosotros nos detendremos en dos cuestiones:
En primer término la doctrina y la praxis democrática. El pensamiento
democrático era conocido por los constituyentes norteamericanos en su
versión republicana, aunque, como matiza DE VEGA, "lo que ya no está tan
claro es que quepa deducir, directamente, la idea de supremacía
constitucional, como un correlato teórico de los postulados iusnaturalistas o
contractualistas de esas distintas líneas doctrinales", (20) sino más bien por vía
del principio democrático de soberanía popular expresado a través del poder
constituyente del pueblo. En efecto, siendo el Pueblo el titular del poder
soberano y la Constitución obra del poder constituyente popular, ésta se
convierte en ley suprema. Ningún órgano constituido puede asumir las
facultades soberanas y vulnerar lo que el pueblo ha dispuesto en la
Constitución. Recordemos la sentencia de MARSHALL en el famoso caso
"Marbury vs. Madison": “That the people have an original right to establish, for
their future government, such principles as, in their opinion, shall most conduce
to their own happiness, in the basis on which the whole American fabric has
been erected- The exercise of this original right is a very great exertion; nor can
it nor ought it to be frecuently repeated. The principles, therefore, so
established, are deemed fundamental. And as the authority from which they
proceed es supreme, and can seldom act, they are designed to be permanent”.
En suma, en razón que el Pueblo es la autoridad suprema con derecho de
establecer los principios de su gobierno éstos han de ser fundamentales y
permanentes. La soberanía del Pueblo aparecerá como supremacía de la
Constitución, y en este sentido el artículo VI, Sección 2 de la Constitución de
EEUU establece que la Constitución es la suprema ley del país y todos los
órganos estatales, tanto del Estado federal como de los Estados locales, están
obligados a observarla y sostenerla.
(2.) Además existe otro motivo muy importante, generalmente soslayado por la
crítica, que concurre a fundar históricamente el desarrollo de la supremacía
constitucional en los EEUU. Nos referimos al origen y al contenido federal de la
Constitución. La Constitución de 1787 fue el resultado del acuerdo entre varios
Estados particulares por lo que evidentemente era necesario un documento
que estableciese el reparto de competencias entre el Estado federal y los
estados federados. Por ello la necesidad de dar forma escrita al acuerdo, por
su efecto racionalizador y fijador, resultó absolutamente indispensable. La
consecuencia fue que el estatuto resultante obliga a cada uno de los Estados
constituyentes y no puede ser alterado por ninguno de éstos, es decir, se
reviste --dentro de las competencias propias delegadas-- de carácter de
supremo para todos y cada uno de ellos. Si alguno de los Estados particulares
no lo observa o lo vulnera, se llegaría a alterar el equilibrio acordado entre
ellos. Por su parte, si el Estado federal se excede de las competencias
establecidas por la Constitución, extendiendo sus atribuciones más allá de lo
que se le fijó, también rompería el reparto establecido entre un orden central y
una pluralidad de órdenes locales. En consecuencia, como un obvio imperativo
la Constitución se coloca por encima del Estado Federal y de los propios
Estados particulares.
Además, existe un dato formal, que no ha sido suficientemente
apreciado: el órgano federal encargado de la elaboración de la Constitución
Federal de 1787 desapareció y se disolvió, quedando sólo su producto: el
documento constitucional. Ninguno de los Estados participantes de la
federación por sí solo, ni el pueblo de la federación en su conjunto sin el
consentimiento de una mayoría de los Estados particulares, pueden modificar
lo dispuesto entre todos y arrogarse atribuciones correspondientes al conjunto
de los Estados. Es decir, la disolución de la Convención Federal, una vez
elaborado el proyecto de texto constitucional, --el que a la vez estaba
condicionado a su aprobación por, al menos, 9 convenciones especiales de los
12 estados participantes-- influye para que se afirme la Supremacía de la
Constitución, por cuanto ni el Estado federal ni los Estados locales, por ser
creados por la Constitución, son inferiores a la voluntad constituyente del
pueblo de todos los Estados Unidos, en su conjunto. En consecuencia, ni el
uno ni los otros pueden alterar el documento federal que no han dictado. El
pacto federal se constituye en ley suprema tanto de los Estados particulares
como del Estado Federal (Artículo VI).
Ahora bien, conviene recordar que ese carácter de intangibilidad del
documento constitucional como consecuencia de su origen federal se refuerza
con el principio democrático federalizado, por cuanto el texto elaborado por la
Convención constituyente de Filadelfia, como ya expresamos, debía contar con
el voto afirmativo del pueblo de cada uno de los Estados (9 convenciones
especiales de los 12 estados miembros partícipes de la Federación)(Artículo
VII).
Asimismo el sistema federal que estatuye la Constitución se proyecta
para afianzar la supremacía de la Constitución, por cuanto tanto la elaboración
del proyecto de reforma como su aprobación exige el concurso de los estados
particulares.
En suma, los órganos creadores de la Constitución (Convención Federal y
Convenciones locales) al haber sido esporádicas, excepcionales contribuyeron
a confirmar la supremacía del documento constitucional, que era lo que
permanecía, ya que una vez aprobado el texto constitucional los órganos
productores desaparecen. El momento constituyente es un fenómeno
sincrónico y efímero.
b) Modelo europeo: Corresponde a Francia el mérito de haber dado
formulación racional a la idea de la Supremacía Constitucional.
En Inglaterra encontramos vestigios de una "higher law", de un derecho
fundamental o más alto en la doctrina de Sir EDWARD COKE (Caso del Doctor
Thomas Bonham) en 1610, en LOCKE (los Derechos del hombre como
expresión del Derecho Natural superior), en el Agreement of the People de
1647 y sobre todo en el Instrument of Government de 1653, finalmente se
impuso la "soberanía del Parlamento" que desaloja la noción de Supremacía
de la Constitución frente pues, en la recordada expresión de BLACKSTONE,
"the power of Parliament is absolute and without control" (21).
El surgimiento de la noción de Supremacía de la Constitución en Francia,
se debe a una multiplicidad de factores: causas filosóficas, ideológicas,
históricas y prácticas confluyeron a su advenimiento y desarrollo.
Sin duda, la casi simultaneidad con el proceso americano se debe a que
ambos procesos se generaron en un clima fecundado por el iusnaturalismo
racionalista y el liberalismo político. Y en buena medida el proceso francés
también recibió el influjo de los sucesos americanos a través de personas
como FRANKLIN, que fue representante norteamericano en Paris, o de
testimonios como el de LA FAYETTE.
La prédica de los filósofos del iusnaturalismo pactista del siglo XVIII, que
había desarrollado el principio de la soberanía del pueblo (y el de la soberanía
nacional, que vino a confundirlo todo), del cual emanaba la Constitución (como
pacto social o como acto subsecuente de organización política) dio lugar a la
formulación de la doctrina del Poder Constituyente popular (o nacional) como
superior, originario y fuente creadora de todos los poderes del Estado que al
ser poderes creados, instituidos, derivados de la Constitución son inferiores a
la norma constitucional de la cual emanan sus mismos poderes.
La doctrina del Poder Constituyente formulada por SIEYÉS fue una derivación
de la teoría de la división de poderes de MONTESQUIEU. En efecto, si para
limitar al poder resulta conveniente su separación en varios departamentos,
cada uno con sus respectivas competencias, surge inmediatamente la
pregunta acerca que quién es la potencia que puede proceder a tal reparto de
competencias. La respuesta fluye naturalmente: un poder superior que se
encuentra fuera del aparato estatal creado o constituido, este es el Poder
Constituyente del Pueblo. Lo que éste establezca no puede ser vulnerado por
los poderes constituidos.
Consecuentemente, la Constitución francesa de 1791 establecerá que
"Aucun des pouvoir institués par la constitution n'a le droit de la changer dans
son ensemble, ni dans ses parties..."(Título VII, art. 8).
Concretamente, el principio de Supremacía constitucional, fundado en
el principio democrático de la soberanía popular (o nacional), constituirá un
arma de lucha contra el Absolutismo monárquico. Va a cumplir la finalidad
política de transformarse en un mecanismo dirigido a poner límites al
autoritarismo real. Recordemos que el constitucionalismo lleva ínsita la idea de
limitación del poder.
Sin embargo, el principio de la Supremacía de la Constitución no logra
imponerse completamente, tendrá que coexistir con el principio monárquico
(reflejado en las Constituciones otorgadas) o con el principio de la soberanía
compartida (Constituciones pactadas) que restarán eficacia jurídica a la
Constitución como ley Suprema. Recordemos la génesis la noción de
Soberanía Nacional: surge ante las prevenciones burguesas o la desconfianza
para reconocérsela al Pueblo se suma el propósito de limitar el poder real. Se
atribuyó la soberanía a una entidad abstracta llamada Nación. Estas
circunstancias que rodearon el desarrollo del principio de Supremacía
constitucional en Europa van a devaluar y a hacer naufragar su sentido porque
"La no distinción --sostiene DE VEGA--, a nivel político, entre poder
constituyente y poder constituido, se traduciría jurídicamente, en la paralela
indiferenciación entre Constitución y ley ordinaria” (22). La Constitución, en
consecuencia, se degradará hasta significar un simple código formal de
articulación de los poderes del Estado, en donde la actividad jurídica estatal
requerirá siempre la intermediación parlamentaria, por lo que de hecho las
normas constitucionales carecían de operatividad propia. Cuando el principio
monárquico fue sustituido por el principio de la soberanía parlamentaria, la
suerte del principio de supremacía constitucional no se modificó porque el
dogma de la supremacía absoluta de las leyes del parlamento y su correlativa
inmunidad judicial lo mantuvo sin operatividad jurídica en la práctica. En efecto,
se atribuía a las normas constitucionales simple fuerza moral. Los preceptos
constitucionales no tenían eficacia jurídica inmediata y, por lo tanto, su
inobservancia no producía otros efectos que una reprobación política,
relativamente importante en el plano electoral. “Desta forma --lo expresa
GOMES CANOTILHO-- os princípios consagrados na constituiçao só se
tornariam juridicamente operantes cuando as leis viessem possibilitar a sua
actuaçao concreta. Os princípios constitucionais deveriam ser `recebidos´
pelas leis, a fim de as simples directivas neles contenidos se converterem em
direito actual” (23).
Será recién a principios del Siglo XX cuando en Europa el principio de
Supremacia de la Constitución llegará a desplegar plenamente sus efectos y
consecuencias prácticas.
Las circunstancias políticas históricas que dieron origen a la noción de
Constitución como ley suprema se encontraron alimentadas por razones
ideológicas. La Doctrina Iusnaturalista desarrollada en los siglos XVII y XVIII va
a fundar la idea de Constitución como estatuto fundamental del Estado en
elementos de carácter material:
1.- Los derechos individuales que establece la Constitución son expresión de
un plexo de valores que por ser anteriores al propio Estado, son inconmovibles,
invulnerables e inviolables por cualquier órgano estatal, incluso por el poder
constituyente. Constituyen límites infranqueables por los poderes del Estado, lo
que coloca al Estatuto que los contenga en una posición superior y, por lo
tanto, inalterables por actos del poder político.
2.- Asimismo, el carácter fundamental de la Constitución se debe a que ella
expresa los derechos individuales que son los que dan vida, sostienen y
justifican la existencia del Estado y, por lo tanto, fundan los poderes públicos
para que éstos protejan, hagan respetar y se encuentren al servicios de estos
derechos fundamentales contra los cuales jamás se pueden ejercer.
La historia del principio de supremacía de la Constitución nos descubre
las motivaciones políticas de la superioridad atribuida al documento
constitucional. Fue el medio que se valieron las fuerzas políticas dominantes
para asegurar sus propósitos atribuyéndole una cierta intangibilidad a través de
formas normativas que garanticen su perdurabilidad, que no es otra cosa que
el medio para asegurar la preservación de sus intereses. Podríamos decir con
SCHMITT que, en un sentido general, la Constitución como ley superior
corresponde a “todas las leyes o disposiciones que parecen de singular
importancia política a las personas o grupos políticamente influyentes en un
momento dado” (24)
Este concepto material de Constitución, propio de iusnaturalismo
racionalista revolucionario, si bien puede explicar la especial preeminencia
política de la Constitución “en el terreno del derecho --según CARRÉ DE
MALBERG-- esta fuerza especial no existe de ningún modo ya que no está
garantizada por ninguna precaución jurídica” (25).
8. Causa formal: Rigidez Constitucional. Todas las causas materiales,
eficientes y ejemplares que vienen a fundar y a justificar la Supremacía de la
Constitución desembocan en la necesidad de recurrir a las ventajas que le
proporciona la técnica jurídica para sostener esta superioridad. Por ello las
decisiones constitucionales se expresan con forma de norma. Es decir, se
reviste a ese contenido político de formas normativas con preeminencia
vinculatoria, es decir, hacer valer la Constitución como norma jurídica suprema.
La Supremacía constitucional --que implica una noción jerárquica-- sólo
alcanza su expresión más acabada dentro de un ordenamiento jurídico donde
la Constitución ocupa una posición cimera (26).
Sin tener en cuenta las anteriores razones arriba señaladas que dan
amarre a la Supremacía material y política de la Constitución, no se alcanza a
comprender la supremacía jurídica de la Constitución. La supremacía formal de
la Constitución es una consecuencia de la superior relevancia sustancial de
ella. “La rigidité constitutionnelle a ainsi pour effet de créer une suprématie
formelle de la Constitution, qui vient renforcer, en la sanctionnant sa
suprématie materielle” concluye BURDEAU (27).
La Constitución tiene el permanente desafío de hacer efectiva su
supremacía, para lo cual echa mano a las ventajas que la técnica-jurídica
ofrece a fin de someter al conjunto a sus dictados fundamentales. Busca
sujetar el desarrollo de la actividad política y normativa estatal recurriendo al
empleo de criterios de “validez jurídica”. Recordemos que CARRÉ DE
MALBERG señalaba la necesidad de una “precaución jurídica” para garantizar
la fuerza política de las instituciones del Estado (28).
Aunque la visión jurídica de Supremacía Constitucional ha sido la más
desarrollada y considerada por la doctrina --al punto que se ha identificado la
Supremacía de la Constitución con su posición preeminente dentro de la
estructura normativa-- no debe olvidarse que ésta es la concretización, la
transmutación normativa de la Supremacía sustancial de la Constitución. La
superioridad jurídica de la Constitución halla su sustento en la realidad sociopolítica concreta. A esta superioridad derivada BURDEAU la ha calificado de
“relativa” porque varía según la forma cómo se encuentre dispuesta en los
diferentes sistemas políticos en concreto. La supremacía formal “vient s’ajuter,
lorsque la Constitution est écrite et sourtout si elle est rigide, une autre cause
de supériorité que, cette fois, est puremente formelle, et résulte de la place
qu’occupent au sommet des normes étatiques, les lois constitutionnelles” (29).
Desde este punto de vista formal la Supremacía Constitucional expresa
la posición de preeminencia y superioridad que ocupa la Constitución dentro de
un ordenamiento jurídico jerárquicamente dispuesto. De lo que resulta en
consecuencia, la subordinación formal y material de las restantes normas del
ordenamiento jurídico (actos y disposiciones) al contenido de la Constitución
por ser suprema. Esto, en otros términos, supone distinguir la Constitución del
resto del ordenamiento normativo. Y el mecanismo más ostensible para
sostener a la Constitución en una posición suprema está dado por un elemento
formal cuya consecuencia concreta e inmediata se manifiesta en el hecho que
los poderes estatales se encuentran impedidos para reformar la Constitución.
Corresponde a SIEYÉS el mérito de haber formulado racionalmente la
premisa formal para la distinción entre Constitución y las demás normas
basándose en un razonamiento más simple y lógico que el aplicado por la
Doctrina iusnaturalista (que funda la supremacía constitucional en cuestiones
materiales: valores, derechos del individuo, estructura fundamental de lo
estatal). “Las leyes constitucionales --expresa SIEYÉS-- se llaman
fundamentales no precisamente en el sentido de que puedan convertirse en
independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y
actúan por ellas no pueden modificarlas. En cada parte, la Constitución no es
obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de
poder delegado puede cambiar nada de las condiciones de su delegación”
(30). La distinción nos conduce al ámbito de la Supremacía formal de la
Constitución porque “en derecho, --enseña CARRÉ DE MALBERG-- el criterio
que permite distinguir las leyes constitucionales de las leyes ordinarias reside
únicamente en un elemento de forma” (31). Este elemento formal permite,
asimismo hacer eficaz la supremacía de la constitución en cuanto brinda el
instrumento jurídico de un orden de validez que en definitiva viene a reforzar la
fuerza política de la ley fundamental.
La consecuencia que se deriva de esta posición superior es clara, según
fue advertido el Juez MARSHALL en su famosa sentencia de 1803, “Marbury
vs. Madison”: “evidentemente todos los que han elaborado Constituciones
escritas las consideran como Ley fundamental y suprema de la Nación y
consecuentemente la teoría de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que
un acto de la legislatura repugnante a la Constitución es inválido. Esta teoría
está esencialmente vinculada a una Constitución escrita”. Esta última
referencia de MARSHALL es muy acertada, pues la supremacía formal de la
Constitución, por significar una escala de referencias normativas, sólo es
atribuible en propiedad al conjunto de normas constitucionalmente expresadas
documentalmente, en forma escritas, estén o no sistematizadas en forma de
código. “La gran aportación americana --sostiene GARCIA DE ENTRERRÍA-será plasmar en una Constitución escrita ese parámetro normativo superior
que decide la validez de las leyes del parlamento” (32).
La forma codificada contribuye a reforzar la supremacía constitucional
pues la ordenación sistemática del conjunto facilita la subordinación lógiconormativo, por cuanto permite identificar claramente las normas
constitucionales como un todo sistemático, delimitado y bien diferenciado de
las restantes normas del ordenamiento jurídico. O sea, la supremacía formal
no es atribuible a todo o cualquier parte del ordenamiento normativo ni a todo
el ordenamiento constitucional ni a todas las normas que integran el derecho
constitucional. Sólo las normas contenidas en un texto constitucional formal,
escrito y rígido gozan de supremacía jurídica. Son éstas y únicamente éstas
normas constitucionales --claramente delimitadas, identificadas y diferenciadas
del resto del ordenamiento jurídico-- las que gozan de primacía. En otros
términos, no puede conferir jurídicamente supremacía formal a las leyes
ordinarias aún de contenidos constitucionales, ni a los usos o costumbres
constitucionales, pues dicha cualidad sólo corresponde a aquellas normas que
se han revestido con dicho valor jurídico preeminente, incluso con
prescindencia de su contenido material (33).
La utilidad del ordenamiento jurídico radica en servir para formalizar
situaciones de poder, es decir, como instrumentos al servicio del sistema
político en cuanto somete la actividad política a una necesidad de congruencia
con aquél. Por esta razón aún los regímenes autocráticos fundados en la
potestad suprema del partido o de un grupo de fuerza apelan al recurso de un
estatuto normativo para imponer su sistema de dominación buscando
mantener coherencia con las finalidades políticas fijadas central y
autoritariamente.
La Constitución en gran medida define su supremacía formal por su origen, por
la fuente de derecho de la cual emana. Aquí abandonamos el ámbito de lo
jurídico para ingresar a lo político. Ya vimos que el sujeto que dicta
originariamente una Constitución reviste la cualidad de Supremo por ejercer de
forma inmediata el Poder Constituyente del Pueblo soberano. La participación
del Pueblo en la actividad constituyente reclama su presencia y participación
inmediata, sea a través de un Referendum para decidir la apertura de un
proceso constituyente, una elección especial dirigida a elegir a representantes
constituyente, la subsiguiente ratificación popular del proyecto constitucional
elaborado por un cuerpo representativo, la participación del pueblo de los
Estados miembros de la elaboración de la Constitución Federal (el pueblo
directamente, o a través de representantes en una Convención especial o del
Parlamento local), etc. Esta presencia inmediata del pueblo en el proceso
constituyente, a través del procedimiento que se arbitre al efecto, pone de
manifiesto un elemento formal que desde el nacimiento distingue una
Constitución de cualquier otro acto normativo originado por el órgano legislativo
ordinario, que normalmente se integra por representantes elegidos para el
ejercicio continuo de la función legislativa ordinaria. La presencia del órgano
constituyente particular inmediatamente vinculado al pueblo, y las formas
singulares (procedimiento, solemnidad, intervención popular, actuación de
representantes, etc.) que suelen acompañar el momento liminar de una
Constitución, aportan un elemento formal determinante que permite distinguir a
la Constitución de cualquier otra fuente de producción normativa.
Entrándonos en un momento ulterior, las Constituciones, para señalar
su superioridad cualitativa que la diferencia de cualquier otro orden normativo,
suelen fijar un procedimiento especial y/o establecer un órgano especial para la
producción de normas constitucionales, distinto del establecido para la
producción jurídica ordinaria. Esta cualidad se ha denominado “rigidez”
constitucional. “Le caractère rigide --apunta BARTHÈLEMY-DUEZ-- pusse au
maximum l’idée de suprématie de la constitution” (34).
La
doctrina
constitucional
francesa
deduce
la
“superlegalité
constitutionnelle”,
precisamente, de la rigidez constitucional (Barthèlemy-Duez, Burdeau,
Laferrière, Vedel, Duverger). Al respecto VEDEL atinadamente advierte que “se
representa generalmente la rigidez constitucional como una consecuencia de la
supremacía de la Constitución. Desde el punto de vista político ello es exacto:
porque se quiere asegurar la supremacía de la Constitución se le da carácter
rígido. Pero jurídicamente, resulta que en tanto la Constitución es rígida se
puede hablar de su supremacía porque si ella no fuese rígida no se distinguía
desde el punto de vista formal de las leyes ordinarias” (35).
La existencia de un procedimiento especial para la creación de normas
constitucionales es un factor que no ha sido puesto suficientemente de relieve
por la doctrina constitucional europea habituada a que sea el propio órgano
legislativo ordinario a quien se encarga la función de dictar normas
constitucionales (España: ambas cámaras de Diputados y Senadores- arts.
167/168 CE de 1978; Alemania: ambas cámaras Bundestag y Bundesrat-art.79
LFB 1949; Francia: durante las Leyes Constitucionales de 1875 por el
parlamento ordinario, durante la Constitución de 1957 por el propio
Parlamento-art.89; Portugal idem art.286). Aunque suele imponérsele al
Parlamento el cumplimiento de algunos requisitos especiales, el órgano sigue
siendo el mismo y ello causó no pocas dificultades conceptuales a la doctrina
constitucional porque se hace más difícil poder distinguir por su autor las
normas con supremacía constitucional de otras normas legales. Por ejemplo en
Italia la Constitución sancionada en 1947 puede ser reformada por medio de
leyes dictadas por un procedimiento especial, procedimiento que también se
emplea para el dictado de otro tipo de leyes, llamadas, precisamente, “leyes
constitucionales” que no forman parte de la Constitución y sus reformas.
Por el contrario, en América y, sobre todo, en los Estados Federales,
que siguen el ejemplo de los Estado Unidos y de las primeras Convenciones
francesas, la actividad constituyente es desempeñada por un sujeto especial,
distinto del Parlamento común. En coherencia con la distinción poder
constituyente - poderes constituidos, una diferencia subjetiva distingue al autor
de las normas constitucionales. En consecuencia, el resultado normativo, o
sea, los preceptos constitucionales se reconocen fácilmente en función del
sujeto del cual emanan (Argentina: art. 30; EEUU: art. V).
La Supremacía Formal de la Constitución es fácilmente apreciable en las
Constituciones escritas. BIDART CAMPOS señala que la Constitución como
texto sistemático, o al menos, como conjunto de leyes escritas, es erigida en
norma fundamental y originaria de validez (36). La elaboración del texto
constitucional demanda la actividad de un sujeto que proceda a plasmar por
escrito las decisiones constituyentes. Por tratarse de materias constitucionales
y, también, por imperativos democráticos, se necesita conformar un órgano
especial que sea la expresión del Poder Constituyente popular. Sólo un cuerpo
que sea manifestación del Poder Constituyente del Pueblo podrá conseguir
una formulación constitucional por escrito con fuerza política vinculante.
En suma, un elemento formal: el procedimiento de reforma distingue la fuente
de normación constitucional de las demás fuentes de derecho en el Estado. La
importancia política de la materia constitucional determina y cualifica la
superioridad de la Constitución que la diferencia del resto del ordenamiento
jurídico. Las normas ocupan un lugar diverso en la escala jerárquica según sea
la posición que ocupe su fuente normativa o autor entre los órganos del
Estado.
Para distinguir el sujeto de la actividad constituyente y para asegurar
que éste sea expresión de una democrática voluntad constituyente, se
establece un procedimiento especial para la creación de normas
constitucionales (asambleas especiales, referendum, dobles votaciones, plazos
de espera, etc.). Vemos entonces que una forma especial de producción
jurídica servirá para distinguir las normas constitucionales de las demás, o
sea, diferenciará como cualitativamente superior a la Constitución dentro del
ordenamiento jurídico. En consecuencia, resulta que un elemento formal de
naturaleza procesal viene a afianzar el carácter supremo de la Constitución,
como lo afirma BURDEAU “le fait que la Constitution est écrite et requiert, pour
sa modification, l’intervention d’un organe spéciale statuant dans les formes
particulières, renforce la supériorité qu’elle doit a son contenu” (37).
9. Causa Final: Control de Constitucionalidad. En razón de amarrarse
jurídicamente la supremacía constitucional a un procedimiento especial,
generalmente se la ha vinculado con la noción de “rigidez constitucional”. La
rigidez constitucional es el efecto que sobre un texto constitucional resulta de
establecer un procedimiento especial para la creación de normas
constitucionales más complejo o distinto que el existente para la elaboración de
las normas legislativas ordinarias (38).
La Constitución sólo se verá formal y válidamente modificada cuando se
respete este procedimiento, de lo contrario cualquier otra creación normativa
que no observara la forma preestablecida para la creación constitucional no
afectará a la Constitución que permanece incólume. O sea, que cualquier acto
de los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo o judicial) que vaya en contra
de las previsiones constitucionales conduce a una doble consecuencia: por un
lado, constituye una violación de la Constitución por extralimitación de
competencias del órgano que lo intentó y, por otro lado, representa un intento
de modificar la Constitución por vías no permitidas y por órganos sin aptitud
constituyente. Por ser un intento de modificar alguna disposición de la
Constitución en violación del procedimiento de reforma establecido, el acto es
inconstitucional por estar contra la Constitución y, en consecuencia, no es
válido.
“No es admisible --expresa HAMILTON en El Federalista-- suponer que
la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes
del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores” (39). En otras
palabras, la existencia de un procedimiento especial de revisión constitucional
permite fundar el siguiente razonamiento: cualquier norma que se dicte en
infracción a la Constitución puede ser entendida como un intento de reformar la
Constitución ya que significa la pretensión de modificarla sin observar las vías
o procedimientos establecidos para ello, en consecuencia, el acto o norma
contrario es inválido (Cf. MARBURY vs. MADISON).
Asimismo, podemos inferir que la rigidez constitucional señala el límite
de la actividad legítima de los órganos estatales, más allá del cual, se convierte
en un intento de revisión constitucional (actividad constituyente) no autorizada
y, por lo tanto, inconstitucional. De este modo se busca afirmar la Supremacía
de la Constitución.
Una de las finalidades de la rigidez procedimental es contribuir a
conservar el orden normativo constitucional, o sea, lograr que la Constitución
sea jurídicamente la ley suprema del país, procurando un objetivo político bien
determinado: asegurar por vía de la Constitución aquellos principios rectores,
valores, instituciones, pautas, etc.. Para ello se vale de la rigidez constitucional
para sustraerlos de las fluctuaciones políticas y de las transgresiones que
pudieren hacerse a través de la actividad legislativa ordinaria. Es muy
contundente DE VEGA cuando afirma que la consecuencia de la Rigidez del
Procedimiento de reforma es la separación del Poder Legislativo ordinario del
Poder Constituyente de Reforma, lo que conlleva dos propósitos: evitar que el
Poder Legislativo se convierta en Poder Constituyente y someter el Parlamento
a la Constitución. De este modo se produce una sustitución del principio lex
posterior derogat priori por el de lex superior derogat inferiori (40).
Asimismo la Constitución se define formalmente como suprema por
llevar a cabo la creación y atribución de competencias de los órganos del
Estado. Éstos reciben su existencia y potestades de la Constitución, es decir,
son órganos creados por la voluntad constituyente expresada en la
Constitución. Esta circunstancia determina una posición de supremacía de la
Constitución por cuanto no pueden estos órganos efectuar válidamente actos
que, extralimitándose de las competencias asignadas, signifiquen vulnerar el
círculo de actividad objetivamente delimitado por la Constitución. Los órganos
del Estado amarran su existencia a la Constitución y no pueden destruir el
fundamento de su ser, ya lo expresaba SIEYÉS “ninguna clase de poder
delegado puede cambiar en nada las condiciones de su delegación”. Esto lo
estatuye expresamente la Disposición Transitoria XVIII de la Constitución
Italiana de 1947: “La Costituzione dovrà essere fedelmente osservata como
legge fondamentale della Repubblica da tutti i cittadini e dagli organi dello
Stato” (idem art. 9.1 Const. Española).
Como resultado de la génesis formal de la Constitución se establece un
orden jerárquico entre las normas jurídicas dentro del cual las normas
constitucionales ocupan la posición superior de la escala (41).
Todas las explicaciones precedentes y muchas otras que se podrían agregar,
confluyen a dar razón de la consecuencia más importante del principio de
Supremacía de la Constitución: el imperativo jurídico de sometimiento de los
actos y normas que integran la actividad estatal al contenido material y a las
determinaciones formales de la Constitución. La Constitución, como norma
jurídica, por emanar del pueblo soberano, configura un sistema preceptivo
vinculante de todos los sujetos implicados en el proceso político (42). La
explicación de la fuerza vinculante de la Constitución debemos encontrarla en
el Poder Constituyente Popular que atribuye al conjunto de normas
constitucionales por él creadas un valor jurídico preeminente de norma
suprema, como lo expresa claramente el constituyente norteamericano en el
art. VI, sección II: “Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se
expidan con arreglo a ella... serán la suprema ley del país...” (idem el art. 31
de la Constitución argentina)(43).
La fuerza normativa suprema de la Constitución se proyecta en dos
planos que se reclaman recíprocamente: vincula tanto a los órganos estatales
como a los ciudadanos. La fuerza vinculante bilateral de las normas
constitucionales que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios
del poder, se apoya en el principio de legalidad democrática que excluye el
despotismo arbitrario sea de un hombre, de un partido o de un órgano estatal
(44). Es ya clásica la afirmación de KÄGI al decir que “lo que hay de
fundamentalmente nuevo en el Estado Constitucional frente a todo el mundo
autoritario es la ‘fuerza vinculante bilateral de la norma’ (Ihering), esto es, la
vinculación a la vez de las autoridades y de los ciudadanos, y --añade una
importante nota-- la igual vinculación de todas las autoridades y de todos los
ciudadanos, en contraposición a toda forma de Estado de privilegios de viejo
cuño. La Constitución jurídica --concluye-- transforma el poder desnudo en
legítimo poder jurídico. El gran lema de la lucha por el Estado Constitucional ha
sido la exigencia de que el (arbitrario) government by men debe disolverse en
un (jurídico) government by laws” (45).
Para que pueda integrarse la Constitución dentro de un ordenamiento
jerárquicamente dispuesto y regido por pautas de lógica jurídica, es necesario
reconocer que la Constitución también es un acto con naturaleza de ley
dictado por el Poder Constituyente. “La Constitución --sostiene CARRÉ DE
MALBERG--, en muchos aspectos, sólo es una de las leyes que rigen el
cuerpo nacional. Desde el punto de vista ‘material’ en particular, no cabe
pretender que exista una diferencia esencial entre ley constitucional y leyes
ordinarias... por su objeto y por su contenido, es un acto de naturaleza
legislativa; en efecto, concurre a la creación del orden jurídico del Estado en
tanto que proporciona a éste su organización estatutaria” (46). Dentro, pues, de
la totalidad de la estructura legal, la Constitución es aquella parte del
ordenamiento que reviste una categoría superior, por eso se suele hablar de
“Supralegalidad constitucional”. El conjunto normativo se dispone
jerárquicamente, correspondiendo a la Constitución el grado superior. Sostiene
KELSEN que en la gradación del orden jurídico “bajo la suposición de la norma
fundamental, la más alta grada jurídicopositiva represéntala la Constitución
tomada en sentido material del vocablo, cuya función esencial consiste en
regular los órganos y el procedimiento de producción jurídica general, es decir,
de la legislación; sin embargo, la Constitución puede determinar también el
contenido de las leyes futuras” (47). Recordemos que KELSEN basa su teoría
escalonada del derecho (Stufenbautheorie) en el proceso de creación
normativa. Comienza por una norma fundamental hipotética (constitución en
sentido lógico-jurídico) seguida inmediatamente por la Constitución en sentido
jurídico-positivo, que van determinando de modo sucesivo, en sentido
descendente, la creación de cada nivel normativo, lo que da lugar a una serie
continuada de fases en el proceso de creación jurídica. “La relación existente
entre la norma que regula la creación de otra y esta misma norma, puede
presentarse como un vínculo de supra y subordinación... El orden jurídico,
especialmente aquél cuya personificación constituye el Estado, no es por tanto,
un sistema de normas coordinadas entre sí que se hallasen, por así decirlo,
una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera
jerarquía de diferentes niveles de normas”, para finalizar resumiendo su idea
de la estructura jerárquica del orden jurídico del Estado en estos términos:
“supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el
nivel más alto dentro del derecho nacional” (48).
En suma, en el sistema normativo estatal las normas jurídicas no se
sitúan de cualquier manera o en un mismo plano horizontal sino mantienen
entre ellas una relación jerárquica ordenada verticalmente, donde la
Constitución tiene un valor liminar, no sólo desde el punto de vista kelseniano
de fuente primaria de creación normativa, sino porque, además, como lo
expresa SPAGNAMUSSO “il carattere primario delle leggi constituzionali è in
via preliminare di ordine logico poiché esse, attinendo all’assetto politico
fondamentale della comunità statale, appaiono sul piano concettuale primarie
e, quindi, prevalenti rispetto agli altri atti normativi della medesima comunità”
(49).
Ahora analizaremos brevemente las manifestaciones y las
consecuencias que se derivan de la supremacía jurídica de la Constitución en
el ordenamiento normativo.
Sin colocarnos en la posición de KELSEN que pone el acento en la función
reguladora de fuentes normativas de la Constitución, los preceptos
constitucionales, por su fuerza jerárquica suprema, tienen valor normativo
directo e inmediato, es decir, son directamente vinculantes no dependen de la
mediación de órdenes normativos que la desarrollen.
La superioridad jerárquico-normativa de la Constitución dentro de la
organización jurídica de la comunidad ha llevado a GOMES CANOTILHO ha
sostener la “autoprimacia normativa” de la Constitución pues extrae de sí
misma el fundamento de validez: “A autonomia da superioridade hierárquica
das normas constitucionais significa que a constituiçao nâo deriva a sua
validade de outras normas con dignidade hierárquica superior” (50).
La fuerza normativa inmediata de la Constitución se manifiesta en dos
materias: por un lado, establece los derechos de los ciudadanos y, por el otro,
crea y organiza los órganos estatales y les atribuye competencias.
I.- Derechos Fundamentales: La Constitución puede establecer de modo
inmediato los derechos de los ciudadanos, es decir, fija directamente los
derechos individuales como acto de creación jurídica directamente vinculante.
Esta idea había sido sostenida por el iusnaturalismo revolucionario que
identificaba las Constituciones con el reconocimiento de los derechos
fundamentales de la persona. Recordemos que el art. 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre 1789 afirmaba que “ toda sociedad en la cual no esté
asegurada la garantía de los derechos... no tiene constitución”.
La importancia de las Declaraciones de Derechos como núcleo de la
Constitución que surge de la idea de soberanía popular. Porque el
establecimiento de los derechos de los ciudadanos, y los correlativos deberes
del Estado, no surge de un acto de autolimitación estatal que al imponer
deberes al Estado, subsecuentemente haga nacer derechos en favor de los
ciudadanos, sino que son obra del Poder Constituyente fundado en el Pueblo
que, como titular único de la soberanía política, establece la Constitución de la
cual emanan los órganos de poder estatal que por ser constituidos sus
facultades se hallan predeterminadas y, por lo tanto, limitadas desde fuera,
heteronómicamente, es decir, las limitaciones no resultan de un acto de los
propios órganos estatales sino como resultado de la sujeción que éstos se
encuentran respecto de la decisión política adoptada por el Pueblo. “Esta
dependencia --explica RUBIO LLORENTE-- no puede ser asegurada si el
pueblo no se reserva para sí, esto es, para cada uno de los individuos que lo
integran, un repertorio de derechos, un ámbito de libertad que haga posible el
ejercicio real de ese control, y no estructura el poder de manera que el control
tenga probabilidades de eficacia” (51). De este modo la jerarquización
constitucional de derechos individuales constituye un acto de creación jurídica
directa de la Constitución. El establecimiento de los derechos de las personas
constituye la expresión más inmediata de la soberanía popular, en cuanto
éstos se convierten en el medio para asegurar el sometimiento de los poderes
constituidos a las directivas señaladas por el Pueblo.
II.- Limitar el poder estatal. Existe un segundo ámbito donde la Constitución
despliega su fuerza vinculante superior de modo directo. Al establecer el
sistema de competencias de los distintos órganos estatales, la Constitución
regula inmediatamente la actuación concreta de éstos. Esta misión constituye
una de las notas típicas que sirvieron para identificar una Constitución,
diferenciándola de otros órdenes normativos de naturaleza legal. Nos referimos
al principio de División de Poderes. Ello fue expresado en el recordado art. 16
de la Declaración de los Derechos del Hombre, precisamente, en cuanto “toda
sociedad en la cual no esté... determinada la separación de poderes no tiene
Constitución”. La finalidad que se persigue con la separación de poderes es la
limitación del poder. Por ello la causa (supremacía de la Constitución) parece
de hecho absorbida por uno de sus efectos (limitación del poder), objetivo que
constituyó la preocupación principal del liberalismo burgués revolucionario,
dirigido a poner un valladar al poder ilimitado del monarca absoluto. Todavía
en la actualidad se suele hacer corresponder la supremacía constitucional con
la limitación del poder (52).
Aquí nos interesa señalar el valor normativo directo e inmediato de la
Constitución como suprema norma de organización. “Como a constituiçao
continua a desempenhar as funçoes primárias de organiçâo e habilitaçâo dos
poderes constitucionais, pode afirmar-se --indica GOMES CANOTILHO-- que
ela dispôe de eficácia organizatória imediata quanto à instauraçao e
funcionamento dos orgaôs constitucionais” (53). Esta faceta de la Constitución
como estabilente y repartidora de competencias contribuye a conferir a la
Constitución la cualidad de norma suprema.
La Constitución vendrá a tener el valor de parámetro de la actividad de los
órganos del Estado, en un doble sentido, negativo y positivo.
Desde un
ángulo negativo, la Constitución cumple una función de limitar a los poderes
públicos. Es decir, la actividad de los órganos constituidos debe desenvolverse
respetando, no extralimitando las competencias que le han sido marcadas.
Esto constituyó la función que predominantemente se asignó a la Constitución:
ser límite de poder a través de la asignación expresa de competencias a los
órganos constituidos. Desde un ángulo positivo, las competencias, la actividad
de los órganos estatales debe llevarse a cabo según el sentido, el contenido, la
orientación e, incluso, según las formas señaladas por la Constitución. La
intervención de la constitución se extiende a determinar el contenido de la
acción del Estado, lo que nos manifiesta de manera ostensible la supremacía
regulatoria de la Constitución que se impone a la actividad del Estado. Es
decir, que los actos de los poderes públicos deben guardar conformidad
material con las normas, principios y contenidos constitucionales. Aún si el
órgano respetase el procedimiento fijado para el ejercicio de sus competencias
se estaría extralimitando de sus funciones cuando transgrede el contenido
fijado por una cláusula constitucional (54).
Por último, podemos señalar que también el valor normativo directo de
la Constitución se pone de manifiesto cuando establece algunos principios
rectores y estructurales básicos, reglas formales que aseguran la armonía del
conjunto, por ejemplo, el principio de legalidad, de publicidad de las normas, de
jerarquía normativa, de irretroactividad, etc. (art. 9.3 Const. española) (55),
como asimismo cuando fija ciertos fines al Estado. Estos son inmediatamente
vinculantes puesto que tanto la tarea de creación normativa y la de ejecución e
interpretación normativa deben conformarse a ellos, como asimismo actúan de
límite a la actividad normativa que no puede en ningún caso dictar
disposiciones que fuesen en contra de las finalidades, tareas o programas
señalados por la Constitución. Es decir, que si las normas programáticas no
son desarrolladas por el legislador, éste no puede dictar preceptos que
contradigan esos contenidos constitucionales.
Otra nota distintiva de la Supremacía de la Constitución es su función de
norma primaria de producción jurídica, es decir, desde su posición superior
define y determina el sistema de producción normativa, o sea, las fuentes
formales del Derecho. Es fuente de las fuentes del derecho. En otras palabras
la Constitución efectúa la atribución de competencias nomotéticas a distintos
órganos del Estado.
El orden jurídico constituye una estructura unitaria integrada por normas
que tienen su origen en fuentes del Derecho tanto formales como informales
(derivadas de la costumbre constitucional, la jurisprudencia constitucional, los
principios generales del derecho) (56). Corresponde a la Constitución definir
las fuentes de creación del Derecho sobre todo determinando los órganos a los
que se investirá con la función de creación normativa consciente (fuente de
derecho formales), aunque también puede habilitar el reconocimiento de otras
fuentes normativas (fuente de derecho informales).
Esta función constitucional de norma primaria regulatoria del proceso de
creación y modificación de normas del sistema jurídico, de norma normarum
constituye la nota que más caracteriza la supremacía formal de la Constitución
desde el punto de vista jurídico, sobre todo si se analiza la estructura jurídica
del Estado siguiendo el criterio kelseniano de fundar la razón de validez de las
normas que integran el orden jurídico según un sistema de sucesivas
referencias de creación normativa. En efecto, desde este ángulo interpretativo
el aporte de KELSEN es invalorable. Sus estudios, aunque unilateralmente
basados en el supuesto que “toda función del Estado es una función de
creación jurídica: el proceso evolutivo y graduado de la creación normativa”
(57), pusieron de relieve la posición de la Constitución como norma primaria de
producción jurídica.
Como una consecuencia lógica de los presupuestos en que se
fundamenta, KELSEN desarrolla su concepción del orden jurídico como un
sistema jerárquico de normas (Stufenbautheorie) situadas a diferentes
niveles, una jerarquía integrada por grados distintos en el proceso creador de
derecho, en el que la creación de una norma, de grado más bajo se encuentra
determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada a su
vez, por otra todavía más alta (58) y así sucesivamente en un regresus hasta
llegar a la Constitución que representa el nivel más alto dentro del derecho
positivo. Vemos pues que la Constitución se nos presenta en una posición de
superioridad definiendo las fuentes del derecho y las condiciones de la
creación jurídica. El orden jurídico se encuentra compuesto por normas
situadas en una escala jerárquica, en consecuencia también las fuentes del
Derecho se hallan dispuestas según un orden jerárquico en el que la
Constitución es la fuente normativa primigenia (59).
De esta posición de la Constitución como norma normarum de un
sistema de fuentes normativas dispuestas según un principio de jerarquía que
da lugar a una gradación vertical de las normas, se deriva una serie de
consecuencias: las normas de grado superior prevalece sobre la norma de
grado inferior, es decir, se estatuye el principio de conformidad de los actos de
los órganos estatales que no pueden estar en contra de las normas
constitucionales, porque ninguna norma de jerarquía inferior puede contradecir
a otra de dignidad superior (norma superior derogat inferiori) (60). Y tratándose
de normas de igual grado prevalecerá aquélla que se antecedente en el
tiempo. La Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Samuel Kot SRL,
origen pretoriano a la acción de amparo, expresó que “la Constitución... es la
ley de leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico” (Fallos, t. 241, p.
300).
El principio de jerarquía normativa se complementa por lo que
SPAGNAMUSSO califica de principio de reserva material de la función
normativa sólo a determinados órganos, que corresponde a una repartición
horizontal de los actos de normación. Éste significa la prohibición que
diferentes órganos normativos concurran a regular una determinada materia
normativa que, aún siendo del mismo grado jerárquico, haya sido atribuida con
exclusividad a un determinado órgano. “In tale ipotesi, la prevalenza de una
norma su di un’altra di pari grado --dirá SPAGNA MUSSO-- non si può avere
per il solo fatto che la prima sia successiva nel tempo ma occorre pure que
essa sia posta dell’organo competente in via exclusiva a porta in essere” (61).
Si bien la subsunción de los actos y normas de los órganos estatales a la
Constitución es el resultado lógico de un sistema jurídico ordenado
jerárquicamente, ello no se alcanza automáticamente. Es decir, no basta con
establecer la supremacía formal de la Constitución para que de forma
automática todas las normas inferiores que se dicten y todos los actos
estatales sean automáticamente conforme a aquélla y por lo tanto válidos.
Formalmente, el efecto que se deriva de la superioridad jurídica de la
Constitución es racionalmente impecable, pero resulta insuficiente para
sostenerse en la realidad como lo prueba la evolución del principio en la
historia constitucional de Europa y Latinoamérica durante casi todo el siglo
pasado y buena parte del presente. De allí que se haya sentido la necesidad
de contar con algún mecanismo de verificación o una instancia de contralor
que señale la invalidez de actos o normas que contradigan las normas
constitucionales supremas. La clave para hacer efectiva la supremacía jurídica
de la Constitución está en instituir un mecanismo para hacer efectiva la
superioridad jurídica del texto constitucional. El control de constitucionalidad,
como técnica jurídica concreta, va indisolublemente unido a la noción de
supremacía constitucional.
Aquí recién se nos manifiesta de manera más clara la Causa Final de la
Supremacía de la Constitución: el control de constitucionalidad.
En este punto, el control de constitucionalidad, es donde puede
advertirse la diferente evolución que el principio de supremacía de la
Constitución siguió en América (Estados Unidos, Argentina) y en Europa.
En los Estados Unidos de América la necesidad de una instancia que se
haga cargo del control de constitucionalidad de las leyes y actos estatales se
hizo sentir apenas pasados 16 años de sancionada la Constitución. Como bien
expone DE VEGA “de poco serviría la proclamación política del principio de
supremacía y el reconocimiento jurídico del concepto de rigidez, sin el
establecimiento de los mecanismos sancionadores adecuados capaces de
impedir su transgresión. Fue este la gran omisión de los redactores de la
Constitución norteamericana. Importante laguna constitucional que fue llenada
por Tribunal Supremo el año 1803. En efecto, a través de la sentencia en el
caso Marbury vs. Madison, la Corte Suprema de los EEUU, estableció
pretorianamente el control judicial de constitucionalidad de las leyes.
MARSHALL fundó su decisión en el siguiente razonamiento: una ley del
Congreso que contradiga lo dispuesto por la Constitución, es inválida, no es ley
y por lo tanto los jueces y las autoridades no se encuentran obligados a darle
cumplimiento sujetándose directamente a las disposiciones constitucionales.
En Europa la imposibilidad de establecer un mecanismo institucional
que hiciera efectivo tal control de constitucionalidad hasta bien entrado el siglo
XX, debilitó la eficacia jurídica de la Constitución como norma suprema (62),
por lo que se puede afirmar que la supremacía constitucional a través del
control judicial de constitucionalidad, es un aporte del constitucionalismo
norteamericano al afianzamiento normativo de la Constitución.
No es casual la diferente evolución constitucional –y consecuentemente
del principio de supremacía constitucional-- en América y en Europa, pues
mientras en la primera la noción se mantuvo apoyada sobre el fundamento de
la soberanía popular, en la segunda la interferencia del principio monárquico, o
el de la soberanía nacional, o el de la soberanía parlamentaria, impidieron el
pleno despliegue del principio de supremacía constitucional y sus efectos(63).
No podemos entrar a analizar los distintos sistemas de control de
constitucionalidad (judicial: difuso americano o concentrado europeo en un
único tribunal; político o mixto) destinado a asegurar la efectividad del principio
de supremacía constitucional, basta con señalar la ineludible necesidad de una
instancia que imponga efectivamente la preeminencia de la Constitución,
declarando inválidos los actos y normas que la transgredan.
La importancia de una institución de control debe ser resaltada.
POVIÑA, apoyándose sobre el supuesto que una ley en contradicción con la
Constitución es válida hasta que no sea anulada, llega a sostener que es sobre
el órgano de contralor donde se funda la distinción jerárquica de la
Constitución. “Cabe concluir --afirma el profesor tucumano-- que el conflicto
entre la ley constitucional y la ley ordinaria sólo se produce cuando existe
alguien con potestad jurídica para decidir que se ha producido tal pugna y que,
por lo tanto, la ley constitucional debe prevalecer” (64). La trascendental
importancia de un órgano de contralor constitucional, ha inspirado a POVIÑA a
hacer una clasificación de los ordenamientos jurídico apoyado en el postulado
de la supremacía o superlegalidad constitucional. Así distingue entre a)
sistemas de efectiva supremacía constitucional, donde existe un verdadero y
efectivo control de constitucionalidad; y b) sistema de ilusoria o teórica
supremacía constitucional donde no se prevé recurso o medio alguno para
llevar a cabo ese control y solucionar las vulneraciones constitucionales. Lo
que en los hechos significa dejar librado al criterio del legislador o del
administrador lo que ha de entenderse por “constitucional” (65).
Sin embargo, resulta oportuno recordar que, aunque el establecimiento
de medios jurídicos de contralor de la supremacía constitucional ha significado
un progreso para la realización efectiva de la Constitución, no debe olvidarse
que la eficacia de una Constitución depende también de otra serie de factores
y fuerzas socio-políticas, económicas, ideológicas, históricas que manifieste un
deseo, una voluntad por el cumplimiento y respeto de la Constitución (Wille zur
Verfassung de HESSE, el sentimiento constitucional (Verfassung Gefühl) de
LUCAS VERDU).
A través de este medio se procura resguardar eficazmente a la
Constitución, es decir, se hace efectivo en los hechos la protección del sistema
constitucional expresado en la Constitución. De no existir este control que, a
través de un sistema formal de subsunción lógico-jurídico, tenga posibilidades
de señalar como contrario a la Constitución cualquier acto o norma
contrapuesto a ella, el principio de supremacía constitucional sería una ilusión
romántica. En otros términos, el órgano de control de constitucionalidad se
convierte en la piedra angular que sostiene la estructura constitucional y que
permite que ésta despliegue su fuerza normativa superior en la realidad.
Por ello la noción de Supremacía Constitucional está al servicio de un
objetivo político: hacer perdurar el orden establecido por voluntad popular. Con
esa finalidad, se pone al servicio de la conservación y protección del orden
constitucional establecido un sistema de jerárquico de validez por la que el acto
inferior para ser válido, debe encontrarse en concordancia con el acto superior
que lo determina, a contrario sensu, un acto contrapuesto a una norma
superior resulta inválido, carece de valor jurídico y debe ser señalado como
contrario a la norma superior.
La supremacía constitucional persigue la finalidad de asegurar la
permanencia de la Constitución, y con ella, el régimen político que aquélla
formaliza, por medio de la fuerza normativa bilateral e isonómica de la
Constitución y de la regulación de las fuentes del derecho. “La legalidad y la
estabilidad jurídica derivan del principio de supremacía –expresa BIDART
CAMPOS—. Es esa fijeza, pues, la que va a permitir imponer a los órganos
estatales subordinados la obligación de emitir regulaciones armónicas y
congruentes con la Constitución” (66)
En suma, la supremacía formal viene a expresar a través de elementos
jurídicos la supremacía material de la Constitución, pues al elevarla a una
posición superior le asegura una estabilidad mayor por cuanto queda fuera del
alcance del legislador ordinario. La Supremacía constitucional tiene en el fondo
una importante significación política como lo pone de relieve BURDEAU al
asentir que “les constitutions modernes sont presque toutes la sanction d’un
progrès de la démocratie en ce sens que, par elle, le peuple, ou le parti que
prétend parler en son nom, consacrent le résultat de leur victoire. On inscrit
alors dans la constitution les règles que l’on veut mettre à l’abri des fluctuations
de la vie politique courante, et cela quel que soit leur object. Mais c’est toujour
à raison de leur matière, de leur contenu, que l’on détermine les dispositions
que l’on veut faire bénéficier de la stabilité que s’attache à la forme
constitutionnelle” (67).
Por último, la supremacía de la Constitución señala la frontera más allá
de la cual se hace necesaria la reforma de la Constitución. En efecto, la tarea
de control de constitucionalidad determina el límite más allá del cual debe
abrirse paso a la Reforma Constitucional. La interpretación, a través de la cual
se ejerce el análisis de la constitucionalidad de las normas y actos estatales, se
encuentra sometida al mandato de la realización óptima del sentido de la
norma constitucional, haciendo efectivo el despliegue de la voluntad normativa
aun a costa de sacrificios, declarando inválido el acto que la contradice, sin
embargo, “cuando el sentido de una regulación normativa --acertadamente
advierte HESSE-- no puede ser realizado en una realidad modificada, sólo
queda la posibilidad de revisión constitucional” (68). Es decir, en una situación
en que se ha generalizado la dificultad de subsumir los actos y normas
estatales al orden constitucional establecido, el imperativo de efectividad –-a la
cual esta supeditada la existencia de la propia Constitución-- habilita la ley de
ajuste normativo que conduce a la reforma constitucional como medio para
seguir manteniendo la fuerza normativa superior que caracteriza la función
constitucional en el orden social, y de este modo asegurar la permanencia de
una Constitución como ordenamiento fundamental del estado.
En síntesis, la Supremacía de la Constitución acude en demanda de la
técnica jurídica para que a través de un juicio de subsunción lógico-normativa
se establezca un criterio de validez que permita invalidar los actos o normas
contrarios a la Constitución. Y esta tarea se ha encomendado a alguna
instancia de naturaleza jurisdiccional, es decir, que se encargue de controlar la
constitucionalidad de actos, hechos, normas u omisiones, y de este modo
contribuir a su realización efectiva.
NOTAS
1.- Dar “jerarquía constitucional”, sea por la propia Constitución o por leyes
especiales, consiste en atribuir a otros cuerpos normativos la “supremacía” que
corresponde por antonomasia a la Constitución. Además de la noción de
jerarquía constitucional, la Reforma de 1994 introdujo una novedad: la idea de
“jerarquía superior a las leyes” para los tratados en general (art. 75 inc. 22º) y
para los tratados de integración (art. 75 inc. 24º). Ambos suponen un rango
superior a las leyes, es decir, un nivel que el Congreso no puede modificar por
ley ordinaria.
2.- Cf. HELLER, H., Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica,
1971, p. 269 (el subrayado es nuestro). En contra, SCHMITT en Teología
Política, Bs.As., Ed. Struhart & Cía., 1985, p. 13, (trad. Francisco Javier
Conde). HELLER critica la afirmación de Schmitt que todo derecho es “derecho
de situación” porque “lo que corresponde al caos social —señala Heller— sería
un ‘derecho de situación’, un derecho semejante no aparecería ya como una
construcción relativamente estática en el devenir social ni como una
estructuración de situaciones de poder cambiantes, dando sólo lugar, en el
mejor de los casos, a situaciones constitucionales en constante mutación pero
nunca a un status o a una Constitución estatal” (ob. cit., p. 274).
3.- Cf. MOLINER, María: Diccionario de uso del español, Madrid, Gredos, vol
II, p. 1238. El término “supremacía” en sentido absoluto significa algo con
importancia extraordinaria, decisiva; y en un sentido relativo más propio,
significa preeminencia, prioridad, superioridad de grado, jerarquía o autoridad,
referida a un orden jerárquico.
4.- Para BURDEAU, la Constitución sea escrita o consuetudinaria es la ley
suprema del Estado (en Traité de Science Politique, Paris, L.G.D.J., 1984, T.
IV, p. 179) Idem BARTHELEMY, Joseph et DUEZ, Paul: Traité de Droit
Constitutionnel, Paris, Dalloz, 1933, p. 186.
5.- Cit. por LINARES QUINTANA, S.; Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, Bs.As., Ed.Plus Ultra, 1978, p.339. JENNING, W. Ivor: The
Law and the Constitution, Londres, 1947, p. 294. No podemos negar que las
convenciones, usos y leyes escritas que conforman el régimen político británico
revistan carácter de fundamentales, pero esto no implica necesariamente que
la noción de Supremacía Constitucional desarrolle todas sus virtualidades y
efectos jurídicos como en un régimen con Constitución escrita y rígida. La
noción de lex fundamentalis como algo con una fuerza superior a las demás
leyes aparece con los monarcómacos del siglo XVI. Sin embargo, su
indefinición conceptual llevó a HOBBES a decir en 1651 “nunca pude
comprender, en ningún autor, qué se entiende por ley fundamental”
(LEVIATHAN, Cap. XXVI, vol. II, p. 290, Madrid Ed. Sarpe, 1983, trad.
Sanchez Sarto). Es que, como señala, G. JELLINEK “una distinción jurídica
que permita diferenciar las leyes fundamentales de las leyes simples, no
parece que se había encontrado” (Teoría General del Estado, Buenos Aires,
Ed. Albatros, 1954, p. 402, trad. Fernando de los Ríos)
6.- Cf. KELSEN, Hans: Teoría General del Derecho y del Estado, México,
UNAM, 1969 (trad. Eduardo García Maynez), p. 127/128. Recordemos que
junto a un concepto material de supremacía en el sentido de Sumo, altísimo,
por encima de todo (concepto ontológico) existe un concepto formal de
supremacía en el sentido de extremo más alto de una escala jerárquica.
7.- “No creemos saber una cosa sino cuando conocemos su causa; ahora
bien, hay cuatro causas...” enseña ARISTOTELES (Ultimos analíticos, cap.
XI, 1; y Metafísica (libro V, II). A estas cuatro causas, los escolásticos
agregaron la “causa ejemplar”
8.- Cf. BARTHELEMY-DUEZ, ob.cit., p. 184. Vid. BURDEAU, G.: Traité...,
ob.cit., vol. IV, p. 180; idem XIFRAS HERAS, Jorge: Curso de Derecho
Constitucional, vol I, p.10; BIDART CAMPOS, Germán: Derecho
Constitucional, Bs.As., Ediar, 1963, vol. I, p.206 va a calificar a ésta
“supremacía en sentido fáctico”; idem POVIÑA, Jorge: “El Poder Constituyente,
los jueces y la Constitución” en REVISTA FACULTAD DE DERECHO,
Tucumán, Univ.Nacional de Tucumán, Año 1956, p.205. También GARCIA DE
ENTRERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás: Curso de Derecho
Administrativo, Madrid, Ed. Civitas, 1986, vol. I, p. 60 y p. 96 (habla de
“superlegalidad material”).
9.- Cf. BARTHELEMY-DUEZ, ob.cit., p. 186.
10.- Cf. LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Político, Madrid, Ed.
Tecnos, 1981, vol.II, p.442. BURCKHARDT, Walter: Methode und System
des Rechts, Zürich, Polygraphischer Verlag AG, 1936, p.132/133 cit. por
LUCAS VERDU. Para un desarrollo del concepto de “ley fundamental” ver
GARCIA PELAYO, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Madrid,
Alianza Universidad, 1984, p.22/26 (ubica en Francia el origen del concepto
jurídico de ley fundamental); ver además SANCHEZ AGESTA, Luis: Lecciones
de Derecho Político, Madrid, Ed. Nacional, p. 384; SCHMITT, Carl: Teoría de
la Constitución, Madrid, Alianza Universidad, 1982, p. 63 a 65. Vid.
JELLINEK, G., ob. cit., pp. 381 ss.
11.- Cf. BURDEAU, G.: Traité..., ob.cit., p. 46 y 50. Idem BARTHELEMY-DUEZ
aunque se trataría de una supremacía de género menor, en grado mínimo (en
Traité..., ob.cit., p.186).
12.- Cf. SCHMITT, C.: Teoría..., ob.cit., p. 46 y 50. Reconoce que la
Constitución vale en virtud de la voluntad política existencial de aquél que le da
existencia. Incluso este autor diferencia su idea de Constitución de los casos
de reforma que no pueden transgredirla.
13.- Cf. BURDEAU, G.: Traité..., ob.cit., vol. IV, p. 180. La escritura y
codificación (en suma, la rigidez) vienen a reforzar el valor político vinculante
de los principios constitucionales.
14.- Cf. BARTHELEMY-DUEZ, ob.cit., p. 183.
15.- 1 Cranch’s Reports, 137/180 cit. por LINARES QUINTANA, S.: Tratado...,
ob.cit., p. 350.
16.- Algunos autores han interpretado que la supremacía de la Constitución se
encuentra por encima incluso de la Soberanía popular cuando por mandato
constitucional se sustraen ciertos principios básicos de cualquier modificación
constitucional, a través de los llamados límites expresos a la reforma, como
sucede en el art. 79.3, conc. 1º y 20º LFB (véase HESSE, Konrad: Escritos
de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1983, p. 79).
17. Cf. GOMES CANOTILHO, José J.: Direito Constitucional, Coimbra,
Livraria Almedina, 1983, p. 179. El desarrollo de la supremacía constitucional
directamente en el principio democrático puede verse en autores tales como
BARTHELEMY-DUEZ, ob.cit., p. 183/187; RUBIO LLORENTE, Fco., en “La
Constitución como fuente del derecho” en La Constitución española y las
fuentes del Derecho, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1979, p. 58/59;
GARCIA DE ENTRERRIA, E.: Curso..., ob.cit., p. 97. Desde un punto de vista
diferente Pedro DE VEGA entiende que el principio político democrático y el
principio jurídico de supremacía constitucional representan líneas de
pensamiento contrapuestas. El principio de supremacía constitucional surge de
la idea de representación que al separar gobernantes de gobernados vulnera el
principio democrático puro, rousseauniano. Aunque en otra aparte aclarará
que “sólo desde la afirmación política previa del principio democrático, se podrá
llegar a una sólida argumentación jurídica de la supremacía constitucional” (en
La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente,
Madrid, Ed. Tecnos, 1985, pp. 15/16 y 47.
18.- La diferencia de ambos conceptos ha sido advertida por De Vega, ob.cit.,
pp. 38/49; GARCIA DE ENTRERRIA, ob.cit., pp. 98/104; BARTHELEMYDUEZ, ob.cit., pp. 188/191. En la doctrina argentina SANCHEZ VIAMONTE,
Carlos: Derecho Constitucional. T. I: El poder constituyente, Bs.As., Ed.
Kapelusz, 1945, pp. 584 ss.; LINARES QUINTANA, S., Tratado..., ob.cit., pp.
315/358.
19.- Cf. BARTHELEMY-DUEZ, ob.cit., p. 188. Para la evolución de la idea de
Constitución como "higher law" consultar LINARES QUINTANA, ob.cit., vol. IV,
pp. 333/358; idem GARCIA DE ENTRERRIA, E., Curso..., ob.cit., vol. I, pp.
98/101. Vid. JELLINEK, G., ob. cit., pp. 381 ss. Destaca Javier PEREZ ROYO,
que la Reforma Constitucional constituye una de las más importantes
novedades introducidas por el Constitucionalismo norteamericano que juega un
invalorable papel en el proceso de imposición del Estado Constitucional,
puesto que más que servir como institución realmente operativa para adaptar
la Constitución a la marcha de los acontecimientos históricos, funciona como
"idea operativa", como instrumento de institucionalización del Poder
Constituyente originario del pueblo y, además, de la supremacía de la
Constitución como norma jurídica" (en La reforma de la Constitución, Madrid,
Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1987, p. 23) .
2 0.- Cf. DE VE GA, Pedro, ob. cit. , p . 38.
21.- Cit. por LINARES QUINTANA, S.. Tratado..., ob.cit., vol. II, pp. 333/339.
Idem GARCIA DE ENTRERRIA, E., Curso..., VoI.I, p. 98/99. La idea de un
Derecho Fundamental superior incluso al Derecho de origen parlamentario
hace su aparición a fines del siglo XVII en Inglaterra cuando los juristas del
Common Law reaccionan contra los intentos absolutistas de los Estuardos
invocando un Derecho superior a la prerrogativa real y al derecho estatutario:
el common law, cuya interpretación estaba en manos de los jueces. Esta idea
fue expresada por el Justicia Mayor, Sir Edward Coke, en el conocido caso del
Dr. Bonham al afirmar: "And it appears in our books, that in many cases, the
common law will controul Act of Parliament, and somethings adjudge them to
be utterly void: for when an Act of Parliament is against common right and
reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will
controul it, and adjudge such Acto to be void" (en "Bonham's case and Judicial
review" en T.H.F.T., Plunckett, H.L.R., vol. XL, N°1, 1926, pag. 34, nota 17, cít.
por PEREZ TREMPS, Pablo: Tribunal Constitucional y Poder Judicial,
Madrid, C.E.C., 1985, nota 12, p. 20).
22.- Cf. DE VEGA, Pedro: La reforma..., ob.cit., p. 45. Paolo BARILE señala al
Poder Constìtuyente como fuente suprema de producción de las normas
jurídicas constitucionales (en "La revisione della Costituzíone italiana" en
Commentario Sistemático alla Costituzione italiana diretto da Calamandrei
e Levi, Firenze, 1950, vol. II, p. 473). Apunta DE VEGA que en Europa ante la
resistencia inicial hacia la Supremacía constitucional fundada sobre el principio
democrático surgirá la noción de Estado de Derecho, como remedio elaborado
por la doctrina alemana basado en la sujeción legal del poder .cualquiera fuera
la autoridad de la que emane dicha norma.
23.- Cf. GOMES CANOTILHO, J., ob.cit., p. 196. Idem GARCIA DE
ENTRERRIA, E., ob.cit., p. 101/102; DE VEGA, Pedro, ob cit., p. 42 y 55.
24.- Cf. SCHMITT, C., Teoría..., ob.cit., p. 63.
25.- Cf. CARRE DE MALBERG, Raymond: Teoría General del Estado,
México, Fondo de Cultura Económica, 1948 (trad. José Lion Depetre), p.
1228/39.
26.- Para una idea sistemática del Ordenamiento jurídico apoyada en Santi
Romano, véase GARCIA DE ENTRERRIA, Curso..., ob.cit., vol. I, p. 59/63.
27.- Cf. BURDEAU, G., ob.cit., p. 185. "Hay que reconocer... el esfuerzo
realizado por la rigidez constitucional para delimitar, establecer y fìjar con
claridad permanente, el orden jurídico fundamental" señala LUCAS VERDU
(Curso..., ob.cit., vol. II, p. 606).
28.- CARRE DE MALBERG, R.; ob.cit., p. 1238.
29.- BURDEAU, G.. Traité..., ob.cit., vol. IV, p. 180.
30.- Cf. SIEYÉS, Emmanuel: ¿Qué es el Tercer Estado?, Bs.As., Ed. , 1962,
Cap. V.
31.- Cf. CARRE DE MALBERG, R.; ob.cit., p. 1238.
32.- Cf. GARCIA DE ENTRERRIA, E.; Curso..., ob.cit., p. 100.
33.- En contra, Maurice DUVERGER para quien la supremacía formal abarca
el contenido fijado normativamente en la Constitución y, además, los principios
fundamentales del régimen (Manuel de Droit Constitutionnel et Science
Politique, Paris, PUF, 1948, p. 193; cit. por LUCAS VERDU, P., Curso...,
ob.cit., vol. II, p. 605.
34.- Cf. BARTHELEMY-DUEZ, ob.cit., p. 187. Para Giuseppe CONTINI la
diferencia entre diversas leyes "son esencialmente de carácter procedimental",
en efecto "tali diversità --explica-- sono state escogitate al fine di graduare le
garanzie predisposte a favore delle diverse materie per cui ad esse corrisponde
una diversa resistenza, proporzionale, di regola, alla complessità del
procedimento" (en La revisione costituzionale in Italia, Milano, Giuffrè, 1977,
p. 329).
35.- Cf. VEDEL, George: Manuel élémentaire de Droit Constitutionnel,
Parid, Sirey, 1949, p 117 cit. por LUCAS VERDU, P.; Curso..., ob.cit., vol. II, p.
605.
36.- Cf. BIDART CAMPOS, G.; Derecho Constitucional, ob.cit., vol. I, p. 208.
37.- Cf. BURDEAU, G., Traité..., ob.cit., vol. IV, p. 185. Conc. LINARES
QUINTANA, S.; Tratado..., ob.cit., vol. III, p. 250.
38.- Nos referimos genéricamente a la creación de normas constitucionales en
cuanto cualquier modificación e incluso derogación de normas constitucionales
implica siempre un acto de creatividad constitucional.
39.- EL FEDERALISTA, México, Fondo de Cultura Económica, 1982 (3a
reimpresión).
40.- Cf. DE VEGA, Pedro: "Supuestos políticos...", ob.cit., p. 406.
41.- Para BURDEAU la idea de una gradación entre las normas del
ordenamiento jurídico estatal se origina en el siglo XVII y XVIII con los
Jurisconsultos del Derecho Natural y de Gentes apoyados en la distinción entre
actos superiores de la soberanía nacional y actos inferiores de los órganos
legislativo, ejecutivo y judicial (en Traité..., ob.cit., vol. IV, p. 185).
42.- Cf. GOMES CANOTILHO, J., ob.cit., p. 68 y ss. Idem GARCIA DE
ENTRERRIA, E., Curso..., Ob.cit., Vol. I, p. 97.
43.- En igual sentido, más claramente, la disposición del artículo 31 de la
Constitución Nacional expresa: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso... son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales...".
44.- Cf. GOMES CANOTLHO, J.; ob.cit., p. 68. Idem GARCIA DE
ENTRERRIA, E., Curso..., Ob.Cit., p. 97.
45.- Cf. KÄGI, Werner: Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des
Staates, Zurich, Polygraphischer Verlag AG, 1945, p. 20, cit. por GARCIA DE
ENTRERRIA, E, ob.cit., p. 97: Idem cit. GOMES CANOTILHO, ob.cit., p. 68.
46.- Cf. CARRÉ DE MALBERG, R.; ob.cit., p. 1209.
47.- Cf. KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho; p. 109, paragr. 31
48.- Cf. KELSEN, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, ob.cit., p.
127/128.
49.- Cf. SPAGNA MUSSO, Enrico: Diritto Costituzionale, Padova, CEDAM,
1979, vol.I, p. 90.
50.- Cf. GOMES CANOTILHO, J., ob.cit., p. 68. En contra, KELSEN que niega
la posibilidad que la Constitución encuentre en sí el fundamento de su validez
por lo que debe "suponerse" una Norma Fundamental hipotética, de la cual la
Constitución obtiene el fundamento de su validez (vid. Teoría General del
Estado, México, Editorial Nacional, 1979, p. 325).
51.- Cf. RUBIO LLORENTE, Francisco: "La Constitución como fuente de
derecho", ob.cit., p. 59/60.
52.- Acerca de la Constitución como norma organizadora de un sistema de
competencias, ver GARCIA PELAYO, ob.cit., pp. 18 ss., 100 ss y 109 ss. Idem
ROMERO, César Enrique: Derecho Constitucional, Bs.As., Ed. Zavalía, 1976,
vol. I, p. 298; GARCIA DE ENTRERRIA, ob.cit., vol. I, p. 92; LOEWENSTEIN,
Karl: Teoría de la Constitución, Barcelona, Ed. Ariel, 1979, passim.
53.- Cf. GOMES CANOTILHO, J.; ob.cit., p. 71.
54.- Cf. GOMES CANOTILHO, J.; ob.cit., p: 69/70.
55.- Cf. RUBIO LLORENTE, Fco., ob.cit., p. 53.
56.- Cf. GARCIA DE ENTRERRIA, E.; ob.cit., vol. I, p. 61.
57.- Cf. KELSEN, Hans: Teoría General del Estado, ob.cit., p. 325.
Recordemos que KELSEN denomina "Constitución" en sentido lógico-jurídico a
la "Norma Fundamental" (Grundnorm) entendida como el hecho de constituir
un orden jurídico estatal, fundamentando su unidad e instituyendo un órgano
creador del Derecho. Norma fundamental hipotética no positiva, pues sobre
dicha norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna
norma superior de derecho positivo. Como grado inmediato inferior surge la
Constitución en sentido jurídico positivo en el momento en que el legislador
instituido en la Constitución en sentido logico-jurídico, establece normas que
regulan la legislación misma (ob.cit., p. 325/326).
58.- Cf. KELSEN, Hans: Teoría General del Derecho y del Estado, ob. cit., p.
109. Para profundizar la temática consúltese de LUCAS VERDU, Pablo "La
teoría escalonada del ordenamiento jurídico de Hans Kelsen como hipótesis
cultural, comparada con la tesis de Paul Schrecker sobre `La estructura de la
civilización"', en REVISTA DE ESTUDIOS POLITICOS (Nueva época), N° 66,
Octubre-Diciembre 1989; y en "El orden normativista puro supuestos culturales
y políticos en la obra de Hans Kelsen)" en REVISTA DE ESTUDIOS
POLITICOS (Nueva época), N° 68, Abril-Junio 1990, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales.
59.- Para GOMES CANOTILHO "la Constitución entendida en el sentido de
norma positiva o conjunto de normas positivas a través de los cuales es
regulada la producción de normas jurídicas es una norma primaria, en un doble
sentido. Desde un punto de vista funcional porque regula los procesos a través
de los cuales las normas del sistema jurídico pueden ser creadas y
modificadas, y desde un punto de vista jerárquico, porque la Constitución se sitúa en la cúspide de la pirámide jurídica" (ob.cit., p . 598). Señala finalmente
que la superioridad de la Constitución respecto a las otras normas implica un
relación axiológica entre la Constitución y esas normas precisamente porqué
su primariedad postula una mayor fuerza normativa" (ob.cit., p. 598).
60.- Cf. GOMES CANOTILHO, quien de la superlegalidad de las normas
constitucionales, como fuente de derecho positivo jerárquico superior, extrae
una serie de principios: 1) principio de constitucionalidad de los actos del Estado (los actos y las normas que infringen la Constitución son inconstitucionales);
2) el principio de interpretación constitucional conforme a la Constitución en
caso de pluralidad o equivocidad de sentido (Verfassungskonforme
Auslegung); 3) principio de rigidez constitucional; 4) la obligatoriedad de las
formas constitucionales; 5) el principio de legalidad democrática que obliga a
los órganos del Estado a observar la Constitución (ob.cit., p. 69). Idem
SPAGNA MUSSO, ob.cit., p. 91.
6l.- Cf. SPAGNA MUSSO, ob.cit., vol. I, p. 91.
62. Ver SUPRA nota 18.
63.- En algunas Constituciones europeas modernas encontramos que el
principio de supremacía de la constitución jurídica por encima del principio de
soberanía popular. Ver SUPRA nota 16.
64.- Cf. POVIÑA, Jorge: “El poder constituyente...", ob.cit., p. 208. Este autor
parte de la base que la ley presuntamente inconstitucional mantiene su validez
hasta que la autoridad la declare inválida. La inconstitucionalidad --sostiene
POVIÑA-- no es un vicio que afecta ab initio sino un resultado porque razona a
contrario sensu diciendo que si una ley se entendiese inconstitucional desde su
origen, para el caso que el órgano controlador le reconociera validez, esto
significaría que éste órgano estaría creando una ley válida donde antes no la
había, extralimitándose en sus funciones de mero controlador. En cambio, si se
parte del supuesto que la ley contradicha es válida hasta su anulación, en caso
de ser reconocida como válida por el controlador en nada se modifica (ob.cit.,
p. 207/208). Entendemos que este razonamiento puede ser válido para la
versión europea del principio de supremacía constitucional donde la ley
presuntamente inconstitucional no puede ser inaplicada por los jueces y
autoridades, sino después de la declaración de inconstitucionalidad por el
órgano especial competente (Tribunal Constitucional), única instancia revestida
de esa potestad de legislador negativo, cuya existencia opera ex nunc una vez
comprobado el vicio de anulabilidad (Cf. GARCIA DE ENTRERRIA, ob.cit., vol.
I, p. 103) .
65.- Cf. POVIÑA; J.; ob.cit., p. 209. No se puede caer en el extremo de
pretender definir "lo constitucional" por el sistema de control de
constitucionalidad porque éste descansa en una prescripción constitucional y
presupone su concepto. Por el sistema de control de constitucionalidad no
puede definirse el concepto de lo controlado (Véase la crítica de SCHMITT,
Teoría..., ob.cit., p. 44).
66.-Cf. BIDART CAMPOS, G.; Derecho Constitucional; ob.cit., vol. I, p. 210.
67.- Cf. BURDEAU, G.; Traité..., ob.cit., vol. IV, p. 187.
68.- Cf. HESSE, K.; Escritos..., ob.cit., p. 75.