Delimitación y modo de ejercicio de las competencias en el Tratado

Delimitación y modo de ejercicio
de las competencias en el Tratado
constitucional de la Unión Europea
ARACELI MANGAS MARTÍN *
1. EL PRINCIPIO DE ATRIBUCIÓN
DE COMPETENCIAS DE LOS
ESTADOS MIEMBROS COMO
PRINCIPIO DELIMITADOR
PROPIO DE UNA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL
E
l sistema de delimitación competencial de la UE ha sido siempre (ahora
y en el futuro) el sistema tradicional
en todas las organizaciones internacionales:
los Estados miembros se desprenden de parte del ejercicio de poderes soberanos y nutren
de funciones y competencias a la Organización internacional. Así se hizo en los Tratados fundacionales de 1951 y 1957, y en las
sucesivas reformas, incluidas las de Maastricht, Ámsterdam o Niza.
El término «Constitución» para Europa no
debe despistarnos sobre la verdadera naturaleza de la Unión Europea y su Tratado. Como
dijo el Consejo Constitucional francés en su
Decisión de 19 de noviembre de 2004, el uso
del término «Constitución» no cambia la
naturaleza de Organización internacional y
Tratado de este nuevo instrumento que
refunde y mejora los anteriores.
* Catedrática de Derecho Internacional Público.
Universidad de Salamanca.
Una Organización internacional, como es
el caso de la Unión Europea, no dispone de
competencias propias. Sus competencias proceden de los Estados miembros; ni la Convención que elaboró el borrador en su primera
parte (60 artículos) ni la Conferencia Intergubernamental que aprobó los 448 artículos del
Tratado son un poder constituyente popular.
El origen de este texto no es la soberanía
popular, aunque los Tratados y el Derecho
que generan tengan legitimidad democrática
dada por las ratificaciones parlamentarias y
la participación del Parlamento Europeo. No
dispone la UE de poderes originarios sino de
atribución por los Estados que son el verdadero constituyente de la Unión. Así ha sido
siempre y así será pues el Tratado constitucional exige expresamente la permanencia de
los Estados soberanos (art. I-5) y la protege y
le reconoce el derecho a permanecer como
Estado soberano e independiente y a defenderse frente a cualquier ataque interno o
externo a su soberanía.
Ningún precepto del Tratado constitucional proclama la plenitud de la soberanía de la
Unión, como haría cualquier constitución
nacional. Obviamente no estamos ni ante un
Estado ni ante una Constitución al estilo de
las nacionales. El Tratado creador de la Organización Internacional del Trabajo también
llevaba el nombre de «Constitución» con el
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valor convenido, como en la Unión Europea,
de las normas fundamentales de la organización. También con frecuencia la doctrina
iusinternacionalista se refiere a la Carta de
la ONU como Constitución. Y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario, desde los años sesenta y con diversas formulaciones judiciales posteriores en los ochenta y
noventa, utilizó sin rubor el término de «Carta Constitucional» para referirse al Derecho
primario de la Unión, a los Tratados.
Tampoco se puede establecer parecido con
una constitución nacional en materia de
separación de poderes; o cuando se constata
que la UE no tiene competencias para legislar
en materia de Derechos humanos, aunque
incorpore la Carta de Derechos Fundamentales como parte II, salvo casos muy específicos
en los que se incluya una base jurídica, ya sea
en la parte I o en la III.
Otros elementos que nos recuerdan de forma constante, a pesar del nominalismo y la
megalomanía constitucionalista, que estamos ante una Organización internacional,
única, la más avanzada, son, por ejemplo,
– las normas de ingreso (¿qué Constitución deja abierta la puerta para el ingreso de nuevos Estados?) y de retirada
(¿qué Constitución permite la secesión
unilateral de los territorios?),
– o las relativas a la exigencia de la unanimidad para determinadas leyes en el
Consejo de Ministros o en el Consejo
Europeo o además de lo anterior la exigencia de ratificación parlamentaria
nacional unánime para algunas leyes
europeas (¿se imaginan una Constitución que exija la unanimidad de la
población o del Parlamento nacional
para la aprobación de leyes?),
– las normas sobre revisión del Tratado
constitucional (¿alguna Constitución
exige la unanimidad del poder constituyente para su revisión?),
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– las normas de sucesión de la actual
Unión Europea en la refundada Unión
son características de una Organización
internacional,
– las normas sobre sanciones en caso de
violación grave y sistemática de los derechos humanos y el Estado de Derecho,
– o las normas sobre legitimación activa
de los demandantes privilegiados en el
proceso de nulidad,
– o las normas del Derecho material en la
parte III, ¿son propias de una Constitución?,
todo ello, y otros muchos argumentos delatan
en conjunto que seguimos estando ante una
Organización internacional singular, única,
que estamos ante un sujeto de derecho internacional de carácter no estatal. Por no
hablar, además, de que en este Tratado, que
ha hecho una concesión nominalista («Constitución»), se sigue la senda del ascenso intergubernamentalista de los Tratados de Amsterdam y Niza, como lo muestran de forma
palmaria el ascenso del Consejo Europeo
como institución formal, con un Presidente
que se singulariza, y un Ministro de Asuntos
Exteriores que rompe la independencia y
colegialidad de la Comisión.
Este Tratado constitucional rezuma estatalidad más que ningún otro, para compensar
la concesión dirigida a atraer al gran público
y a los medios de información. Pero su esencia
y naturaleza sigue siendo una obra del Derecho Internacional: la Unión Europea es un
campo espectacular de experimentación en
las relaciones internacionales.
Como vamos a ver, el debate sobre el
reparto de competencias entre la Unión y sus
Estados miembros poco o nada tiene que ver
con el debate federal o las opciones constitucionales internas al uso. La única alternativa
era la del Derecho Internacional.
La delimitación de competencias era uno
de los temas «estrella» seleccionados por la
Declaración núm. 23 del Tratado de Niza
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para abordar en la programada reforma de
2004. Y sin duda atrajo casi más que ningún
otro el debate político y jurídico. Era un debate entre quienes propugnaban una devolución o renacionalización de competencias a
favor de los Estados miembros y los que
defendían un incremento de las competencias
de la UE; entre quienes deseaban una lista o
catálogo preciso de competencias y los que
defendían un enfoque abierto.
El debate resultó inútil pues la Convención propuso mantener el principio tradicional de atribución de competencias y el concepto de competencia expresa y concreta
vigente en esta materia desde 1951 y la Conferencia Intergubernamental confirmó esa
opción. En efecto, la UE no tiene competencias originarias o propias; son los Estados
miembros quienes atribuyen a la Unión competencias para que ésta alcance los objetivos
asignados a la Unión (art. I-1). Los Estados
renuncian a determinadas competencias concretas y trasladan la competencia a las Instituciones de la UE. La UE actuará sólo dentro
de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados en el Tratado constitucional (art. I- 11.2).
Por otra parte, todas las competencias no
atribuidas a la UE en el Tratado corresponden
a los EEMM (poderes centrales o de las regiones). Todo lo que no está regulado en los Tratados permanece bajo plena soberanía nacional.
Se confirma la interpretación que había
hecho el Tribunal de Justicia y la doctrina
comunitarista en las pasadas décadas de que
la UE se basa en la atribución de competencias que hacen los Estados, según los esquemas clásicos del Derecho de las Organizaciones Internacionales. Así pues, el principio de
atribución de competencia es el principio que
delimita la competencia comunitaria respecto
de las competencias de los Estados miembros;
no hay alternativa en una Organización internacional. La UE no es un Estado y por tanto
no puede tener competencias generales; como
Organización internacional su competencia
es funcional, es decir, para hacer cosas concretas y se limita a esos ámbitos atribuidos.
Es importante subrayar que el hecho de
que se denomine Constitución europea, para
atraer a la ciudadanía, no altera el origen de
las competencias. Hay que reiterar una vez
más que las Instituciones no tienen «competencias conferidas o definidas o atribuidas
por la Constitución», sino en la Constitución
dejando bien sentado que son los Estados
miembros, y no la propia Constitución, quienes confieren las competencias. Lo que llevó a
la adaptación de la Carta de Derechos Fundamentales, elaborada por la primera Convención, eliminando expresiones confusas
sobre el origen de las competencias para evitar cualquier malentendido o equívoco.
Las competencias siguen siendo casuísticas. Las competencias de la UE no son títulos
competenciales abstractos (como sí sucede en
la Constitución española respecto de las competencias estatales y autonómicas) sino una
categorización genérica que precisa de una
concreta base jurídica. Las competencias de
la UE serán las que se le atribuyen expresamente en concretas bases jurídicas, son competencias específicas, expresas.
Lo que sí es novedoso en el Tratado constitucional es que se especifiquen las categorías
de competencias: exclusivas, compartidas
(propiamente paralelas o concurrentes y sin
una lista exhaustiva), de apoyo, coordinación
y complemento (Titulo III de la Parte Primera). Es también muy positivo desde el punto
de vista de la transparencia y el afán didáctico del Tratado, el hecho de que describa qué
entiende por cada uno de esos conceptos
(competencia exclusiva, etc.) y las consecuencias desde el punto de vista del alcance
de la competencia que tiene cada categoría
(art. I-12) y establece los ámbitos (no materias) que se incluyen en cada categoría (art.
I-13-15). Esos conceptos no aparecían en los
Tratados anteriores, si bien eran términos
utilizados por la doctrina científica y por el
Tribunal de Justicia en sus sentencias. Aun-
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que el Tratado establece tren grandes categorías de competencias, enuncia otras de
tanta importancia que no ha querido subsumir a ninguna.
Se trata de la importante política de coordinación económica y de empleo: por su trascendencia política no figura entre los renglones de las competencias compartidas, entre
las que tampoco encaja plenamente aunque
se pueda clasificar entre ellas, si bien los instrumentos puestos en manos de la UE para
coordinar las políticas económicas y de
empleo de los EEMM serán «orientaciones
generales» e iniciativas en sentido amplio.
Igual sucede con la Política Exterior y de
Seguridad Común: es una política inclasificable entre la división clásica de exclusivas, compartidas, etc. y por ello se menciona aparte en
el Tratado. Con carácter general, cada Estado
miembro sigue siendo soberano de su política
exterior, es decir de la definición de los intereses propios en los foros políticos internacionales y en las relaciones políticas o diplomáticas
clásicas o en la protección de su seguridad y
defensa. Ahora bien, hay ámbitos y problemas
internacionales que afectan a intereses comunes y a los valores que compartimos y donde
podremos ser más fuertes e influyentes en las
relaciones internacionales si damos una respuesta común. Recuérdese la penosa y frustrante división de los Estados europeos ante la
invasión de Iraq y, por tanto, lo mucho que
queda por hacer a la UE en materia de política
exterior. Definir los principios y orientaciones
generales de política exterior, seguridad y
defensa, así como las estrategias que permitan
una voz y una acción única es un ámbito propio
de la UE (art. I-16).
1.1. Competencias exclusivas de la UE1
– en materia de unión aduanera;
– normas sobre competencia «leal» entre
empresas, necesarias para el funcionamiento del mercado interior, es decir, la
prohibición de prácticas restrictivas y
situaciones de abuso de posición dominante en operaciones de dimensión
comunitaria;
– política comercial común; también es
una antigua competencia pero el Tratado no matiza aquí sobre la evolución
sufrida por el comercio internacional y
la jurisprudencia del propio Tribunal de
Justicia. La competencia es exclusiva
para el comercio de mercancías, pero la
competencia interna sobre el comercio
de servicios y los aspectos comerciales
de la propiedad intelectual (hoy muchísimo más importantes que el de mercancías) es compartida;
– la política de gestión y conservación de
recursos pesqueros, lo que venía sucediendo desde los años ochenta;
– política monetaria (emisión de billetes y
moneda, fijación del tipo de interés) de
los Estados miembros cuya moneda es
el euro –de momento, 12 Estados–.
En la medida en que esa plena capacidad
no se ejerza por la UE, los EEMM la pueden
ejercer. La ejecución administrativa siempre
descansará en los Estados miembros (regiones o poderes centrales). En definitiva, los
Estados no han quedado privados de toda
competencia en esos ámbitos.
1.2. Competencias compartidas
de la UE
Competencias exclusivas, significa que la
UE tiene plena capacidad legislativa,
Competencias compartidas significa que
la UE y sus Estados miembros son titulares
de las competencias y concurren ambos a
regularlas.
1
Para más detalle veáse mi obra La Constitución
Europea, editada por Iustel, Madrid, 2005, pp. 73-93.
El Tratado constitucional dice que las competencias compartidas son las que no son
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exclusivas ni de apoyo o coordinación. Lo que
no es decir mucho de forma didáctica, pero el
buen entendedor debe deducir que estos preceptos (art. I-12 a 15) no son títulos competenciales sino preceptos que categorizan en
abstracto las competencias y que el título es
la concreta base jurídica prevista en la Parte
III relativa a las políticas.
No parece que estuvieron muy acertados
en la Convención ni en la CIG al hablar de
competencias compartidas pues con esa definición es bastante claro que estamos ante
competencias concurrentes. Los dos concurren a regular, pero cuando lo hace la UE desplaza la competencia nacional y «ocupa el
terreno». Si de verdad fueran competencias
compartidas podrían ejercer conjuntamente
las competencias (lo que sucede en algunos
casos, como la política de cooperación al desarrollo o la de I+D).
La utilización de la competencia por la
Unión priva, al menos parcialmente, de la
competencia a los Estados miembros. Ahora
bien, no les priva totalmente de competencia,
pues en estos ámbitos la intervención comunitaria está regida por el principio de subsidiariedad, además del principio de proporcionalidad (ver más adelante, epígrafes 5.1 y
5.2).
También parece más correcto que se debió
decir que si la Unión ejerce la competencia,
los EEMM respetarán las obligaciones establecidas, como realmente sucede en la práctica en el ámbito de las competencias compartidas y no decir que impide la acción normativa
interna si la Unión ha ejercido la suya y sólo
en la medida en que no lo haya hecho. Algo
complicado.
A título de ejemplo el Tratado enumera
algunas:
– la política social, como hasta ahora, con
los límites concretos establecidos en la
Parte III (bases jurídicas);
– la política de cohesión económica, social
y territorial,
– la protección de los consumidores,
– investigación y desarrollo,
– medio ambiente y los transportes;
– el espacio de libertad, seguridad y justicia (visados, asilo e inmigración),
– los transportes,
– las redes transeuropeas,
– la energía,
– los aspectos comunes de seguridad de la
política de salud pública.
Salvo las nuevas competencias en materia
de cooperación judicial penal y policial relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia, todas las demás competencias compartidas ya están asignadas a la UE por los tratados vigentes en innumerables bases jurídicas. Poco nuevo. La utilización de la competencia por la UE priva, al menos parcialmente, de la competencia a los Estados miembros.
Ahora bien, no les priva totalmente de competencia pues en estos ámbitos la intervención comunitaria está regida por el principio
de subsidiariedad, además del principio de
proporcionalidad. Estos dos principios tampoco experimentan cambios respecto de su
formulación actual en el Derecho Comunitario vigente. Será su control la gran novedad,
como veremos más adelante.
– el mercado interior,
1.3. Competencias de apoyo,
coordinación y complemento
– la política agrícola y de pesca (salvo la
gestión y conservación de recursos pesqueros),
La acción comunitaria es complementaria
de la de los Estados miembros y de fomento
de la cooperación. Queda excluida expresa-
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mente la competencia de armonización legislativa. Entran en esta categoría:
– políticas de educación, formación profesional y juventud,
– cultura,
– industria,
– protección civil,
– la protección y mejora de la salud
humana,
– cooperación administrativa.
Esta delimitación de competencias entre
los Estados miembros y la UE no varía por el
hecho de que algunos EEMM estén estructurados en regiones con competencias legislativas. Todos los Estados atribuyen la misma
competencia y ésta puede proceder de los
poderes centrales o regionales.
1.4. La cláusula de flexibilidad
o de imprevisión
Cuando se fundaron las Comunidades
Europeas en los años cincuenta, ya entonces
los tres Tratados fundacionales previeron
que aunque el sistema comunitario se basaba
(y se sigue basándose en la futura Constitución) en atribuciones de competencias concretas y expresas de los Estados y para objetivos
especificados, un sistema así de rígido, siendo
una buena opción para controlar la cesión del
ejercicio de soberanía, podría no ser práctico
ante nuevos problemas que exigieran una
respuesta en tiempo razonable, aunque no se
tuviera competencia suficiente o ninguna
competencia, pero al menos el objetivo a
alcanzar se le hubiera asignado a las Comunidades. Había pues una cláusula de flexibilidad que permitía aprobar normas a la UE en
situaciones imprevistas en las que carecía de
competencia en los Tratados pero el objetivo
entraba dentro de los asignados. Como era
una extensión de la competencia más allá de
lo atribuido se exigía unanimidad del Conse-
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jo, pero sin control decisivo del Parlamento
europeo ni de los nacionales sobre la atribución que ellos autorizaron en el ingreso a la
UE.
La a veces abusiva utilización de esta cláusula, como base jurídica para ir extendiendo
como mancha de aceite la competencia comunitaria, dio lugar a críticas de algunos Estados, tribunales nacionales y de las regiones
alemanas. Incluso antes de la Convención
hubo propuestas para su supresión. Pero ni la
Convención ni la CIG estimaron prudente eliminarla pues había sido muy útil en el pasado, por ejemplo, para iniciar una política de
protección de los consumidores o del medio
ambiente o una política regional, competencias que los Tratados fundacionales no otorgaban a las Comunidades europeas pero que
a partir de los años setenta se hicieron
imprescindibles para lograr «un desarrollo
armonioso de las actividades económicas,
una expansión continua y equilibrada» (objetivos previstos en el Tratado).
Esta cláusula de flexibilidad o posibilidad
de extender la competencia se confirma en el
art. I-18. La novedad estriba en que se exigirá no la mera consulta del PE, como hasta
ahora, sino su previa aprobación. También se
abre al control de los Parlamentos nacionales
pues deben ser avisados por la Comisión de
estas propuestas para que comprueben que
no violan el principio de subsidiariedad, es
decir que la UE no extenderá su competencia
normativa más de lo necesario para resolver
de forma eficaz un problema de alcance europeo.
2. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Y SU CONTROL
El principio de subsidiariedad significa
que la Unión tiene que justificar que es necesario actuar en el nivel comunitario, que es
más eficaz y que estamos ante un problema
supranacional. Es decir, debe regular lo
imprescindible y ante problemas que tras-
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cienden a las autoridades internas (municipales, regionales y nacionales).
El Tratado constitucional, al definir la
subsidiariedad en el art. I-11.3, menciona
expresamente esos tres criterios que deberían preceder a la acción europea. Esta sería
un último recurso normativo. Cuando la
Unión y los Estados miembros compartan un
determinado ámbito, según lo establecido
caso por caso en el Tratado, antes que las
«Instituciones de Bruselas», deben legislar
las autoridades más próximas a la ciudadanía y al problema mismo, por ejemplo las
autoridades locales, o en su caso las regionales y nacionales. Pero si el problema desborda
a esos tres niveles de poder interno, si es un
problema común a varios Estados miembros
y se necesita una acción normativa transnacional eficaz, entonces las Instituciones europeas deben actuar.
Este principio está pensado, pues, fundamentalmente para actuar en el campo de las
competencias no exclusivas (es decir, en las
compartidas y en las de coordinación, fomento y apoyo) y así lo dice expresamente el Tratado constitucional (confirmando lo establecido en el Tratado de Maastricht desde 1992).
La UE tiene la obligación jurídica de ejercer
con plenitud las competencias exclusivas que
se le reconocen, si bien la administración
nacional, regional o local no está excluida en
estos casos e intervendrá en los niveles más
próximos a los ciudadanos en la ejecución de
la acción comunitaria.
La subsidiariedad es, pues, un principio
que rige el modo de ejercicio de la competencia, así lo establece el art. 11.1 de la Parte I;
no sirve para delimitar o atribuir competencias, sino que persigue racionalizar ese ámbito difuso y demasiado elástico de la competencia comunitaria compartida. Nos dice hasta dónde debe llegar la UE cuando aprueba
normas.
Para saber si la Unión actúa de conformidad con este principio y no se excede legislan-
do e invadiendo competencias internas (locales, regionales y estatales) debemos examinar la norma comunitaria conforme a tres criterios cumulativos: la dimensión comunitaria
del problema, la necesidad de actuar y la
mayor eficacia de la respuesta.
Si las Instituciones europeas adoptan un
acto en ámbitos de competencia compartida
que no respeta cualquiera de los tres criterios
aludidos se podrá pedir su anulación al Tribunal de Justicia de la UE; así los EEMM
(Gobiernos, y Parlamentos nacionales) y las
regiones a través del Comité de las Regiones
se pueden defender frente a incursiones ilegítimas de la Unión. También los particulares
afectados directamente por una norma u acto
comunitario, si estimamos que la acción
comunitaria no respeta los criterios de la subsidiariedad también podemos pedir al Tribunal de Justicia su anulación. El respeto al
principio de subsidiariedad integra la legalidad de las normas y actos comunitarios y es
susceptible de control ante el Tribunal de
Justicia.
Este principio es tan importante que los
Tratados vigentes, así como el futuro Tratado
constitucional, no se limitan a definirlo en un
precepto (art. 5 del Tratado de la Comunidad
Europea vigente y art. 11 del nuevo Tratado
constitucional) sino que, además, lo desarrollan en un Protocolo. El Protocolo para la aplicación del principio de subsidiariedad, anexo
al Tratado constitucional, prevé que los Parlamentos nacionales (y regionales) puedan
controlar su respeto por las instituciones
comunitarias.
Ya hay ese Protocolo en el Derecho en
vigor, pero el nuevo que se anexa al Tratado
constitucional aporta como novedad el mecanismo de alerta temprana o control de la subsidiariedad de carácter político y preventivo
de los Parlamentos nacionales. La Comisión
debe notificarles todas las propuestas legislativas, advirtiendo en su caso si su base jurídica es la cláusula de flexibilidad. Cada Parlamento nacional dispondrá de dos votos
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(uno para cada Cámara si es bicameral, como
son las Cortes españolas); si un tercio de los
votos de los Parlamentos estima que la propuesta es contraria al principio de subsidiariedad, entonces la Comisión debe reconsiderarla.
También, una vez adoptado el acto legislativo permite que los Parlamentos nacionales,
de acuerdo con la legislación interna y por
medio de los Gobiernos nacionales, presenten
un recurso de nulidad ante el Tribunal de la
Unión (control jurisdiccional y con posterioridad a la aprobación del acto).
Aunque el principio de subsidiariedad y su
control apenas figuraban en uno de los epígrafes de la Declaración 23, aneja al Tratado
de Niza, que ha marcado el debate sobre el
futuro de la UE, el mencionado principio se
ha abordado en la Convención que preparó el
proyecto de Tratado constitucional desde dos
perspectivas: la delimitación de competencias y la participación de los Parlamentos
nacionales en la construcción europea.
El interés por la subsidiariedad se ligaba
en dicha Declaración a la participación de las
regiones como una condición relevante en
algunos Estados miembros, lo que llevó a que
la Convención decidiese la creación del Grupo
de Trabajo (I), denominado «de Subsidiariedad»2 dedicado de forma central a dar solución a esas inquietudes. Pero también se
dedujo tempranamente que el control de la
subsidiariedad permitiría dar satisfacción
directamente a uno de los cuatro temas principales de la Declaración 23, la participación
de los Parlamentos nacionales en la integración europea, tema en el que se centró el Grupo de Trabajo IV de la Convención3.
De este modo, el control de la subsidiariedad fue objeto de deliberación en los Grupos
2
Ver Informe final del Grupo de Trabajo I en el
documento CONV 286/02, de 23-9-2002.
3
Véase el Informe final del Grupo de Trabajo IV en
el documento CONV 353/02.
56
de Trabajo I y IV, respectivamente, de la Convención.
El Grupo I apenas puso en tela de juicio la
descripción y contenidos del principio que se
hace en el Derecho en vigor (art. 5 TCE y Protocolo sobre la aplicación de los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad añadido
por el Tratado de Ámsterdam de 19974, además del Acuerdo interinstitucional sobre los
procedimientos para la aplicación del principio de subsidiariedad5) y centró sus reflexiones en el control del principio, tanto político
como jurisdiccional, que se concretaron en un
Protocolo sobre la aplicación de los principios
de subsidiariedad y proporcionalidad (en
adelante, Protocolo núm. 2). Este Protocolo
fue aceptado en sus líneas políticas por la
Conferencia Intergubernamental (CIG’04),
es decir, no se puso en tela de juicio el mecanismo de alerta temprana en sus dos secuencias –política y judicial–, pero si le incluyó
numerosas modificaciones de redacción y de
carácter técnico, como la definición de acto
legislativo europeo para incluir el olvido de
los convencionales a las iniciativas legislativas de los Estados miembros, o del PE, o las
solicitudes de actos del BCE, del BEI y del
Tribunal de Justicia. Los trabajos del Grupo
IV también desembocaron en un Protocolo
sobre la función de los Parlamentos nacionales en la UE (Protocolo núm. 1 anexo al Acta
Final de la CIG).
En especial, el Protocolo núm. 2 es mencionado en el cuerpo central del Tratado constitucional, en la Parte Primera en los arts. I11.3 (definición del principio de subsidiariedad y procedimiento de aplicación) y 18.2
(cláusula de flexibilidad). Podría decirse que
ambos preceptos y, en buena medida, los dos
4
En efecto, la descripción del principio que contiene el art. I-11.3 del Tratado constitucional reitera la
redacción del vigente art. 5 TCE y también su Protocolo
anexo reproduce los aspectos esenciales del Protocolo
vigente desde 1997.
5
Declaración de 25-10-1993, DO nº C329, de
6-12-1993.
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Protocolos constituyen vasos comunicantes.
Claro que a los fines de este trabajo interesa
fundamentalmente el relativo a los principios
de subsidiariedad y proporcionalidad (Protocolo núm. 2 anexo al Acta Final de la CIG).
Este último es el que más ampliamente trata
el novedoso mecanismo de alerta temprana
en relación con las condiciones para el control
de la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
El control de la subsidiariedad tiene una
dimensión comunitaria o institucional y otra
externa o nacional, que es la que más nos
importa a efectos de este trabajo. Esta dimensión nacional del control, a su vez, abre una
bifurcación secuencial: primero, un control
preventivo de carácter político y, después, un
control posterior de naturaleza judicial.
3. LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL
DEL CONTROL PREVENTIVO
DE LA SUBSIDIARIEDAD
El art. 1 del Protocolo (núm. 2) establece la
obligación de todas las instituciones comunitarias de garantizar de manera permanente
el cumplimiento de estos principios en el proceso decisorio. Lo que por otra parte no es
novedoso pues esta forma de actuar viene ya
obligada con todo detalle por el vigente Protocolo sobre la aplicación de los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad, añadido
al Tratado de Ámsterdam (apartado II Procedimientos).
De entrada, la justificación del respeto a
estos principios afecta a toda propuesta de
acto legislativo europeo. Esto significa que ya
no solo la Comisión –que conserva en lo esencial su derecho de iniciativa legislativa – sino
también, cuando la iniciativa normativa
corresponda, por estar prevista por el Tratado constitucional, a un grupo de Estados
miembros, o al Parlamento Europeo, a la
petición del Tribunal de Justicia o del BEI o a
las recomendaciones del BCE, y tal iniciativa
esté destinada a la adopción de un acto legis-
lativo, todas las Instituciones mencionadas
deberán motivar sus propuestas, iniciativas,
peticiones o recomendaciones a la luz de tales
principios.
Esto no es nuevo. La Comisión es la primera institución que desde la entrada en
vigor del Tratado de Maastricht en 1993 viene decidiendo sobre la necesidad y el alcance
de la intervención de la Comunidad y, por
consiguiente, la primera que debe confrontar su acción a la luz de los principios de atribución de competencia, proporcionalidad y
subsidiariedad: debe decidir si tiene competencia; si en ese ámbito de competencia compartida, la acción comunitaria es necesaria
por la dimensión transnacional del problema y su solución, y si será más eficaz y, en su
caso, debe decidir sobre la intensidad de la
intervención, es decir, la adecuación de los
medios a los objetivos perseguidos (art. 5
TCE). La Comisión viene justificando en la
exposición de motivos de cada disposición la
pertinencia de su iniciativa con respecto al
principio de subsidiariedad y se compromete
también a hacer un control global del respeto a dicho principio en todas sus actividades
(Acuerdo interinstitucional de 1993). Además, la Comisión se comprometió a actuar
con más severidad a la hora de rechazar las
enmiendas del Consejo y del Parlamento
Europeo que sean contrarias al principio de
proporcionalidad o compliquen inútilmente
la aplicación de las normas. También se ha
comprometido la Comisión a analizar las
consecuencias financieras o administrativas
de sus propuestas y realizar una evaluación
de su impacto social, económico y medio
ambiental, aludiendo en la exposición de
motivos de los actos jurídicos a la influencia
que los análisis de impacto hayan ejercido
en su propuesta. Esta actuación no se verá
alterada por el Tratado constitucional y su
Protocolo.
Pero el nuevo Protocolo núm. 2 quiere ser
todavía más exigente con la Comisión o quienes inicien un procedimiento legislativo al
requerirles mayor precisión en la justificación
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de la subsidiariedad6. El Protocolo núm. 2 exige que todo proyecto de acto legislativo incluya
una ficha con todos los pormenores que permitan evaluar el cumplimiento de los mencionados principios, su impacto financiero, y en el
caso de una ley marco europea –actual directiva– sus efectos en la normativa interna, nacional y regional, de los Estados (art. 5).
Posteriormente, –y como sucede en la
actualidad, de conformidad con el Protocolo
de Amsterdam– la Comisión, en su caso el
Comité Económico y Social y el Comité de las
Regiones, el Parlamento Europeo7 y el Consejo de Ministros8, cada Institución en el papel
El Protocolo vigente sobre la aplicación del principio
de subsidiariedad le requiere con carácter general que
justifique el respeto a dicho principio en cada propuesta
normativa, que aluda al mismo en la exposición de motivos y que en caso de modificación, si afecta al ámbito de
intervención comunitaria, justifique dicha modificación
respecto de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. También en dicho Protocolo, los Estados miembros sugirieron que «en igualdad de condiciones, las
directivas serán preferibles a los reglamentos, y las directivas marco a las medidas detalladas. Siempre que se pueda se optará por medidas no vinculantes, como las recomendaciones». En los casos que proceda se inclinará por
el uso de códigos de conducta voluntarios; si lo permiten
los Tratados, la intervención comunitaria «dará preferencia al fomento de la cooperación entre Estados miembros, a la coordinación de las medidas nacionales o a
completarlas, complementarlas o apoyarlas».
7
También el Parlamento Europeo está obligado a
examinar si la propuesta respeta el principio de subsidiariedad, dado que dicho principio integra la legalidad
de todo acto comunitario desde la entrada en vigor del
Tratado de Maastricht, art. 5 TCE y Reglamento interno
del PE. Antes de entrar en el examen específico de una
propuesta, cada comisión parlamentaria examina la propuesta a la luz del principio de subsidiariedad y de sus
repercusiones financieras. Igualmente, al proponer
enmiendas que modifiquen el ámbito de intervención
comunitario, deberá justificar el respeto al principio de
subsidiariedad –además del de proporcionalidad-. Si el
Parlamento Europeo estima que la propuesta no respeta
el principio de subsidiariedad pedirá a la Comisión que
introduzca las modificaciones necesarias.
8
También en los Tratados vigentes y en su Reglamento interno se prevé que los grupos de trabajo, el
Coreper y el Consejo, con la ayuda del Servicio Jurídico
del Consejo, deben examinar si el acto que están deba6
58
que asume (propuesta, consultas, codecisión)
en el proceso de toma de decisiones, deberá
analizar, por tanto, en todos los actos, sean de
competencia compartida o exclusiva, si la
acción comunitaria debe ser con el alcance e
intensidad propuesto por la Comisión (examen a la luz del principio de subsidiariedad)
y, en todo caso, que las cargas que imponga,
tanto financieras como administrativas, sean
reducidas al mínimo y proporcionadas al objetivo que pretenda (examen a la luz del principio de proporcionalidad). En los actos de competencia compartida, deberán comprobar si
realmente es necesaria la acción de la Comunidad, de modo que los objetivos de la propuesta no puedan ser alcanzados de manera
suficiente mediante la acción de los Estados
miembros. Cada Institución y órgano auxiliar
deberá verificar que la futura norma asegurará un margen tan amplio como sea posible a la
acción de los Estados miembros, permitiéndoles varias formas alternativas de ejecución y,
siempre que sea posible, que las normas
comunitarias sean normas mínimas.
4. LA DIMENSIÓN NACIONAL
DEL CONTROL PREVENTIVO:
LA PARTICIPACIÓN DE LOS
PARLAMENTOS NACIONALES
(Y REGIONALES) MEDIANTE EL
MECANISMO DE ALERTA TEMPRANA
Ya desde sus primeras sesiones el Grupo I
llegó al acuerdo de que la aplicación con éxito
del principio debería realizarse primariamente en la esfera política, más que en la judicial.
La novedad posiblemente más importante
y trascendente del Título III (De las competencias de la Unión) sea el audaz sistema o
mecanismo de alerta temprana que permite
por primera vez en la historia de la integración participar a los Parlamentos nacionales
tiendo respeta el principio de subsidiariedad y si las
modificaciones previstas se ajustan a dicho artículo; en
sus informes respectivos se describirá el modo en que se
ha aplicado dicho art. 5 TCE.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ARACELI MANGAS MARTÍN
en el proceso decisorio mediante un control
previo a la entrada en vigor del acto legislativo y de naturaleza política, como corresponde
a un principio de indiscutible naturaleza política como lo es el de subsidiariedad. Posteriormente, también asocia a los Parlamentos
nacionales en un control a posteriori del principio mediante la ampliación de las condiciones de recurso ante el TJCE.
Los motivos que inspiraron estos mecanismos tuvieron cierto consenso entre los convencionales debido, en primer lugar, a que las
prerrogativas legislativas se han visto afectadas y minadas por la atribución a la UE de
competencias que son reserva de ley y, en
segundo lugar, para tratar de obtener un
compromiso democrático de los Parlamentos
nacionales en el proceso de integración9. La
marginación de los Parlamentos nacionales
en el proceso de integración ha sido creciente
y claramente percibida con los años en la
misma medida pues en que, por un lado,
aumentaban los poderes del Parlamento
Europeo y la votación por mayoría cualificada, y, por otro, disminuía la influencia de los
Parlamentos nacionales sobre los Gobiernos.
El mecanismo de alerta temprana va a compensar esa carencia de influencia individual
sobre el Gobierno respectivo mediante un
mecanismo de participación colectiva.
El mecanismo de alerta temprana es también lógicamente la novedad más importante
en la que se centrará la participación de los
Parlamentos nacionales, e indirectamente de
las regiones, en la construcción europea.
4.1. El control preventivo de carácter
político
4.1.1. La consulta a los Parlamentos
nacionales
Para que ese mecanismo se active en sede
nacional es preciso que los Parlamentos
9
CONV 353/02.
nacionales tengan asegurada una información a tiempo de toda la actividad prelegislativa de la UE.
Por ello, el art. 2 del Protocolo sobre la función de los Parlamentos nacionales y el art. 4
del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad
(Protocolo núm. 2) precisan de forma coincidente que la Comisión remitirá todas sus propuestas legislativas comunitarias, así como
sus propuestas modificadas, a los Parlamentos nacionales al mismo tiempo que al «legislador» de la Unión (Consejo y Parlamento
Europeo), en concreto a cada Cámara parlamentaria nacional. Por su parte, también el
Parlamento Europeo y el Consejo deberán
remitir a los Parlamentos nacionales sus iniciativas legislativas así como, respectivamente, sus resoluciones legislativas y posiciones
comunes; el Consejo, además, notificará las
iniciativas de los Estados miembros y las
peticiones o recomendaciones del Tribunal de
Justicia, BEI y BCE.
Del análisis del Protocolo núm. 2 se deduce que el alcance del envío de proyecto a los
Parlamentos nacionales es bastante amplio10
(si bien el mecanismo de alerta temprana es
susceptible de ser activado solo en proyectos
relativos a ámbitos de competencia compartida) y comprende en todo caso, «todas» las propuestas legislativas, significa que se debe
notificar a los Parlamentos nacionales independientemente de si se trata de proyectos de
actos que afecten a competencias exclusivas o
compartidas y de su incidencia regional o
local;
– solo debe notificarle proyectos de actos
legislativos: lo que significa que las propuestas normativas de actos no legislativos en los
que se pudiera haber quebrado el principio de
subsidiariedad no pueden ser objeto del con10
Como muestra de la comunicación fluida es que
los órdenes del día y los resultados de las sesiones del
Consejo se comunicarán a los Parlamentos nacionales
simultáneamente que a los Gobiernos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
59
ESTUDIOS
trol político de los Parlamentos nacionales, ni
del control jurisdiccional posterior y, lo que es
más grave, del Comité de las Regiones;
– además, la Institución remitente (en
este caso, la Comisión) deberá indicarles si la
propuesta legislativa tiene como base jurídica el art. 16 (actual art. 308 TCE)11, conocida
como cláusula de imprevisión o de flexibilidad que habilita con unas condiciones estrictas a las Instituciones en caso de insuficiente
competencia en los Tratados. En efecto, es
importante –dada la desidia y, a veces, la falta de preparación de los parlamentarios
nacionales– que la Comisión esté obligada a
llamar la atención de los Parlamentos nacionales (y, por tanto, de las regiones) cada vez
que utiliza como base de su competencia la
cláusula de flexibilidad que permite completar la insuficiente competencia comunitaria y
Desde hace tiempo vengo defendiendo que los
Parlamentos nacionales no han debido estar al margen
de la extensión de las competencias por la vía del art.
308 TCE y que debieran ser consultados previamente
sobre las propuestas formuladas con esa base jurídica
(en «La Conferencia intergubernamental : el ser o no ser
de la Unión Europea en el siglo XXI», Anuario Jurídico de
La Rioja, 1996, pp. 277-278). En otro trabajo posterior
decía «…absolutamente al margen están los Parlamentos nacionales, que ven cómo para extender la competencia comunitaria, que no fue previamente habilitada
por los Parlamentos nacionales, se les ignora» («La Unión
Europea y su futuro: el debate competencial», en Noticias de la UE, nº 218, marzo 2003, p. 86)
El art. 18 del Tratado constitucional prevé, por fin, la
participación de los Parlamentos nacionales y remite al
sistema de alerta temprana regulado en el Protocolo
sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad.
Además de este importante progreso, el Consejo
también deberá informar a los Parlamentos nacionales
del uso de las pasarelas previstas para pasar de la unanimidad a la mayoría cualificada y del procedimiento
legislativo especial al común pudiéndose oponer cualquier Parlamento nacional (art. IV.444.3). Es muy diferente al mecanismo de alerta temprana y se basa aquel
en la competencia de autorización por parte de los Parlamentos nacionales al Tratado constitucional. Esas pasarelas son revisiones simplificadas cuyo control no deben
perder los Parlamentos nacionales al suponer un cambio
del Tratado original al que prestan la autorización.
11
60
que los Parlamentos nacionales puedan utilizar el mecanismo de alerta temprana para
controlar estas extensiones de la competencia
comunitaria.
El envío de todos esos proyectos de actos
legislativos deberá hacerse en el caso de Parlamentos bicamerales a cada una de las
Cámaras. Las Instituciones no tienen que
enviarlos a las regiones (salvo en la fase de
elaboración de las propuestas por la Comisión, en las que ésta deberá proceder a
«amplias consultas» y tendrá en cuenta cuando proceda la dimensión regional o local, art.
2 del Protocolo núm. 2)
4.1.2. El procedimiento interno en
los Parlamentos nacionales
A partir de la transmisión de la propuesta
legislativa por la institución remitente
(Comisión o Consejo), los Parlamentos nacionales, o toda cámara de estos Parlamentos
disponen de seis semanas para emitir sus dictámenes en el caso de que estimen que la propuesta no se ajusta al principio de subsidiariedad o expresen sus temores en cuanto a su
posible trasgresión.
Por su parte, el Consejo no podrá debatir
un proyecto de acto legislativo hasta que no
hayan transcurrido seis semanas desde su
envío, salvo casos excepcionales de urgencia12. Se garantiza así que los Parlamentos
nacionales (y, en su caso, regionales) no van a
estudiar un proyecto que ya pueda haber sido
alterado en la infraestructura del Consejo
(comités, Coreper y Consejo mismo). En defi-
12
Esta condición se regula en el art. 4 del Protocolo
sobre la función de los Parlamentos nacionales. En realidad el plazo es mayor, salvo casos de urgencia, pues
establece que un proyecto de acto legislativo no se
podrá incluir en el orden del día del Consejo hasta pasadas seis semanas de su envío a los Parlamentos nacionales, y la adopción de una posición por el Consejo será al
menos diez días después de su inclusión en el orden del
día.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ARACELI MANGAS MARTÍN
nitiva, no habrá estudio en paralelo ni solapamiento; la toma de posiciones será sucesiva
en el tiempo y la infraestructura del Consejo,
cuando comience a debatir un proyecto, tendrá ya, si los hubiere, los dictámenes de los
Parlamentos nacionales.
Si esta prevención es más que correcta,
necesaria para dar la oportunidad a la Comisión de incorporar la posición de las Cámaras
parlamentarias, contrasta con la ausencia de
una prevención semejante en relación con el
Parlamento Europeo. Este puede llegar a
adoptar su posición (de apoyo o de enmiendas del acto legislativo) sin conocer la posición de los Parlamentos nacionales. Ahora
bien, dado que los Parlamentos nacionales
recibirán el proyecto de acto legislativo al
tiempo que el Parlamento Europeo y el Consejo, junto con el ajustado plazo de seis semanas para los Parlamentos nacionales para
pronunciarse, es más que previsible y probable que cuando comience la primera lectura
en el Parlamento Europeo éste ya conozca la
postura de los Parlamentos nacionales sobre
el respeto al principio de subsidiariedad.
Pero no queda garantizada la posibilidad, si
bien es cierto que lo importante es que la
Comisión pueda hacerla suya antes de que el
Consejo haya decidido en primera lectura (o
el Consejo la haga suya directamente, votando por unanimidad los veinticinco Estados al
tratarse de una enmienda a la propuesta de
la Comisión).
Por otra parte, es decisión de cada Parlamento nacional consultar a los Parlamentos
regionales que posean competencias legislativas dentro de ese mismo plazo.
Son seis semanas para su estudio y debate
desde la perspectiva del ejercicio que hace la
UE de las competencias que son compartidas;
si estiman que el proyecto europeo va más allá
de la competencia comunitaria, entonces la o
las cámaras parlamentarias redactarán y
enviarán un dictamen. Ese mismo itinerario y
en ese mismo plazo deberán recorrer los Parlamentos regionales, si fueran consultados.
Obviamente estas innovaciones exigirán
en cada país regular ese procedimiento. Cada
Cámara tendrá que reformar, por ejemplo, su
Reglamento interno para fijar el itinerario y
plazos internos, así como decidir si se consulta y cómo a los Parlamentos regionales. Es
cierto que el Tratado no obliga a esa consulta,
pero también dice que cuando proceda y no
sería congruente en un Estado fundado en
Comunidades Autónomas eludir tal consulta.
Dicho de otro modo, procede la consulta si las
regiones tienen competencias legislativas. Es
bien obvio que en España tienen reconocidas
esas competencias legislativas todas las
CCAA.
Además, habrá que decidir en esa reforma
del Reglamento interno (o, eventualmente,
en una ley que regulara la totalidad de los
efectos que provoca el control de la subsidiariedad) los efectos que las posiciones de los
Parlamentos regionales tengan sobre la del
Parlamento nacional: si condiciona a las dos
Cámaras o sólo a la Cámara Alta (Senado)
una mayoría de dictámenes regionales adversos, o si se ponderan esos dictámenes, o si
ambas Cámaras mantienen una apreciación
discrecional.... En esta fase nacional hay un
cierto espacio para regular la descentralización de los procedimientos de análisis de los
proyectos comunitarios y de emisión, en su
caso, de los dictámenes.
Como dice Pérez Medina, en esa fase sobre
todo se requiere mucha celeridad en la actuación de los Parlamentos nacionales y regionales, que cuentan con un plazo muy limitado,
de seis semanas, sobre todo si se han de tener
en cuenta las opiniones de los Parlamentos
regionales, que aún habrán de intervenir con
mayor diligencia, para incorporar su posición
en el Dictamen definitivo a enviar a la Institución remitente13.
J. Mª PÉREZ MEDINA, «Tratamiento de la cuestión
regional en el Proyecto de Tratado Constitucional»,
Revista General de Derecho Europeo, 2004-4, www.iustel.com
13
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
61
ESTUDIOS
Si el Parlamento monocameral o cualquiera de las Cámaras en los bicamerales estima
correcto el uso del ejercicio de las competencias por la UE, no deben emitir ni enviar dictamen alguno; en este caso no debe entenderse que se ha producido una autorización.
Por el contrario, en el caso de que se emita
dictamen o dictamen del Parlamento nacional por entender que hay un incumplimiento
no es tampoco una desautorización o veto.
4.1.3. Activación del mecanismo de alerta
temprana: el dictamen de los
Parlamentos nacionales
Si una Cámara parlamentaria estima que
el proyecto legislativo no respeta el principio
de subsidiariedad y, por tanto, la medida normativa no responde a un criterio de necesidad, a un problema transnacional o no da una
solución común más eficaz, entonces puede
emitir un dictamen.
El objeto del dictamen se centrará en el
respeto del principio de subsidiariedad y no
en otros aspectos formales o materiales o de
contenido de la propuesta. Su análisis se limita a la perspectiva del ejercicio que hace la
Unión de las competencias que no son exclusivas. La tarea que tendrán las Cámaras no va
a ser fácil dado que los criterios que informan
dicho principio son muy difíciles de precisar o
de objetivar; intervienen muchos aspectos técnicos y de oportunidad y las perspectivas pueden variar de un país a otro: ¿cómo probar que
la medida en cuestión podría adoptarse mejor
internamente o en el ámbito europeo?. Buena
prueba de ellos es que en los escasos litigios en
los que se ha invocado la violación del principio de subsidiariedad, el Tribunal de Justicia
se ha limitado a comprobar que el preámbulo
de la norma impugnada justificaba de algún
modo el acto en cuestión y con afirmaciones
generales14.
14
TJCE, sentencias de 9 de octubre de 2001, Países
Bajos c. Parlamento Europeo, as. C-377/98. 10-12-2002,
62
La respuesta a esta pregunta ¿respeta el
principio de subsidiariedad?, depende en sí
misma de un concepto indeterminado que no
precisa los criterios a emplear.
Es interesante recordar también que el
dictamen negativo debe ser motivado: lo que
significa que se deberá argumentar con precisión en que medida el problema-solución de la
propuesta legislativa no debe ser asumido
por la UE, ni es un problema transnacional ni
la UE es más eficaz. El Parlamento, las
Cámaras, no pueden emitir un dictamen
negativo simplemente porque no comparten
el contenido normativo o por motivos jurídicos propios de la nulidad del acto (violación de
normas superiores, incompetencia, formas
sustanciales o desviación de poderes). La
motivación, formalmente, solo se puede centrar en el incumplimiento del principio de
subsidiariedad y no de otros principios o de
normas de los Tratados. Pero creo que se debe
hacer una lectura flexible sobre el contenido
del Dictamen de la Cámara, si lo hubiere.
En efecto, cabe que el Dictamen de una
Cámara parlamentaria no se limite a razonar
desde la perspectiva sutil de la subsidiariedad. Algún autor se ha preguntado qué sucederá si el Dictamen de un Parlamento nacional se extiende o más bien se centra en otros
aspectos como la base jurídica, el principio de
proporcionalidad, o las opciones o el contenido sustantivo de la norma; este tipo de dictámenes ultra vires presumiblemente terminarán en el TJCE15. ¿Cuenta ese dictamen para
el tercio de dictámenes negativos que obligan
al reexamen de la Comisión?.
Ahora bien, siendo lo anterior correcto en
términos formales, no se debe ser demasiado
ingenuo. No creo que los Parlamentos nacio-
British American Tobacco e Imperial Tobacco, C-491/01,
fund. 180-182; 22-5-2003, Comisión c. Alemania, C103/01, fund. 47.
15
M. DOUGAN: «The Convention’s Draft Constitutional Treaty: bringing Europe closer to its lawyers?», European Law Review 2003, 28, p. 767.
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57
ARACELI MANGAS MARTÍN
nales se limiten al aspecto casi inaprensible
de la subsidiariedad, pero aunque se sobrepasen esos limites formales los efectos internos
pueden ser positivos y demostrará el interés
de las Cámaras por la construcción europea.
Como señala Davies el análisis más allá del
supuesto punto central de la subsidiariedad
permitirá generar un consenso en torno al
proceso de construcción europea16. Sin duda,
un debate y un interés también.
También cabe prever que en un Parlamento bicameral cada Cámara adopte posiciones
distintas en el sentido de que una Cámara
estime que la propuesta europea respeta el
principio de subsidiariedad y la otra estime
que lo incumple. Será un solo voto a unir a los
restantes que lleguen. Es verdad que esta
actitud puede debilitar políticamente la posición de la Cámara ante la Comisión, el Parlamento Europeo y la opinión pública y en todo
caso se neutraliza cierta capacidad de
influencia al haber un Informe (voto) negativo y el otro ser positivo; pero si sucediese la
divergencia de opinión se puede entender
debido a la diversa percepción que tienen los
miembros de una Cámara Baja y una Cámara Alta , y también por las distintas mayorías
que conformen cada Cámara.
El texto del Protocolo es, en mi opinión,
claro en el sentido de que cada Cámara nacional emite su voto por sí misma, independientemente de la posición divergente de la otra
Cámara. El artículo 7 del Protocolo precisa
que cada Cámara de un sistema bicameral
dispondrá de un voto. Que en la norma interna de aplicación de este procedimiento (los
Reglamentos de las Cámaras) se prevea un
debate previo y acercamiento de posiciones a
través, por ejemplo, de la Comisión Mixta
Congreso-Senado parece razonable aunque
no necesario; si las divergencias persisten,
cada Cámara adoptará la posición que en
conciencia y en su opinión estime adecuada.
16
G. DAVIES: «The post-Laeken division of competences», European Law Review 2003, 28, p. 69?.
El Protocolo les garantiza un voto individual
a cada Cámara parlamentaria.
4.1.4. Efecto del dictamen para la Comisión,
el Parlamento Europeo y el Consejo
Emitir un dictamen por parte de un Parlamento nacional sobre el respeto del principio
de subsidiariedad implica ya en sí mismo un
desacuerdo por parte de una Cámara parlamentaria sobre cómo se ha aplicado dicho
principio. Si no hay reproche, no se debe emitir dictamen.
Cada Parlamento nacional dispone de dos
votos: luego, en la UE de 25 Estados miembros, los votos parlamentarios suman un
total de 50. Cuando un Parlamento monocameral emite un dictamen –expresa su desacuerdo –, ese dictamen vale dos votos. En los
bicamerales cada Cámara puede expresar su
opinión separadamente y si emiten un dictamen éste vale un voto por cada Cámara que lo
apruebe. El hecho de que los sistemas monocamerales tengan dos votos se debe al principio de igualdad y de respeto a cada sistema
constitucional nacional.
Para que se active el mecanismo de alerta
en las instituciones de la UE el número de
votos parlamentarios contrarios a la propuesta que se han de recibir debe ser al menos de
un tercio del total17; luego, se precisan al
menos 17 votos (pueden ser menos dictámenes negativos que votos pues el dictamen
negativo de los monocamerales vale dos
votos).
El dictamen de las Cámaras nacionales se
envía a la Comisión, al PE y al Consejo (éste,
si procede, se lo enviará al grupo de Estados
miembros que hiciera la iniciativa, o al BCE,
Durante la Convención se llegó a proponer un
segundo umbral de dos tercios, que de alcanzarse tendría importantes consecuencias en cuanto a la paralización del procedimiento legislativo, pero no tuvo acogida
en el Praesidium; CONV 610/1/03 Rev. 1 de 16 de marzo de 2003.
17
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
63
ESTUDIOS
BEI o al Tribunal de Justicia, si la solicitud
de actos procediera de éstos). El Parlamento
Europeo, el Consejo, en su caso el grupo de
Estados miembros, el BEI, el BCE o el Tribunal de Justicia y, en especial, la Comisión
deberán tener en cuenta los dictámenes
motivados de los Parlamentos nacionales
sobre la conformidad con el principio de subsidiariedad: en el caso de que un tercio respecto del total de los votos atribuidos (una
cuarta parte de los votos si la propuesta
legislativa corresponde al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, art. III-165) estimen que no se respeta el principio de subsidiariedad, la Comisión (o el grupo de Estados
miembros, el BEI, el BCE, o el Tribunal de
Justicia, si el proyecto de acto tuviere su origen en ellos) deberán volver a reexaminar su
proyecto.
No supone paralización ni suspensión: es
una fuerte llamada de atención a la Comisión
(y también al Consejo y al PE) y a los que
tuvieron la iniciativa del proyecto. Como dice
con gracia cierto autor, un dictamen no es
una tarjeta amarilla, pero 17 pueden tener el
efecto de la tarjeta roja18.
Tras su nuevo estudio la Comisión, o los
que tuvieron la iniciativa del proyecto, decidirán libremente mantener, modificar o retirar
el proyecto motivando su decisión: no están
obligados a revisar ni a retirar su proyecto,
pero al menos deberán dar las razones por las
que mantienen su iniciativa o, en su caso, de
la revisión o retirada de su proyecto; en definitiva, deberán explicarse cualquiera que sea
su decisión.
Centrándonos en la Comisión, en todo
caso, el respeto a la discrecionalidad de la
Comisión en la elaboración y redacción de su
propuesta –presupuesto del equilibrio institucional–, llevó a los convencionales y a la
CIG a no conferir a los Parlamentos naciona-
18
P. BIRKINSHAW: «A constitution for EU? A letter from
home», EPL 2004 vol 10-1, p. 73.
64
les derecho de veto o suspensión sobre la propuesta. Haber conferido un derecho de veto a
los Parlamentos nacionales hubiera supuesto
reconocerles la posición central en el sistema
institucional minando la dinámica institucional.
Por ello, sin reconocerles derecho de veto
ni suspensión, se decidieron por insertar este
procedimiento en un estadio muy temprano
del procedimiento decisorio para facilitar la
permeabilidad de las opiniones de los Parlamentos nacionales antes del término de la
primera lectura del procedimiento legislativo. En efecto, lo que importa es que pueda ser
tenido en cuenta por la propia Comisión y que
ésta pueda modificar su propuesta y no complicar el procedimiento decisorio si se incluía
en la fase del Consejo, en el que las sugerencias o advertencias de los Parlamentos nacionales complicarían el mismo al tener que
obligar al Consejo a votar por unanimidad si
quiere hacerse eco de los dictámenes parlamentarios nacionales19.
Como los dictámenes, si los hubiere, llegarían en la primera lectura, el Parlamento
Europeo y el Consejo también pueden tenerlos en cuenta y en su caso hacerlos suyos si la
Comisión no los hubiere incorporado, aunque
para el Consejo aceptarlo (por su iniciativa o
a propuesta de modificación del PE) le obliga
a votar por unanimidad. Claro que si tienen
que recurrir al Comité de Conciliación –si la
posición de los Parlamentos nacionales
hubiese sido incorporada a las enmiendas del
PE y el Consejo no las aceptase todas– entonces es otra oportunidad para los dictámenes
de los Parlamentos nacionales pues el Consejo vota en la fase de conciliación por mayoría
cualificada.
19
En este sentido J. KOKOT y A. RÜTT: «The European
Convention and its draft treaty establishing a constitution for Europe: appropriate answers to the Laeken
questions?», CMLRev. 2003, p.1335.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ARACELI MANGAS MARTÍN
4.1.5. Los efectos indirectos
de los dictámenes de
los Parlamentos nacionales
Pudiera parecer que la llamada de atención o reexamen es un magro dividendo para
este mecanismo de alerta temprana. No creo
que haya que buscar tanto un efecto directo al
dictamen (siempre negativo) de un Parlamento nacional. Los efectos indirectos pueden ser más importantes y prácticos.
Políticamente se puede originar una notable tensión o al menos una nueva dinámica
política, por lo que es previsible que este
mecanismo de alerta temprana ponga en
manos de los Parlamentos nacionales una
capacidad de influencia importante.
Como señala algún autor, gracias a este
mecanismo cada propuesta legislativa de la
UE será un asunto de política nacional e
independientemente de la cuestión de la subsidiariedad lo que se preguntarán los Parlamentos nacionales, es si aceptan esa propuesta o no. Además, dinamizarán el control sobre
los gobiernos nacionales allí donde no lo hay o
funciona de forma insatisfactoria. Si el Parlamento o una Cámara emitió dictamen se agudizará el control sobre la posición del Ministro en el Consejo: ya no será tan fácil ocultarse bajo la excusa de la transacción o de la
ausencia de votación o en la ambigüedad del
consenso en el Consejo de Ministros20. Será
más difícil en esos casos el consenso en el
Consejo ante la presión de los Parlamentos
nacionales.
También exigirá de los Parlamentos nacionales responsabilidad y cierta dedicación y
coherencia con los compromisos comunitarios. No es ocasión para poner todo en tela de
juicio o para desmontar el andamiaje comunitario. Deben utilizar la alerta temprana responsablemente pero sin sumisión ni indiferencia. En un futuro se hará más evidente
20
G. DAVIES: loc. cit., p. 696.
todavía la diferencia entre Parlamentos laboriosos y compenetrados (críticamente en
varios casos) con la integración como son la
mayoría de los Parlamentos de los EEMM y
la anodina e ignorante indiferencia prodigada por la Comisión Mixta Congreso-Senado
de las Cortes Generales en todas las legislaturas.
5. LAS REGIONES Y EL MECANISMO
DE ALERTA TEMPRANA
La participación directa de las regiones en
el control de la subsidiariedad está confiada
fundamentalmente a su presencia en las
segundas cámaras o Senados. Es verdad que
el Protocolo endosa al derecho y prácticas
nacionales («cuando proceda») la participación directa de los Parlamentos regionales,
pero en el caso de que éstos sean consultados
no son titulares del voto, que corresponde
inequívocamente a cada Cámara de los Parlamentos bicamerales. Luego, la capacidad
de influencia que representa el voto dado a
cada Cámara, significa que las regiones
deben tener puesta toda su esperanza en el
Senado, que es por definición normalmente la
Cámara regional.
En ese entendido los convencionales articulan la participación de las regiones en el
control preventivo del respeto del principio de
subsidiariedad de una forma colectiva o institucional en el marco del Estado miembro21.
Obviamente, el debate y la toma de posición,
ya sea de las Cámaras nacionales como de las
autonómicas, solo se debe centrar y redactar,
como he señalado anteriormente, en torno al
respeto del principio de subsidiariedad o conveniencia de la acción en el nivel comunitario
y no en el contenido de las propuestas.
21
Sin perjuicio de no hurtarles un debate y posición
propia a cada parlamento regional particular en la previa
consulta que pueda hacer la Comisión cuando elabore
su propuesta.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
65
ESTUDIOS
La clave, en el espíritu y en la letra del
Protocolo, está en el dictamen de las Cámaras
nacionales pues la casi totalidad de los Estados miembros tienen Parlamentos bicamerales y en todos los Estados de estructura compleja, el Senado se compone, mediante diversas modalidades, de representantes de las
regiones. También es cierto que el Grupo I
hizo propuestas que pudieran resultar «eficaces independientemente de la arquitectura
propia de cada Estado miembro» y esforzándose en «evitar, al mismo tiempo, que interfieran con posibles debates institucionales
nacionales»22.
Pero es inevitable que en España las
Comunidades Autónomas miren desoladas al
Senado y vean cómo las previsiones del Protocolo de encauzar la participación colegiada
de las regiones en los Estados complejos a
través de la segunda Cámara se diluyen en
un Senado amorfo y falto de legitimidad
regional como el español23. Y el mecanismo de
alerta temprana es todo (y es mucho) lo que
ofrece el Tratado constitucional a las regiones
para el control preventivo del respeto al principio de subsidiariedad, por lo que es de esperar que algunas regiones españolas no se conformen dócilmente con seguir soportando un
Senado que les impide ejercer un papel tan
activo en materia de subsidiariedad como el
que les asigna a través de las Cámaras parlamentarias el Protocolo para el control de la
aplicación del principio de subsidiariedad
anexo al Tratado constitucional (el mecanismo de alerta temprana).
CONV 286/02, p. 2.
Refiriéndose a la alerta previa, ANTONI ROIG dice
que «el mejor uso de esta posibilidad por parte de las
Comunidades Autónomas sólo se conseguiría con una
auténtica representación regional a través del Senado.
Sin ésta, será otra posibilidad de participación regional
truncada por una falta de capacidad de incidencia regional en el proceso de adopción de la postura nacional»
«La Convención sobre el futuro de Europa y las regiones», BEUR, nº 11, abril, 2003, p. 60.
22
23
66
Aún en el supuesto de que el Senado español remitiera a los Parlamentos autonómicos
las propuestas legislativas comunitarias y
esperase a tener su opinión para formarse la
propia para decidir si se envía un dictamen a
la Comisión o al Consejo, no parece suficiente
ni influyente la participación de las regiones,
salvo que el Senado se comprometiese a emitir un dictamen relativo al incumplimiento
del principio de subsidiariedad si la mitad de
los Parlamentos autonómicos así lo estiman.
Pero este compromiso no es fácil de articular
jurídicamente dada la conformación del
Senado español: los senadores tienen un voto
personal, son elegidos en y por las provincias,
y solo una minoría es elegida por los Parlamentos regionales.
6. EL CONTROL EX POST DE CARÁCTER
JURISDICCIONAL
El control jurisdiccional del respeto del
principio de subsidiariedad es a posteriori,
una vez adoptado el acto legislativo europeo,
y tiene también dos opciones o posibilidades,
una institucional y otra nacional. La que más
interesa es esta última, pero al menos haremos unas consideraciones generales sobre la
novedad del nuevo control jurisdiccional institucional puesto en manos del Comité de las
Regiones (CdR).
6.1. Dimensión institucional:
control jurisdiccional activado
por el Comité de las Regiones
El art. III-365.3 reconoce parcialmente
una antigua aspiración del CdR, la de gozar
de legitimación activa ante el Tribunal de
Justicia. Es parcial pues no le reconoce legitimación activa con carácter general (o demandante privilegiado) pero si le iguala al BCE y
al Tribunal de Cuentas en la defensa de sus
prerrogativas en el marco del proceso de nulidad y limitado a los proyectos de acto en que
se requiera ser consultado el CdR.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ARACELI MANGAS MARTÍN
Y además el art. 8 del Protocolo núm. 2
precisa que de conformidad con aquel precepto (art. III-365.3) también podrá interponer
recursos el CdR por incumplimiento del principio de subsidiariedad. Son dos preceptos
ligados pero de alcance distinto. Mientras
que el art. III-365.3 le da el acceso –limitado
– al Tribunal en defensa de sus facultades en
el proceso de decisión, aquí le faculta en relación con los actos en que fue consultado a controlar el modo de ejercicio de la competencia.
Este recurso está limitado a los actos legislativos, lo que significa que las propuestas de
actos de naturaleza ejecutiva en las que se
pudiera quebrar ese principio no pueden ser
objeto de recurso interpuesto por el CdR.
Esta novedad que aportará el Tratado
constitucional es muy positiva. La intervención del CdR puede suplir la falta de actividad de los Parlamentos nacionales, e incluso
en algunos casos puede actuar con mayor agilidad en la defensa de los intereses regionales. Para las regiones, según Pérez Medina,
tiene la virtud de ser una segunda instancia
en la que se pueda eludir el posible «freno
estatal», y así puede convertirse en una forma
de control de los ejecutivos nacionales, normalmente con mejor disposición a aceptar o
acomodarse a las iniciativas de la Comisión24.
6.2. La dimensión nacional del control
jurisdiccional y la participación
de los Parlamentos nacionales
El Protocolo, en su art. 8, prevé que se
podrán interponer recursos de nulidad (de
conformidad con el procedimiento previsto en
el art. III-365 del Tratado constitucional) presentados por los Estados miembros o transmitidos por éstos de conformidad con su orde-
24
Loc. cit., ap. 3.3. Añade este autor que el recurso
por quiebra de la subsidiariedad va a traer inevitables
problemas debido a que las competencias de las regiones en cada Estado miembro es diferente (ap. 8.3).
namiento interno en nombre de sus Cámaras
parlamentarias.
Cabe anotar que esta nueva oportunidad
para los Parlamentos nacionales remite de
nuevo al derecho nacional en el sentido de
que su instrumentación y puesta en práctica
depende del derecho nacional; ese art. 8 es
una previsión que necesita ser desarrollada
en el derecho interno.
Esta nueva remisión al derecho interno,
ahora en el control ex post del acto legislativo
europeo y de naturaleza jurisdiccional, significa que los procedimientos de participación
de nuevo se descentralizan y estos mecanismos exigirán unas normas y se desarrollará
una dinámica política en torno a las relaciones Gobierno-Parlamentos nacionales en este
punto. A ello habrá que sumar la necesidad
de desarrollar internamente las relaciones
Cortes-Parlamentos regionales. Será otro
punto de mira para observar las transformaciones que la UE provoca en la dinámica constitucional y política de sus EEMM.
Ahora los Parlamentos nacionales e, indirectamente, dada la composición de las
segundas Cámaras o Senados en otros
EEMM que no sean España, las regiones de
otros Estados miembros tienen la oportunidad de disponer indirectamente del control
jurisdiccional para resolver la controversia
en caso de incumplimiento del principio de
subsidiariedad, completando así, mediante el
control político previo y el posterior jurisdiccional, su participación más decisiva en los
asuntos comunitarios.
España no tendrá las mismas oportunidades mientras no haya una reforma adecuada
de la naturaleza del Senado confiriendo a
éste la representatividad de las regiones.
Conviene hacer notar que el art. 8 del Protocolo relativo al control jurisdiccional de la
subsidiariedad no menciona expresamente a
los Parlamentos regionales, a diferencia del
mecanismo de alerta temprana o político que
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57
67
ESTUDIOS
lo abre a los Parlamentos regionales si esa es
la voluntad de los Parlamentos nacionales.
Claro que hay una diferencia importante
entre la posición de los Parlamentos nacionales y la de los Parlamentos regionales, lo que
justifica la mención expresa a la petición por
los Parlamentos nacionales; sólo éstos defienden intereses generales y sólo éstos autorizan
los Tratados comunitarios en los que se
expresa el reparto de competencias y el modo
de ejercicio por las Instituciones europeas25.
Pero internamente no hay obstáculo para que
las regiones puedan solicitar del Estado
miembro, sin esperar al Tratado constitucional, la interposición de un recurso de nulidad
por todos los motivos previstos en el vigente
art. 230 TCE (futuro art. III-265); baste
recordar los Acuerdos en Austria o España
relativos a la participación de las regiones en
los procedimientos precontenciosos de la
Comisión y los procedimientos ante el Tribunal de Justicia26.
25
En materia de control de la legalidad comunitaria
(principio de subsidiariedad) en el marco del proceso de
nulidad no se puede negar a los Parlamentos nacionales
el rol de guardianes objetivos de los Tratados en la misma situación que los Gobiernos nacionales: un Parlamento nacional o cualquiera de sus Cámaras, al igual
que las Instituciones comunitarias y los Gobiernos nacionales, defienden intereses generales y públicos, y además la atribución del ejercicio de derechos soberanos les
concierne tanto o más que a los Gobiernos nacionales.
Hace tiempo que venía defendiendo la opción de alguna forma de legitimación activa de los Parlamentos
nacionales, «La Unión Europea y su futuro: el debate
competencial», en Noticias de la UE, nº 218, marzo
2003, p. 87.
26
El Acuerdo de 11-12-1997 (BOE de 2 de abril de
1998) tiene por objeto que el Estado asuma discrecionalmente el deseo de una Comunidad Autónoma de
impugnar una norma comunitaria (recurso de nulidad) o
de interponer un recurso por inacción de una Institución
comunitaria o un recurso contra un Estado miembro y,
en general, la colaboración mutua para toda suerte de
procedimientos judiciales. Este acuerdo posiblemente
sea renovado y precisado en el marco de las relaciones
más estrechas que el nuevo Gobierno español trata de
tender con las CCAA a partir de 2004 (en especial a raíz
de la Conferencia de Presidentes de las CCAA).
68
De nuevo, el Tratado constitucional puede
ser un revulsivo para desempolvar una vieja
aspiración de las regiones, el ius standi y
ofrecerles una vía indirecta a través de la
Cámara de representación regional (además,
de la del Comité de las Regiones a la que
antes me referí).
La solución en el Tratado es inteligente
pues no reconoce a las regiones un ius standi
individualizado y descontrolado que provocaría desequilibrios en el procedimiento ante el
Tribunal de Justicia y en los mismos sistemas constitucionales internos. Pero acepta
que, dejando a salvo la formalidad de la presentación formal del recurso por el Estado
miembro, se decida internamente su interposición por los Parlamentos nacionales si desean someter ante el TJCE aquella norma legislativa que estimen no respeta debidamente el
principio de subsidiariedad.
Los convencionales y la CIG’04 han dejado
en el tejado interno la decisión y el procedimiento sobre la interposición del recurso
jurisdiccional: de conformidad con el derecho
interno, una Cámara parlamentaria podrá
decidir que se recurra un acto legislativo
comunitario y el recurso será presentado a
través del Estado (el Gobierno) que lo transmitirá en nombre de su Parlamento o de una
Cámara del mismo ante el TJCE.
Hay que señalar que la posibilidad de
interponer recurso no está condicionada a
haber emitido dictamen la Cámara parlamentaria (y por tanto pudo no haberse opuesto al mismo en la fase de elaboración o no
tener mayoría suficiente en aquel momento)
ni con el contenido del dictamen presentado
por la Cámara parlamentaria.
El Grupo I sobre Subsidiariedad recomendó en su dictamen final que solo se permitiera el recurso presentado por los Parlamentos
o Cámaras que hubieran emitido un dictamen (obviamente negativo) para desencadenar el mecanismo de alerta rápida: a su
entender, solo el fracaso del recurso político,
daría legitimidad para el recurso judicial. Por
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ARACELI MANGAS MARTÍN
el contrario, el Grupo IV sobre el cometido de
los Parlamentos nacionales desvinculaba la
opción del control jurisdiccional de la previa
de carácter político (el mecanismo de alerta
temprana)27.
También el Praesidium de la Convención
se planteó en algún momento una reflexión
complementaria sobre «la necesidad de establecer un vínculo entre la puesta en marcha
del mecanismo de alerta rápida y el derecho
de recurrir al Tribunal» pero desechó la posibilidad de ese condicionamiento28.
Ninguna de esas posiciones que condicionaban la vía jurisdiccional al método político fue
recogida en el texto finalmente aprobado por la
Convención y también fue descartado por los
propios EEMM en el seno de la CIG’04. Se debe
entender, pues, que se puede acordar por una
Cámara solicitar del Gobierno que presente un
recurso tanto en el caso de que no se hayan
tenido en cuenta los informes parlamentarios
negativos y persista en la idea de que la norma
de la UE viola el principio de subsidiariedad,
como en el supuesto de no haber emitido dictamen por parte de esa Cámara (incluso habiendo disenso entre las dos Cámaras) o de un Parlamento monocameral.
6.3. ¿La decisión de una Cámara
parlamentaria obliga al Gobierno?
Lo más importante en esta materia es preguntarse por el valor añadido por el Protocolo:
es evidente que el Protocolo no prevé un recurso directo de un Parlamento nacional, éstos no
han sido dotados directamente de legitimación activa ante el Tribunal de Justicia.
El precepto que establece quiénes son los
legitimados para personarse ante el Tribunal
27
Documento CONV 286/02, p. 7 (Informe final
del Grupo de Trabajo I). Documento CONV 353/02,
apart. 25 (Informe final del Grupo de Trabajo IV).
28
Documento CONV 579/03, de 27 de febrero de
2003, p. 3.
de Justicia y presentar un recurso de nulidad
figuran en el art. III.365 y entre ellos no se
menciona a los Parlamentos nacionales. Pero
veamos cómo se llega a la redacción final del
Protocolo para ver las consecuencias en la
influencia y condicionalidad para los Gobiernos del acuerdo de las Cámaras parlamentarias.
En los Grupos I y IV, como se ha dicho, en
sus respectivos informes finales proponían la
legitimación activa directa para los Parlamentos nacionales29; en el pleno de la Convención esa propuesta pasó por varias vicisitudes: primeramente el Praesidium rechazó
la legitimación directa que proponían ambos
Grupos, y se limitaba a aceptar la interposición del recurso por los Gobiernos, «a instancia si procede de sus Parlamentos nacionales
y de acuerdo con sus respectivos ordenamientos constitucionales»30.
De esta redacción se desprendía que era
una mera solicitud y que no vinculaba a los
Gobiernos ni fundaba un derecho o facultad
para los Parlamentos nacionales en el propio
Derecho de la UE. Esa redacción dio lugar a
discusión y a una nueva redacción tratando
de equilibrar las enfrentadas posturas entre
quienes defendían la legitimación directa de
los Parlamentos nacionales y quienes no querían modificar el estatuto exclusivo de los
Gobiernos. La redacción de compromiso llevó
a mantener la legitimación formal del
Gobierno («interpuestos» por los EEMM) tanto si el Gobierno decide interponerlo por su
propia iniciativa, como si lo interpone a instancia de los Parlamentos nacionales; luego
prospera que, sin legitimación directa de los
Parlamentos nacionales, pero si el parlamento nacional lo decide, el recurso será «transmitido» por el Gobierno.
La decisión la toma el Parlamento nacional
y el Gobierno la ejecuta, presentando el recur-
29
30
CONV 286/03, pp. 7-8.
CONV 579/03, art. 8 de Proyecto.
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69
ESTUDIOS
so. De su evolución y de la redacción final se
deduce que es un acto debido o ligado. El
Praesidium adoptó un texto que no experimentó variaciones en el texto final adoptado
por la CGI’04. Por ello, entiendo que los
Gobiernos asumen la intermediación y el propio Praesidium lo explica de forma clara: «El
Praesidum propone quedarse con una fórmula que pretende ser equilibrada y que, aún
concediendo a los Parlamentos nacionales de
los Estados miembros el derecho de recurso
ante el Tribunal de Justicia por incumplimiento del principio de subsidiariedad, deja al
ordenamiento jurídico de los Estados miembros determinar cómo se hace uso de ese derecho, incluso a concedérselo a cada una de las
Cámaras de los Parlamentos nacionales»31.
Esa frase del Protocolo («transmitidos por
éste...en nombre de su Parlamento nacional...») no es meramente reiterativa o recordatoria de la facultad reconocida a los EEMM
de velar por el principio mencionado mediante el recurso de nulidad; es una vía específica
de recurso reconocida a los Gobiernos y distinta de la que ya poseen33.
Ahora bien, si el art. 8 del Protocolo dice
simplemente que los EEMM podrán interponer un recurso de nulidad por incumplimiento del principio de subsidiariedad, entonces
no es una habilitación distinta de la tradicional como demandantes privilegiados ya reconocida en el art. 230 TCE (art. III-270 en el
Proyecto) y sería una gratuita repetición de la
facultad que reciben los Gobiernos del art.
III-365. Con razón algunos convencionales
hicieron notar que el vigente art. 230 TCE ya
autoriza a los EEMM a interponer recurso
por violación del principio de subsidiariedad,
incluso si así lo desean a instancia de su Parlamento nacional32.
Es de esperar que en el desarrollo interno
en España no se desnaturalice el espíritu y
voluntad concordante de la Convención y de
la CIG’04 y se reconozca la obligación del
Gobierno de tramitar el recurso de nulidad
que puedan solicitar las Cortes o cualquiera
de sus Cámaras. Parece previsible que se
reconozca al Parlamento español esa vía indirecta automática, ya que varios miembros de
la delegación socialista en la Convención
(Borrel, López Garrido y Carnero, –claro que
entonces su partido estaba en la oposición–)
propusieron y defendieron ardientemente
durante la Convención el derecho de recurso
directo de los Parlamentos y de las regiones
ante el TJCE35.
CONV 724/03, anexo 2, pp. 147 ss.
Documento de 13 de marzo de 2003, CONV/
610/1/03 rev 1, p. 7. Hoy nada obsta que la decisión
gubernamental de interponer un recurso ante el TJCE
venga motivada por una petición de las CCAA (caso de
España según el Acuerdo de 1999) o de los Länder como
prevé un acuerdo entre éstos y el Estado austriaco, o a
petición de un Parlamento nacional.
La apertura del recurso jurisdiccional a los Parlamentos nacionales por violación del principio de subsidiariedad, en especial en caso de actos ultra vires fundados en
la cláusula de imprevisión del art. 308 TCE (art. 17 del
Tratado constitucional) presiona sobre aquellos Estados
cuyo Gobierno hace un uso monopolístico de las vías
del recurso jurisdiccional ante el TJCE para que acepten
que en materia de subsidiariedad (en especial, cuando
31
32
70
Algunos autores lamentan que la Convención no haya reconocido a los Parlamentos
nacionales la presentación de la demanda en
su propio nombre34 pues el «desvío» elegido a
través de los EEMM no garantiza suficientemente su acceso en el caso de que el Gobierno
hubiera votado a favor de la norma en el Consejo.
No creo que el art. 8 sea una previsión
meramente facultativa en el sentido de que
la base jurídica es la cláusula de flexibilidad) se comparta la decisión de iniciar el recurso jurisdiccional. Ni los
Parlamentos nacionales ni las regiones han tenido esa
capacidad, salvo en algunos Estados miembros (Alemania y Austria) en los que los acuerdos internos han facilitado la utilización compartida.
33
Entre otros, K. LENAERTS; J.-M. BINON; P. VAN NUFFEL:
«L’Union européenne en quête d’une Constitution: bilan
des travaux de la Convention sur l’avenir de l’Europe»,
Journal des Tribunaux, diciembre 2003, nº 104, p. 292.
34
J. KOKOT y A. RÜTH: Loc. cit., p. 1335.
35
CONV 610/1/03, Rev 1, de 13-3-2003.
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ARACELI MANGAS MARTÍN
un Estado pudiera negarse a la solicitud de
su Parlamento nacional o establecer que tal
solicitud no genere una obligación del Gobierno o incluso a estimar que ni tan siquiera tiene que permitirle tal iniciativa. En mi opinión, se trata de un acto debido, y no de una
mera facultad de gobierno o acto discrecional.
El art. 8 genera un automatismo entre la
petición parlamentaria y la interposición por
el Gobierno sin discrecionalidad por parte de
éste: el Protocolo diferencia entre
– el recurso que interpone un Estado
miembro (por sí, por su propia decisión
adoptada por el Gobierno) y
– los recursos «transmitidos por éstos de
conformidad con su ordenamiento jurídico» y lo hace el Gobierno «en nombre
de su Parlamento nacional o de una
Cámara del mismo» (cursiva añadida).
En mi opinión, del art. 8 del Protocolo se
deduce una facultad fundada por el Derecho
de la UE a favor de los Parlamentos nacionales. En las explicaciones de ese apartado por
el Praesidium se confirma que se concede a
los Parlamentos nacionales un derecho de
recurso ante el Tribunal de Justicia aunque
«deja al ordenamiento jurídico de los Estados
miembros determinar cómo se hace uso de
ese derecho»36. Cada Estado regulará esa
facultad parlamentaria; y el Gobierno formaliza la presentación del recurso sin opción
política o discrecional. La hipótesis de la
«rebeldía» del Gobierno y su control jurisdiccional deberá preverse en el procedimiento
interno de articulación de esta facultad parlamentaria y posiblemente la vía de control
sería el conflicto negativo de competencias
ante el Tribunal Constitucional español.
La vía judicial puede tener mucho interés
en esos casos siempre que el Gobierno no tenga una mayoría parlamentaria absoluta,
pues si el Gobierno vota a favor en el Consejo
36
CONV 724/03, Anexo 2, pp. 147.
y el Parlamento estima que la norma adoptada viola el principio de subsidiariedad, en el
caso de que el Parlamento tenga conciencia
de su papel y de su independencia podría
estar irritado con esa actitud y controlar al
Gobierno en sede judicial comunitaria.
La inclusión de ese art. 8 del Protocolo con
esa redacción tiene la finalidad de abrir el
recurso de nulidad a los Parlamentos nacionales (a cualquiera de sus Cámaras) remitiendo simultáneamente al derecho nacional
para articular esa decisión de las Cámaras
nacionales. La remisión al derecho nacional
se refiere al procedimiento y a la necesidad de
que se desarrolle en cada país de conformidad
con su propio orden jurídico interno.
Ese art. 8 del Protocolo incita a regular
internamente esa petición (por ejemplo, en el
Reglamento interno de las Cámaras o en una
futura ley de cooperación del Gobierno y las
Cortes en los asuntos europeos). La alusión al
derecho nacional, en el sentido de que la decisión del Parlamento nacional debe atenerse
al derecho interno se refiere a eventuales
limitaciones constitucionales o de la práctica
política interna en cuanto a la disponibilidad
del recurso por cada Cámara en decisión individualizada o bien si sería una decisión única
y de común acuerdo; habrá que regular si el
Parlamento nacional puede participar en las
actuaciones ante el Tribunal de Justicia, en
la redacción misma de la demanda, y de la
información que deba recibir sobre el curso
del procedimiento judicial. Esas opciones no
las predetermina el Derecho europeo.
Como los Parlamentos nacionales no tienen ese derecho bajo su derecho nacional, la
regulación de ese procedimiento mediante
reglas nacionales tiene por finalidad permitirles el ejercicio de un derecho reconocido por
el Derecho de la UE.
El hecho de que se condicione la vía jurisdiccional europea a su presentación por el
Gobierno tiene una razón de coherencia con el
procedimiento de nulidad: se abre el recurso a
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71
ESTUDIOS
los Parlamentos nacionales sin necesidad de
modificar los mencionados demandantes privilegiados ni resentir por ello la representatividad que tiene el Estado a través del Gobierno en el orden internacional y comunitario.
No se rompe el carácter unitario del Estado ante el Tribunal de Justicia. Sobre todo
porque esa naturaleza unitaria se abandona
en la fase preventiva y no hay motivo para
estimar que es más crucial la judicial y que no
se deba abandonar en esa fase37. No se rompe
en la medida en que los EEMM pueden presentar las demandas ejerciendo su derecho o
en nombre de sus Parlamentos.
Los Parlamentos nacionales toman la decisión sobre la impugnación del acto legislativo
europeo pero la formalización del recurso se
hará por los gobiernos ante el TJ. Otra cosa es
que un recurso fundado en el incumplimiento
del principio de subsidiariedad tiene escasísimas opciones de prosperar, como ya he señalado antes, debido a su naturaleza política y a
pesar de su justiciabilidad38. El Tribunal de
Justicia se limita a comprobar que hay una
argumentación concisa sobre el carácter de la
acción legislativa39.
7. CONCLUSIONES
El prolijo debate planteado por constitucionalistas y otros «neocoms» se ha saldado
con un reconocimiento de la especificidad del
Derecho Comunitario tal como tradicionalmente lo había analizado la doctrina iusinter-
M. DOUGAN: loc. cit., p. 768.
Algún autor (GARETH DAVIES, loc. cit., p. 692) dice
que es una mezcla de métodos débiles con fuertes;
blando sería el control político pues la Comisión no se ve
forzada a seguir la posición de los Parlamentos nacionales y lo fuerte sería el control jurisdiccional. Sin embargo,
dado el estatuto de la dudosamente eficaz justiciabilidad del principio parece que los efectos benéficos habrá
que esperarlos del control preventivo de la alerta temprana.
39
Véase la jurisprudencia citada en nota 14.
37
38
72
nacionalista40. Por tanto, todas sus fórmulas
extraídas del Derecho Constitucional y sus
listas para el reparto de competencias plasmadas en cientos de artículos queriendo aplicar al modelo europeo los moldes constitucionales han sido inútiles y rechazadas de plano.
No hay novedad en el Tratado constitucional
que mantiene como único principio de delimitación el propio del Derecho Internacional de
atribución de competencias y el sistema casuístico o de bases jurídicas concretas. No se
atribuyen competencias en materias sino en
ámbitos específicos y caso por caso. La técnica utilizada es la del Derecho de las Organizaciones internacionales. Como señalé al
principio de este trabajo, la Unión Europea es
un campo espectacular de experimentación
en las relaciones internacionales.
Y es que una conclusión elemental, que ya
hace tiempo formulé, es que aplicar el modelo
y el método constitucionalista a la original
integración europea de Estados soberanos y
ciudadanía puede ser tan demoledora como la
ingeniería financiera lo ha sido para la economía industrial41. Afortunadamente la Convención y la Conferencia Intergubernamental se apartaron del modelo constitucional
aunque para atraer a la ciudadanía sobre su
sistema jurídico-político transigieron con el
término Constitución.
Por otro lado, la participación de los Parlamentos nacionales en el control del respeto al
principio de subsidiariedad eleva a aquellos a
la categoría de actores comunitarios y refuerza su fundamento democrático. El mecanismo ideado para participar de forma efectiva
en su control es una innovación positiva y
esperanzadora que colma una antigua laguna.
40
No se pierdan la lectura de un Editorial inteligente
e irónico del gran maestro de juristas BENEDETTO CONFORTI, «La dottrina di diritto comunitario: questa sconosciuta», en Il Diritto dell’Unione Europea, 1/2004, pp. 1-6.
41
ARACELI MANGAS MARTÍN, «La Unión Europea y su
futuro: el debate competencial», en Noticias de la UE,
núm. 218, marzo 2003, p. 81.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
ARACELI MANGAS MARTÍN
Aunque el mecanismo de control comprende también la opción del control jurisdiccional, el control preventivo basado en el sistema de alerta temprana supone el triunfo del
enfoque político de la subsidiariedad. Es un
principio de naturaleza fundamentalmente
política y la naturaleza del control debe ser
política, así como sus consecuencias.
Es más, creo que la fortaleza del sistema
de control está en su fase política preventiva,
pues aunque aparentemente las Instituciones receptoras del dictamen de los Parlamentos nacionales no adquieren otra obligación
que la de «tomar nota», los dividendos para la
integración europea se cobrarán en el interés
que ahora pondrán los Parlamentos nacionales en seguir los temas europeos, incorporando la política europea a la política nacional y
será un aliciente o revulsivo para estimular
el control de los Parlamentos nacionales
sobre la posición de los Gobiernos sobre las
cuestiones concretas y también sobre los
debates generales o de concepción de la UE.
También planteará problemas internos la
doble remisión al derecho nacional para la
consulta a los Parlamentos regionales y para
regular la solicitud de las Cámaras para la
presentación de la demanda ante el Tribunal
de Justicia.
Es posible que se vea en este mecanismo
una complicación más del procedimiento decisorio, y se aprecien connotaciones negativas
pues ya hay demasiados participantes en la
toma de decisiones; se duda si se multiplicará
la burocracia (equipos de funcionarios en la
Comisión y en el Consejo encargados de mantener las relaciones con los Parlamentos nacionales) y se multiplicarán las «autoridades» que
se ven envueltas en el proceso comunitario. No
sabemos si se complicará mucho pero desde
luego no lo retrasará dada la rigidez de los
calendarios establecidos para evacuar el dictamen, en el caso de que se quiera mostrar el desacuerdo con el proyecto de acto legislativo.
Es verdad que de cara a la opinión pública, a la ciudadanía, ya hay una gran confu-
sión de responsabilidades en la toma de decisiones en la UE al ser un sistema en sí mismo
bastante complejo con muchas «autoridades»
participando en una decisión. En efecto, en el
sistema comunitario a nadie se le puede identificar con una decisión, y se alude siempre al
impersonal «Bruselas». Algunos podrían ver
en la participación futura de los Parlamentos
nacionales (y de los regionales) en el control
de la subsidiariedad una mayor dispersión y
descentralización de la responsabilidad
democrática. Sin embargo, en mi opinión esa
participación añade un control imprescindible y una garantía de mayor democracia.
La audaz inserción de este mecanismo de
participación de los Parlamentos nacionales
confirma las mutaciones que la integración
europea ocasiona en nuestros Estados; tanto
el control preventivo como el jurisdiccional
muestran la línea de transformación de nuestros Estados al establecer unas interdependencias entre niveles de gobierno compartiendo medios o recursos y haciendo frente a
una gobernanza nueva que altera los principios de estatalidad, territorialidad y soberanía a favor de un principio de cooperación
entre múltiples poderes.
La UE es una máquina de producción
legislativa. Los dos controles sobre el principio de subsidiariedad, el político y el judicial,
tienen un gran potencial para permitir un
control eficaz sobre la más importante actividad de la UE y suponen un reforzamiento
muy importante de la legitimidad democrática de la UE al permitir la participación y la
influencia de los Parlamentos nacionales.
Pero la eficacia de estas reformas dependerá
del uso que hagan de estas oportunidades los
Parlamentos nacionales.
Dado el aparente entusiasmo que el Tratado Constitucional ha concitado en el nuevo
Gobierno español esperemos que sea consecuente con todos los compromisos adquiridos
y con el espíritu del nuevo sistema de control
del respeto del principio de subsidiariedad:
que en los próximos años se modifique la
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73
ESTUDIOS
Constitución española para permitir al Senado gozar del estatuto de Cámara de representación de las Comunidades Autónomas, prepare una ley de cooperación Cortes-Gobierno
que se apruebe en cuanto entre en vigor la
Constitución (más adelante, habrán de modificarse los Reglamentos internos de las dos
Cámaras) y se regule de forma congruente
esa colaboración para llevar a buen término
la participación en el control. Se establezcan
74
canales de comunicación con los Parlamentos
regionales en el control político y se regule,
sin ambigüedad y por igual, el derecho de las
dos Cámaras a plantear, por medio del
Gobierno de la Nación, el recurso jurisdiccional ante al Tribunal de Justicia.
Confiemos en que la campaña del referéndum no agote el europeismo del Gobierno de
Rodríguez Zapatero.
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