Retracto gentilicio ante enajenación por parientes afines. Barber
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p RONCESVALLES BARBER CARCAMO Doctora en Derecho. Profesora Adjunta de Derecho Civil. Universidad de NavalTa RETRACTO GENTILICIO ANTE ENAJENACIÓN POR PARIENTES AFINES. (A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de marzo de 1993). SUMARIO I. JUSTIFICACION DEL INTERES. 11. HECHOS. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO IV. COMENTARIO. 1.- Una cuestión previa: la posible nulidad de las ventas. 2.- La exigencia de prestación de consentimiento por los hijos: calificación jurídica. 3.-La calificación de la titularidad del afino 4.-La condición de enajenante del pariente afín al tronco. V. CONCLUSION. 1. JUSTIFICACION DEL INTERES Me dispongo a comentar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de marzo de 1993 en un curioso estado de sentimientos encontrados. Por una parte, un cierto temor a aburrir al eventual lector y, lo que es más grave, provocar el aborrecimiento de un tema por insistir machaconamente sobre él me aconsejaron inmediatamente no hacer­ me eco de la sentencia. Por otra parte, el insistente planteamiento de la cuestión ante nues­ tros Tribunales ("los hechos son testarudos") demuestra que en absoluto constituye una de esas materias problematizadas al abrigo de una pila de libros y sin ninguna repercusión (por imposible) práctica, que al ser expuestas provocan un bostezo indisimulado en nuestros alumnos y una sonrisa compasiva en nuestros amigos prácticos del Derecho. Si el TribunaJ Superior de Justicia de Navarra ha tenido que pronunciarse sobre el particular en tres ocasio­ nes a lo largo de un lapso de tiempo inferior al año y med~o, significa que la cuestión tiene una vida indiscutible, que justifica por sí una cierta insistencia en el análisis y estudio de la misma. Pero aún contaba con otro argumento, y éste fue el que finalmente me decidió: el comentario de la sentencia representa en esta ocasión un pretexto para rendir un, más que merecido, obligado homenaje al Profesor Don Francisco de Asís Sancho Rebullida, y en ella se plantea un problema ante el que Don Francisco se ha pronunciado, en ocasión muy queri- RETRACTO... RONCESVALLES BARBER CARCAMO da para mí. Así pues, la posibilidad de aducir un argumento de tan cualificada autoridad en el análisis de la sentencia, me hizo desechar las últimas dudas. Por otra parte, lo que resulta de todo punto innegable es que la Sentencia del Tribu­ nal Superior de Justicia (en adelante: STSJ) de Navarra de 17 de marzo de 1993 ha debido pronunciarse sobre la última cuestión -hasta el momento no planteada ante los Tribunalcs­ implicada en el problema de los parientes afines y el retracto gentilicio. De ahí la trascen­ dencia de la sentencia, por cuanto representa la culminaciÓn de un tema de planteamiento eminentemente jurisprudencial, que ha ido presentándose ante los Tribunales en facetas sucesivas. Una última advertencia: puesto que en otra ocasión me he ocupado de los preceden­ tes jurisprudenciales' sobre el problema del retracto gentilicio y los parientes afines, las referencias a tal trabajo serán obligadas, y en él pueden encontrarse las sentencias que más adelante se citarán. 11. HECHOS Por donación de su madre, Da Benita 1. Y. (ésta a su vez de su padre, y así desde tiempo inmemorial), y en la misma escritura de capitulaciones ante su matrimonio con Da Mónica E., D. Fermín 1. L recibió las fincas que constituían la Casa y pertenecidos de la familia. En la escritura se hace constar que uno de los hijos del matrimonio habrá de suce­ der en los bienes, a elección de los cónyuges, "sin que se entienda que este llamamiento envuelve prohibición de enajenar, pues no obstante él podrán Jos padres de acuerdo con la donante y su padre en vida de éstos y después por sí solos, vender, permutar y gravar los bienes por motivos de necesidad o conveniencia". D. Fermín 1. nombró heredera de las mencionadas fincas a su hija, Da Ma Nieves l. E., quien celebró testamento de hermandad can su esposo, D. Jesús B. O., diez días antes de morir. En tal testamento ambos cónyuges se instituyen recíprocamente herederos, y respec­ to de los bienes adquiridos del otro cónyuge por tal título, se introduce una cláusula del siguiente tenor literal: "el sobreviviente solamente tendrá facultad de disposición por actos inter vivos y a título oneroso, y en caso de necesidad o conveniencia; esta necesidad o con­ veniencia deberá ser apreciada conjuntamente por Da María Esther E. B. Y D. Carlos B. O., hasta que el más joven de los hijos de los testadores cumpla la edad de dieciocho años, cuyos hijos decidirán por mayoría en cada caso, compareciendo en la escritura notarial a otorgar, tanto éstos como aquéllos. Los bienes que sustituyan a los vendidos seguirán afec­ tados al mismo condicionamiento para su venta". A la muerte de Da Ma Nieves 1. E., acaecida siendo menores de edad sus cinco hijos, le sucede su marido, D. Jesús B. O. Ante la venta de las fincas realizada por D, Jesús B. O. y sus hijos a D. Miguel 1. 1. y D. Fernando 1. A., interponen demanda de retracto gentilicio cuatro sobrinos de D. Jesús, hijos del hermano mayor, premuerto, de su esposa Da Ma Nieves, y nietos por tanto del tronco de procedencia de los bienes, D. Fermín. Una de las cuatro fincas objeto de la venta y del retracto es de la titularidad exclusiva de los hijos de D. Jesús, por habérsela éste dona­ do con anterioridad a la enajenación. Los demandados de retracto gentilicio acceden a la pretensión de los cuatro sobrinos demandantes, hermanos 1. O., por lo que a esta última finca se refiere, oponiéndose al retracto de las demás. Por sentencia de 23 de julio de 1992, del Juzgado de Primera Instancia número dos de Pamplona, se estima parcialmente la demanda, dando lugar al retracto de la finca men­ cionada en último lugar y negándolo respecto de las demás. l. Roncesvalles BARBER CÁRCAMO, "Retracto gentilicio y parientes afines: la problemática sobre la ruptura de la línea familiar de los bienes", Revista Jurídica de Navarra, n° 13, enero-junio 1992. pp. 53-74. -- Los demandantes interponen, confonne a lo dispuesto en el arto 1.688 L.E.C., recur­ so de casación foral directo o per saltum ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al amparo de los arts. 1.692.3° y 4° L.E.c., por entender infringidas diversas leyes de la Compilación de Derecho Ci vil Foral de Navarra y la jurisprudencia de la mencionada Sala, recogida, fundamentalmente, en las sentencias de 31 de octubre y 10 de diciembre de 1991. El recurso de casación es desesti mado, y los recurrentes condenados al pago de sus costas. 11I. FUNDAMENTOS DE DERECHO De ellos entresacaremos los que revisten mayor interés, señalando su ordinal. TERCERO- SOBRE EL OBJETO DEL DEBATE EN EL PRESENTE RECURSO­ (. .. ) con carácter previo, y teniendo en cuenta que el recurrente, tanto en el Motivo Primero de su Recurso como en las alegaciones aducidas en la Vista oral, si bien de modo inciden­ tal, expone afinnaciones en orden a la eventual nulidad de los contratos de compraventa, frente a los que ejercita la acción de retracto, por no haberse cumplido todos los requisitos exigidos para su otorgamiento, obligado es precisar consideraciones preliminares al obje­ to de centrar el debate en el presente Recurso y situarlo estrictamente en el análisis de la Sentencia impugnada en el contexto de la acción ejercitada en su día por los recurrentes, que no es otra que la acción de retracto. En este sentido, ha de apuntarse inicialmente, que no fue objeto del procedimiento el ejercicio de la acción de nulidad del contrato, por lo que toda consideración en tal senti­ do de la Sentencia de Instancia y, con mayor motivo, de ésta de Casación, incurriría en defecto de incongruencia, tal como viene manteniendo reiterada jurisprudencia del Tribu­ nal Supremo. (..,) En consecuencia, toda declaración que esta Sala pudiera establecer en orden a la pretendida nulidad de los contratos de compraventa, al no haberse ejercitado tal acción en el presente procedimiento y, por tanto. no constituir el objeto de las pretensiones de las actoras, estaría viciada de incongruencia, por lo que el examen del Recurso habrá de ceñirse al de los motivos de casación aducidos por las recurrentes en el contexto de la acción ejercitada. que no es otra que la acción de retracto. CUARTO.- ANALISIS DE LA DISPOSICION TESTAMENTARIA.- (. .. ) Teniendo en cuenta que existe una prohibición de disponer a título gratuito y mortis causa e igualmente a título oneroso salvo los supuestos de necesidad y conveniencia que han de ser apreciadas en cada caso tal como se acaba de exponer, ha de concluirse que nos hallamos ante un supuesto de sustitución jideicomisaria, en la cual el fideicO/nitente ha designado a un here­ dero fiduciario (el esposo en nuestro caso) a quien se le impide la disposición de los bienes heredados, salvo los supuestos excepcionales en que se le permite la disposición a título oneroso que ya ha quedado mencionada, .Y que deberán pasar a los fideicomisarios (los hijos) que han sido instituidos herederos por ambos cónyuges en la proporción establecida en la cláusula quinta de la Disposición TeSlamenlaria. (... ) QUlNTO.- LA SUSTlTUC!ON FlDEICOMISARIA y EL RETRACTO GENTILICIO.­ Hallándonos en presencia de una sustituciónfideicomisaria. (. .. ) los herederos fideicomi­ sarios adquieren siempre del jideicomitente (. .. ) En esTe contexto ha de entenderse la con­ clusión obtenida por la Sentencia de esta Sala de lO de diciembre de 1992 que re.fiere la sustitución fideicomisaria en relación al ejercicio de Ul acción de retracto por los parientes dentro del cuarto grado del fideicomitente. Es decir, no es que los bienes salieron de la línea de procedencia y del fiduciario vuelven a la línea, sino que los hienes no han salido de la línea familiar porque los jideicomisarios adquieren del jideicomitente, por lo que la interposición defiduciario. que no dispuso de ellos. no quiebra la línea de sangre, precisa­ mente porque aunque los entrega el jiduciario son recibidos por los jideicomisarios del fideicomilente. Pero el caso de autos exige avanzar en el sentido de si se produce la misma situación en el s·upuesto de que el fiduciario, según las facultades que le otorgó para ello el fideicomitente, ha dispuesto de los hienes. RETRACTO... RONCESVALLES BARBER CARCAMO SEXTO.- FACULTADES DE DISPOSICION DEL FIDUCIARIO: EFECTOS JURI­ DICOS. - (. .. ) Mantener que el heredero fiduciario es heredero de los bienes y le correspon­ de su pleno dominio supone tanto como rechazar las conclusiones que obtienen las recu­ rrentes en el sentido de que los bienes siguen en el patrimonio familiar de la fallecida Da M a Nieves l. y, en este sentido, de la familia, puesto que el pleno dominio de éstos corres­ ponde al heredero fiduciario hasta que a su muerte pasen a los fideicomisarios designado.~. (. .. ) En tal sentido, disponiendo el cónyuge supérstite con el carácter de heredero y titular del dominio de los bienes, las actoras no se hallan legitimadas para el ejercicio de la acción del retracto gentilicio, pues, conforme a la ley 453.1 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra no son parientes colaterales dentro del cuarto grado y de la misma línea del enajenante, ya que tal condición no puede ser reconocida en quien fue esposo de Da MO Nieves 1 . SEPTIMO.- SOBRE EL ACTO DE LA ENAJENACION. LA PARTICIPACION DE LOS PARIENTES Y DE LOS HIJOS.- (. .. ) ha de mantenerse que el consentimiento que venimos refiriendo (el de los hijos) no es un consentimiento en la venta, ya que transmitirá el heredero fiduciario y titular del dominio de los bienes, sino que se trata de un consenti­ miento a la venta o habilitante para que la misma se produzca por expresar la convenien­ cia y oportunidad del negocio jurídico a celebrar, y que se ha de contener en la escritura pública correspondiente. (.. .) En este sentido, no puede reputarse que han enajenado los hijos de DO M Teresa (sic, ha de entenderse Nieves) l. ya que no han prestado consenti­ miento en la venta, que otorgó exclusivamente su padre, sino que han prestado el consenti­ miento para ella; es decir, han manifestado consentir en la conveniencia ú oportunidad para que el acto de enajenación se produzca, por lo que se infiere que los bienes han sido enajenados por el heredero fiduciario, y, en consecuencia, han salido de la línea de que inicialmente procedían, por lo que no constituyen bienes de patrimonio a efectos del retracto gentilicio. Q OCTAVO.- SOBRE L.A ACCION DE RETRACTO GENTILICIO EJERCITADA. ­ Derivado de cuanto se ha venido exponiendo ha de concluirse que no puede prosperar el retracto gentilicio pretendido por las actoras... IV. COMENTARIO 1. Una cuestión previa: la posible nulidad de las ventas. Por la cláusula recogida en el testamento de hennandad, el cónyuge supérstite podrá disponer de los bienes recibidos del premuerto, por actos inter vivos y a título oneroso, "en caso de necesidad o conveniencia que deberá ser apreciada conjuntamente por Da Ma Esther E. B. YD. Carlos B. O., hasta que el más joven de los hijos de los testadores cumpla la edad de diez y ocho años, cuyos hijos decidirán por mayoría en cada caso, compareciendo en la escritura notarial a otorgar, tanto éstos como aquéllos". Celebrada la venta de las fincas cuando todos los hijos de los testadores habían cum­ plido ya la mayoría de edad, los dos parientes mencionados no concurren al otorgamiento de la correspondiente escritura. Por ello, los recurrentes alegan en el primer motivo de su recurso que la venta está viciada de nulidad, por no haberse cumplido todos los requisitos exigidos para su otorgamiento. Bien es verdad que tal alegación se realiza de manera inci­ dental, observando que la nulidad podrá solicitarse por la vía adecuada, que al interponerse el retracto no se había iniciado por ignorar los demandantes el contenido y alcance del tes­ tamento, conocido precisamente a lo largo del procedimiento. Los demandados y recurridos, poniendo previamente de manifiesto la inadecuación de la vía retractual para impugnar la validez de las ventas, interpretan la cláusula en el sen­ tido de que la comparecencia de los parientes se hace necesaria sólo durante la minoría de edad de los hijos, y no después, como ha sido el caso concreto de la elJajenación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ .. --------- - - - - - - - - - - - - - - - ­ -La Sala, sin entrar a interpretar el alcance que a la intervención de los parientes en la disposición de los bienes había de darse, obviamente, en el transcrito fundamento Tercero observa que la ejercitada no es la acción de nulidad sino la de retracto, por lo que, so pena de incongruencia, no puede realizar ninguna declaración sobre la pretendida -ya hemos visto que en términos relativos- nulidad. De este modo, la Sala recuerda a las partes que las pretensiones en conflicto se refieren al retracto gentilicio, al que se ciñe el recurso. 2. La exigencia de prestación de consentimiento por los hijos: calificación jurídica. Paltiendo también del tenor de ]a transcrita cláusula testamentaria, la Sala estima que el consentimiento de los hijos a los actos de enajenación onerosa del padre no es un consentimiento en la venta, sino a la venta, habilitante para que ésta se produzca en cuanto representa la apreciación de aquéllos de la existencia de conveniencia o necesidad. Propia­ mente. el consentimiento necesario para la venta lo presta el padre, cónyuge supérstite receptor de los bienes del premuerto, y único enajenante. Aunque tales declaraciones de la Sala se contienen, como hemos visto, en el funda­ mento Séptimo, posterior a los que estrictamente se ocupan de la titularidad de los bienes objeto del retracto, es en relación con esta cuestión donde halJan su auténtica incardinación. El Tribunal deja claramente establecido que la comparecencia de los hijos a la enajenación no los presume titulares, no comparecen como enajenantes. El único titular de los bienes es el padre, y por elJo único en~enante. En contra de lo pretendido por los recurrentes, quie­ nes sostenían la pertenencia de las fincas a la herencia de Da Ma Nieves. Estas afinnaciones de la Sala, que compartimos, nos llevan al punto central del pro­ blema planteado: la calificación de la titularidad del enajenante, D. Jesús B. Así pues, parti­ mos de que el enajenante efectivo de los bienes es un pariente afín a la línea de la que éstos proceden. 3. La calificación de la titularidad del afín. La Sala estima que la cláusula testamentaria a que venimos refi.riéndonos de conti­ nuo, comporta una prohibición de disponer a título gratuito absoluta, y a título oneroso limitada a los excepcionales supuestos señalados. A partir de ahí, considera que el testa­ mento de helmandad celebrado entre los cónyuges con designación de herederos comunes en los hijos del matrimonio, constituye tina sustitución fideicomisaria, en la que el fideico­ mitente (el cónyuge premuerto) designa un heredero fiduciario (el cónyuge supérstite) en cuyas manos limita la disposición de los bienes a supuestos excepcionales y por título one­ roso, fiduciario que habrá de transmitir dichos bienes a los fideicomisarios (los hijos). Sentado esto en el fundamento Cuarto, en el Sexto la Sala recuerda que el fiduciario es verdadero heredero y titular en pleno dominio de 108 bienes de la herencia, por lo que éstos no siguen en el patrimonio familiar de su esposa muerta. Disponiendo el cónyuge supérstite como tal titular, los recurrentes carecen de legitimación activa para el retracto gentilicio por no ser parientes colaterales del enajenante. Al fundar la negativa al retracto en la falta de legitimación activa de los recurrentes, la Sala se aparta, sin previa justificación, del curso de la argumentación, que venía centrán­ dose en el carácter de los bienes, la titularidad del afín, y la incidencia de ésta sobre aquél. De manera que el análisis de la disposición testamentaria sirve sólo para establecer que el cónyuge receptor de los bienes, ajeno a la línea familiar de los mismos, devino su titular pleno, y como tal los enajenó. Y, obviamente, los reCUlTentes no son parientes colaterales del enajenante, segú.n exige la ley 453.1 F.N. O sea, la negativa al retracto no se funda en la titularidad del afín y la ruptura de la línea, sino en la falta de parentesco entre enajenante y retrayentes. RETRACTO... 11 RONCESVALLES BARBER CARCAMO En otro lugar he señalad 0 2 cómo en un primer momento, la jurisprudencia orientó el problema de la incidencia de la titularidad de los afines en la condición de los bienes con­ templando cuál era la voluntad de aquéllos hacia los bienes. Si pudiendo enajenarlos fuera de la familia no lo hicieron, se estima que la línea no se ha roto. Posteriormente, la STSJ de Navana de 10 de diciembre de 1991 modifica la argumentación, centrándola en la naturale­ za de la titularidad del afín: cuando ésta es fiduciaria, se considera intrascendente para los bienes, en el sentido de que no produce su salida del tronco familiar. En nuestro caso, acabamos de ver cómo la titularidad del cónyuge es calificada por el Tribunal expresamente de fiduciaria, considerándolo precisamente un heredero fiducia­ rio. De esta manera, el supuesto de la sentencia que comentamos se incardina, por su espe­ cial naturaleza, en dos de las instituciones citadas por la sentencia de 10 de diciembre de 199] como originadoras de titularidades jntrascendentes en cuanto a la ruptura de la línea: el testamento de hermandad entre cónyuges con institución de los hijos como herederos comunes y la sustitución fideicomisaria. Ahora bien, esta sentencia se enfrentaba a la cuestión cuando los bienes ya estaban en manos de la tercera generación, por habérselos donado el cónyuge supérstite. Como aca­ bamos de ver, la STSJ de Navarra de 17 de marzo estima que, en la sentencia de 10 de marzo, el eje central del argumento de la no ruptura viene dado precisamente por entender­ se que los hijos reciben directamente los bienes del ascendiente perteneciente a la línea, preguntándose a continuación si la misma doctrina procede en el concreto supuesto plantea­ do, donde es el fiduciario quien enajena. Precisamente por ese planteamiento del problema no se entiende su resolución por el lado de la legitimación activa para el retracto. ¿Qué necesidad había de entrar a calificar la titularidad del afín? Lo único importante desde ese punto de vista es su condición de verda­ dero, real titular, y en consecuencia verdadero enajenante. Dicho de otro modo, que el afín es titular y como tal enajenante, y que los retrayen­ tes no son sus parientes consanguíneos, nos parece indiscutible. Pero las anteriores declara­ ciones del Tribunal Superior sobre la trascendencia de la titularidad del afín hacían prever un análisis del supuesto planteado desde la misma perspectiva, que en un principio parece apuntarse en la sentencia comentada al considerar que el testamento establece una sustitu­ ción fideicomisaria. Por eso se echa más de menos una fundamentación de por qué, final­ mente, no se ha seguido esa vía. Cuando al final del fundamento de Derecho Séptimo, y con ocasión de la califica­ ción del consentimiento prestado por ¡os hijos, la Sala insiste en la condición de vendedor del afín y, en consecuencia, se señala que Jos bienes han salido de la línea a que pertene­ cían, no se acaba de entender qué es lo que les ha hecho salir del patrimonio familiar, si la enajenación por el afín o que éste sea su titular, esto es, la propia disposición a su favor. Aparentemente, y como consecuencia de la calificación de su titularidad como fiduciaria, la mera recepción de los bienes por el afín no produce la ruptura de la línea, según lo declara­ do por la jurisprudencia anterior. En este punto resulta interesante señalar que los demandados se allanaron al retracto de una de las fincas incluidas en la venta: finca que recibida por el padre del mismo modo, había sido donada por éste con anterioridad a los hijos. Respecto de esa determinada finca, los demandantes consiguen el retracto, de acuerdo con la doctrina de la STSJ de 10 de marzo. o sea, resumiendo lo hasta ahora expuesto: la STSJ de Navarra de 10 de marzo de 1991 observa una serie de supuestos en los que, en virtud del títul10 por el que recibe el afín, su titularidad es fiduciaria y no produce la salida de los bienes del ámbito familiar. Ahora bien, tal declaración se hace presuponiendo la transmisión de los bienes a los descendientes comunes del afín y el cónyuge premuerto perteneciente a la línea. En estas condiciones, cuando los descendientes enajenan onerosamentc los bienes, procede el retracto gentilicio. En el caso de la STSJ de Navarra de 17 de marzo, la titularidad del afín ha de considerarse 2. Cfr. BARBER CÁRCAMO, loe. cit. pp. 63 Y 71. -fiduciaria por encontrar acomodo en dos de los supuestos enumerados por la sentencia ante­ rior. Pero el retracto no procede por ser enajenante el afín. De esta manera, y como adelantábamos al inicio de estas líneas, hemos puesto de manifiesto cómo la semencia que comentamos ha enfrentado al Tribunal Superior a una faceta de la incidencia de los parientes afines en el retracto gentilicio no planteada aún ante los Tribunales, que a mi entender obligaba a: o bien llevar las anteriores declaracio­ nes hasta sus últimas consecuencias, o bien rectificarlas (o al menos delimitarlas muy estrictamente). Y ambas posturas requerían una justificación. Por eso precisamente repre­ sentaba una ocasión única para clarificar la doctrina jurisprudencial, que creo se ha desa­ provechado. Veámoslo en el siguiente epígrafe, dedicado al verdadero nudo gordiano de la sen­ tencia objeto de nuestro estudio. 4. la condición de enajenante del pariente afín al tronco. Como hemos visto, éste ha sido el argumento de la sentencia para la negativa al retracto, puesto que en ell supuesto se cumplía sobradamente la exigencia señalada con ante­ rioridad por la jurisprudencia, la titularidad fiduciaria del afino Indudablemente, tal era el punto más conflictivo del retracto en cuestión, puesto que la dicción literal de la ley 453 F.N. se opone a su procedencia. Ahora bien, puesto que tal condición de enajenante no comporta sino una faceta más de la trascendencia de la media­ ción del pariente afín en el retracto gentilicio, no parece gratuito requerir una solución acor­ de con las ya adoptadas en relación con el tema. Más concretamente: ¿se opone la enajenación realizada por el afín a la calificación de su titularidad como fiduciaria? En el concreto supuesto que analizamos, dados los estric­ tos límites puestos a la facultad dispositiva del cónyuge supérstite, puede afirmarse sin dudar que no, como ha entendido el Tribunal Superior. De manera que si al pasar al afín, en virtud de su especial titularidad, los bienes no salen de la familia, es precisamente en el momento en el que éste los enajena cuando salen, momento para el que está previsto el retracto gentilicio. Considerando la última doctrina del Tribunal Superior, la negativa al retracto que sostiene la sentencia objeto de nuestro estudio no encuentra fácil fundamenta­ ción jurídica. Tal negativa conlleva bloquear, dejar sin efecto un mecanismo arbitrado por la ley para que los bienes sigan preferentemente en la familia: en la transmisión al afín no se permite el retracto por estimar los bienes dentro del patrimonio familiar, y cuando aquél los enajena, tampoco, porque los transmite quien no es consanguíneo. Evidentemente, se produce un desajuste jurídico que de alguna manera ha de solventarse. Si cuando tiene los bienes en sus manos el afín no es un extraño a la familia, carece de sentido afirmar que sí lo es cuando los transmite. Hay que llevar hasta sus últimas conse­ cuencias la afirmación de que la titularidad del afín es fiduciaria, o abandonar tal argumen­ tación. Efectivamente, escollo fundamental para la procedencia del retracto en este supuesto es el de la determinación de la legitimación activa para el mismo, dado que en el Fuero Nuevo viene dada por la persona del enajenante. Pero aquí precisamente encuentra incardi­ nación lo dicho sobre llevar la titularidad fiduciaria del afín hasta SllS últimas consecuen­ cias. Si en él no se rompe la línea troncal de los bienes, es porque de algún modo se entien­ de que su titularidad no introduce solución de continuidad en la vinculaci.ón familiar de los mismos. En otras palabras, de algún modo se le reconoce una cielta consideración de con­ sanguíneo. En consecuencia, lo lógico es admitir al retracto a los parientes consanguíneos pertenecientes a la línea de los bienes (que, recordemos, se ha entendido no quebrada), refi­ riendo el grado de parentesco al cónyuge consanguíneo, última titularidad totalmente inte­ grada en la familia antes de la intrascendente del afín, que en realidad viene a continuarla. En este sentido se ha manifestado Don Franci.sco SANCHO REBULLIDA, partiendo de la difícil clasificación conceptual del testamento de hermandad, que' dada la correspectivi­ dad de sus disposiciones y lo aleatorio de quien sea causante y quien causahabiente", encuentra difícil acomodo tanto como acto a título oneroso como a título gratuito. "Por RETRACTO... 11 RONCESVALLES BARBER CARCAMO tanto, resulta inadecuado atribuir a tal adquisición la ejercitabilidad, por el titular, del retracto gentilicio (como si fuese adquirido a título oneroso), ni la desnaturalización fami­ liar del bien adquirido y su exclusión, por tanto, de la posibilidad de ser retraído (como si fuese adquirido por el afín a titulo lucrativo) cuando éste, a su vez, lo enajene a título one­ roso. (... )A mi juicio, por tanto, si el cónyuge sobreviviente enajena un bien de esta natura­ leza, pueden ejercitar el retracto gentilicio los parientes legitimados, como si lo hubiese enajenado el cónyuge -consanguíneo de éstos- premuerto.... A estos y tantos efectos, el tes­ tamento de hennandad confiere una cierta identidad (solidaridad, al menos) subjetiva en las titularidades patrimoniales"3. Si, como acabamos de poner de manifiesto, la negativa al retracto no constituía pre­ cisamente una consecuencia ineludible de la anterior doctrina del Tribunal Superior, reque­ ría una fundamentación más detenida que la mera referencia al parentesco de consanguini­ dad exigido por la ley, algo por lo demás obvio. De ahí nuestro requerimiento de, o bien llevar hasta sus últimas consecuencias la doctrina de la titularidad fiduciaria del afín, o bien rectificarla reduciéndola a unos muy estrechos límites. Concretamente: la titularidad fidu­ ciaria del afín no rompería la línea de los bienes al objeto del retracto gentilicio cuando éste se planteara frente a la enajenación realizada por los descendientes, una vez recibidos los bienes del afín Presumiblemente, el Tribunal Superior ha visto con recelo una posible ampliación del retracto gentilicio, por Jo que por motivos de conveniencia -y, desde (uego, también de estrictos ténninos legales-, ha resuelto en contra. Pero tal resolución no se cohonesta del todo con anteriores sentencias. Por otra parte, la sentencia da un paso atrás en cuanto que, a la postre, la solución sigue dependiendo del comportamiento del afín sobre los bienes. En el caso resulta palma­ rio: recibidos por idéntico titulo, los bienes que donó a los hijos son objeto de retracto, los enajenados por él, no. Con lo que además, en el caso concreto se produce una disgregación patrimonial a todas luces contraria a los principios inspiradores del Derecho navarro, en la institución que nos ocupa reflejados en la ley 457, que ordena el retracto de todas las fincas sujetas a él. v. CONCLUSION La STSJ de Navarra de 17 de marzo de 1993 ha dejado pasar una importante ocasión de delimitar y clarificar la doctrina del Tribunal sobre la trascendencia de la titularidad de los parientes afines sobre bienes objeto de retracto gentilicio. La solución fundada exclusi­ vamente en los términos literales de la ley 453 F.N. resulta un tanto insuficiente, dada la complejidad del supuesto y las anteriores sentencias de 31 de octubre y 10 de marzo de 1991, cuya doctri na queda en cierto modo en entredicho. Propiamente, el Tribunal debería haber llevado tal doctl!ina a sus últimas consecuen­ cias, o bien haberla delimitado o rectificado. Finalmente, la aplicación del criterio de las sentencias anteriores -a través del allana­ miento de los demandados- junto con la presente, originan en el caso concreto una división del patrimonio familiar a todas luces injustificable. En Pamplona, a veinte de abril de mil novecientos noventa y tres. 3. Francisco de Asís SANCHO REBUI.LlDA, recensión a BARBER CÁRCAMO, RoncesvaJles, El retracto gentilicio. Prólogo del Prof. DI'. D. Luis ARECHEOERRA ARANZADI, Editorial Monlecorvo, Madrid, 1991, en RevisUI Jurídica de Navarra, nO 13, enero-junio 1992, p. 309.
