LA VIDA DEL CONCEBIDO ANTE EL TRIBUNAL

LA VIDA DEL CONCEBIDO ANTE
EL TRIBUNAL CoNSTITUCIONAL.
COMENTARIO A LA SENTENCIA
02005-2009-PA(TC SOBRE LA
PfLDORA DEL DfA SIGUIENTE
6scar Diaz Munoz
Socia de Bullard & Garcia Naranjo, Abogados
Diploma de Ia Universidad de Derechos Humanos y del
Derecho a Ia Educaci6n (UEDH), de Ginebra {SUiza)
RESUMEN: El Tribunal Consutucional del Peru (Sentencia STC 02005·2009-PNfC. del16 de octubre
de 2009) orden6 al Mlnisterio de Salud que se abstenga de dtstribuir el anhconceptivo de emergencla
o Pi/dora del Dfa Siguiente. debido a que su posible efecto abortive atentarfa contra el derecho a Ia
vtda del concebido. protegido por el articulo 2.1 de Ia ConstJtuci6n Politlca del Peni En el presente
trabajo sa analizara Ia proteccl6n al derecho a Ia VIda del concebido dada por Ia mencionada
Sentencia y las consecuencias que puede tener esa decisi6n frente a otras s1tuaciones donde su
derecho a Ia vida se ve tambilm cornprometido. como el aborto o Ia fecundact6n in vi/Jo El autor
destaca que con esta Sentencia ya son vanos los casos de protecci6n del concebldo por parte de
tnbunales conslitucionales americanos. Ha contribuido a esta tutela que en America el derecho a
Ia vida este reconocldo desde Ia concepci6n. en el articulo 4 1 de Ia Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos de 1969
PALABRAS CLAVE: Derecho a Ia VIda. concepci6n. ant1concepo6n de emergencia, aborto, fecundaci6n in vuro. Tribunal Constltuclonal.
ABSTRACT: The Peruvian Consttlutional Court (Judgment STC 02005-2009-PA/TC. dated
October 16, 2009) ordered the Health Ministry to refra1n lrom d1stribuling the emergency contraception or Morning alter pill, because Its possible abortifacient effect may violate the right
to life of the fertilized egg, protected by Art1cle 2 1 of the Peruvian Conslttution In this paper
we analyze the protection of the nght to life of the fertilized egg g1ven by the above menuoned
Judgment and the consequences that thiS dectslon may have over other Situations where his
right to hie is also Involved. such as abortion or In v1tro fertilization. The author emphasizes
that with this Judgment there are several cases of protection to the fertilized egg Issued by
American conslituttonal courts . II has contnbuted to this protectton the fact that in Amenca
the right to life is recogntzed from the moment of conception. in Arttcle 4.1 of the Amencan
Convention on Human Rights (1969)
KEY WORDS: Right to life. conception. emergency contracephon. abortion, in wtro ferttlizallon,
Constituhonal Court
La vida del concebido ante cl TttbiMlal Cons~tucional Comentario a Ia Sentencia 02005-2009-PAITC sobre Ia
Plldora del Dia SigUoente
SUMARIO: 1. lntroducci6n-11. La concepci6n se da con Ia tecundaci6n. La apltcaci6n
dol prmctpto pro homme-111. El derecho sigue a Ia etenc/8' Ia vida del ser humano esta
6scar 01az Munoz
II.
LA CONCEPCI6N SE DA CON LA FECUNDACI6N. LA APLICACI6N DEL
PRINCIPIO PRO HOMINE
protegtda desde Ia concepci6n o tecundaci6n-N Elser humano viva desde antes de su
1mplantact6n en el utero materno-V.
El tercer efecto del AOE- VI. Lo resuelto pore/ TC·
fa aplicaci6n del pnnctpto precautono-VIl. Las c11ticas a Ia sentencta-VIll. La experiencia
do otros tnbuna/es constitucionales sobre el AOE y Ia protecet6n del derecho a la vida del
concebtdo-1. Argentma-2. Chtle-3. Ecuador-4 Costa Rica-IX. Consccuenciasde
Ia sentencta delle y rellexiones finales.
I.
EJ TC parte por advertir que existe una disputa en Ia ciencia sabre el momenta
de Ia concepci6n, es decir sabre el inicio de Ia vida del ser humano. Asf, segun el TC,
se encuentra Ia Teorfa de Ia FecundacK>n, segun Ia cual Ia concepcl6n se da una vez
que el 6vulo ha sido fecundado par el espermatozoide, y Ia Teoria de Ia AnldaCJ6n, para
Ia que el inicio del ser humano se da a partir de Ia anldaci6n del 6vulo fecundado en el
1
utero matemo •
INTRODUCCI6N
El Tribunal Constitucional (TC), en Ia Sentencia STC 02005-2009-PA/TC, del
16 de octubre de 2009, orden6 a1 Ministerio de Salud que se abstenga de distribuir
el producto denominado Pfldora del Dfa Siguiente o AnticonceptNO Oral de Emergencia
(Levonorgestrel 0.75 mg., en adelante AOE) , pues par su posible efecto abortive
atentaria contra el derecho a Ia vida del concebido, protegido par el articulo 2, inc1so
1, de Ia Constttuci6n Politica del Peru.
El fallo fue dictado en una demanda de amparo interpuesta contra el Ministerio de Salud para que deje de distribuir el AOE en los centros de salud publicos,
par su acci6n abortiva consistente en impedir Ia implantaci6n del embri6n en el utero
materna.
Con esta sentencia, ya son varios los casas de protecci6n del concebido por
parte de Tribunales Constitucionales americanos. Ha contribuido a ella que el derecho
a Ia vida del concebido este reconocido no s61o en el texto constltucional (como es
el caso del Peru), sino que ademas se encuentre reforzado en America gracias a su
expreso reconocimiento internacional, en el articulo 4 1 de Ia Convenci6n Americana
sabre Derechos Humanos, de 1969.
Asi, segun veremos, en el recuento de Tribunales Constitucionales de nuestro
continente que han protegido el derecho a Ia vida del concebido, hay que empezar
mencionado a Costa Rica, donde en 2000 su Corte Suprema declar6 inconstitucional
Ia practica de Ia fecundaci6n in vitro. En esta misma linea tuitiva, encontramos luego
a los Tribunales Constitucionales de Argent1na (2002), Ecuador (2006) y Chile (2008)
que, como ahara el del Peru, han protegido Ia vida del concebido prohibiendo Ia
.
Frente a esta controversia, el TC recurre al principia pro homine de interpretaCI6n de derechos humanos, conforme al cual debe preferlrse aquello que garantice
de Ia manera mas efectiva y extensa posible los derechos humanos2 • Aplicando ese
principia a Ia disputa cientifica sabre el inicio de Ia vida humana, el TC seriala que Ia
concepci6n se da con Ia fecundaci6n, es decir:
• Con Ia fusi6n de las celulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva
celula que, de acuerdo al estado actual de Ia c oencfa, constituye el inicio de Ia vida de
un nuevo ser. Un ser unlco e lrrepetible, con su configuraci6n e individualldad genetica
completa Yque podra, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida
lndependlente. La anidaci6n o implantaci6n, en consecuencia, forma parte del desarrollo
3
del proceso vital, mas no constituye su inlcio•
Par tanto, si desde Ia fecundaci6n hay un nuevo ser humano titular del derecho
a Ia vida, Ia acci6n destinada a impedir Ia implantaci6n del embri6n en el utero y su
consecuente muerte, es una clara vulneraci6n de ese derecho.
•
~ebe mencionarse que igualmente los Tribunales Constitucionales de Argenlt~a, Chtle Y Ecuador aphcaron el principia pro homtne para proteger el derecho a Ia
vrda desde Ia fecundaci6n, cuando les toc6 pronunciarse en los casas sabre el AOE
'
segun veremos en el apartado 8 del presente trabajo
Como no podia ser de otra manera, Ia conclusi6n a Ia que, aplicando el princrpio
pro homtne, llega el TC, tiene el respaldo de Ia clencia, que nadie ha sldo capaz de
refutar tambien cientfficamente: que Ia vida del ser humano se inicia con Ia fecundaci6n
del 6vulo par el espermatozoide.
distribuci6n del AOE.
En el presente trabajo se analizara Ia protecci6n al derecho a Ia vida del
concebido dada por Ia STC 02005-2009-PA{fC y las consecuencias que puede
tener esa decision para Ia protecci6n del concebido frente a otras situaciones
donde su derecho a Ia vida se ve tambien comprometido, como el aborto o Ia
fecundaci6n tn vitro.
AI respecto, Jerome Lejeune, genetista mundialmente destacado descubridor de que el Sfndrome de Down se debe a Ia presencia de un cro,;,osoma
demas, escribl6: «en Ia fecundaci6n, los 23 cromosomas provenientes del padre se
STC 02005-20Q9.PA/TC, Fundamento n 1•
Cit 1<1em. FU'ldMnento n 33
lafm, Fundamento n. 38
La vida del concebido ante el Tribunal Conshtuc1onal Comentarlo a Ia Sentencia 02005·2000-PA/TC soble Ia
Plldora del Dia Sigulente
6scar Diaz Munoz
uniran a los 23 cromosomas de Ia madre. En ese momento, se constituye toda Ia
informacion genetics necesaria y suficiente para expresar todas las caracteristicas
futuras del lndividuo.: . Por ello, Lejeune define al embrion como un •jovencfsimo
5
ser humano» •
ciclo vital (supuestas todas las condiciones necesarias y suflcientes) bajo el control aut6nomo del sujeto mlsmo, que se autoconstruye en un proceso totalmente coordlnado
dictandose a sf mismo las direcciones de creclmlento segun el programs de e]ecuci6~
inscrito en su propio genoma.
En similar sentido, Ciccone, citando a Serra y Colombo, dira: «de los "datos
esenciales sobre Ia formaci6n del cigoto (o embrion unicelular] y sobre el paso desde embri6n unicelular a embri6n de dos celulas·, resulta "con toda evidencia que,
en Ia fusi6n de los gametos, comienza a ponerse en marcha como una unidad una
nueva celula humana, dotada de una nueva y exctusiva estructura de informacion
que constituye Ia base de su desarrollo posterior( ... ) Esta informaci6n (...) es Ia base
de Ia pertenencia del cigoto a Ia especie humana y de su singularidad individual o
identidad, y contiene un programa codificado completo, que le proporciona enormes
potencialldades morfogeneticas, que se realizan de modo aut6nomo y gradual durante
8
el proceso epigenetico rigurosamente orlentado"» .
• EI neo-<:Oncebido humano manliene, en cada fase evolutiva, la unidad ontol6glca con Ia
lase precedente, sin solucl6n de continuidad, sin saltos de cualidad nl de naturaleza. su
desarrollo manifiesta, desde su lnicio, et finalismo lntrfnseco de Ia naturaleza humana· fa
gradualidad del proceso biol6gico esta orientada teleo16gicamenle segun una
finalid~d
ya presente en el zigoto. No se da un estadio de su desarrollo cualitalivamente diferente
o separado del proceso globallniciado en el momenta de Ia concepcl6n. Por ello, desde
ese momenta, nos encontramos sfempre ante el mismisimo ser humano.".
. Andorno resalta tambien que Ia condicion de individuo humano del embri6n
le v1en~ dada p~r estar dotado de su propia informacion genetica, a diferencia de
cualqu1er otra celula humana, que le permitira desarrollarse como un nino y luego
como un adulto:
Para Serra y Colombo, el proceso de desarrollo del embri6n unicelular esta dotado de los caracteres de coordinaci6n, continuidad y gradualidad. Es «especial mente
importante el ca@cter de contlnuidad, por to que, "desde Ia singamla en adelante,
slempre es el mismo individuo humano, que se construye aut6nomamente siguiendo
un plan rigurosamente definido, a pesar de pasar a traves de estados que van siendo
cualitativamente mas complejos·.. (subrayado nuestro(
• Una celul~ de Ia pie! de un hombre adulto, que puede ser separada y cultivada, pertenece tambren a Ia especie humana; en sus 46 cromosomas posee toda Ia Informacion
genetica del lndividuo, al igual que un embri6n. Sin embargo, esa celula noes un "individuo humane· en el mlsmo sentido que lo es un embrian, porque s61o este ultimo esta
one.ntado a devenir en un nino Y fuego en un adulto. En cambio, una celula de Ia piel no
Por ello, refiriendose a esta continuldad, el Consejo de Europa declaro en 1986
-en Ia Recomendaci6n 1046 relativa a Ia utilizaci6n de embriones y fetos humanos con
fines diagn6sticos, cientlficos, industriales y comerciales- que «desde Ia fecundaci6n
del ovulo, Ia vida humana se desarrolla de modo continuo, de forma que no pueden
hacerse distinciones en el curso de las primeras lases (embrionarias) de su desarrollo»
e
(subrayado nuestro) .
Melina resatta que esa continuidad en el proceso biol6gico iniciado en el momento de Ia concepcion, se desarrolla sin saltos de cualidad ni de naturaleza, bajo el
control aut6nomo del propio concebido, segun el programs de ejecuci6n inscrito en
su propio genoma:
• EI neo-concebido es un sujeto lrrepetJble de Ia especle humana, caracterizado por una
especifica lndividualidad, que, conservando siempre su ldentidad, prosigue su propio
MEUNA lMo ' 8 emb06n luneno EstaUJIO Blol(lgoco. Antropol6gk:o y JutfdiCO' en GONzAlEZ. Ane Matta. POSTI·
GO. B ene y AULESTlARTE. Susana (Eds ). VMf y motif COt! dtgf>ldad. Ternes lunOamenlai&S ae Blol!bca an une sccedad
pUa/. EUNSA. Pamplona 2002 p 37
Ibidem.
CICCONE, I.Jno. B1o1!bca /o6s/Olla. pmopos. 0Je$1J0tle$. Palabra. Madrid 2003. p. B2.
Ibidem.
CONSEJO DE EUROPA (ASAMBLEA PARLAMENTARIA). RecommendatiOII 1046 (1986) On the Use of Hurmn Embtyos
8/ld Foetuses 101 Draonostoc. ~oc• .saenwoc. /ncAJsl1laJ 8/ld Commetc:iaJ PutpoSes. n. 5
sera n~nca un hombre complete: las celulas que componen el embri6n son totipotentes,
es dec1r, elias conllenen todo el ser humano; una celula de Ia piel, como Ia de cualquier
tejldo del 7ouerpo, es d1ferenciada; ella no esta orientada a devenir en un ser humano
compleJo.. .
Ill.
EL DERECHO SIGUE A LA CIENCIA: LA VIDA DEL SEA HUMANO ESTA
PROTEGIDA DESDE LA CONCEPCION 0 FECUNDACION
Entonces, con Ia concepcion -entendida esta como Ia fecundaci6n de un 6vulo
por un espermatozoide- estamos ya frente al cigoto; un individuo unico e irrepetible
qu~ cue~ta con una nu~va y ~xc~u.siva informacion genetica que, si nada to interrumpe
Y s1n deJar de. ser el m1smo 1nd1v1duo, se desarrollara aut6nomamente como un ser
hum.~no, se~~n el programa de ejecuci6n inscrito en su propio genoma. Esta informa?'o~ .genettca es Ia base de su pertenencia a Ia especie humana y su condici6n
de md1v1duo humano.
Por ello, cobra s~~tido que el derech~ a Ia vida se reconozca a partir del
momento de Ia concepcion, por Ia Convencion Americana de Derechos Humanos
..
MELINA. Uvto. op. Cit • p. 36
ANOORNO. Robeno. &oe!Jca y Olgnidad de .9 Persot!a, Tacnos. Madrid. 1997, p 95
151
La vida del conccbido ante el Tnbunal Constitucional Comentano a Ia Sentencia 02005-2009-PA/TC sable Ia
Pildora del Ola StgUiente
Oscat Diaz Munoz
(articulo 4.1), nuestra Constituci6n (articulo 2, inciso1), el C6digo Civil (articulo 1) o el
11
C6digo de los Nlnos y Adolescentes (articulo I de su Titulo Preliminary articulo 1) ,
pues, como ascribe Fernandez Segado, existe un ser humano «desde el momenta de
Ia fecundaci6n (... ) una vida existencialmente diferente a Ia de Ia madre ( ... ), (por lo
que) no pueden establecerse distingos entre el nacido y el no nacido, por lo menos
en lo que a Ia titularidad del derecho a Ia VI"d a se refi1ere»12.
La respuesta, si se atiende a Ia verdad cientifica, es bien clara: alii donde hay un nuevo
ser vivo, que si bien esta en Ia madre, ya noes Ia madre. ( ...)Vida independiente no
significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reune dos condiciones:
pnmera, que se trata de un ser dtstinto de aquel del que acaso dependa. se trata de
un ser indtvidualizado; segunda, que el princrpio de vida es propio y no recibido de
otros. ( ... )Vida independiente significa Ia independencia del principia vital, que cada
15
ser tiene en si su propio principia de vida.. •
La Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos, como ya hemos
afirmado, se distingue en retaci6n a los demas tratados internacionales, por ser Ia
(mica que reconoce de modo expreso el derecho a Ia vida desde Ia concepcion
(articulo 4 .1). Coherente con ello, dicha Convenci6n prohibe Ia imposici6n de Ia
pena de muerte para Ia mujer embarazada (articulo 4.5). Por tanto, Ia Convenci6n
Americana se decanta claramente por Ia protecci6n del derecho Ia vida desde Ia
concepcion, to que hace que vulnere Ia Convenci6n toda afectaci6n at concebido,
como el aborto o et AOE, por el efecto abortive de este ultimo, conforme expon-
Como ya hemos menclonado, el C6digo Civil protege el derecho a Ia vida del
concebido, at reconocer que «Ia vida humana comienza con Ia concepci6n.. (articulo
1) · AI respecto, ha escrito Fernandez Sessarego que esta norma «Se sustenta en Ia
realidad, desde que el concebido constituye vida humana, geneticamente lndividuallzada, desde el instante mismo de Ia concepcion, o sea, a partir de Ia fecundaci6n de
7
un 6vulo por un espermatozoide..' • Segun este mismo autor:
• Para el hombre de derecho, para el jurista primariamente interesado en tutelar Ia vida
dremos mas adelante.
huma.na Y lodas sus expresiones, no eXJste actualmente duda sobre el hecho biologico
de que el concebido es un ser humano genellcamente independiente tanto del padre
Senala nuestra Constitucion que el concebido «es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece». En aplicacion de este precepto, podemos decir, con Fernandez
Segado, que es t6gico que se deba tener at concebido «por titular del derecho a su
propia vida, a una vida que en cuanto ser humano que es tiene como propia y diferente
de Ia de su madre. Como se ha puesto de relieve, l.como te va a tener o considerar
13
Ia ley respecto at favor mas nuclear para el como es permitlrle nacer?» • Y como ha
afirmado Fernandez Sessarego, «el concebido, en cuanto sujeto de derecho, tiene
capacidad de goce, si bien limitada, restringida "para todo cuanto le favorece• ( ... ) El
ser capaz "para todo cuanto le favorece" debe ser interpretado del modo mas amplio.
AI concebido favorecen derechos como el de Ia vida, que carece se slgnificacion
•
•
(
)
como de Ia madre que lo gesta El embarazo o gestaci6n no supone una identidad
onto16gica entre madre e hijo, una astmilacion o fusion de dos seres en un solo ser. El
nasctturo, contra lo que pensaba un sector de juristas de Ia a.ntigua Roma, no resulta
ser una viscera o parte del orga.nlsmo de Ia madre, una portiO mullens vel VIScerum, s1no
un ser humano geneticamente srngular, aunque dependiente de Ia madre gestante en
cuanto a su subsistencia. Y es que Ia pregunta por el ser del concebido no encuentra
otra respuesta que aquella que lo considera como "ser humano•. La concepcion, Ia
fecundaci6n de un 6vulo por un espermatozolde, no produce ningun otro ser que no
pertenezca a Ia naturaleza de "ser humano"»''.
14
econom1ca ... " .
Fernandez Sessarego advierte, con acierto, que el desarrollo de Ia fecundaci6n
Si bien el concebido o nasciturus se encuentra en una especiallsima relacion de
dependencia respecto de Ia madre, ello no puede nagar su litularidad del derecho a Ia
vida' 5 • Como dice Hervada, «es legitime preguntarse,l.donde hay un individuo humano?
m vitro ha permitido confirmar que Ia vida del ser humano empieza con Ia fecundaci6n,
pues se ha logrado «generar vida humana fuera del seno materna, por medias artificiales
(lo que permite) estar seguros que el nasc1turo no es una parte del organismo de Ia
mujer, "asimilable al higado oat apendice de Ia madre", como erradamente sostuvo
algun autor en tiempo pasado..'e.
Podrlamoe agregar tambl6n to lnd•cado en el no"o'eno consldetando del Pre&nbulo de le Con~enco6n de Ia ONU
sobrelos Oefechos del Nu'lo • Ten•endo presente que. como eelnd1ca en Ia Oeclaracl6n de los Oerechos del Nii\o.
"al nallo, por su lalla da medunu fiaaca y mental. ne<:eSita ptotecco6n y cuadadoa especsaJ•. ~neluso Ia deblda pro-
teca6n legal. tanto ID1IJ como despues del nacurnento'• (aubrayado nuestro) La proteca6n del nofto antes del
nac1m1anto as una clare refereneta a Ia tutela de los derachoa humanos del concebido. empezendo por su derecho
a Ia vida
FERNANDEZ SEGAOO. FranciSCO. •8 derecho ale vida en Ia junsprudancia constJtuclonaJ (Conslderacion&S eucas Y
.."
"
RIVAS. Pedro. .S Oerecho ale VIda-. en RIVAS, Pedto. Nairn. Ius, Rsr.o EJ.Jilf2os so!nla flosolfe jurfdlaJ 00 JeHetvada. Universldlld de PMa-Ate ed<tO<•. Uma. 2005. p 174
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. op ck. p 30
En s1m11ar aenbdo. Rubio Correa sost1ene que -como fen6meno
En ese memento se ha produCido e1 hecho que
b1ol6glco, Ia concepa6n es Ia uni6n del aapennalozoide y al 6vulo
deU>rminar6,
y Junsprudenel8. Vol. 6, t986, p. 843
Idem, p. 845
RREA MarCial, •EI se< humane como persona natural•, en M W B•b/Joleca P81B 1eet e/ C6d1Q0 CMI, Vol XII. Ponbficta
Unlvers•dad Cat61ica del Peru. Uma, 1995, p. 16)
FERNANDEZ SESSAREGO. Cattoa, Delecho de las Petsonas, CultU<al Cuzco. Uma, 1990, P 31
C1r OOMEZ MONTORO. Angel, •Trtularldad de Oerecho& Fundarnentaleso. en ARAG6N REYES. Manuel, Temls ~s.cos
de Detecho COI1SIItuc101181. Vol 3, Civotes, Madnd, 2001, p. 117,
5I
todo marcha nonnalmente en edafante, que haya un sar hl.mano
mas sobre le ...,.. (RUBIO CO-
julid1cas en tomo ala Sentenc:oa del Tnbunal Consbtucoonaf de 11 de abnt de 1985)-. en Rewsra Genero/ de LegtS.ttci6n
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos, NutMJS tendenoas en e/Detecho de las Personas. Urweraldad de Uma. Uma, 1990.
p. 65
lbrdem.
La 11ida del conccbido anlo el Tr•bunal Const•tucional ComcntariO a Ia Sontencla 02005-2000-PNTC sabre Ia
Plidofa del Dla Slgulenle
Precisamente, una prueba desde el Derecho de que Ia vida del ser humane se
inicia con Ia fecundacl6n de un 6vulo por un espermatozoide, es Ia protecci6n juridica
que se da a los embriones resultado de Ia fecundaci6n in vttro. Asi, por ejemplo, el
articulo 18 del Convemo para/a protecc16n de los derechos humanos y Ia dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de Ia Biologia y /a Medicma (Consejo de Europa,
4 de abnl de 1997), prescribe: «1. Cuando Ia experimentaci6n con embriones "in vitro"
este admitida par Ia ley, esta debera garantizar una protecci6n adecuada del embri6n.
2 Se prohibe Ia constituci6n de embriones humanos con fines de experimentaci6n»
Cabe aqui preguntarse, si los embriones fecundados in vttro no fueran seres humanos, sino simples celulas, i,c6mo se explica que el Derecho les de esta protecci6n?
La respuesta no puede ser otra que si se da esta tutela juridica, es porque con el
embri6n fecundado in vitro estamos !rente a un ser humane. Par ella, para Fernandez
Sessarego Ia elimlnaci6n de un embrl6n fecund ado in vttro es un atentado al derecho
a Ia vida del concebido:
muerte, salvo que se presenten alteraciones de cualquier Indole que interf1eran dicho
proceso.. (subrayado nuestro)22•
~ntonces, con los datos que nos alcanza Ia ciencia genetica -en los que, como
no podta ser de otro modo, el Derecho se sustenta-, desde el momento en que el6vulo
es fecundado (fusion del 6vulo con el espermatozotde) estamos ya !rente a un nuevo
ser humano (concebido o nasciturus), dtstinto al padre y a Ia madre, genetlcamente
dtferente a cualquier otro individuo e irrepetible. Nunca llegara a ser humano si no lo
es ya desde eotonces.
IV.
ELSEA HUMANO VIVE DESDE ANTES DE SU IMPLANTACION EN EL UTERO
MATER NO
~ie~d~ el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a Ia vida y su
protecct6n JUndtca comtenza desde Ia concepciOn 0 fecundaCIOn, segun Ia Constitucion
dtspone en su articulo 2, inciso1. Nose inicia recien con Ia implantaci6n del embri6n
e~ el endo~trio, hecho que ocurre en un memento posterior (unos cuatro o cinco
dtas despues de Ia fecundaci6n).
·Problema arduo y dificil de resolver. por sus complejas connotaciones a implicancias
de todo genero, es el vmculado al derecho a Ia VIda qua podria corresponder a un concebtdo logrado en probata, es decir mediante un procedimiento arttficial de laboratorio,
mientras tal embn6n no ha stdo aun implantado en Utero de mujer alguna. La dramatica
interrogante se centra en saber si es posible ellmlnar dicho embri6n sin atentar contra Ia
Afirmar lo contrario, no toma en cuenta que desde Ia tecundaci6n ..todo el
proceso de division celular ha s1do hecho por el propio embri6n, sin recibir indicaci6n
alguna de su madre, como lo prueba Ia fecundaci6n arttfictal, que sa hace fuera del
cu?rpo materna, Y el proceso termina precisamente, con Ia implantaci6n del embri6n en
el utero materna. Esto explica que estemos en presegc1a de un ser vivo, perteneciente
a Ia espec1e humana. pues su genome es humano..• • Par ella,
VIda humana que dicho embri6n significa. La respuesta coherente es negativa. El heche
de productr vida humane en probota - fuora del normal acto sexual generador natural
de Ia procreac16n- s1n regulaci6n juridica es del todo inaceptable. Normatividad a Ia que
inexorablemente se debe llegar, sobre Ia base de una responsable reflexi6n sustentada
en instancias ettcas yen resguardo del interes de Ia humanidad, si es que desea evitar
20
•
el colapso de Ia esttrpe humane•
•SIIa vida humans comenzara con Ia anidaci6n, los cientlficos deberlan responder ra
En similar sentido, Zannoni dira que en Ia fecundaci6n extrauterine «el "descarte"
de embriones constituye, sa mtre por donde se mire, una forma de destrucci6n de Ia
vida humana, geneticamente perfecta•/'.
cionalmente a estas dos preguntas: l.que clase de ser v1vo es ese ser no humane, que
se humaniza con solo anidar?, y l.como seria ese proceso por el cuaJ un ser humano. se
humanizaria, con solo 1mplantarse en un utero femen•no? Como Ia respuesta a ambas
preguntas no existe, queda claro que Ia hip6tesis del com1enzo de Ia VIda humana en Ia
De otro Iado, hay quienes sostienen que el surgimiento dela vida humana estarfa
en el 1nicio de Ia acttvtdad cerebral, registrada mediante electroencefalograma, heche
que ocurriria del cuadragesimo al cuadragesimo quinto dfa posterior a Ia fecundacl6n
Sin embargo, como acertadamente seriala Fernandez Sessarego, «Ia afirmaci6n que
hace diferir Ia aparicl6n de Ia vida humana hasta Ia producci6n de dicho fen6meno,
carece de consistencia si es que, tal como lo hemos sosten1do, Ia vida humana es
un proceso continuo desde Ia fecundaci6n, en que se da toda Ia informacion genetics necesaria que lleva lndefectiblemente a Ia formaci6n del ser humaoo, hasta Ia
anidaci6n, es una hip61esis ldaol6gica o "magica", contrana a Ia ciencia..2 • .
Como graficamente expresa Leal Esquivel: ..fmplantarse en el utero es como
anclar un barco: el barco ex1stia antes de anclarse..:zs.
En consecuencia, ya que Ia protecci6n constitucional del derecho a Ia vida se
intcta con Ia concepcion, no solo habria un atentado contra ese derecho en Ia elimina·
•
•
..
154
FERNANDEZ SESSAAEGO. CllllcM. Detecho .• op. Cit. p 32.
ZANNOM,
Ecru.rdoA., ~~yFealrlei>06n~ame.
Astrea,lluenoloAwea 11178 p 116
f£RNAAOEZ SESSAAEGO, Cltloe. ~ ~s , op Cd . p. 68
SCALA. Jorge. Elabono M pteguntas y nnpuosru, Encuemro, Buenoe Aires 2007 p. e
ldtlm, p "
LEAL ESQUIVEL. Ale1andro, C~es Madre e ltliOio dela VIC1a, ponenoa"' IV Congreso lmomactONJ PrQYida. z.at.goza
5-8 de nov•emln de 20011
La vida dol concebido ante el Tnbunal Consbtucional Comentano a Ia Senteocia 02005-2009-PA/TC sobte Ia
PUdora del Dia SIQUiente
Oscar Dial Munoz
ci6n del embri6n ya imptantado en et endometria, sino tambien en Ia acci6n destinada
a evitar esa imptantaci6n.
de los correspondientes registros sanitaria, pueda nagar et efecto antimplantatorio del
AOE, a pesar que todos sus productores afirmen que to tiene:
V.
El TERCER EFECTO DEL AOE
•Aparece como contradictorio para este Coleglado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre
Segun to serialado por sus propios fabricantes como veremos segu1damente,
et AOE tiene tres efectos: 1) Ia lnhlbici6n de Ia ovulacl6n (efecto anovulatorio); 2) Ia
modificaci6n de Ia textura del moco cervical, impidiendo Ia fibre movilidad de los espermatozoides; 3) tmptde Ia tmplantact(m del embriOn en el utero, mediante Ia alteract6n del
endometria, si este no ha completado aun su recorrido hacia el utero. con Ia consecuente
expulsion y muerte del embn6n. De acuerdo a todo to vista hasta aquf sobre el inicio de
Ia vida del ser humane, este ultimo es el efecto abortive.
El TC constata que los cinco productos que se venden en el Peru como AOE
20
consignan ese efecto abortive en sus respectlvos insertos :
•
el endometrio y Ia implantaci6n, el mismo Minlsterfo de Salud reciba y previa evaluaci6n
apruebe reglstros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrarlo»20•
Pero par sl no fuera suficiente que el posible efecto abortivo del AOE este declarado por sus propios fabricantes, el TC cita tambien a Ia Agencia norteamencana
para Ia Administraci6n de Alimentos y Drogas (Food and Drug Admmistratton- FDA),
en cuya pagina web lgualmente se seriate que el AOE (denomlnado Plan 8) puede
inhibir Ia implantaci6n del embri6n:
• LC6mo trabaja (actua) Plan B?
GLANIQUE: " ( ... ) Podria impedir igualmente Ia lmplantaci6n de un 6vulo
• Plan B trabaja como cualquier otra plldora de control de natalidad, para prevenir et
(...)•.
TIBEX: " (... ) lnterfiere con Ia fertilizaci6n y Ia implantaci6n en el ciclo luteal
por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometria».
POSTINOR 2: " ( .. ) Consecuentemente, previene Ia fecundaci6n e implantaci6n en el cicto luteal (... )•.
NORTREL: .. ( ... ) El efecto anticonceptivo de Ia progestina se alcanza a
traves de otros mecanismos que resultan en lnterferencia con fertilizaci6n
e implantaci6n en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical
y cambios en el endometria».
POST DAY: .. ( ... ) Posteriormente impide Ia fecundaci6n e lmplantaci6n
embarazo. Plan B actlia primeramente, paralizando Ia liberaci6n de un huevo (ovulo)
del ovarlo. Puede lmpedlr Ia uni6n entre el espermatozoide y el 6vulo (fertllizacl6n). ~
ocurdese Ia fertj!izacl6n, Plan B puede lmpedlr que el 6vulo fertlllzado se adhlera en
.
el utero Cimplantac!6n). Si el6vulo estuviera lmplantado antes de tomar Plan B Plan
~
B no trabaja• .
No debe sorprendernos que los laboratories informen sabre el efecto abortive
del AOE con tanta claridad, pues. como afirma Paccinl, los fabricantes dan esta informacion ..prefiriendo los riesgos de perder un mercado a ser enjuiciados, en paises
28
donde las autoridades son firmes con quien manipula informaci6n.. •
La lnformaci6n de un organismo tecnico como Ia FDA resulta muy importante,
por su gran prestigio lnternacional y par ser Ia autoridad reguladora de un pafs con
alta vigilancia sanitaria, como to prueban, par ejemplo, las altas indemnizaciones judi31
ciales que suelen recibir en Estados Unidos los darios a Ia salud • Ademas, h~ngase
en cuenta que en Estados Unidos el aborto es legal desde 1973, con los casas Roe
vs. Wade y Doe vs. Bolton, par to que los fabricantes del AOE no tienen inconveniente
alguno para informar sabre su efecto abortive, ya que este no se considerarfa allf
inconstitucional. La informacion que da Ia FDA, a partir de to que le informan los fabricantes, es entonces ellugar indicado para conocer en toda su extension y sin tapujos
todos los efectos del AOE.
Debido a estas claras declaraciones de los fabricantes, el TC encuentra contradictorio que el Ministerio de Salud, que recibe esta informac16n para Ia aprobaci6n
Par este tercer efecto, entonces, el AOE puede resultar abortivo, pues si el embrian, desde Ia fecundaci6n, es un ser humane titular del derecho a Ia vida, Ia acci6n
27
(... )» .
STC 02()(5.201»-PA/lC. Fundamento n <10
loll efectos del AOE (Lavonotgesttlll 0 75 mg ). 1nd..-clo el efeclo abonJvo (enbmplentatooo), son menoonados tam•
bien por e1 ptoplo labncante en Estados Urudos, donde reobe el nombre de Plan B. "Plan B® 1s behoved to ac:t as en
amacgency con1racepuve pnnclplllly by preventing ovulation or fartlltzouon (by al!ering tubaltraneport of sperm and/
or ova) In add•hon. 11 may Inhibit implentallon (by altenng lhe andornelnum) lila nol effact/V8 once the procen of
lmplantabon hM begun" (sutnyedo ,._,.,) (tmp. //WWN planbonestep com/POF/PienBPt pdf. - ·a.n.ca~ Pharma
Cology'; consu~a 4 de mano de 2010)
PACCINI, Renzo, ·s efeclo alboruvo 11 pueda ocurnr·, en dano E/Comeroo de lima. 23 de meno de 2010, P aS
STC <J200S.20(»-PA/'TC. Fundamento n 44
STC 0200S-20(»-f'A/TC, F\.Wldamento n 45
El pnasdgiO rmemaoonal del que goza Ia FDA como 8Uloodad 16cn1ca 118111tana. sa ha vrsto lncrementadO pot casos
como no heber autonzado en los Eslados Unidos -y slendo una voz aofltBtia en esto· o1 uso da Ia to!odomona. un
medlcamanto que haca medoo slglo sa aut0tiz6 en Ia mayorfa de palsos para a1enuar los slntomas de 1'16ul885 en las
""-'oreaembarazades peroquetuvocomoefecloquenaoarennono.conl'lll8mbrosaupenoreaoinfenotKINUfoCientamente desatroftadoa Aclualmente. ~como Reono Unodo y Btaol 1ncJemrnlrin e quienes nac>aron con 111guna
dOSC8p8Cided por l8f pt'OdOC1o (cfr d•ano E/COtl'lefOO de Uma, 15de ~de 2010. p a14)
t..a v1da del con<;ebk:lo ante el Tribunal ConsbtuciOnal. Comentario a Ia Scntenci:J 02005-2009-PMC sabre Ia
Plldora del Ola Sigulente
6scar Diaz Munoz
destinada a 1mpedir su implantacion en el utero y su consecuente muerte, es una clara
vulneracion de ese derecho. Por ello, coincidimos con Millas Mur cuando afirma: ..no
Frente esta «duda razonable» sobre el posible efecto abortive del AOE, el TC recurre al principia de interpretacion de derechos humanos denominadoprecautooo, segun
el cual cabe prohibir una actividad, proceso o producto fabricado por el hombre que, por
Ia falta de certeza cientffica sobre sus efectos, no encuentra garantizada su inocuidad
para los derechos humanos, principal mente Ia vida, Ia salud o el medic ambiente35•
se justtfica en ningun caso Ia AOE, pues, aunque no siempre ter~in~ elimina~?os~ _el
embrion humane, porque prime el efecto anovulatorio o el que tmprde Ia ferllhzacton
delovulo por el espermatozoide, siempre existe Ia posibilidad del tercer efecto_: impedir
Ia anidacion del embri6n ya formado en el utero materna. En consecuencta, no se
puede admitir una acci6n {inger~ una sustancia) que tiene bastantes postbilldades de
El TC sefiala los supuestos en que puede recurrirse al principia precautorio:
32
interrumpir Ia vida de un pequeno ser humane» .
Tambi{m el TC tuvo en cuenta en Ia Sentencia bajo comentario las opiniones
que consideran que el AOE no tiene efectos abortivos, como Ia ya mencionad~ ~el
Ministerio de Salud y Ia de Ia Organizaci6n Panamericana de Ia Salud {OPS, oftctna
33
de Ia Organizacion Mundial de Ia Salud-OMS) .
VI.
LO RESUELTO POR EL TC: LA APLICACION DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO
La informacion proporcionada por los fabricantes del AOE, que en su totalidad
hacen referencia al efecto antimplantatorio, asf como lo tnformado por Ia FDA en el
mismo sentido, y, de otro !ado, Ia posicion del Ministerio de Salud y Ia OMS-OPS que
niegan tal efecto, hizo que el TC considere que existfa una «duda razonable» res~ec~~ al
efecto abortive del AOE. Efectivamente, TC pudo advertir que no hay certeza ctenttftca
al respecto, pues «el mundo cientifico se encuentra fisurado respecto a los ef~cto~
del AOE sobre el endometria y Ia implantacion». Es decir, el TC en su Sentencra, st
sintetizamos, pone de un !ado at Ministerio de Salud y a Ia OMS-OPS (no hay efecto
abortivo) y, por otro, a los propios fabricantes del AOE y a Ia FDA (es posible el efecto
abortivo):
«Atendiendo a que, segun lo evidenciado en autos, el mundo clentffico se encuentra
fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrlo y Ia implantacion; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir juridicamente si
tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer Ia valldez e importancia de las
opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considers que hay suficientes
elementos que conducen a una duda razonable respecto a Ia forma en Ia que actua el
AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectaria fatalmente
al concebido en Ia continuacion de su proceso vital. Esta decision se adopta fundamentalmente sobre Ia base de Ia informacion expresada en los rnsertos de cada una de las
presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen
..
..
"a) Ia existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un dario; b) Ia existencia de una
incertidumbre cientifica, por desconoclmiento, porno haberse podido establecer evidencia convincente sobre Ia inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones
de causa-efecto entre estas y un posible dario no sean absolutas, o lncluso por una
lmportante controversia en el mundo cientifico acerca de esos efectos en cuestion; y, c)
Ia necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o dario sea prevenido 0
para Ia proteccion del bien juridico como Ia salud, el ambiente, Ia ecologia, etc...30•
Destaca tambien el supremo interprete de Ia Constitucion una caracterfstica
importante de este principia: «Ia inversion de Ia carga de Ia prueba, en virtud de Ia cuaJ
los cr~.adores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en
cuestton deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dafian Ia salud o el
medic amb~~nte..~. Astmismo, el TC distingue entre el principia precautorio y el pnncipio
de prevenc10n, senalando que mientras este ultimo exige Ia adopcion de medidas de
proteccion antes de que se produzca realmente el dafio, aquel opera mas bien ante Ia
~menaza de un dafio Y Ia falta de certeza cientffica sobre sus causas y efectos. Es
JUStamente en estos casos en que el principia precautorio puede justificar una accion
para prevenir el dafio, tomando medidas antes de tener pruebas de este38•
Por aplicacion del principia precautorio, entonces, et TC prohibe aJ Ministerio de
Salud Ia distribuci6n del AOE, con Ia finalidad de proteger el derecho a Ia vida del concebido
debido a _Ia incertidumbre cientifica respecto a su efecto abortive. Asimismo, ordena que los
laboratonos que producen, comercializan y distribuyen el AOE incluyan en Ia posologfa Ia
advertencia de que dicho producto pod ria inhibir Ia implantaci6n del 6vulo fecundado.
La medida de prohibicton que se adopte por invocaci6n del principia de pre·
cautorio debe cumplir, como todo mandate restrictive, los requisites de razonabilidad
y proporcionalidad. De ello es consciente el TC, ya que sefiala:
referenda a tal efecto•'".
·Si bien el elemento esencial del principle de precaucion as Ia falta de certeza cientifica
para aplicarlo, aun cuando no sea imprescind1ble demostrar plenamente Ia gravedad y
Mtu.As MUA. Jaime, 'AOE. un eufem•smo mas·. en dlerio El Comerc•o de I.Jma, 8 de septJBmbre de 2004, P
Cfr Idem, Fundamentos ns 47
Idem, Fundameoto n. 49
a3.
Clr STC 02005-2009-PA/TC. Antecedeotes c)
STC 02005-2009-PA/TC, Fundamento n 51
tt>Jdem
Cfr, Idem, Fundameoto n. SO
v 48
La vida del concebido ante el Trobl.nal Cons~t\JCIONll ComentariO a Ia Sentoncia 02005-?009 PNTC sabfe ta
Plldora del Oia Siguiente
Oscar Dlaz Muflaz
pueda emprender el Ministerio de Salud, sino tambiem frente a su comercializaci6n
entre part_icu_lare~: Por lo _demas, otros Tribunales Constitucionales han prohibtdo
tanto Ia d1s~nbuc1on gratUita estatal como Ia comercializact6n del AOE. Asl, segun
v~;emos ~as ~~ela~te~ en ~_rgentina Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Nacl6n prohib•o Ia !ab~cacton, d1stnbucton y comercializaci6n del AOE, y en Ecuador el Tribunal
Constttuc1onal suspendi6 Ia lnscripci6n y certificado de reglstro sanitaria del AOE
'
suspendiendo su comerclalizaci6n
realidad del riesgo, si resulta exigible que haya lndicios razonables y suficientes de su
exlstencia y que su entidad justlfique Ia necesidad de adoptar medidas urgentes, proporctonales y razonables. No siempre Ia prohibici6n absoluta de determinada actividad es Ia
unica via para alcanzar determinado grado de proteccion, pues, dependiendo del caso,
el mismo puede ser alcanzado, mediante Ia reducci6n de Ia expostci6n al riesgo, con el
establecimtento de mayores controles y Ia imposici6n de ciertas limitaclones••.
Pues bien, Ia medida de prohiblci6n adoptada por el TC es razonable y proporcional, ya que no puede haber otra alternative para Ia proteccl6n del derecho a Ia
vida, pues de permitirse el suministro del AOE y venficarse en Ia realidad su efecto
abortive, sera inexorable Ia muerte del concebido, deviniendo, como es evidente, en
irreparables sus derechos humanos.
VII.
No obstante, estando Ia Sentencla del TC como esta, no se puede pretender
su~erar ~na supuesta discriminaci6n mediante el reparto gratuito del AOE en los centro
as1stenc1ales estatales, pues eso, en primer termlno, implicarfa Ia desobedlencia o el
lncu~pli~i~nto ~e lo ordenado por el TC y, en segundo Iugar, se pretenderfa conculcar
una dtscnm1nac16n con Ia afectaci6n del derecho a Ia vida del concebido (por el efecto
abort1vo del AOE), con lo cual se estaria poniendo el derecho a no ser discnminado
p~r e~cima del derecho a Ia vida. Ello resulta insostenible con Ia coherencia y coor~mac16n que deben preservarse en el texto constttucional, conforme a los pnncipios
tnterpre~ativos.~e Umdad de Ia ConstttuCI(m y Concordancla Practica•t. ya que, Sin
se estarta sacnf1cando el derecho a Ia vida (en este caso, del concebido), no obstante
s~r "el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontol6gico
stn el que los restantes derechos no tendrlan existencia posible..•z.
LAS CRITICAS A LA SENTENCIA
Contrariamente a lo que pudiera esperarse, las criticas mas reiteradas que ha
recibido Ia Sentencia bajo comentario han venido no por Ia protecci6n del derecho a
Ia vida desde Ia concepci6n o fecundaci6n que esta hace o por Ia aplicaci6n del principia precautorio ante Ia duda razonable por el efecto abortive del AOE, sino por haber
instaurado una supuesta discriminaci6n, pues el TC ordenola no distribuci6n gratuita
del AOE por parte del Ministerio de Salud, pero no prohibl6 su venta en farmacias. De
esta forma, se arguments, se estaria discriminando a Ia personas de escasos recursos
econ6micos en el acceso a ese producto.
Desde un punta de vista procesal, podrfa decirse que Ia demanda no contuvo
40
Ia pretension de pedir Ia prohlbici6n de Ia venia del AOE en farmacias , por lo que el
TC no podria haber ido mas aHa del petitorio, conforme manda el articulo VII del Titulo
Prelimlnar del C6digo Procesal CiviL
Sin embargo, consideramos que el TC pudo recurrir al principia iura novit curia,
contenido en el articulo VIII del Titulo Preliminar del C6digo Procesal Constitucional,
conforme al cual: «el organa jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que
correspond a al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
err6neamente.. Aplicando este principia, en nuestra opin16n, el TC podia disponer
que Ia prohibicion de distribuci6n del AOE. debido a su efecto abortive, alcanzara
tambien a su venta en farmacias, pues una eficaz protecci6n del derecho a Ia vtda
del concebido exigia tutelar ese derecho no s61o frente a Ia distribucion gratuita que
mas,
Pero debe tenerse en cuenta tambien que esta en manos del prop1o Mmisterio
de Salud :que reclama porIa supuesta dlscriminaci6n contenida en el Sentencia bajo
comentar1o-, conculcar esa discrimtnaci6n. En efecto, de acuerdo al articulo a de Ia
Ley No 29459, Ley de Productos Farmaceuticos, Dispositivos Medicos y Productos
Sanitarios, el Ministerio de Salud puede suspender o canceler el registro sanitaria de
un ~r~ucto cuando: por ejemplo, «autoridades reguladoras de paises de alta vigilancia
sanitana _(. · .) determ1~en que el producto es inseguro o ineficaz en los terminos en que
fue autor~z~do ~u regt.str~"· Pues bien, Ia autoridad reguladora de un pais de indiscutible alta v1g1lancta santtana podrfa ser, por ejemplo, Ia FDA norteamericana que, como
Conlorme Ill pnncopio de t.ndJddee C<lnsut.odn, Ia r.lllci6rle tnterdepeo Ideo108 __,_.,_a cisiJnle» lllamento.
de 18 Conswuci6n. ob6ga • no c:ont*'!plar .,IWIQUn c.o e6lo Ill nonne eOIIeda, sono -...pre
~
ecSemM.,.,
en ., que d - ser S!luada, de lonna tal que las nonnas conat•tuc:oooo!es han ser Jnte<pretadas 8VItjndose IU contra·
doc06n ..._con OIJU (Cir HESSE Korvad ESCIIIOs de Oc<ec:ho ConslilUCIOnlll, C.,tm de~ eon.totuaanllles
Mldnd 19!12. P 45) AslmJM!o. oeglln el j)llnOpoo de Concon:»..,..l'l&ao(:a -«- bo.,_ ~ c:ct"Atuclonalmenl~
ptotegtdos ~ set coordoruodo. de till modo en 18 aolua6n del problema que 1odoa ~ con_,., . , entldad
AIU donde ae produzcan cot..on. no ae d __ • travM de una preaptlllda 'pondeooci6n de bJena• induso una
0
abslraaa 'ponderad6n de vlllo(es', reat.zar uno • COlla del otrOo (k:lem). Cano haeeflalado., TC. porte C(IIIC:CitQinoll
lbodem
Clr STC 02006-2009-PA/TC. Antecedentes
..
Prlcbce oOioda apetW'Jie 18nli6n .,tra las propoes dJapOeocoOUM --~debe- ra.ualta ·~· IU
lnterpretaol6n, es decir, am 'aacnficer· tllnguno de loa vlllorea, derechos o prinCipios C:OOC.tlldOfloo (STC 585-4 2005-PN
TC. Fundamento n ~) En ., pr1101ente caso. no 8USpertder 1e dostnbucl6n del AOE en 101 cantros de ulud pUblico..
por supuestamente proteger et derecho • la~gualdad, resulta aer unaJnterpretad6n que ...enfica,. lrrtlmedJablementa
., derac:ho ala \nda del concebJdo frentelll daracho alelg\leld.cl (eleaando e1 pnnC1poo de Concactanc:iJII ~~ y
da como -..lledo una contradJCd6n entre ambos derechos fundamentales (vlolantllndo.a e1 pnnopoo de UntdtKJ de
.. Consti!UCidn)
Senlenae del Tribunal ConSiltuoor\111-.paflol n. 53(11185. de 11 de 8bnl de 1ell5, Fl.ndanenlo n. 3
La vida del concebido ante el Tribunal Conshtueional Comentarlo a Ia Sentoncia 02005-2009-PA/TC sabre Ia
Pfldora del Dfa Slguiento
Oscar Olaz Munoz
hemos apuntado, informs en su pagina web que el AOE puede lnhibir Ia implantaci6n
del embri6n. Asimismo, Ia informaci6n de Ia FDA puede servlr para demostrar que el
AOE tiene el efecto antimplantatorio que demuestra que el producto es inseguro en
los termlnos en que fue autorizado su registro (entendiendo que el Ministerio de Salud
desconocfa tal efecto al expedir el registro sanitaria).
(...) Ia contracepci6n de urgencia debla prevenlr Ia mitad de los embarazos no previstos y
de los abortos cada afio. Este objetivo es por el momenta tetra muerta: si el recurso a Ia
"pildora del dia siguiente" ha aumentado un 72% entre 2000 y 2005, el numero de IVG41
p~acticadas ha permanecjdo astable. Se constata incluso una tendencja a! aymento del
nymero de 8bortos entre las 16yeoes, que sin embargo son las primeras usuarias de Ia
contracepci6n de urgencia• (subrayado nuestro)...
De esta forma, en base a Ia informacion de Ia FDA, mas lo resuelto por el TC en
Ia Sentencia que aqui comentamos, el Ministerio de Salud podria cancelar el registro
sanitaria de los productos que se comercializan como AOE y as! quedarian prohibidas
todas las actividades que permite el registro sanitaria: «Ia distribuci6n, Ia comerciali.a
zaci6n, Ia promoci6n, Ia dispensaci6n, el expendlo o el uso» . Consecuentemente, el
Mlnisterio de Salud acabaria con Ia discriminaci6n que denuncia, pues el AOE tam poco
podrla ser ya comercializado.
Como puede verse, aun cuando el uso del AOE en Francia aument6 en un 72%
e~tre 2000 Y 2005, el numero de abortos permaneci6 astable, constatandose mas
b1en una tendencia al aumento. La experiencia francesa puede tomarse de ejemplo,
entonces, para demostrar que es falsa Ia afirmaci6n que el uso del AOE contribuye a
Ia reducci6n de abortos.
En cuanto al argumento de que Ia distribuci6n del AOE contribuye a evitar el
recurso al aborto (que, como es sabido, en el Peru es llegal, salvo el llamado aborto
terapeutico), es pertinente mencionar el informe sobre el aborto en Francia publicado
45
hace unos mesas porIa lnspecci6n General de Asuntos Sociales (IGAS) de ese pais •
VIII.
LA EXPERIENCIA DE OTROS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES SOBRE
EL AOE Y LA PROTECCION DEL DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO
1.
ARGENTINA
En Argentina, por Ia acci6n de amparo Portal de Belen c/ Ministerio de Salud
YA~~i6n Social, resuelta el 5 de marzo de 2002, Ia Corte Suprema de Justicia de Ia
En Francia el aborto es legal desde 1975, yen 2001 se ampliaron las facilidades
para interrumpir el embarazo, extendiendo el plazo de 10 a 12 semanas y permitiendo
44
que las menores de 18 alios aborten sin autorizaci6n de los padres . El mencionado
informe se propone hacer un balance de Ia reforma de 2001 .
Nac1on orden6 al Ministerio de Salud que deje sin efecto Ia autorizaci6n del AOE
prohibiendo su fabricaci6n, distribuci6n y comercializaci6n.
'
_Esta Sentencia menciona los tres efectos del AOE, siendo uno de ellos su
actuac16~ «modificando el tejido endometrial produciendose una asincronia en Ia
El apartado n. 4 de este informe, se ocupa del AOE, para verificar si este ha
tenido alguna incidencia en Ia reducci6n del numero de abortos, bajo el titulo: «La
contracepci6n de urgencia: un lnsuficiente impacto para compensar los fracasos de
47
Ia contracepcl6n» .
maduracr6n del endometria que lleva a inhiblr implantaci6n,50• Sobre esto, setiala Ia
Corte Suprema:
•Oue el ultimo de los efectos sefialados ante el caracter plausible de Ia opinl6n cientifica
Ya desde el titulo puede advertirse que los resultados del AOE en Ia prevenci6n de abortos no han sido positivos. Y efectivamente el informe llega a esta
conclusi6n:
segun Ia cual Ia vida comienza con Ia fecundaci6n constituye una amenaza efectlva
e inminente al bien juridlco primordial de Ia vida que no es susceptible de reparacl6n
ulterior. En efecto, todo metoda que lmpida el anldamiento deberia ser considerado
como abortive. Se configura asi una situaci6n que revela Ia imprescindible necesidad
•Las medidas tomadas para facilitar el acceso a Ia contracepci6n de urgencia estaban
explicitamente motivadas porIa voluntad de ver disminuidos el numero de embarazos no
de ejercer Ia via excepcional del amparo para Ia salvaguarda del derecho fundamental
en juego.
deseados, especialmente en las mujeres j6venes, yen consecuencia prevenir los abortos.
•
..
Aniculo Bde Ia Ley N" 29459, Lay de ProdUC1os Farmac6ubcoa, Oispos~Wos M6docoa y ProdUC1os Sanotarios
Cfr 8l1iculo 119 del C6dogo Penal
INSPECTION G~NBlALE OES AFFAIRE$ SOCtALES, EvalueJJon des polotJqueS de pr6vent•on des orossasses non desJ•
rtlas 81 de pnsa en chetQe des 1ntenup1100s vobltaJtes de QrOSsesse $U»I8 I .8/ol du 4f<llflef 2001, Octobte 2009 pGAS,
RAPPORT N" RM2009-112P). PUede verse en http://lesrapporll ladocumentotionfrancalse fr/BRP/10400()()47/0000
pdf Conaulta 23 de marzo de 201 o.
Cfr ooAbono La prevenci6n qua sa propene en Espafla no ha dado rasultado en Francia•. en Acepransa, del 5 de
febrero de 2010
•La corntecep!Jon d'urgence~ un lmpacllnsuffisant pour compens« las echec8 de contraception•
lntwrupa6n \folu~ del Embarazo, por - Siglas en fnlnc:M lnifmtpiiOfll'ootlnlan de Grossesse_
ales mesures prisea pour IIICII~er l'acc6a • Ia contt~ d'utgence 6talent exphcitement mowllas par 1e volontt
de voor dillllnuer Ia nombre des grosseeses non deslfllas, notamment cNz lea jel.wMis lilies, 81 done de ~enr las
avonements (..) Ia contraception d'utoence devalt pouvoir pr6venlr 1e moille des grossessas non pr6vuea 111 del
avonements cheque am6e Cal objecbf eel pour Ia moment rest•lettre marta . •tel'fiCOI.H'S Ala "pilule du lendema.n·
8
augmente de 72% entre 2000 et 2005, le nomb<e d'IVG pratlquees est demeure stable. On constate m6me une tendance faugmentatlon de leur nombnl chezleajeunea, qui sent pourtantles premieres Ulllisetrices dela contracepbon
d'urgence- (INSPECTION G~~RALE OES AFFAIRE$ SOCIALES, op Cit. p « ).
Idem, Cons•derando n 9".
a
•
La vida del concebido onto el Tribunal Cons~tucional Comentano a Ia Senteooa 02005·2009-PNTC sobre Ia
Plldora del 04a Sigulente
..Que esta sotuci6n condice con el principia pro homlne que Informs todo el derecho de
los extremes que permlten Ia necesldad de ejercer Ia via excepcional del amparo para
Ia salvaguarda del derecho fundamental en juego. ( ...)
los derechos humanos."'.
Como podemos apreciar, para Ia Corte Suprema argentina el tercer efecto
(antimplantatorio) del AOE resulta abortive y, por tanto, inconstitucional, pues atenta
contra el derecho a Ia vida del concebido producto de Ia fecundaci6n, teniendo en
cuenta que Ia opini6n cientifica seiiala que con Ia fecundaci6n estamos ya frente a
un nuevo ser humano.
•En deflnitiva, la accl6n de amparo lncoada en autos para que se declare Ia lnaplicabllidad
en todo el territorio de Ia provincia, del reparto de las denominadas ·pndoras de anti·
concepcl6n de emergencia "busca en defintiJva Ia protecci6n de los seres en desarrollo
despues de Ia concepcl6n y de este modo pueda, acabado su desarrollo Intrauterine,
nacer a Ia vida legal con todos los atrlbutos de las personas que las normas juridlcas pertinentes le reconocen. En este orden de Ideas, no puede soslayarse un tema de lnnegable
Y esencial trascendencia como es Ia vida, desVtando Ia problematica a una cuesti6n que
Tambilm en Argentina, mas recientemente, por Sentencia de 7 de agosto de
2008, en Ia acci6n de amparo de Mujeres por Ia Vida Asoc. Civil sin fines de lucro c/
Superior Gobierno de Ia Provincia de Cordoba, Ia Camara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de esa Provincia ha ordenado a Ia Provincia de C6rdoba que «Se abstenga
de prescribir a traves de sus profesionales medicos, metodos anticonceptivos abortivos
como el conststente en Ia ingesta del medicamento que contiene Ia droga denominada
Levonorgestrel conocldo como "pfldora del dia despues" o "pildora del dia siguiente• o
"pildoras de anti concepcion de emergencia". en condiciones de impedir Ia anidacion
del huevo en el Utero materna•.
La Corte cordobasa tlene en cuenta el efecto abortive del Levonorgestrel (AOE).
pues evita que un ovule fecundado se lmplante en el Utero, lo cual es reconocido
ademas por Ia propia demandada. En palabras de Ia Corte:
requlere mayor prueba y debate. No, esto va mas aliA, esta en juego Ia creacf6n mlsma
del sec, su nacimiento, por lo que estan en juego todos los valores que surgen a partir
de su propia existencla, que comlenza con Ia concepcl6n. La simple duda, respecto a
que una pfldora pueda ser abortive activa Ia prevenci6n, con mas raz6n aun cuando en
autos obran elementos suftcientes, respecto a Ia calidad de tal de Ia droga cuestionada.
La acci6n debe sec recibida••.
2.
CHILE
El Tribunal ConstJtucional de Chile, en Sentencia de 18 de abril de 2008 decfaro
lnconstitucional el Decreta Supremo Aeg lamentarlo n. 48, del Ministerio d~ Salud
que aprobaba las No"'!as Nac1onates sabre Regutac16n de Ia Fertilidad, en las que s~
ordenaba al ststema pubhco de salud aconseJar y distribuir el AO?.
..De Ia abundante documentacl6n acompariada porlas partes, se advierte que las drogas
Levonorgestrel, pueden evitar o retrasar Ia ovulaci6n, prevenlr Ia fertillzaci6n o "evitar
que un 6vulo fertllizado se lmplante en la matriz o utero". Debe destacarse al respecto
que esta cuesti6n no ha sldo controvertida por Ia acclonada, por el contrario ha sido
expresamente reconocido en su in forme (ver fs. 125 vta. cuando en expresa referencia al
medicamento sefiala que su tunci6n es • .....y modiflcar el endometria (capa de mucosa
que recubre el Utero) de esta manera se lnhlbe Ia lmplantaci6n de un huevo fecundado
sl ya existl6 fecundaci6n".
·Estes efectos expresamente reconocido mas Ia documental acompanada, que eximen
de mayores analisls al respecto, a lo que se une Ia opini6n cientiflca, segun Ia cual Ia
vida comlenza con Ia tecundaci6n, constitu>ye sin Iugar a dudas una amenaza efectlva e
inminente a1 bien juridico primordial de Ia vida que no es susceptible de reparaci6n ulterior.
Sl Ia droga utilizada para Ia distribuci6n gratuita lmplde el anidamlento o implantacl6n
de un huevo fecundado cuando existl6 fecundaci6n, es altamente probable que resulle
A partir de Ia profusa informaci6n cientfflca citada en Ia Sentencia ef Tribunal
Constitucional constata que uno de los tres efectos del AOE es lmpedir Ia i~plantaci6n
del embrion en el Utero.
Sin embar~~· para el Tribunal Constitucional existe una disparidad de opiniones
en el mundo CJent1f1co sobre si el momenta de Ia concepcion marca el inicio de Ia vida
humana. Asf, para ef Tribunal chilena, ..si se sigue fa tesis de quienes sostienen -como
lo entendio nu~stro p~opio Constituyente· que Ia vida comienza con Ia concepcion,
esto por Ia umon de ovule y del espermatozoide, un eventual efecto de las p Odoras
del dia des~ues que impidiese Ia implantaci6n de un ser vivo -o de una persona· se
transformarta en un aborto del todo contrario a Ia proteccion constitucional de Ia v1da
del que esta por nacer que ha impuesto Ia Constitucion alleg1sfador y que. como
todo derecho funda~ntal, 1mpone a todos los 6rganos del Estado Ia obfigacion de
respetar y promover• .
ser abortJva, sltuaC16n esta que no puede soslayarse, ya que constttuye una amenaza
cierta en contra de Ia vida de una persona a partir de su concepcl6n, ya que, como se
ha analizado, actua en determlnados cases con posterlorldad a ella, con lo cual se dan
•
•
Idem, Consoderandoe ns UT
y 11•.
Veto en mayorla del YOCIII Mario R..U Leec:ano, Fundamento n 2
Senlencte Rol740 Puede consultatse ate faJio en nu•tto blog hltp//conatJtudon.wordpress.com/. ve~ ,_. n::ons/1•
lttcJOr'eJdll1d de Ia piOora del dlit ~··
/d8rll, ~ n &4
6scar Dlaz Murioz
La vida del concebido ante el Tribunal Constituclonal Comentario a Ia Sentencla 02005-2009-PNTC sobre Ia
Pildora del Ola Siguoenle
Tal dlsparidad de oplniones, lleva al Tribunal Constitucional chilena a lo que
55
califica como una «duda razonable» , por lo que apllca, tal como lo hizo nuestro TC,
el principia interpretative pro homine o favor libertatis, conforme al cual, entre diversas
58
opciones se hade escoger Ia que restringe en menor escala el derecho protegido •
tarse por su inicio desde Ia fecundacio d I o I
de ese derecho y, consecuentement n e vu o, lo que llev~ ~una mayor protecci6n
AOE, que puede impedir Ia implanta~i~~r~espon~e proscnblr un producto como el
Tribunal Constitucional ecuatorlano:
e ese ovule fecundado. En palabras del
1
:a' :n=~~:b:~:o~:: ~:s~i~~c~~~ c~ntenida en ~I
Esto lleva al Tribunal a considerar inconstitucionalla posibllldad de afectaci6n de esa
vida por el efecto del AOE de impedir Ia implantacion en el Utero, por lo que declara
inconstitucional el Decreta que ordena aconsejar y distrlbuir ese producto en el sistema
desde su
ECUADOR
En Ecuador, Ia Tercera Sala del Tribunal Constitucional, por Resolucion de 23 de
mayo de 2006, resolvio conceder Ia accion de amparo interpuesta por un ciudadano
que solicitaba Ia suspension definitiva del registro sanitaria para Ia comercializacion y
expendio del producto denominado Postinor-2 (Levonorgestrel 0.75 mg.).
El T:-ibunal Constitucional parte en su analisis del articulo 49 de Ia Constitucion
Politica del Ecuador, conforme al cual: «Los nines y adolescentes gozaran de los derechos comunes al ser humane, ademas de los especificos de su edad. El Estado les
asegurara y garantizara el derecho a Ia vida, desde su concepcion( ...)».
La vida, entonces, esta constitucionalmente protegida desde Ia concepcion,
pero el Tribunal ecuatoriano entiende que existe un debate sabre el momenta en que
esta se produce:
..Esta Sala consciente de todo el debate cientifico y social, no puede aseverar que Ia
concepcion se produce desde Ia fecundacion del ovulo, pero tampoco puede estar seguro de lo contrario. Es decir, en el analisis de Ia presente materia se ha generado una
dud a razonable que nos obliga, en nuestra calidad de jueces constitucionales, a realizar
Ia interpretacion de Ia norma contenida en el Art. 49 de Ia Constituci6n, con un alcance
a favor de Ia persona y del derecho a Ia vida, por disposici6n del Art.18 segundo inciso
de Ia cltada Constitucion que dice: "En materia de derechos y garantias constitucionales,
se estanfl a Ia interpretacion que mas favorezca su efectiva vigencia. Nlnguna autoridad
podra exigir condiciones o requisites no establecidos en Ia Constituci6n o Ia ley, para el
ejercicio de estos derechos". Se trata pues de aplicar el universal principia del in dubio
pro homine, esto es que en caso de duda, se debe estar a favor de Ia persona•57.
reprod~~~~~ ~ado, fren~e a Ia alegada afectacion de los llamados derechos sexuales y
bunal Consft _e las, muJere~ por Ia ~uspensi6n de Ia comercializaci6n del AOE el Tri' uclona ecuatonano deflende su Resolucion sen I
.• . •
del principia interpretative de Concordancia Practica debe a
que, en aphcac,on
del derecho Ia vida (en este caso del con b'd
'
eglarse Ia protecci6n
_a~do_
p~IVI
~~:~:~:~!o~~;.~:~;r~;!~:;cia del d".':~h~~~:=~~~.':~~~~~·p~:;,r;::,~~c:~
«Ante Ia argument~ci6n manifestada por grupos interesados en el proceso, que consideran que Ia suspension de Ia comercializacion del producto POSTINOR-2 t t .
:a
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, esta Sala
anteponer el principle de interpretacion de Ia concordancia practica que obi'
zar una po d
··
•
1ga a rea 1n eraclon de los valores contenidos en los principles constitucionales de Ia
que resu1ta en forma indubitable que en este case
,
.
,
constitucional de Ia vida
b
se debe dar prlondad al b1en juridico
' por so re e1 valor de los derechos sexual
.
de las
y de Ia libertad individual, pues si ninguna persona
su
P nacer
Ad pro•pia vida,· mal podria decidir sobre Ia vida aJ'ena o sobre Ia del q ue esta. por
con~i::: cont~a
ecesarll~
~ujeres
;~e~~e~~o~~~~v~:
de:::sq~;ns~~t:~~~=~::~;fectivo a Ia vida, no seria posible el ejercicio de los dema~
•
Idem. Conslderando n 67
Art. 49 de Ia Constltuci6n Polftica
a o es ~segurara y garantizara el derecho a Ia vida,
Por ello, el Tribunal Constitucional de Ecuador
.
d!endo definitivamente Ia inscripcion y certificad d
co_ncede el. ar:'paro, suspencomo su comerciallzacion.
o e reglstro sanltano del AOE, asf
Como vemos, este Tribunal, al igual que su homologos chilena y peruano, aplica
el principia pro homine, que ademas tiene sustento en el articulo 18 de Ia Constitucion
ecuatoriana. para, frente a Ia duda razonable sabre el inicio de Ia vida humana, decan-
....
•
garantice ~o~~:~c~~~~~·h·u::~:a~::~~t~~iona: de~e realizar una interpretaci6n que
aun !rente a
,
men om smo de su formaci6n, y para olio
6
Ia duda, asumir por prudencia que ella se produce desde Ia fecundaci6n de;
vulo, momento en que se transmite toda Ia informaci6n genetica del ser humano sin
qlue etIIa pueda ~er modificada en lo posterior. Visto de esta forma, se debe concluir 'que
a ac uar el medlcamento POSTINOR 2
Ia lmplantaci6n del cl oto
, - ' en una de sus lases, como agente para impedir
vida del nuevo ser h 9 ' e; dectr, luego de fecundarse el 6vulo, se atentaria contra Ia
umanon .
publico de salud.
3.
' .
Idem, Considerando n. t 2
Ibidem. Segun ya hemos vlsto (cfr., supra, n. 7) per el ncl io de
•
juridlcos cons~tudonalmente protegidos no ~en pn ~
. C~clancia Ptdct/C8 los conHIC1os entre blenes
11evil/ eJ sacnfioo de uno de ellos, sino e procurer Ia op~miU·
cl6n de estes. Une lnteq>retaa6n
contrana 8 Ia que aqul haCe e1 Tnbunal ecuatoriano desconooeria al prindp.o de
Cfr Idem. Conslderando n 66
Tribunal Consbtuclonal de Ecuador, Tercera Sala. Resolucl6n de 23 de mayo de 2006, Considetando n. 10.
16
·
·
1 Se t ncia 02005-20Q9.PNTC sobre Ia
L vida del concebldo ante el Tribunal Conslltucional Comentano a a
ne
a
Plldora del Dla S~gulente
Finalmente, es importante resaltar que el Tribunal Constitucional
~e Ecuador
entiende que en casas como este, el derecho a Ia vida del ci~~to o _embnon hun:ano
es un derecho difuso, por lo que cualquier persona tiene leg1ttmac~6n para _pedlr su
Mela mediante el amparo, pues «esta en juego Ia vida de _un gr~po u~determma~? de
seres humanos no nacidos, cuya protecci6n por ellos es ln:p~stble» · Asl tambten lo
ha entendido el TC peruano en Ia Sentencia bajo comentano
4.
Oscar Dfaz Munoz
IX.
CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TC Y REFLEXIONES FINALES
El TC -al igual que sus hom61ogos de Argentina, Chile y Ecuador- ha reconocido,
aplicando el principia pro homine, que Ia vida del ser humano se inicia con Ia concepcion
o fecundaci6n del 6vulo por el espermatozoide. Con ella, Ia jurisdicci6n constitucional
recoge Ia evidencia cientlfica sabre el inicio de Ia vida del ser humano y es coherente
con Ia Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos y el ordenamiento constitucional peruano, que reconocen el derecho a Ia vida desde Ia concepcion.
COSTA RICA
Por ultimo, queremos mencionar un caso de protecci6n del _derecho a Ia vida
del concebido no frente a su afectaci6n por el AOE, sino por Ia practica de Ia llamada fecundaci6~ in vitro. La Corte Suprema de Costa Rica•. mediante Sentencia de 15
2
de marzo de 2000. declar6 inconstitucional el Decreta EJecutivo _N 24029-S, ~obre
fecundaci6n in vitro, pues mediante esa tecnica «se transfieren al utero los embnones
previamente fecund ados en laboratorio a s~biendas de que _Ia may?r ~arte de ellos
esta destinado a no generar un embarazo» , lo que resulta 1nconst1tuctonal, ya que
..
embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son sere~humanos Y
105
el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinci6n entre ellos»
La Corte costarricense deja claro cuando estamos frente a un nuevo ser ~u­
mano con Ia consecuente protecci6n de su derecho a Ia vida: «en cuanto ha Sldo
conc~bida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a
ser protegido par el ordenamiento juridico»a.. Coherente con ello, Ia Corte dice que
«el embri6n humano es persona desde el momenta de Ia concepci6n: par lo que no
puede ser tratado como objeto, para fines de investigaci6n, ser somettdo a procesos
de selecci6n, conservado en congelaci6n, Y lo que es fundamental para I~ Sala, no
es legftimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporctona~~ de
muerte»&& • Siendo el concebido un ser humano, «no existen seres humano~ de ~~s;tnta
categorfa jurldica, todos somas personas y lo primero que nuest~a p~sonahdad Jurtdica
reclama de los demas es el reconocimiento del derecho a Ia vtda» .
Como vemos, Ia Corte Suprema de Costa Rica tutel~ debidamente el derecho
a Ia vida desde su inicio: el momenta mismo de Ia fecundact6n; lo qu~ le_lleva a actuar
en defensa de Ia vida de los embriones prohibiendo Ia fecundaci6n tn v1tro.
Asimismo, el TC, aplicando el principia precautorio, ha ordenado al Ministerio
de Salud que se abstenga de distribuir gratuitamente el AOE, por su posible efecto
abortive, consistente en impedir Ia implantaci6n del embri6n en el utero materna, lo que
atentarfa contra el derecho a Ia vida del concebido. De esta forma, nuestro TC slgue
tambien Ia lfnea de los mencionados Tribunates Constituclonales extranjeros que par
igual motlvo han considerado al AOE violatoria del derecho a Ia vida del concebido y
han prohibido su distribuci6n.
Aunque puede criticarse que Ia Sentencia del TC bajo comentario no haya ampliado Ia
prohibici6n de distribuci6n gratuita del AOE a su comercializaci6n entre particulares, tambien
es verdad que el Ministerio de Salud, en base a Ia informaci6n contenida en Ia Sentencia
del TC y conforms al articulo 8 de Ia Ley N" 29459, puede cancelar el registro sanitaria de
los productos que se comercializan como AOE y de esta forma impedir su expendio en
farmacias, contribuyendo asi a una eficaz protecci6n al derecho a Ia vida del concebido y
eliminando tambien Ia supuesta discriminaci6n que dicho Ministerio denuncia
A nuestro juicio, Ia Sentencia que aquf comentamos contribuira a sustentar Ia
inconstitucionalidad de las propuestas despenalizadoras del aborto, como Ia formulada
57
por Ia Comisi6n Especial Revisora del C6digo Penal , ya que para el TC -interprets
08
supremo de Ia Constituci6n -la vida debe ser respetada desde Ia fecundaci6n (concepcion), por lo que no cabe sino que el aborto sea inconstitucional en cualquiera
de sus formas.
lgualmente, existiendo un ser humane con derecho a Ia vida desde Ia fecundaci6n o concepci6n,la practica de Ia fecundaci6n in vitro de 6vulos humanos representarfa tambien una afectaci6n al derecho a Ia vida del concebido -como Ia ha entendido
Ia Corte Suprema de Costa Rica-, pues con esa practica o se fecundan embriones para
luego eliminarlos o se les expone a un riesgo desproporcionado de muerte.
"-'-- ~- aac:n!icarla ~rrepal8blementeel derecho a tallida, sostayando ta espedalislma tmportancia
C()(I(Xlltlancla n..........,, ,........
d e - derecho tlumano. baSe de todoS tos demu.
Idem, Conslderando n 15
Cfr. STC 02005-2009-PNTC, Fundament<> n
3
.
110
Concluslooes B). B taxto oampiiiiO de estaSantanet8 poedeconsuhatS8 an nues
com/. ver. Trlb<nll consollJCIO('el y DelechO a Ia V"tda
..
Ibidem.
Idem. Consld-'<10 V
Idem. Conduslone$. B.
Idem. Constderando V1
blog· htlp)/conslltUCIOf"l wordpress
"
La Comts16n Especial Aevfsont del C6digo Penal, cteada por Ia Lay N" 29153, aprob6 en octub<e de 2009 una
propuMta de refonna del C6dlgo Penal que llevaria a que el aborto quade deapenallzado an los C8!IOS da vlolacl6n,
aborto augen6sico y terapi!utlco. Por supuesto, es1a propuesta esta aiJn lejos de refonner dld>o C6dlgo, pues debe
prevoameota ser diseutlda por el Parlamento.
Cf. articulo 1 data Lay N" 28301. Ley Organlca del Tribunal Consbtuciooal.
La vida del concebldo ante el Tnbunal Cons~tucional Comenlallo a Ia Sentencia 02005-2009-PNTC sobla Ia
Pildora del Ola Slgulenta
En definitiva, con Ia Sentencia aqur comentada el Peru se suma a Ia lista de
pafses donde se ha dado protecci6n al derecho a Ia vida del concebido par los mas
altos tribunates de justicia, que son ejemplo de Ia tutela que Ia jurisdicci6n constituclonal
debe brindar a ese derecho esencial y troncal que es el derecho a Ia vida, especialmente cuando su titular es el mas debil e indefenso ser humane.