manual de prácticas anticompetitivas

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO Y ECONOMIA PLURAL
VICEMINISTERIO DE COMERCIO INTERNO Y EXPORTACIONES
MANUAL DE
PRÁCTICAS
ANTICOMPETITIVAS
LA PAZ - BOLIVIA
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
I.
ANALISIS DE COMPETENCIA
1.1.- Principios Rectores (Reglas per se y de la razón)
La política de la competencia, en todos los países del mundo, nace para cumplir diversas
finalidades. Por un lado, la mayor parte de las legislaciones hacen referencia a la finalidad de
conseguir un mejor funcionamiento de los mercados, y de este modo obtener los objetivos
económicos de mayor crecimiento, mayor progreso y mayor bienestar para los consumidores. Por
otro lado, la mayor parte de las legislaciones se refieren al objetivo de alcanzar el pluralismo
económico y evitar el exceso de concentración del poder económico.
Esta multiplicidad de objetivos y el diferente peso que se da a cada uno de ellos se ha traducido en
sutiles pero importantes diferencias en la forma de diseñar y aplicar las normas de la competencia
en todo el mundo. Uno de los aspectos que más condiciona la forma de actuar de las autoridades
de la competencia es la distinción entre que, en algunas jurisdicciones se consideran prácticas
restrictivas per se ilegales, mientras que en otras se consideran prácticas restrictivas prohibidas
bajo la regla de la razón. Esta es una distinción jurídica que tiene gran repercusión en los principios
económicos de las actuaciones de las autoridades de defensa de la competencia.
Cuando las leyes establecen prohibiciones per se adoptan como principio orientador de las
actuaciones de las autoridades de la competencia la protección del bienestar de los consumidores
a corto plazo. Cuando las leyes establecen prohibiciones bajo la regla de la razón están, en
cambio, utilizando como principio orientador la protección de la eficiencia económica o del
bienestar social agregado: la suma de bienestar de los consumidores a corto plazo y del bienestar
de los productores que en parte sirven para invertir en la creación de nuevos productos para los
consumidores a largo plazo.
Vamos al ejemplo de los acuerdos horizontales restrictivos de la competencia. La Sherman Act
califica cualquier acuerdo para aumentar el precio, reducir las cantidades producidas o repartirse a
los clientes como ilegal per se, sea cual sea su efecto sobre la competencia y el bienestar social. La
legislación presume que una concertación de este tipo es contraria a los intereses de los
consumidores porque comporta un aumento de los precios, una reducción de la producción y una
reducción de las alternativas de las que disponen los consumidores a corto plazo. Los
demandantes no se han de preocupar en demostrar como la práctica restringe la competencia,
sino que han de presentar pruebas fehacientes de que el acuerdo se ha producido.
Esta tarea, no es tan fácil. Probar y aportar en el procedimiento las pruebas que demuestran la
existencia de un acuerdo entre competidores, se ha demostrado que es más difícil de lo que
parece. La regla de ilegalidad per se parece especialmente poco operativa en los mercados
pequeños. En los mercados pequeños hay menos competidores activos, son mercados más
concentrados por su propia naturaleza, y por tanto, son más grandes las oportunidades para
concertar las acciones de forma tácita, y no explícita. En los casos de coordinación no explícita
entre competidores, la regla de ilegalidad per se deja de ser operativa y no permite la aplicación
de una efectiva política de la competencia.
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Posiblemente por una menor dimensión de los mercados europeos las legislaciones europeas
siguen la regla de la razón: prohíben aquellos acuerdos entre competidores que tienen como
efecto impedir, restringir o falsear la competencia. En este caso, el elemento central es demostrar
cual es el efecto que la práctica concertada ha tenido sobre la competencia. No hay una
presunción de que la concertación restrinja la competencia, sino que cabe demostrar que se ha
producido un daño en la competencia. Además, los requisitos legales para demostrar que ha
existido una práctica restrictiva cuando se aplica la regla de la razón son menos exigentes que los
que rigen la aplicación de la ilegalidad per se.1
La “competencia” como el bien jurídico a proteger cuando nos encontramos bajo el principio de
legal de la regla de la razón ha estado y todavía es una entidad jurídica difícil de definir. Las
autoridades que actúan bajo la regla de la razón han manifestado a lo largo del tiempo una
tendencia a favor de la pequeña empresa. Por otro lado, una parte de las autoridades han
interpretado que lo que se tenía que proteger era la existencia de un número suficiente de
competidores en los mercados. Este es un sesgo todavía presente en la política de la competencia
de la Unión Europea. Este es el conocido sesgo de la pequeña empresa de la Unión Europea, una
cierta prevención ante las grandes empresas a nivel europeo.
Por otro lado, la mayoría de las autoridades de la competencia que aplican las prohibiciones de
prácticas restrictivas utilizando la regla de la razón han ido convergiendo hacia una interpretación
de la competencia como sinónimo de la eficiencia económica o bienestar social agregado que se
obtiene en un mercado de competencia perfecta, o en un mercado en el que las empresas como
mínimo se comportan de forma efectivamente competitiva. En este contexto, la eficiencia
económica se define en sus tres dimensiones:
1. Eficiencia productiva: las empresas hacen el mejor uso de sus recursos para producir los
bienes y servicios que prestan al mercado;
2. Eficiencia asignativa: que los consumidores accedan a las condiciones posibles de precio y
calidad de los productos.
3. Eficiencia dinámica: que las empresas inviertan en la creación y mejora de productos y
procesos de producción de bienes y prestación de servicios para atender a las necesidades
de los consumidores a largo plazo.
Desde este punto de vista, un acuerdo entre los competidores que, a pesar de tener un efecto
contrario a los intereses de los consumidores a corto plazo (por las ineficiencias productivas y
asignativa que genera), tenga un efecto positivo sobre la innovación que la industria ofrecerá a los
consumidores a largo plazo (eficiencia dinámica) puede ser calificada como una práctica no
restrictiva de la competencia.
1
En algunos países como España por ejemplo, se prohíbe no solamente los acuerdos entre competidores y
las prácticas concertadas, sino también las prácticas conscientemente paralelas. En los mercados grandes se
cree que la incidencia del paralelismo consciente es poco relevante. El número de competidores y la facilidad
de entrada de nuevos competidores en los mercados hace que la colusión tácita sea poco estable e
insostenible a largo plazo. En cambio, se cree que en mercados pequeños la colusión tácita puede ser más
fácilmente sostenida para largos períodos de tiempo porque el número de competidores es menor y la
pequeñez del mercado hace que sea más difícil la entrada de nuevos competidores.
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La naturaleza pequeña de los mercados hace que inevitablemente, en muchos casos, sólo haya
unas pocas empresas que ocupen gran parte del mercado, y que la entrada de nuevos
competidores sea difícil. Por este motivo, es todavía más necesario que las autoridades de la
competencia tengan como principio orientador de sus actuaciones la preservación de las
conductas competitivas de las pocas o muchas empresas que haya en el mercado, y no intentar
incidir en que existan más o menos competidores activos en el mercado. El criterio de evaluación
de las prácticas restrictivas ha de ser la eficiencia económica definida en las tres dimensiones
señaladas anteriormente.
Los mercados pequeños sufren un doble problema: no pueden aprovechar las economías de
escala de las que gozan las empresas en grandes mercados, y además, las condiciones para la
competencia entre las empresas rivales son más restrictivas. Es por este motivo que la persecución
de las conductas poco competitivas deriva una política clave que determinará los resultados en
términos de mayor productividad y bienestar social que el país obtiene de la dinámica de la
rivalidad entre empresas en los mercados.
Por otro lado, las autoridades de los estados federados y las autoridades sub-estatales
(autonomías) padecen un riesgo de economía política: los stakeholders de las empresas se juegan
más en cada transacción en la que participan y tienen más proximidad a las autoridades de la
competencia. En este contexto, puede haber la tentación de introducir consideraciones no
económicas en las resoluciones de los casos. Son particularmente preocupantes las situaciones en
las que se utiliza la política de competencia para hacer para hacer política industrial y fomentar el
crecimiento de algunas empresas como política de campeones nacionales, o en las que se utiliza la
política de competencia para defender intereses particulares en contra de intereses generales.2
Hacer explícito los objetivos de eficiencia a largo plazo y las actuaciones en pro de la eficiencia de
las autoridades de la competencia hace más difícil la utilización de la política de competencia con
finalidades no económicas.
En el caso boliviano, la norma que regula la competencia en sectores no regulados, ha
determinado la realización de un análisis de competencia por la regla per se, en el caso de
comprobarse la ocurrencia de conductas anticompetitivas absolutas (Art. 10 DS 29519), y un
análisis de competencia por la regla de la razón en el caso de la existencia de conductas
anticompetitivas relativas (Art. 11 DS 29519).
1.2.- Objeto del análisis económico de la política de competencia.
La competencia de por sí, implica la realización de todos los esfuerzos necesarios por parte de los
competidores, para acaparar mayores cuotas de mercado y beneficiarse de una mayor demanda,
tarea que implica en muchos casos la exclusión de actores ineficientes. Sin embargo, es tarea de
la autoridad de competencia, velar que estos esfuerzos, no impliquen la implementación de
restricciones artificiales, que limiten la competencia a través de prácticas que suponen el abuso o
imposición de poder de mercado.
2
Hay una extensa literatura que muestra que este es un problema en el antitrust de los Estados federados de
los Estados Unidos de América.
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Esta tarea difícil y compleja para las autoridades de competencia, ha llevado a que la ciencia
económica y los estudios de la competencia en particular, desarrollen conceptos como “mercado”,
“poder de mercado” y “competencia efectiva”. La comprensión de estos términos económicos es
por tanto esencial al análisis de competencia para diferenciar los actos legítimos de los agentes
económicos de las prácticas que distorsionan artificialmente el desenvolvimiento normal del
mercado.
La comprensión práctica de estos conceptos dependerá, como es lógico, de la perspectiva teórica
adoptada por el analista para examinar el funcionamiento de los mercados. Por ejemplo, si el
analista percibe la competencia como un fenómeno “estructural” que depende del número o
tamaño de las empresas en el mercado, tenderá a percibir la “competencia efectiva,” “mercado” y
el “poder de mercado” en los mismos términos, asignando mayor importancia a los elementos
“estructurales” de dichas definiciones (v.gr. la cuota de mercado) que a los aspectos dinámicos
(v.gr. estrategias corporativas). Por el contrario, si el analista considera que la competencia es un
fenómeno dinámico tenderá entonces a dar una mayor relevancia a los elementos económicos
que examinan dicho dinamismo, relativizando la importancia de la cuota de mercado, o asignando
al mercado relevante una connotación no sólo geográfica o de producto, sino también temporal, a
fin de tener en cuenta las innovaciones surgidas del proceso creador de la competencia.
En cualquier caso, antes de continuar, conviene hacer al lector una precisión conceptual
preliminar importante. Generalmente la doctrina distingue los conceptos de poder de mercado, y
posición de dominio, utilizados en las jurisdicciones de los Estados Unidos, y Unión Europea,
respectivamente, para identificar las situaciones de mercado donde no existe una competencia
efectiva. El concepto de posición de dominio tendía a enfatizar la condición preeminente de su
poseedor en el mercado, generalmente medida en términos de participación de mercado, en
tanto que el de poder de mercado es un concepto aportado por la ciencia económica, asociado
con la capacidad de una empresa para mantener rentablemente los precios por encima del nivel
de competencia. Si bien es cierto que en sus orígenes la posición dominante resaltaba la situación
de desventaja soportada por las pequeñas empresas frente a sus rivales en el mercado, y por
tanto era asociada con los fines de equidad perseguidos bajo la legislación europea, cada vez más
la interpretación que se da a este término es semejante que aquel de “poder de mercado,” el cual
enfatiza los fines de eficiencia económica.
El concepto de “dominio” destaca por una parte la capacidad de quien la detenta para impedir la
competencia (lo cual supone la posibilidad de excluir competidores), y por la otra, la capacidad de
prescindir de las reacciones competitivas de otros competidores, en caso de optar por elevar los
precios (lo cual destaca la posibilidad que el dominante tiene para manipular unilateralmente la
competencia en el mercado). Ahora bien, la capacidad para prescindir de las reacciones de otros
competidores no debe entenderse en términos absolutos, ya que hasta un monopolista deberá, en
cierta medida, considerar las alternativas posibles de consumo de sus clientes compradores. Lo
que en realidad significa es que las estrategias corporativas de las empresas dominantes,
especialmente la estrategia de precios, permanecen inalteradas, pese a los cambios en las
estrategias de empresas competidoras. Dependiendo de las estrategias que sean consideradas, las
definiciones de “dominio” podrían servir para implementar una variedad de objetivos de política,
desde maximizar el bienestar del consumidor, hasta permitir un contrapeso negociador a rivales
más pequeños frente al poder económico de empresas preeminentes en el mercado.
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POSICIÓN DOMINANTE, PODER DE MONOPOLIO Y PODER DE MERCADO
Una definición frecuente de “dominio” la proporciona la Corte Europea de Justicia, al señalar que se trata de: “una
posición de poder económico... que permite [a una empresa] impedir la competencia efectiva en el mercado
relevante facilitándole el poder de comportarse en una medida apreciable, independientemente de [la presión
competitiva] de sus competidores, clientes y en última instancia, consumidores.3 Bajo la jurisprudencia de los Estados
Unidos, la definición de “monopolio,” esto es, el poder de controlar los precios o excluir competidores, puede ser
entendido como un caso especial del concepto más amplio de “dominio.”
El término “poder de mercado,” que es visto en teoría económica como el poder de elevar los precios por encima de
los que prevalecerían en un mercado en competencia, es a veces empleado en las discusiones legales para significar
lo mismo que “poder de monopolio,” y a veces para referirse al poder sobre el precio o la entrada de nuevos
competidores que no es tan considerable como es el “poder de monopolio.”4 La definición económica del dominio
podría ser la siguiente: “las circunstancias en las que las estrategias de una empresa individual tienen efectos
adversos sobre el bienestar.”5 La definición económica sugerida reafirma el objetivo de maximización del bienestar,
tal como es entendido bajo la teoría económica, sin referencias explícitas a los pesos relativos de las eficiencias
dinámicas o estáticas.
Para identificar las conductas restrictivas de la competencia de las que no lo son, el análisis de
competencia requiere desarrollar dos etapas o pasos en la investigación:
1.
2.
Identificar el mercado relevante donde se realiza la conducta o práctica restrictiva.
Establecer la competencia efectiva en dicho mercado, o lo que es igual, determinar si
las empresas presuntamente infractoras poseen, conjunta o separadamente, un
poder de mercado, un poder de monopolio o una posición dominante en el mismo.
A continuación, se examinan sucesivamente cada una de estas etapas.
1.3.- El análisis del “monopolista hipotético” como instrumento para la identificación del
mercado relevante. 6
1.3.1.- Consideraciones generales.
Para establecer si una empresa goza de dominio, poder de mercado o poder monopólico, es
necesario identificar la dimensión del mercado relevante afectado por su conducta y ver si en el
3
United Brands Co. y United Brands Continental BV v. Commission (27/76), 14 Febrero 1978, 1978
E.C.R. 207, [1978] 1 C.M.L. R. 429, C.M.R. 8429.
4
NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984)
5
J. Ordover y G. Saloner “Predation, Monopolizacion, and Antitrust,” in Handbook of Industrial
Organización, vol. 1, R. Schmalensee and R.D. Willig, eds., Elsevier Science Publishing, Amsterdam,
1989.
6
A este análisis se le conoce en países anglo parlantes como “test SSNIP”, en atención a las siglas en
idioma ingles bajo la formulación hecha en los lineamientos del Departamento de Justicia de los
Estados Unidos de América. “SSNIP” es el acrónimo en ingles de “small but significant non-transitory
increase in price” que se traduce por “pequeño pero considerablemente sostenible aumento en el
precio.”
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mismo existen otros competidores capaces de contrarrestar dicho poder. A tales efectos, el
análisis comúnmente empleado para establecer la dimensión del mercado relevante es el llamado
“análisis del monopolista hipotético” o “análisis del 5%”, en atención al umbral cuantitativo
descrito en el mismo.
La aplicación del análisis comienza por considerar los productos o servicios semejantes a los
provistos por la empresa investigada, y preguntarse si un monopolista hipotético con control
sobre estos productos sería capaz de elevar permanentemente y de modo rentable el precio de
esos productos en 5%-10%, durante un año, asumiendo que el precio de los demás productos
permanece constante. Si la respuesta a tal pregunta es afirmativa (esto es, que el monopolista
hipotético sí podría mantener artificialmente elevados los precios), entonces este conjunto de
productos define un mercado relevante y la competencia entre los proveedores de esos productos
define el escenario o zona donde la competencia es posible, gracias a la presencia de alternativas
efectivas. Si la respuesta es negativa (el monopolista hipotético es incapaz de sostener un
aumento de precios), debe concluirse que ello se debe a que los suplidores de otros productos
proveen competencia efectiva, por lo que deben ser excluidos del análisis, hasta reducir el
mercado al punto que comprenda aquellos participantes que no ofrecen posibilidad de disciplinar
el monopolista hipotético. Con lo cual el mercado definido se limita y hay poder de mercado para
aquellos productos que constituyen el conjunto más reducido de productos que abarca el test del
monopolista hipotético.
La revisión de los Lineamientos sobre Fusiones del Departamento de Justicia de los Estados Unidos
de 1984, introdujo la definición de “mercado antimonopolios” como “la mínima área y reunión de
productores que podrían, en principio, ejercer poder de mercado en esa área si actuaran
colectivamente.” (Gerosky, 1998: 681). Siguiendo esa definición, los mercados son típicamente
definidos en términos del grupo más pequeño de productos y del área geográfica más reducida
con relación a la posibilidad de incrementar rentablemente el precio. No obstante, pueden ocurrir
circunstancias en las cuales sea más apropiado definir mercados más amplios. Por ejemplo, una
excepción al principio del mercado más reducido puede ser hecha para incluir productos o áreas
geográficas sustitutas en la frontera del mercado relevante que no tengan la posibilidad de
contener un aumento significativo en el precio por parte de un monopolista hipotético, pero que
obviamente compitan, como un hecho de la realidad comercial, con los productos del mercado
relevante.
Por “mercado relevante” se entiende entonces el ramo del comercio en que se ha restringido la
competencia y la zona geográfica correspondiente, definido de forma que abarque todos los
productos o servicios razonablemente sustituibles, y todos los competidores inmediatos, a los que
el consumidor podría acudir a corto plazo si la restricción o el abuso diera lugar a un aumento no
insignificante de los precios. Con respecto a la sustituibilidad, las preguntas que surgen en la
identificación del mercado donde opera un presunto monopolista son: ¿Qué otros productos
podría utilizar el consumidor? ¿Dónde podría obtenerlos alternativamente? ¿Cuáles serían las
diferencias en costo, conveniencia y competitividad de dichos productos alternativos?
“Mercado” es el área de competencia o rivalidad en el cual dos o más empresas participan. Un
mercado es el ámbito de las transacciones potenciales o reales entre compradores y vendedores
entre quienes puede producirse una fuerte sustitución en los productos que ofrecen o demandan,
si se produce un incentivo de precios suficiente.
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La definición del “mercado relevante” supone determinar el producto o los servicios concretos o la
clase de productos fabricados o servicios prestados por una o varias empresas en una zona
geográfica determinada. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha definido el mercado relevante
como “la zona de competencia efectiva en que el demandado realiza sus operaciones.”7
Al considerar el “mercado” para un producto o servicio, es procedente considerar la disponibilidad
de productos o servicios sustitutos. El mercado relevante está integrado por las firmas que oferten
productos o servicios similares o sustitutos. En la expresión de economistas: “un alto grado de
elasticidad cruzada entre bienes o servicios puede indicar que ellos son parte del mismo mercado.
Por ejemplo, la demanda de refrescos de cola y la demanda de leche achocolatada puede ser
considerada parte del mismo mercado si los consumidores rápidamente cambian de una bebida a
la otra en respuesta a un cambio en el precio del primero.
Es necesario señalar que la definición del mercado relevante proporciona una idea general de la
situación de la competencia a la que se enfrenta la empresa, constituyendo asimismo, un paso
preliminar en la evaluación del abuso. En la práctica, el rol principal jugado por la definición de
mercado relevante ha sido el cálculo de las cuotas de mercado e índices de concentración de
mercado basados en esas cuotas. El valor dado a la medición de las cuotas de mercado y los
índices de concentración en el análisis de competencia se deriva del convencimiento de que la
estructura del mercado es el factor que determina la conducta de las empresas en el mismo, y eso
determina a su vez el desempeño observado. Así, si bien el desempeño del mercado expresado,
por ejemplo, a través del comportamiento de los precios, es el factor primordial de examen de las
autoridades de competencia, la estructura de mercado es considerada un indicador importante de
la naturaleza de esos resultados.8
En particular, las autoridades de competencia generalmente asumen que una o varias firmas con
bajas cuotas de mercado en un mercado relevante adecuadamente definido son posiblemente
incapaces de comportarse de modo monopólico, o desarrollar conductas explotadoras o
excluyentes y que los acuerdos celebrados por estas empresas carecerán de efectos
anticompetitivos. Estas conductas o acuerdos ejecutados por empresas con bajas cuotas de
mercado generalmente son tolerados por las autoridades de competencia.
Sin embargo, lo anterior no significa que las empresas que tengan elevada cuota de mercado en
un mercado relevante determinado están inexorablemente en capacidad de desarrollar
comportamientos anticompetitivos, o que la firma disfrute de poder de mercado. Por lo tanto, es
inapropiado circunscribir el análisis de competencia a aspectos relacionados con la definición de
mercado (o de dominio en el mismo). La identificación de elevadas cuotas de mercado más bien
significa que el caso no puede ser desestimado en una etapa inicial, y que se requiere un análisis
más detallado de las características económicas del mercado y de la naturaleza de los alegatos.
1.3.2.- La identificación del “mercado relevante:” Mercado producto, mercado geográfico y
mercado temporal.
7
8
Standard Oil Co. of California ad Standard Stations Inc., v. United States, Supreme Court of Justice,
337 U.S. 293, 299 S. CT. 1051, 93 L. Ed. 1371. (1949)
Desde luego, las predicciones que puedan intentarse con base en el paradigma ECD variarán según
la visión teórica del analista, respecto de las causalidades económicas en el mercado.
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Un mercado relevante se define como el conjunto más reducido de productos que incide en el
comportamiento de un monopolista hipotético, o lo que es igual, el análisis del monopolista
hipotético define un mercado como el conjunto más reducido de productos que resulta atractivo
monopolizar.
La delimitación de la zona de competencia efectiva requiere investigar el mercado relevante del
producto y el mercado geográfico de que se trata.9 La delimitación del mercado producto
comienza con la comparación de las propiedades físicas de los posibles sustitutos, diferencias en
los fines para los que se los emplea, o en las preferencias de los consumidores, así como los costos
de cambiarse de uno a otro. La definición puede descansar en juicios basados en las condiciones
comerciales y el comportamiento de mercado observado entre las empresas.
El mercado producto.
El mercado del producto o servicios es el primer elemento a ser tenido en cuenta al determinar el mercado relevante. En la práctica
se han empleado dos criterios complementarios y estrechamente relacionados entre sí para determinar el mercado pertinente del
producto o servicio, es decir, el carácter razonablemente intercambiable del uso y la elasticidad cruzada de la demanda. Para la
aplicación del primer criterio se suelen tener en cuenta dos factores: si el uso final del producto y sus sucedáneos es o no
fundamentalmente el mismo, o si las características físicas (o las cualidades técnicas) son lo bastante similares para que la clientela
pueda cambiar de uno a otro con facilidad. El factor del precio es el elemento central de la aplicación del criterio de la elasticidad
cruzada. Consiste en determinar el aumento relativo en la cantidad demandada de un producto como respuesta al aumento relativo
en el precio de otro. En un mercado en el que la elasticidad cruzada es elevada un ligero aumento del precio de un producto tendrá
por efecto que la clientela cambie al otro, indicando así que esos productos son competidores en el mismo mercado, mientras que
una elasticidad cruzada baja indicará lo contrario, es decir, que los productos pertenecen a mercados relevantes distintos.
La delimitación del mercado geográfico también debe tomar en cuenta aspectos prácticos tales
como los costos de transporte y la condición perecedera de los productos involucrados, que
limitan la facilidad con la cual los productos pueden desplazarse a través del espacio geográfico.
El mercado geográfico.
El mercado geográfico es el segundo elemento que hay que tener en cuenta para determinar el mercado relevante. Puede
definirse en general como la zona en que los vendedores de un producto o servicio determinado realizan sus operaciones.
También puede definirse como un mercado en el que los vendedores de un producto o servicio determinado pueden realizar sus
operaciones sin ningún obstáculo grave. El mercado geográfico puede ser tener dimensiones locales –por ejemplo, una ciudado puede ser todo el mercado internacional. Entre ambos extremos es posible identificar posibilidades intermedias como una
región, varias ciudades, una provincia, un Estado, o una región compuesta por varios Estados integrados en un tratado de
integración económica, como es el caso de MERCOSUR o el Pacto Andino. Para establecer la dimensión del mercado geográfico,
se ha tenido en cuenta la estructura y volumen de producción el consumo del producto y los usos económicos de vendedores y
compradores y las posibilidades que se les ofrecían. También se ha sugerido emplear un enfoque orientado a la demanda, según
el cual el mercado geográfico corresponde a la zona geográfica en que el consumidor o comprador razonable suele satisfacer su
demanda. Entre los factores que intervienen en la determinación del mercado geográfico se encuentran las desventajas de
precios resultantes de los costos de transporte, el grado de dificultad para obtener bienes y servicios, las posibilidades de
elección de los consumidores y el nivel funcional en que operan las empresas.
9
Así, a raíz del caso Continental Can, el Derecho Europeo de la Competencia estima necesario la
definición del mercado relevante donde se ejecuta la práctica a fin de establecer si la empresa o
empresas investigadas poseen capacidad de afectarlo. Continental Can Co Inc. (Caso 6/72 [1973]
ECR 215). Este criterio ha sido posteriormente reafirmado en la decisión Flat Glass (OJL 33/44);
Common Market Law Report 302, para 159, 1992).
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Finalmente, a fin de adecuar el análisis de los mercados a los procesos de innovación que se
verifican en el mercado constantemente, y de esa manera incorporarlos a la dimensión del
mercado relevante en un caso concreto, en la delimitación del mercado relevante también se
considera la dimensión temporal de los mismos. A esto podría denominarse “mercado temporal.”
En este sentido, el ámbito de un mercado es mayor en el largo plazo que en el corto, pues con el
paso del tiempo cambian los gustos de los consumidores y la tecnología de producción, se
abaratan los costos de transporte y se alteran las barreras artificiales, lo que se resume en que la
demanda es más elástica en el largo plazo que en el corto plazo.
En el largo plazo existen mayores posibilidades de acceso de nuevos inversionistas, de creación de
nuevas redes de distribución y de aparición de productos sustitutos, por lo que la política de
competencia debe permitir los ajustes previstos en los mercados. Es importante destacar que,
generalmente, el enfoque que se utiliza para determinar si el poder de mercado puede ser
ejercido se hace normalmente sobre una dimensión de competencia: el precio, tal como se
realizará a lo largo de estos lineamientos.
Sin embargo, como se señaló anteriormente, la competencia puede ser sustancialmente evitada o
lesionada respecto al servicio, a la calidad, a la variedad, a la publicidad, a la innovación u otras
dimensiones de competencia, donde la rivalidad en el mercado respecto de ellas es importante.
Para establecer el mercado relevante con base en los tres parámetros producto-geográficotemporal, el análisis de competencia exige al analista determinar el rango de productos que
quedarían comprendidos en el mismo. Para ello, es necesario preguntarse si la empresa
presuntamente dominante actuaría de modo distinto si uno de los posibles competidores fuese
excluido del mercado. Si, efectivamente, se produjera un cambio en la conducta de la empresa
investigada, es necesario concluir entonces que ambas empresas, la investigada y la eliminada,
pertenecen al mismo mercado.
De acuerdo con el análisis del monopolista hipotético, esta conclusión se alcanza de la siguiente
manera: Si fuere rentable monopolizar un conjunto de productos, definidos tanto en términos de
producto como geográficamente, dado que los precios podrían ser elevados de modo rentable en
5-10% entonces el mercado a ser definido debería ser ampliado para incluir el siguiente substituto
más cercano de productos y áreas geográficas. Entonces, se requeriría aplicar nuevamente el
análisis del monopolista hipotético a un conjunto ampliado de productos o ámbito geográfico. Por
ejemplo, si un monopolista hipotético suplidor de Cumbia Cola en la ciudad de Barranquilla,
Colombia es capaz de aumentar sus precios en 5-10% entonces debería aplicarse el análisis del
monopolista hipotético nuevamente a un conjunto de productos más amplio (por ejemplo,
comprender el conjunto de las bebidas carbonatadas) en un escenario geográfico también más
amplio (por ejemplo, la zona costeña de Colombia, o Colombia misma), hasta llegar al punto
donde el número de participantes y sustitutos es tal, que no le sería posible al monopolista
investigado elevar el precio de modo rentable en el porcentaje antes indicado.
La rentabilidad de un incremento del 5-10% en los precios relativos para el conjunto de productos
negociados en un espacio geográfico determinado depende del volumen de ventas que se
perderían como resultado de dicho incremento en los precios. Es obvio que cuando los precios de
los productos se elevan, algunas ventas no se llevan a cabo, dado que los consumidores no están
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dispuestos a pagar el precio de reserva a ese nivel. El punto clave es si, no obstante la pérdida de
ventas, el incremento en los precios es suficiente para compensar al monopolista. Por ejemplo, si
un incremento del 5% en los precios conlleva una reducción en el volumen de las ventas en menos
del 5% entonces el incremento en el precio será indudablemente rentable. Si un incremento del
5% en el precio genera una reducción de 4% en los volúmenes de ventas, los ingresos se
incrementarán en 0.8%. Como quiera que los volúmenes son más bajos, es también probable que
los costos totales serán inferiores y por ello el incremento en los precios será rentable. Si, por el
contrario, el incremento del 5% está acompañado de una caída del 8% en el volumen de ventas,
los ingresos totales disminuirán en 3.4%. En conclusión, la rentabilidad dependerá de cuan
extensos sean los ahorros en costos obtenidos por la producción de volúmenes más bajos.
La medición de la cantidad de ventas perdidas requiere una evaluación casuística y dicha
evaluación generalmente se enfocará en dos aspectos. Primero, la pérdida de ventas dependerá
de intensidad con la cual los consumidores consideran otros productos como sustitutos efectivos –
la llamada, “sustituibilidad de la demanda”. En segundo lugar, la pérdida de ventas dependerá
igualmente de la capacidad de activos productivos fuera del control del monopolista hipotético
para ser rápidamente reorientados para la producción de productos directamente competidores –
la llamada “sustituibilidad de la oferta”.
1.3.2.1.- Sustituibilidad de la demanda.
La sustituibilidad de la demanda es quizás la muestra más palpable de competencia efectiva
impuesta entre dos productos. Existe siempre que al producirse un incremento en el precio de un
producto en relación con otro, produce entre los consumidores un cambio en su patrón de
compras, del producto cuyo precio ha aumentado al producto cuyo precio relativo ha disminuido.
Para ser sustitutos por el lado de la demanda, no sólo es necesario que los consumidores sean
capaces de escoger y cambiar su patrón de compra entre los dos productos examinados, sino
además, que ellos sean realmente capaces de hacerlo en la eventualidad de una alteración en el
precio relativo entre ambas.
Sin embargo, no es necesario que todos o incluso la mayoría de los consumidores se cambien de
producto, o que aquellos consumidores que se cambian, efectivamente alteren todas sus compras.
Basta simplemente con que se produzca un nivel tal de cambio en la decisión de compra que el
incremento de 5% no sea rentable. Además, no es necesario que los productos sean idénticos o
siquiera muy similares, para ser sustitutos en la demanda. Ciertamente, es posible que productos
con características físicas diferentes sean considerados como suficientemente sustituibles por los
consumidores para ser legítimamente considerados como sustitutos por la demanda. Por esta
razón, la definición del mercado relevante exclusivamente con referencia a las características
físicas frecuentemente conducirá a definir los mercados de modo excesivamente estrecho.
Adicionalmente, para que los productos sean sustitutos efectivos por el lado de la demanda, no se
requiere que sean vendidos al mismo precio. Es posible que un producto de baja calidad
negociado a un precio moderado sea considerado un sustituto efectivo por el lado de la demanda
de un producto de calidad superior que se negocia a un precio relativamente elevado. Lo que
importa es la respuesta probable que los consumidores y otros proveedores pueden adoptar
frente a un incremento en los precios. Si el precio del producto de alta calidad se elevara, es
posible que los consumidores que habían estado dispuestos a pagar un “premium” por la calidad
superior estén poco dispuestos a pagar un “premium” aun superior. Del mismo modo, los
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consumidores que habían estado dispuestos a aceptar una calidad inferior siempre que obtuvieran
un precio más barato pueden no estar dispuestos a continuar comprando el producto de calidad
inferior si el costo relativo de adquirir el producto de calidad superior es disminuido por el
incremento del precio del producto más barato. En tales casos los productos de alta o baja calidad
aparecerían como sustitutos efectivos.
1.3.2.2.- Sustituibilidad de la oferta.
La sustituibilidad de la oferta es menos evidente que la de la demanda, pero bajo ciertas
circunstancias puede ser tan efectiva como ésta. En esencia, dos productos son sustitutos por la
oferta si el oferente de uno de ellos ya posee todos los activos necesarios para producir el otro, y
si goza de presencia en el canal de comercialización y redes de distribución, para colocar su
producto en el mercado.
Por ejemplo, es poco probable que un monopolista hipotético oferente de cuchillos y tenedores
plásticos se vea impedido de elevar los precios ante la posibilidad de que los consumidores
resuelvan optar por comprar platos plásticos en su lugar (es decir, que los platos plásticos no son
sustitutos por la demanda de los cubiertos de plásticos). No obstante, puede ser que los activos
del fabricante de platos plásticos, tales como los equipos de moldeo de inyección y los sistemas de
distribución, puedan ser utilizados fácilmente para hacer cuchillos y tenedores plásticos en un
período breve sin necesidad de realizar cuantiosas inversiones o incurrir en riesgos significativos.
Si tal fuere el caso, es improbable que un monopolista hipotético de cuchillos y tenedores
plásticos sea capaz de sostener un incremento de precios de modo rentable por mucho tiempo.
Para que una empresa rival represente una fuente genuina de sustitución por el lado de la oferta,
no es suficiente que esa empresa sólo tenga algunos de los activos requeridos, si esto supone que
se necesitan inversiones adicionales significativas para generar los otros activos productivos
requeridos. Por ejemplo, puede ser posible para una empresa producir físicamente los productos
de otra empresa utilizando activos productivos preexistentes, sin embargo, la venta exitosa de
estos productos puede también requerir de activos para el mercadeo (por ejemplo, de una marca
reconocida) o para la distribución (por ejemplo, depósitos). En este caso, la habilidad para
producir físicamente los productos es insuficiente para considerar el oferente como una fuente de
sustitución efectiva por la oferta, ya que es probable que para crear una marca reconocida o una
red de distribución se requieran de cuantiosas inversiones y que las mismas sean hundidas (“sunk
investments”).10 Además, para que los productos de una empresa sean considerados como
sustitutos por el lado de la oferta no sólo se requiere que la producción de los productos
relevantes sea posible sin necesidad de nuevas inversiones, sino que también se requiere que sea
posible dentro de un período relativamente breve de tiempo, no mayor a un año.
En algunos casos, la sustitución por el lado de la oferta queda recogida explícitamente en la
definición del mercado producto. Sin embargo, en muchos casos se recoge implícitamente. Por
ejemplo, un análisis estricto de la demanda colocaría los zapatos de distintos tamaños en
mercados relevantes diferentes ya que los clientes que buscan zapatos talla 32 no se cambiarán a
10
Inversiones “hundidas” son aquellas que son irreversibles. Por ejemplo, los activos que pueden ser
revendidos a la salida del mercado, tales como oficinas, vehículos o maquinaria de uso múltiple, no
son “hundidas”. Por el contrario, los activos que no pueden ser vendidos a la salida, tales como
maquinarias que solamente pueden ser empleadas en la industria particular, o marcas asociadas con
una industria, son “hundidas”.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
CRITERIOS PARA EVALUAR LA SUSTITUIBILIDAD.
Por el lado de la demanda.
•
•
Que los compradores puedan cambiarse a productos sustitutos; y
Que los compradores puedan cambiarse al mismo producto vendido en otras áreas
geográficas.
Por el lado de la oferta.
•
•
Que puedan haber nuevos entrantes al mercado, mediante la construcción de instalaciones, o
como resultado de que los vendedores de otros productos adapten las instalaciones ya
existentes para comenzar la producción del producto en cuestión o de un sustituto; y
Que los oferentes del producto o de un sustituto que estén localizados en otras áreas
geográficas puedan vender su producto en el área geográfica en cuestión.
zapatos talla 36, en la eventualidad de que los primeros aumenten de precio. Los productos de
diferentes tamaños o hechos de materiales diferentes pueden ser frecuentemente agrupados de
esta manera, no porque ellos son sustitutos desde la perspectiva de los consumidores, sino porque
para el proceso productivo resulta trivial ser modificado para cambiar el tamaño de la talla, o
adaptarse a algún cambio en la composición del insumo empleado.
1.3.3.- La determinación del grado de concentración resultante.
Una vez definido el mercado relevante, se calcula la participación de mercado de todas las
empresas o plantas identificadas como participantes en ese mercado. La concentración de
mercado es función del número de empresas participantes en un mercado y sus respectivas cuotas
de mercado. En consecuencia, es un indicador de cuánto poder de mercado podría ostentar una
determinada firma dentro del mercado relevante objeto de análisis. Las cuotas o participaciones
de mercado de las diferentes empresas identificadas como participantes del mercado, se basan en
las ventas totales o la capacidad de producción actualmente destinada al mercado relevante, junto
con aquella que probablemente sería destinada al mercado relevante en respuesta a un aumento
pequeño pero significativo y no transitorio en el precio. Las participaciones de mercado pueden
ser expresadas tanto en unidades monetarias (ventas, despachos o producción) o en unidades
físicas (ventas, despachos, producción, capacidad o reservas).
Las participaciones pueden ser calculadas utilizando el mejor indicador del futuro competitivo de
las empresas. Las ventas o los despachos en unidades monetarias generalmente pueden ser
utilizados si las firmas se diferencian principalmente por la diferenciación de sus productos. Las
unidades físicas generalmente se pueden utilizar cuando las firmas se distinguen principalmente
con base en sus ventajas relativas en servir a diferentes compradores o grupo de compradores. La
capacidad o las reservas generalmente se utilizarán si este tipo de medidas distingue de una mejor
manera a las firmas. Se debería utilizar estadísticas anuales, pero en casos donde las ventas
individuales sean grandes e infrecuentes, la estadística anual no será representativa, y se deben
utilizar períodos más largos de tiempo.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
1.3.3.1.- Indice de concentración Herfindhal-Hirschman (HHI)
Como una ayuda para la interpretación de datos de mercado, generalmente se utiliza el índice de
concentración Herfindhal-Hirschman (HHI), el cual se calcula como la sumatoria de los cuadrados
de las participaciones de mercado individuales de todos los participantes. Este índice refleja la
estructura del mercado en la medida que le da un peso proporcionalmente mayor a las
participaciones de mercado de las empresas más grandes de acuerdo con su importancia relativa.
Contrariamente a otras medidas de concentración, tal como la combinación de las cuotas de
mercado de los tres (C3) o cinco (C5) más importantes participantes en el mercado, el HHI permite
evaluar la distribución de las cuotas de mercado a través del mismo. Ahora bien, debe notarse que
el uso del HHI en vez de algún concentration ratio, requiere de mayor información ya que se
necesita conocer la participación de mercado de todas las empresas, no sólo de las más grandes o
importantes.
Los efectos que la realización de una operación de concentración pudieran tener sobre la
estructura del mercado, por medio de la posibilidad de eliminación de un competidor del mercado
relevante, se refleja en el mencionado índice de concentración, el cual puede adoptar valores que
van desde cero (0) hasta diez mil (10.000). El primer extremo corresponde a una situación de
completa atomización del mercado, mientras el segundo a una de monopolio puro.
Existen algunos elementos que pudieran comprometer la estructura actual del mercado, por lo
cual, al evaluar el impacto de la operación sobre la estructura del mercado se estaría
subestimando o sobrestimando la incidencia de la misma a la hora de prever los efectos de corto y
mediano plazo de la operación sobre el mercado en el que se realiza el análisis. Entre estos
elementos se pueden considerar tanto (i) las condiciones cambiantes del mercado como (ii) el
grado de diferenciación entre los productos y las zonas en el mercado y sustitutos fuera del
mercado.
1.3.3.2.- Condiciones cambiantes de mercado.
La concentración y las participaciones de mercado necesariamente están basadas en evidencia
histórica. No obstante, cambios recientes o en curso en el mercado pueden indicar que la
participación de mercado de una firma en particular puede estar sobrestimada o subestimada. Por
ejemplo, si una nueva tecnología, que es importante para la viabilidad competitiva de largo plazo,
está disponible para la mayoría de las firmas excepto para una de ellas, se puede concluir que la
participación de mercado histórica de esta última firma está sobrestimando su significación
competitiva en el futuro. Por lo tanto, la Autoridad de Competencia considerará razonablemente
los efectos predecibles que tengan los cambios recientes o en curso sobre las condiciones de
mercado, en la interpretación de la concentración y participación de mercado.
1.3.3.3.- Grado de diferenciación entre los productos y las zonas en el mercado y sustitutos fuera
del mercado.
Manteniendo todo lo demás constante, la magnitud de un daño potencial a la competencia
proveniente de una operación de concentración económica es mayor si un monopolista hipotético
podría incrementar el precio dentro del mercado relevante de una manera sustancial superior a un
incremento pequeño pero significativo y no transitorio. Esto puede ocurrir cuando los sustitutos
por el lado de la demanda fuera del mercado relevante, tomados como un grupo, no son
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sustitutos cercanos de los productos y las zonas ubicadas dentro del mercado relevante. Por esto
podría haber un gran hueco en la cadena de sustitutos por el lado de la demanda en el límite de
los mercados producto y geográfico, lo que significa que la participación estaría subestimando el
poder de mercado de la firma resultante de una operación de concentración.
1.4.- La medición de la competencia “efectiva” en el mercado: Nivel de poder de mercado o
posición de dominio.
El segundo paso para establecer si la empresa detenta una posición dominante en el mercado
(poder de mercado, o posición monopólica) es la existencia de competencia efectiva en el
mercado. Esta determinación se realiza de acuerdo a distintos criterios, que se examinan a
continuación.
1.4.1.- La cuota de mercado de la empresa presuntamente dominante.
El primer factor de medición de la competencia efectiva es la determinación de la cuota de
mercado. Los “umbrales” de importancia y formas de medición varían. Para productos
homogéneos, la mejor medida es la capacidad de producción, pero otras escalas frecuentes
incluyen las ventas por unidades físicas, ventas por valor y unidades de producción. Para
productos heterogéneos o diferenciados, puede ser necesario realizar ajustes, porque no todos los
productos en el mercado serán igualmente sustitutos aptos para cada otro; por ello, para
aprehender esas diferencias puede ser necesario utilizar las cuotas de participación en las ventas
actuales, en lugar de la capacidad. Una forma de medir cuan competitivos pueden ser dos
productos es examinando su posicionamiento recíproco en subastas, o a través de análisis
econométrico de las ventas históricas. En aquellos casos donde las cuotas de mercado varían en el
tiempo, la magnitud y dirección de esos cambios puede incidir en las inferencias hechas sobre la
importancia de la cuota, en sí misma.
Sin embargo, sería errado atribuir un peso excesivo a dicha circunstancia “estructural,” ya que el
grado de competencia efectiva depende de diversas variables, no sólo de la participación de
mercado ocupada por una empresa; ciertamente, en industrias de alta innovación, la presencia
“dominante” momentánea de una empresa es irrelevante, si bien, como se ha señalado en el
reciente caso contra Microsoft, no son desdeñables los efectos de redes, que tienden a generar la
exclusión de aquellos incapaces de desarrollar sus propias redes, o de hacer productos
compatibles con la red dominante. En cualquier caso, la teoría de organización industrial moderna
cada vez más enfatiza la necesidad de considerar otros elementos adicionales, de tipo “dinámico”
para definir mejor la capacidad de una empresa para actuar con prescindencia de las demás en el
mercado. Este es un factor importante que no debe ser ignorado por una agencia de competencia.
Una manera de matizar la importancia de las cuotas de mercado como medida del dominio de una
empresa es a través del establecimiento de presunciones. Por ejemplo, en un extremo, una
presunción puede identificar una cuota de mercado baja como una “zona de tolerancia,” donde se
dé por descontado la inexistencia de dominio. En el otro extremo, se puede establecer una
presunción que asuma la existencia de dominio, por encima de cierta cuota de mercado
significativa. En este sentido, varias jurisdicciones establecen que una firma individualmente
considerada es dominante, si posee una cuota de mercado superior al 50%. En la Unión Europea,
la Comisión establece una escala gradada: Por encima de 65%, la presunción de dominio es
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prácticamente irrefutable; entre 40-45%, se presume el dominio, pero es posible desvirtuar la
presunción si existe otra firma equivalente en el mercado; incluso, si el mercado está altamente
atomizado, pudiera presumirse que una empresa con una cuota de mercado entre 20-40% es
dominante, pero en raras ocasiones por debajo del 25% y ciertamente nunca por debajo del 10%.
(Whish y Sufrin, 1993: 294; Goyder, 1998: 324) En los Estados Unidos, los tribunales establecen
umbrales mucho más altos para presumir la existencia de “monopolios”. Una firma con una cuota
de mercado entre 80-90% podría generalmente ser considerada como monopolio; en tanto que
una cuota mayor al 70% podría apoyar tal inferencia, si bien no de manera concluyente. Debajo de
70% los tribunales americanos son renuentes en presumir la existencia de un monopolio, y una
cuota del 40-50% prácticamente excluye dicha posibilidad. (Hovenkamp, 1986: 106; ABA, 1997:
234-235)
De esta evaluación se desprende que las cuotas de mercado a lo sumo lo que permite es hacerse
con un criterio para filtrar los casos dudosos, en un sentido negativo, los casos donde no merece
ser examinado el abuso, poder de mercado o poder de monopolio. Es necesario entonces,
considerar otros factores en dicha evaluación.
1.4.2.- Evaluación de las barreras al ingreso a competidores potenciales.
Otro factor a considerar para establecer la competencia efectiva en un mercado, en lugar de
concentrarse en si la empresa investigada tiene otros sustitutos dentro del mercado, es la
capacidad de competidores potenciales para ingresar al mercado. Basado en la teoría de
contestabilidad (Baumol et al, 1982) se examina la importancia que tiene la presencia potencial de
competidores que pudieran ingresar al mercado, de producirse un intento por elevar los precios a
niveles monopolísticos. Así, si las barreras son insignificantes, no hay necesidad de preocuparse
con los posibles efectos restrictivos de conductas anticompetitivas, que serán corregidas
automáticamente por la presión disciplinante de otros competidores potenciales.
Las barreras a la entrada en un mercado se refieren a una serie de factores que impiden la entrada
de nuevas empresas en un sector de actividad, o las disuaden de hacerlo, aun cuando las
empresas ya instaladas obtengan beneficios extraordinarios. En general, esas barreras son
estructurales (o económicas) y estratégicas (o de comportamiento).
Las barreras estructurales a la entrada derivan de las características fundamentales del sector,
como la tecnología, los costos y la demanda. Hay cierta controversia acerca de cuáles son los
factores que constituyen barreras estructurales efectivas. Según la definición más amplia, las
barreras a la entrada son el resultado de la diferenciación de productos, de las ventajas absolutas
de costo de las empresas instaladas y de las economías de escala. La diferenciación de productos
favorece a las empresas ya instaladas en el mercado, porque los nuevos competidores deben
salvar el obstáculo que representa la fidelidad de los consumidores a determinadas marcas de los
productos existentes. Las ventajas absolutas en materia de costos significan que el nuevo
competidor en el mercado sólo podrá producir a un costo unitario superior, sea cual sea el nivel
de producción, a veces quizás porque utiliza una tecnología inferior. Las economías de escala
limitan el número de empresas que pueden producir al costo mínimo en un mercado de un
tamaño determinado. Georges Stigler y los autores del análisis antitrust de la escuela de Chicago
dan una definición más restringida de las barreras estructurales a la entrada. Según ellos, hay
barreras a la entrada sólo cuando un nuevo competidor debe soportar costos en los que no
incurren las empresas ya instaladas. Por consiguiente, esta definición excluye las economías de
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escala y los gastos de publicidad como barreras, porque entiende que son costos que las empresas
instaladas han tenido que soportar para alcanzar su posición en el mercado. Otros economistas
subrayan que los costos irrecuperables constituyen importantes barreras a la entrada. Como los
nuevos competidores deben incurrir en tales costos, que ya han sido soportados por las empresas
instaladas, se crea una barrera a la entrada. Por otra parte, los costos no recuperables limitan las
posibilidades de salida y por lo tanto imponen un riesgo suplementario a los nuevos competidores
potenciales. Finalmente, hay quienes consideran la curva de aprendizaje para operar en una
industria como una barrera a la entrada.
Las barreras estratégicas a la entrada se refieren al comportamiento de las empresas ya
instaladas. Estas pueden actuar, en particular, para elevar las barreras estructurales a la entrada o
pueden amenazar de retorsión a los nuevos competidores si entran en el mercado. Sin embargo,
esas amenazas deben ser creíbles, en el sentido de que las empresas establecidas deben tener
interés en ponerlas en ejecución si la entrada se produce efectivamente. Las estrategias de
disuasión a que recurren las empresas ya instaladas consisten a menudo en algún tipo de medidas
de acaparamiento. Por ejemplo, el acaparamiento de medios de producción, que consiste en que
una empresa instalada invierte en sobrecapacidad de producción para amenazar con una guerra
de precios a las empresas que llegaran a entrar en el mercado. Otro ejemplo es la creación
artificial de nuevas marcas y nuevos productos para limitar las posibilidades de imitación. Esta
posibilidad sigue siendo objeto de controversia. Por último, los poderes públicos también pueden
crear barreras a la entrada en un sector mediante la concesión de licencias y otros tipos de
reglamentación.
A los efectos del análisis de competencia, existe un consenso alrededor de tres tipos
fundamentales de barreras al ingreso, que son:
(1) Costos Hundidos. Estos incluyen los asociados con economías de escala y de ámbito, y por
la diferenciación de productos.
(2) Regulaciones estatales. Estas incluyen los controles al comercio internacional, estándares
obligatorios, incentivos industriales y otras intervenciones de política pública.
(3) Comportamientos estratégicos. Estas incluyen las estrategias dirigidas a desestimular el
ingreso de posibles competidores, tales como elevar los costos de los rivales.
Existen otros factores que son considerados como evidencia de barreras al ingreso, las cuales
incluyen las limitaciones impuestas a la expansión de otras firmas, los patrones de alteración de
las cuotas de mercado, la presencia de grandes compradores que pudieran condicionar el ingreso,
la disponibilidad de capital para responder a tácticas predatorias, y la integración vertical.
ALGUNOS EJEMPLOS DE BARRERAS A LA ENTRADA.
º
º
º
Economías de escala: Se producen cuando a medida que la producción aumenta, el costo medio va decreciendo. Por tal
motivo, las empresas con mayor volumen de producción pueden vender sus productos a precios más bajos que empresas
con menor volumen o en lugar de bajar precios, obtener mayores rentas.
Desventaja en costos distintos de las economías de escala: Hay costos que una empresa tiene independientemente al
volumen de producción que obtenga, entre ellos tenemos tecnología de productos patentados, curva de aprendizaje y
acceso a materias primas favorable.
Diferenciación de productos: Existe cuando las empresas buscan hacer productos con características diferentes a los de su
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º
º
º
º
competencia con el fin de hacer su propio mercado (comúnmente llamado “nicho de mercado”). La diferenciación de
productos se puede dar en áreas como servicio al cliente, publicidad, empaquetado, servicio post-venta, ofertas y
promociones, etc.
Requisitos de capital: A medida que la inversión sea más alta, se reduce el número de competidores que pueden entrar al
mercado. Normalmente este factor se presenta cuando una empresa tiene costos hundidos bastante elevados (empresa de
teléfonos, generación de electricidad, distribución de agua, etc.)
Acceso a los canales de distribución: Cuando una empresa nueva entra a un mercado, debe persuadir a los canales para que
acepten su mercancía por medio de estrategias como reducción de precios, publicidad, promociones, etc.
Política gubernamental: Los gobiernos pueden bloquear el ingreso de nuevos competidores mediante el otorgamiento de
licencias, cupos, permisos, aprobación de productos, subsidios, impuestos, aranceles, etc.
Estructura de precios como disuasivo al ingreso: Una empresa que sienta la amenaza de nuevos competidores puede
disminuir el precio de venta de sus productos por debajo del Costo Marginal (CMg) para que ésta se desmotive a entrar por
las pérdidas en que incurriría.
1.4.2.1.- La naturaleza y el nivel de la competencia en el mercado.
Manteniendo lo demás constante, la concentración de mercado afecta la probabilidad de que una
empresa, o un pequeño grupo de empresas, puedan ejercer exitosamente poder de mercado. Sin
embargo, si una operación de concentración económica conduce a que la concentración en el
mercado relevante sea mayor, y por tanto se incrementa la posibilidad de que se generen efectos
anticompetitivos, es importante tomar en cuenta otros factores antes de llegar a un juicio
definitivo acerca de los perjuicios que sobre el mercado podría tener la mencionada operación. En
este punto, se examinan dos aspectos: (i) El incremento de que se produzcan prácticas colusivas, y
(ii) El aumento de posibilidad de abuso de poder de mercado.
1.4.2.1.1.- Aumento de probabilidad de prácticas colusivas.
En primer lugar, se analiza si la operación, al eliminar un competidor, aumenta la probabilidad de
prácticas colusivas en el mercado. Dichas prácticas, requieren que las firmas alcancen unos
términos de coordinación, que harán rentable para estas actuar de manera conjunta, y a su vez
requiere que se tenga la habilidad de detectar y castigar las desviaciones que perjudiquen el
acuerdo. La detección y castigo de las desviaciones asegura que las firmas encuentren más
rentable la coordinación que el perseguir ganancias de corto plazo desviándose del acuerdo, dados
los costos de la represalia. Entre los elementos que pueden dar indicios acerca de la probabilidad o
no de que se produzcan prácticas colusivas en los distintos mercados se encuentran:
°
°
°
°
La existencia de antecedentes de comportamiento colusivo.
Condiciones que favorecen los términos de la coordinación. Por ejemplo la
homogeneidad del producto, la estandarización de precios y el acceso a la información
tanto del mercado como de las firmas rivales.
La existencia de incentivos para cumplir con las prácticas colusivas y castigos de las
desviaciones. La detección y el castigo de las desviaciones pueden ser facilitadas cuando
la información sobre las transacciones, precios y producción de los rivales está disponible
rutinariamente, pues ello hace que sea difícil desviarse secretamente.
La inexistencia de firmas "disidentes."
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Identificación del poder de mercado: Dos ejemplos ilustrativos.
Los criterios específicos para la definición del dominio del mercado pueden ser difíciles de establecer. Por ejemplo, en la
sentencia sobre el asunto Michelin,11 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estimó que, en virtud del artículo 82
del Tratado de la CEE, una posición dominante se refiere a una situación de poder económico, que otorga a la empresa la
facultad de entorpecer el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate y que permite a la
empresa tener un comportamiento independiente de sus competidores y clientes y, en última instancia, de los consumidores.
Además de la cuota de mercado, las ventajas estructurales que posean ciertas empresas pueden tener una importancia
decisiva. En el asunto de la United Brands, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tuvo en cuenta el
hecho de que la empresa poseía un alto grado de integración vertical, que su política publicitaria giraba en tomo a una marca
concreta “Chiquita” garantizándole una clientela fiel, y controlaba cada escalón del proceso de distribución, lo que todo
reunido confería a la United Brands una ventaja considerable sobre sus competidores. Por consiguiente, el dominio puede
derivarse de una combinación de vanos factores que, tomados por separado, no serían necesariamente determinantes.
1.4.2.1.2.- Aumento de posibilidad de abuso de poder de mercado
La operación de concentración económica puede afectar la competencia porque la firma
resultante de la misma puede encontrar rentable alterar su comportamiento unilateralmente,
elevando los precios y disminuyendo la oferta, o afectando cualquier otra variable de
competencia. La probabilidad de que estos resultados adversos a la competencia ocurran depende
también de las características del mercado, entre las que se puede mencionar:
°
°
°
°
°
Dinámica de la competencia.
Firmas distinguidas principalmente por la diferenciación de productos.
Firmas distinguidas principalmente por sus capacidades.
Poder de compra de los clientes
Dimensiones de la competencia
Por último, se considera aquellas dimensiones en las cuales compiten los diferentes participantes
en el mercado relevante, de modo tal que pueda determinarse la intensidad de esa competencia,
así como los factores que influyen en la dinámica de competencia en el mercado.
Posición dominante compartida.
La posición de dominio del mercado no sólo se refiere a la posición de una empresa sino también a la situación en que son varias
las empresas que, actuando conjuntamente, podrían poseer el control. Esto remite claramente a los mercados en los que existe
una gran concentración, como el oligopolio, que permite a unas pocas empresas controlar una cuota importante del mercado con
lo que crean y gozan de unas condiciones en las que pueden dominar el mercado o realizar operaciones de una manera muy
similar a la de un monopolista.
La Comisión Europea y el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas adoptaron el mismo criterio en la sentencia
del asunto de la fusión Nestlé - Pemier.12 En consecuencia, el efecto acumulativo del uso de una práctica determinada, como los
acuerdos de ventas condicionadas o vinculadas, pueden muy bien dar lugar al abuso de una posición de dominio. En el Reino
Unido, las disposiciones sobre “monopolio complejo” no quedan limitadas necesariamente a las situaciones de oligopolio.
11
Nederlandsche Banden –Industrie Michelin v. Comisión (322/81), 9 Noviembre 1983, [1983] E.C.R.
3461, [1985] 1 C.M.L.R. 282, C.M.R. 14031.
12
Nestlé/Perrirer (92/553EEC), 22 de Julio de 1992, O.J. 1992, L356/1, [1993] 4 C.M.L.R. M17[1993]
C.E.C. 2018.
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1.4.2.2.- La naturaleza de los compradores en el mercado y los volúmenes de compra.
Estos dos factores pueden eventualmente disciplinar un competidor con una elevada cuota de
mercado. Por ejemplo, la presencia de grandes compradores en el mercado puede amenazar con
promover los productos de la competencia, especialmente en el nivel detallista, así como alterar
volúmenes estratégicos de compra para negar al proveedor economías de escala (especialmente
relevante cuando los proveedores requieren mantener altos niveles de capacidad utilizada) o
promover el nuevo ingreso mediante la celebración de contratos de largo plazo con la
competencia.
Lo que no debe hacerse en el análisis de competencia....
Existe el riesgo de que la autoridad de competencia desarrolle un análisis distorsionado de los mercados, a fin de concluir
erradamente que la empresa investigada posee una posición de monopolio en el mercado que es explotado abusivamente.
Este análisis puede resumirse de la siguiente manera:
º
º
º
º
º
Identificar una práctica comercial a la cual se le han hecho objeciones (generalmente por competidores, en vez de
consumidores)
Comparar el supuesto abuso con una lista de comportamientos que, en el pasado, han sido consideradas como
abusivas y, en caso de ser similar a ellas, inferir que es anticompetitiva (o, alternativamente, encontrar que la
práctica comercial es reprochable sobre la base de concepciones apriorísticas e intuitivas sobre el comportamiento
del mercado)
Definir el mercado relevante de modo tal que el arreglo respectivo posea una elevada cuota de mercado.
Concluir que por esa razón, existe una posición dominante.
Inferir de esa posición dominante que dicho comportamiento es abusivo.
Esta forma de aproximación es claramente equivocada, ya que prejuzga tanto sobre la condición dominante de la empresa
como por los efectos del abuso, e ignora los constreñimientos competitivos que disciplinan el comportamiento de la
empresa investigada.
1.4.3.- Conclusiones acerca del poder de mercado.
El análisis del monopolista hipotético provee de un instrumento de análisis sistemático que
permite una evaluación primaria de la competencia de los mercados. Ya que el propósito práctico
de la definición de mercado es permitir inferencias sobre el poder de mercado a partir de las
cuotas de mercado, es claro que para proveer de una referencia sobre el poder de mercado, se
requiere definir el mercado relevante en referencia a las limitaciones competitivas que existen
entre productos y áreas geográficas. Una vez conocida la dimensión del mercado relevante, es
posible deducir la cuota de mercado que detenta la empresa sospechosa de poseer una posición
dominante en el mismo.
El análisis del monopolista hipotético ofrece claras ventajas para el análisis de restricciones sobre
la competencia. En primer lugar, provee de un marco coherente dentro del cual considerar los
aspectos asociados con las restricciones competitivas que desarrollan las empresas en el mercado,
lo que es fundamental para la seguridad jurídica de éstas. Su aplicación requiere que se
identifiquen las restricciones a la competencia que existen entre varios grupos de productos en
diversos ámbitos regionales. Gracias a este enfoque, puede ofrecer un marco conceptual de
referencia adecuado para situar el debate más allá de la simple determinación intuitiva ad-hoc y
concentrarse en los aspectos claves de sustitución de la demanda y de la oferta.
Es importante reconocer que si bien el análisis está concebido en forma cuantitativa (esto es,
considera que la ganancia de un incremento del 5-10% en el precio a través de todos los productos
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
del conjunto examinado), su valor radica en su papel como marco conceptual dentro del cual es
posible apreciar la competencia entre productos, en lugar de concebirse como un análisis
econométrico formal para ser rigurosamente aplicado en todos los casos.
En segundo lugar, e igualmente importante, el análisis ayuda a establecer hipótesis de trabajo
cuya validez puede, en principio, ser examinada recurriendo a la estadística industrial. Por
ejemplo, al explorar el impacto de una fusión entre dos productores de agua mineral uno puede
desear comprender si el agua mineral gasificada y el agua mineral no gasificada pertenecen al
mismo mercado o no. Al examinar este punto, uno podría desear comprender si el incremento de
precio en el precio del agua mineral gasificada propiciaría que un número de consumidores se
desplacen del agua gasificada a la que no lo es. Esto puede ser comprobado usando un número de
técnicas empíricas estandarizadas. Por ejemplo, uno de esos tests puede consistir en examinar la
medida en la cual los cambios en el precio del agua mineral gasificada se reflejan en los cambios
en el precio del agua mineral no gasificada. Si los dos productos forman parte del mismo mercado
relevante, entonces uno podría esperar que ambos precios se moverán simultáneamente a lo
largo del tiempo. Esto es posible comprobarlo empleando la estadística histórica del mercado. Así
el análisis del monopolista hipotético y los conceptos que le sirven de fundamento proveen de un
marco que, en principio, puede permitir la comprobación de las hipótesis acerca de la dimensión
del mercado relevante.
Sin embargo, el marcado énfasis dado en este análisis a la sustituibilidad presenta limitaciones
analíticas evidentes para aquilatar el dinamismo de los mercados de cara a su innovación
tecnológica. Así, dada la importancia creciente del enfoque “evolucionista” en la organización
industrial, donde el proceso de innovación es tenido en cuenta para determinar el rango de
productos alternativos que pueden ser ofrecidos y demandados, pudiera también considerarse
una dimensión “temporal” en la medición del mercado relevante, además de la “espacial”
constituida por las variables de producto y ámbito espacial donde se genera el intercambio de
productos afectados por la práctica. (Jorde & Teece: 1989). Con ello se quiere resaltar que la
apreciación de factores dinámicos es creciente en la determinación del mercado relevante, si bien
la medición de cuotas de mercado continúa predominando como referencia fundamental en la
identificación de casos posibles.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
ESQUEMA 1
Pasos en el análisis económico de la competencia.
Los pasos para examinar si existen situaciones restrictivas de la competencia comprenden lo
siguiente:
Paso 1.
Evaluar si existe un mercado relevante definido de modo “razonable” y si la operación bajo
investigación entraña una elevada cuota de mercado. Por “razonable” se entiende un mercado
relevante definido tal que:
º
º
º
º
Sea consistente con los conceptos subyacentes de substitución por el lado de la demanda y de
la oferta.
Todos los productos incluidos en el mercado sean sustitutos al precio actual y a esa
determinación se ha llegado al emplear las técnicas empíricas estándares empleadas para la
definición de los mercados para casos de fusiones.
Todos los alegatos sobre la sustitución basados en el análisis de las características de los
productos han sido tratados con la evidencia que demuestra que las características indicadas
son las más relevantes en la determinación de la demanda de los productos, y
Cualesquiera suposiciones sobre el poder de mercado resultantes de la definición de mercado,
han sido reafirmadas por la evidencia disponible, tal como estudios de concentración o de
ganancia.
Paso 2.
Si existe un mercado relevante “razonable” dentro del cual la empresa pudiera ser dominante,
entonces es necesario realizar un análisis completo de los efectos económicos de la práctica
sometida a examen, concentrándose en:
º
º
Si la conducta ha tenido o es susceptible de tener un efecto adverso en la competencia, no
sólo en un conjunto reducido de competidores; y
Si la evidencia empírica empleada en la definición del mercado relevante puede jugar un rol en
la identificación del impacto competitivo de las prácticas excluyentes recientemente
adoptadas
Paso 3.
Si es posible que la competencia haya sido lesionada de modo significativo y que exista una
posibilidad de tal daño como resultado de la práctica, entonces es preciso emitir una decisión que
describa y demuestre el efecto económico adverso de la práctica comercial. Alternativamente, si la
conducta no es dañina entonces se precisa dictar una decisión que dé las razones por las cuales la
conducta sometida a investigación no constituye un abuso de una posición dominante
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
En el siguiente gráfico se ilustran cada uno de los pasos indicados, como sigue:
Paso 1
¿Existe un mercado relevante plausible en el
cual es posible concluir que la empresa o
empresas investigadas poseen poder de
mercado/dominio?
Sí
No
Análisis de los efectos
económicos del abuso o
conducta monopolística
alegada
Terminar el
procedimiento
Paso 2
Demostración de un daño
a la competencia
Paso 3
Sí
Emitir decisión afirmativa
de la existencia de una
conducta monopolística
o abuso de dominio
No
Emitir decisión negando
la existencia de una
conducta monopolística
o abuso de dominio
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
II. CLASIFICACION DE LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
2.1.- Análisis y descripción de las prácticas anticompetitivas en el mercado boliviano.
2.2.1.- Sectores no Regulados
2.2.1.1.- Conductas Anticompetitivas Absolutas
Descritas en el Art. 10 del DS 29519, del cual comenzaremos a analizar la primera parte: “son
aquellos actos, contratos, convenios, arreglos, o combinaciones entre agentes económicos
competidores entre sí...”.
Aun cuando por la redacción, queda la interrogante respecto a si éste tipo de conductas pueden
ser llevadas a cabo por un solo agente (ya que los actos pueden ser unilaterales), podemos inferir,
siendo que la legislación mexicana es la que aparentemente fue tomada en cuenta como base e
inspiración para la elaboración de esta norma, que este tipo de conductas anticompetitivas
absolutas únicamente se refieren a aquellas en las que participan dos o mas agentes a través de
actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre competidores entre sí, excluyendo en
este artículo a los actos unilaterales y a los acuerdos que pudieran darse entre agentes que se
encuentren en distintas etapas (acuerdos verticales).
Por otra parte se puede notar que su calificación no está condicionada a la obligatoriedad del
acuerdo, es suficiente su aptitud para afectar la competencia, con independencia de su
obligatoriedad jurídica, ya que puede derivar de un acuerdo (arreglo) verbal.
Las conductas que pueden imponer limitaciones a la competencia provienen, ya sea de un acuerdo
de empresas, de decisiones de asociaciones de empresas (en el caso nuestro habrá que tomar
especial atención a los gremios o sindicatos) o de prácticas concertadas.
Continuando con el análisis del Art. 10 del referido Decreto Supremo, tenemos lo siguiente:
“...cuyo propósito o efecto sea cualquiera de los siguientes:...”
De esta frase podemos mencionar, que no es necesario que se produzcan los efectos, sino que es
considerada una práctica anticompetitiva absoluta, con el sólo hecho de que con ellos se tuviera la
intención de afectar la libre competencia.
Los propósitos o efectos considerados en este artículo son los siguientes:
a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios
al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con
el mismo objeto o efecto;
Las conductas que afectan a la formación de los precios constituyen uno de los supuestos de
mayor importancia contemplados por las normas regulatorias de competencia.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Los precios constituyen el elemento central de los mercados. Inciden sobre las cantidades
demandadas y ofrecidas, sobre las utilidades y beneficios derivadas por los agentes económicos y
sobre la asignación de recursos entre las distintas actividades productivas. En consecuencia, toda
conducta que afecte la concurrencia en relación con la determinación de los precios, constituye un
acto anticompetitivo susceptible de encuadrar en el presente inciso.
La fijación conjunta de precios implica entre otras, cualquiera de las siguientes conductas: un
acuerdo respecto a las fechas y a los importes de los incrementos de precios, al igual que sobre
descuentos, rebajas y condiciones de pago; no conceder presupuesto sin consultar previamente;
no desviarse de la lista de precios, ni ofertar otros precios que aquellos que hayan sido publicados;
no vender a otros precios que no sean los ofertados, ni conceder rebajas por causas distintas a
rebajas en los costos; un acuerdo sobre las listas de precios restringen la competencia incluso si las
partes quedan en libertad para conceder descuentos o rebajas, así como también, un acuerdo
sobre los “elementos básicos” sobre los cuales se calculan los precios individuales; efectuar
recomendaciones sobre precios; intercambio sobre información de precios, facilitando la
coordinación sobre políticas de precios; intercambio sobre la información de precios entre los
distribuidores; intercambio de información sobre costos; intercambio de información sobe
inversiones; información sobre producción y ventas – información confidencial como por ejemplo,
clasificación de las ventas por producto, clientes o información sobre facturación.
b) Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir
sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o
transacción de un número, volumen, frecuencia restringidos o limitados de servicios.
Son aquellos que al limitar o controlar la producción o la inversión, persiguen limitar la
competencia, ya que por el contrario pueden darse acuerdos llamados de “reestructuración” que
pueden ser objeto de exención por parte de la autoridad de competencia a pesar de producir
efectos limitantes a la competencia, ya que pueden darse en el contexto de un acuerdo entre
empresas para hacer frente a un exceso estructural de capacidad productiva.
Los acuerdos que ponen limites a la producción o controlan la inversión con objeto de limitar la
competencia, son aquellos que se refieren a cuotas de fabricación, limitan la producción y
satisfacen sus necesidades de producto con la producción de la otra parte; acuerdos de
especialización, cuando una o ambas partes deciden “especializarse” en la producción de unos
productos y cada parte suministra a la otra los productos de su particular especialización;
empresas comunes de producción, cuando las partes para controlar la producción organizan una
empresa común.
Acuerdos sobre Estándares Técnicos, cuando limitan la variedad en la producción impidiendo la
fabricación de productos diferenciados, se limite el desarrollo técnico o se obstruyan las
importaciones.
La restricción en la oferta, y la consiguiente elevación en los precios, que constituyen el eje de los
efectos negativos de las prácticas anticompetitivas horizontales, pueden tener lugar mediante
interferencias en diversas etapas del proceso productivo.
La restricción de la oferta puede lograrse acotando la comercialización, reduciendo las inversiones
o trabando el desarrollo de tecnología, entre otros mecanismos adicionales a la directa restricción
de la producción.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
De allí que los regímenes de defensa de la competencia, incluido el nuestro plasmado en este
numeral, prohíban no sólo los actos que inciden directamente sobre los precios y la oferta
restringiendo la competencia respecto de esos aspectos del funcionamiento de los mercados, sino
también los actos anticompetitivos que afectan otras etapas de la conformación de la oferta,
desde el desarrollo de la tecnología hasta la comercialización de bienes y servicios.
c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
determinados o determinables;
Constituyen acuerdos para limitar o controlar los mercados; en este orden se encuentran los
acuerdos en que se determina dividir territorialmente el mercado; los acuerdos colectivos de
exclusiva entre productores, desarrollados bajo el principio de “productor a productor”; los de
asistencia recíproca, la concesión de derechos exclusivos de venta a un competidor en relación con
un territorio determinado; distribución del mercado por sectores o tipo de clientes y su división
por medio de distribuidores; mediante el otorgamiento de licencias sobre derechos de propiedad
intelectual o limitando su utilización.
Las principales legislaciones regulatorias de la competencia incluyen normas destinadas a evitar
los actos en virtud de los cuales las empresas que actúan en determinado mercado procedan a
compartimentar este, sea geográficamente, en relación con ciertos productos, o respecto de las
personas que participan de él, limitando la competencia entre ellas en cada una de las
subdivisiones creadas mediante esta conducta. La repartición de mercados implica la abstención
de competir en sectores reservados, expresa o implícitamente a la concurrencia. De esta manera
se posibilita el alza incontrolada de precios y la eliminación de los incentivos propios de la
competencia, aun cuando siguen operando varias empresas en el mercado que ha sido
compartimentado.
d) Establecer, concertar, coordinar posturas o la abstención en las licitaciones,
concursos, subastas públicas.
2.2.1.2 Conductas Anticompetitivas Relativas
Descritas en al Art. 11 del DS 29519, se refiere a: “conductas anticompetitivas relativas los actos,
contratos, convenios procedimientos o combinaciones...” de lo cual, podemos inferir que las
conductas anticompetitivas relativas pueden ser llevadas a cabo de manera unilateral por un
agente o en combinación con otros agentes del mercado.
Dicho artículo señala a continuación lo siguiente: “...cuyo objeto o efecto sea o pueda ser
desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso,
establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas...” de lo que se advierte que no
debe necesariamente producir el efecto descrito, sino que es suficiente que exista el propósito de
afectar la libre competencia.
La descripción de los casos que se consideran conductas anticompetitivas relativas se describen en
los numerales del Art. 11 descritos a continuación:
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
1. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación,
imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de
bienes o servicios por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos
determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o
proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar, distribuir
bienes prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;
En primera instancia se advierte que en este caso la conducta debe necesariamente ser llevada a
cabo por dos o mas agentes que no son competidores entre sí, es decir se encuentran en etapas
diferentes de la cadena productiva (acuerdo vertical). Se advierte también que la conducta puede
ser resultado de la imposición por parte de uno de los agentes con el suficiente Poder de Mercado
o como resultado de un acuerdo consensuado.
Las prácticas horizontales descritas en el artículo 10, analizado precedentemente, de manera
particular las concertadas, tienen un potencial de ilicitud que no se da en el caso de las verticales,
ya que las primeras suponen, por definición, que ciertos competidores abandonan o neutralizan el
elemento de independencia que constituye una de las condiciones definitorias de la competencia
efectiva. En cambio en las prácticas verticales, también por definición, no existe un práctica
mediante la cual empresas que operan en el mismo mercado acuerden coordinar sus conductas;
los actos tienen lugar entre empresas que operan en distintos mercados, por lo que siempre es
preciso efectuar una determinación adicional a la mera existencia del acuerdo vertical, con el fin
de decidir si este tiene algún efecto ilícito en los mercados que operan las empresas participantes
en tal acto.
Si los actos verticales ocupan a y son sancionados por el Derecho de la Defensa de la Competencia,
ello se debe a que tienen ciertos efectos horizontales, o sea ciertos efectos restrictivos de la
competencia entre empresas que operan en el mismo mercado. Así una red de distribuidores
exclusivos, organizada por una empresa cervecera, es un arreglo vertical, pero tiene efectos
horizontales desde el punto de vista de las relaciones entre los distribuidores, o entre los
productores, cuya conducta competitiva se ve afectada por las obligaciones impuestas en el
contexto de los contratos de distribución exclusiva.
Lo que caracteriza a los actos anticompetitivos verticales no es, por lo tanto, la falta de efectos
horizontales, sino simplemente que esos actos se originan y concretan entre empresas que operan
en distintas etapas del proceso productivo.
Estas particularidades de los actos verticales hacen que sea mas difícil que en el caso de los
horizontales llegar a generalizaciones respecto a si ilicitud. Ello ha llevado en el Derecho
estadounidense, a que los actos verticales sean juzgados bajo la regla de la razón y no bajo
prohibiciones per se.
Las restricciones verticales pueden ser un instrumento para obstaculizar el ingreso o permanencia
de competidores de quienes las imponen. Así una red de distribuidores exclusivos puede ser un
obstáculo para otras empresas que pretendan operar en el mismo sector y que carezcan de una
red propia de distribución.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
2. La imposición del precio y demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba
observar al comercializar, distribuir bienes o prestar servicios normalmente distinto
o distinguible, o sobre bases de reciprocidad;
Nos referimos a los actos en virtud de los cuales un vendedor fija los precios a los que los
compradores revenderán los bienes objeto de tal compraventa. Tal como en otros casos de
fijación de precios, la jurisprudencia estadounidense consideró que éstos son un elemento tan
esencial del sistema competitivo que cualquier interferencia con su determinación independiente
de las partes que concurren a los mercados resulta injustificable.
Parecería que nuestra normativa sigue esta tendencia de prohibición per se, de este tipo de
fijación vertical de precios, sin embargo no está de más observar que la propia jurisprudencia
estadounidense ha relativizado bastante su posición y a tomado en cuenta los siguientes
elementos para determinar su licitud:
a) Si se trata de un precio máximo, o bien de un precio fijo o mínimo. En el primer caso,
la fijación será lícita salvo que la dependencia del distribuidor o revendedor
respecto de quien impone el precio máximo lleve a entender que se está afectando
abusivamente la situación del distribuidor o revendedor, reduciendo sus márgenes
de una manera insostenible en el largo plazo.
b) Poder de mercado de quien impone el precio. Si este poder es escaso, la práctica será
lícita cuando se trate de un precio máximo –no así si se trata de un precio mínimo o
fijo-, pues no se tendrá la posibilidad fáctica de perjudicar a los distribuidores o
revendedores afectados por la imposición del precio, ante la posibilidad que estos
tienen de no operar con quien efectúa la imposición.
c) El impacto efectivo de la práctica sobre el mercado. Existen factores como la
competencia de redes paralelas de distribución, las barreras a la entrada y salida de
distribuidores y el poder de mercado de los distribuidores que obligan ante la
ausencia de una prohibición per se, a considerar un abanico de factores
relativamente amplio a fin de considerar el impacto efectivo de la fijación vertical de
precios sobre la competencia.
En términos generales, los precios mínimos y fijos son de difícil justificación, aun eliminándose una
metodología de prohibiciones per se en materia de fijación vertical de precios, sin embargo
corresponde hacer una evaluación sobre los efectos y posibles eficiencias ganadas. Los precios
máximos se prestan a una evaluación plena bajo la regla de la razón de sus aspectos pro y
anticompetitivos.
3. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender,
comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados
distribuidos o comercializados por un tercero;
Esta práctica puede estar comprendida dentro de aquellas destinadas a Obstaculizar el Acceso al
Mercado, que consisten en impedir, dificultar, u obstaculizar a terceras personas la entrada o
permanencia en un mercado o excluirlas de éste. Este tipo de acción presenta un carácter
netamente anticompetitivo, pues la oportunidad de acceso al mercado constituye uno de los
elementos esenciales de la libre competencia.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Las prácticas destinadas a Obstaculizar el Acceso al Mercado en general pueden darse a través de
conductas concertadas (caso en el que su ilicitud es mas evidente) o a través de actos unilaterales,
que son los que aparentemente ocupan a este numeral de nuestro reglamento, casos en los cuales
se tropieza con la dificultad de determinar en qué medida tales conductas forman parte de un
comportamiento competitivo válido, o bien constituyen maniobras cuyo sentido o resultado no es
otro que crear impedimentos al ingreso o permanencia de competidores en un mercado.
Ahora bien, los actos unilaterales referidos a la Obstaculización del Mercado, dentro de los cuales
está la conducta descrita en este numeral, generalmente son realizados por agentes que cuentan
con Poder de Mercado suficiente como para poder imponer estas condiciones. Son considerados
como actos anticompetitivos en la legislación estadounidense y como Abuso de Posición
Dominante por la legislación europea.
La conducta descrita en éste numeral, es conocida en el Derecho europeo como Condicionamiento
de contratos a la negativa de operar con terceros y presenta diversas variantes:
(i)
Un caso posible es el de los contratos mediante los cuales un proveedor requiere
que todas las compras de determinado cliente sean atendidas por dicho proveedor.
Este tipo de requisitos son en principio válidos, pero dejan de serlo si quien los
impone no experimenta una competencia efectiva en ese mercado o si los requisitos
operan como un obstáculo significativo para quienes deseen operar en tal mercado.
Sobre tales bases una empresa ubicada en posición dominante quedará
normalmente fuera del ámbito de licitud establecido para los contratos de
suministro o compra exclusivos celebrados en el mercado en que ocupa esa
posición, y la imposición de tales contratos constituirá generalmente, en tales casos,
abuso de posición dominante.
La prohibición descrita se aplica tanto cuando la obligación de compra exclusiva se
dirige contra clientes o usuarios finales, como cuando incide sobre distribuidores o
intermediarios. En ambos casos el abuso de posición dominante, queda configurado
por la imposición que sufre la contraparte –la cual por hipótesis no cuenta con la
posibilidad de acceder a otros competidores efectivos-, así como por el obstáculo
que así se crea al ingreso u operación de otros competidores en el mismo mercado.
Para que se aplique la prohibición analizada no es necesario que exista una
obligación formal del comprador de no comprar de terceros. Basta la existencia de
amenazas o presiones, basadas particularmente en la posibilidad de cortar los
suministros de la empresa dominante, para que sea de aplicación tal prohibición. La
prohibición examinada también puede ser aplicable cuando la empresa dominante
no controla la totalidad de las compras del cliente, sino una parte sustancial de
estas, siempre que ello opere como un obstáculo sustancial al acceso de otros
competidores a tal cliente.
Una suerte de zona gris se plantea cuando los requisitos de compra tienen
volúmenes fijos. Los volúmenes fijos no implican en sí mismos exclusividad, pero en
realidad si el volumen es alto en relación con las necesidades del cliente pueden
tener el mismo efecto que una cláusula expresa de exclusividad.
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(ii)
Así mismo un contrato que no suponga exclusividad puede ser atacado como abuso
de posición dominante si debido a su duración exagerada, traba indebidamente la
libertad del cliente y el acceso de competidores a tal cliente. No hay plazos fijos, sino
que deben tenerse en cuenta los intereses reales de las partes en beneficiarse a
través de una relación estable, por ejemplo en los casos en que deben hacerse
inversiones importantes para atender al cliente.
(iii)
También se han considerado ilícitas las cláusulas mediante las cuales una empresa
en posición dominante exige a sus clientes, como condición para que estos compren
de ciertos competidores oferentes, que se comunique a la empresa dominante, los
precios y demás condiciones de los oferentes competidores, con preferencia para la
empresa dominante si iguala los precios y condiciones de éstos.
4. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o
proporcionar a personas determinadas, bienes y/o servicios disponibles y
normalmente ofrecidos a terceros;
Como todas las acciones unilaterales descritas en este artículo, debemos partir del supuesto de
que éstas serán cometidas únicamente por aquellos agentes que gozan de posición de dominio, en
línea con la legislación europea.
En el contexto del derecho europeo, esta negativa a satisfacer pedidos, se distingue los siguientes
casos, susceptibles de constituir abuso de posición dominante:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
Integración vertical de la empresa dominante, seguida de la negativa a
satisfacer los pedidos de quien era cliente.
Negativa a satisfacer pedidos a fin de crear presión sobre un cliente de modo
que éste altere sus prácticas comerciales a favor de la empresa dominante.
Creación artificial de situaciones de escasez que deriva en un cobro de precios
supracompetitivos
Negativa a suministrar repuestos o prestar servicios post venta de productos
vendidos por competidores de la empresa dominante
Negativa a otorgar licencias
5. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para
ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender,
comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico con el
propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u
obligarlo a actuar en un sentido determinado;
Este punto tiene estrecha relación con el punto anterior, y difiere principalmente por el hecho de
que, en este caso no es un agente el que unilateralmente, y aprovechando su Poder de Mercado
incurre en esta práctica, sino que lo hace como una práctica concertada.
Una revisión de los antecedentes que sobre el particular tienen las decisiones emitidas en el
ámbito de la Unión Europea, nos lleva a afirmar que las negativas a operar se vinculan
principalmente a asociaciones de empresas de distintos tipos, por las cuales los miembros de una
asociación están obligados a operar únicamente con otros miembros o a comerciar con artículos
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
previamente aprobados por la asociación citada. Por ej. Se ha considerado inválida la previsión
estatutaria en virtud de la cual los miembros de una asociación de productores de tejas sólo
podían operar con comerciantes o con empresas dedicadas a la instalación de aquellas, pues
implicaba una negativa concertada a operar con los consumidores finales.
6. La venta sistemática de bienes y/o servicios a precios por debajo de su costo medio
total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan
elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante
incrementos futuros de precios.
Estamos hablando claramente de Precios Predatorios. La predación se define como aquel
comportamiento estratégico por el cual un operador que actúa en el mercado incurre
deliberadamente en unas pérdidas a corto plazo con la intención de eliminar o debilitar uno o
varios competidores para así, incrementar su poder de mercado y poder fijar, a largo plazo y de
forma sostenida, unos precios más elevados que le concedan rentas monopolísticas. Por su
condicionante temporal, podría considerarse un juego en dos etapas claramente diferenciadas.
Esta definición coincide con la formulada por expertos, tanto del ámbito profesional como
académico, de ambos lados del Atlántico. En particular, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
y la Office of Fair Trading del Reino Unido han establecido que existen precios predatorios bajo las
siguientes circunstancias:
• Fijación de precios por debajo de una determinada medida de coste con el propósito
de eliminar competidores en el corto plazo y reducir la competencia en el largo
plazo.
• Aceptación de pérdidas en las que una empresa incurre deliberadamente con el fin
de eliminar un competidor específico, de forma que pueda conseguir beneficios
supra-normales en el futuro, ya sea en el mismo mercado o en otros (Office of Fair
Trading).
Por otro lado, economistas reconocidos como expertos en organización industrial y teoría de
juegos han declarado:
• Actos que sólo son racionales si tienen como propósito castigar a la competencia o
eliminarla (Evans & Schmalensee, 2001).
• Acciones que causarían pérdidas a la empresa que las realiza si no fuera porque
provocan la salida de algún competidor (Ordover & Willig, 1981).
• Reducción de precios que sólo resulta rentable por el aumento de poder de
mercado que la empresa predadora consigue al eliminar, disciplinar o restringir la
conducta competitiva de algún competidor real o potencial (Bolton, Brodley &
Riordan, 2000).
Así pues, cuando un operador fija un precio por debajo de determinado costo, sea el coste
marginal (CMg) o una proxy del mismo, nos encontramos ante una situación de venta a pérdida
que, aunque a priori pueda resultar irracional, no lo es si persigue la exclusión o debilitamiento de
competidores actuales o potenciales. Este tipo de predación únicamente tendrá éxito en mercados
donde los consumidores sean suficientemente sensibles al precio y, por tanto, estén dispuestos a
cambiar de proveedor cuando el precio de mercado se modifica; de lo contrario, la estrategia de
precios predatorios podría darse por fracasada.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Esta situación obliga a los competidores que actúan en el mismo mercado a reaccionar, o bien,
imitando la estrategia y, por tanto, reduciendo precios –por debajo de costo e incurriendo
consecuentemente en pérdidas– o bien, ignorándola, lo que con toda probabilidad les comportará
una reducción de sus ventas; por otro lado, esta disminución temporal de precios afecta
positivamente al excedente del consumidor.
Para que una estrategia de estas características genere o refuerce una posición de dominio y,
consecuentemente, pueda considerarse exitosa, es necesario que las condiciones de mercado
jueguen a favor del predador. En particular, el mercado debe contar con una oferta relativamente
concentrada, una demanda atomizada y elástica así como elevadas barreras a la entrada con el fin
de garantizar la fijación de un precio supracompetitivo de forma sostenida que permita no sólo la
recuperación de las pérdidas sino también la obtención de rentas monopolísticas, una vez que la
competencia efectiva haya sido desplayada del mercado.
Si concurren estas circunstancias y el competidor no dispone de los recursos necesarios para
implementar una política defensiva, con toda probabilidad, éste no podrá hacer frente a las
pérdidas temporales que le supone la fuerte presión en precios a que le somete el predador, por
lo que resultará debilitado o expulsado del mercado. Es en este momento cuando el predador se
encuentra en disposición de fijar un precio supracompetitivo e incrementar su excedente en
perjuicio del excedente del consumidor generando una pérdida de eficiencia característica de una
situación monopolística.
En resumen, los efectos de los precios predatorios repercuten tanto sobre el supuesto predador
como sobre competidores y consumidores siendo dichos impactos de signo contrario según el
momento temporal en el que nos fijemos. Por ello, en el corto plazo, los precios predatorios
pueden incluso presentar una apariencia competitiva ya que incrementan el excedente del
consumidor y no es hasta el largo plazo cuando se evidencian los efectos anticompetitivos de los
mismos.
Ahora bien, en el caso concreto que nos toca analizar, se hace una acotación respecto a la fijación
sistemática de precios por debajo del costo medio total y ocasional por debajo del costo medio
variable, con el objetivo quizás de hacer menos complejo el análisis y poder considerar la
existencia de una práctica de este tipo haciendo un cruce entre las variables tiempo (duración y
frecuencia) y precio (por debajo del costo medio total y del costo medio variable), sin embargo, la
complejidad parece estar determinada por otros factores adicionales como los mencionados
anteriormente.
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que pueden existir en ocasiones, casos de precios de
introducción, liquidación de inventarios, productos fuera de temporada, o simplemente
promociones temporales que impliquen la fijación de precios pro debajo de costo, que no deben
ser considerados anticompetitivos, aún cuando se encuentren por debajo del costo medio
variable.
7. Cuando se trate de bienes y /o servicios producidos conjuntamente o divisibles
para su comercialización el costo medio total y el costo medio variable se
distribuirán entre todos los subproductos o coproductos;
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La previsión de este artículo parece ser simplemente una complementación al numeral anterior,
que se deberá tomar en cuenta para la determinación de la existencia de una práctica de Precios
Predatorios.
8. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores, proveedores
a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar
proporcionar los bienes y /o servicios producidos, procesados, distribuidos o
comercializados por un tercero, la compra, transacción sujeta al requisito de no
vender, comercializar, proporcionar a un tercero los bienes y/o servicios objeto de
la venta o transacción;
Considerada también como una práctica de obstaculización del acceso al mercado, que ha sido
constantemente sancionada por los organismos europeos, y consiste en la concesión de
descuentos y otras ventajas económicas, de parte de una empresa dominante, condicionada a que
la contraparte sólo opere con esa empresa, que no lo haga con un tercero, o incluso a que los
bienes u objetos de la venta o transacción no sean a su vez vendidos o comercializados a terceros.
Esta posibilidad de condicionar a la contraparte para perjudicar a un tercero como práctica
exclusionaria, puede darse en tanto el que condiciona tenga una posición dominante en el
mercado y posea un bien o insumo esencial para el obligado, o que, como en este caso, los
beneficios o ventajas otorgados sean lo suficientemente atractivos, como para no decidir optar
por un competidor que no imponga condiciones.
La prohibición se aplica aunque el otorgamiento de los descuentos o ventajas no sea automático,
sino que se decida unilateralmente por la empresa dominante en forma periódica, por ejemplo, al
final de cada año de operaciones.
9. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta,
comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con
motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien y/o servicio.
En este caso, un agente económico está dispuesto a sufrir pérdidas en la venta, comercialización o
prestación de un servicio, con el objeto de desplazar a la competencia o prevenir el ingreso de
potenciales competidores, gracias a las ganancias que percibe en la prestación de otro servicio o
en la provisión de otro bien, en el cual no cuenta con una competencia efectiva.
Estos subsidios cruzados son anticompetitivos, ya que suponen la existencia de poder de mercado
en un determinado bien o servicio que es el que le permite subsidiar, y de esta manera soportar
pérdidas en otro producto o servicio, y así establecer condiciones de mercado artificiales que no
se darían de no contar con el financiamiento cruzado.
Es una práctica predatoria, que es mas compleja que el establecimiento de precios predatorios, ya
que puede extenderse por periodos mas largos, tomando en cuenta que el “sacrificio” que hace
quien incurre en esta práctica al sufrir pérdidas, está siendo cubierto por las ganancias de otro
bien o servicio y por lo tanto puede extenderse en tanto y en cuanto se mantenga la amenaza.
10. El establecimiento de distintos precios, condiciones de venta o compra para
diferentes compradores y /o vendedores situados en igualdad de condiciones; y
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
La sanción de las prácticas dirigidas a imponer condiciones discriminatorias sobre los diferentes
clientes o proveedores de una empresa o de un grupo de ellas constituye uno de los elementos
característicos de las principales legislaciones regulatorias de la competencia.
La discriminación en materia de precios o en relación con otros elementos supone que aquellos no
reflejan adecuadamente los costos involucrados en la oferta de los bienes o servicios respecto de
los cuales se discrimina. Tal discriminación permite, asimismo, instrumentar maniobras
anticompetitivas de mayores dimensiones e importancia, al obstaculizar las operaciones de las
partes que son víctimas de condiciones diferenciales perjudiciales.
La imposición de condiciones discriminatorias puede también crear distorsiones generalizadas en
el sistema de precios, como es el caso cuando los mayores valores cobrados a una empresa
obligan a ésta a elevar los precios de su propia oferta, sin reflejar un mayor costo en términos de
los factores de producción detraídos de otras ramas económicas. Las discriminaciones entre
clientes son también un medio para que empresas en posición monopolística o dominante eleven
sus utilidades, sin razones legítimas que las justifiquen.
Una empresa que se encuentra en esa posición, maximiza sus utilidades, en la medida en que sus
ingresos marginales son iguales en los distintos mercados en los que opera. Dado que éstos son
función de los precios y de la elasticidad de demanda, las diferencias existentes respecto de ésta
darán lugar a distintos precios, salvo que la discriminación resulte prácticamente imposible, en
razón de la posibilidad de que los clientes que pagan menores precios vendan los productos por
ellos adquiridos a los compradores sujetos a un mayor costo.
Debe observarse sin embargo, que la imposición de condiciones discriminatorias puede, en ciertos
casos especiales, constituir un medio para eludir las presiones derivadas de la concertación
imperante en ciertos mercados, iniciando así movimientos competitivos que en caso contrario
serían imposibles.
En términos generales, la tendencia contemporánea es a limitar la ilicitud de las discriminaciones
de precios o de otros elementos de las relaciones económicas, evitando las condenas generales de
tales prácticas y utilizando elementos adicionales para su evaluación. En, en términos de pago,
en garantías, servicio, transporte, etc.
11. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o
indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir
la demanda que enfrentan sus competidores.
La redacción de este artículo permite realizar una interpretación amplia en la cual pueden encajar
algunas de las conductas descritas en numerales anteriores, sin embargo también pueden
referirse a los actos de competencia desleal, los cuales es necesario señalarlo, también se
encuentran normados por el Código de Comercio.
De manera general, los actos desleales entran dentro del campo del Derecho de la Competencia,
en tanto y en cuanto produzcan sus efectos sobre el mercado, ya que si producen sus efectos
exclusivamente sobre otro agente o competidor, deben resolverse por la vía civil-comercial o
incluso penal si con la conducta se configura un delito.
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Actos de engaño: Utilizar o difundir indicaciones incorrectas o falsas, omitir las
verdaderas, realizar publicidad engañosa, que tengan como resultado crear
confusión, error o riesgo de asociación con respecto a otros productos y/o
servicios.
Actos de denigración: Realizar o difundir afirmaciones sobre productos o servicios,
la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un
agente económico, que menoscaben directa o indirectamente su prestigio en el
mercado a no ser que sean exactas, verdaderas, pertinentes y comprobables.
Actos de comparación: Comparar públicamente actividades, prestaciones,
productos, servicios o establecimientos propios o ajenos, con los de un tercero,
cuando la comparación se refiera a extremos que no sean objetivamente
comprobables o que siéndolo contengan afirmaciones o informaciones falsas o
inexactas.
Actos de maquinación dañosa: Sustracción de secretos, extorsión de empleados de
agentes económicos competidores, actuales o potenciales.
Actos de confusión: Crear confusión con la actividad, los productos, los nombres,
las prestaciones, el establecimiento y los derechos de propiedad intelectual de
terceros, así como toda conducta destinada a desorganizar y crear confusión
internamente en la empresa, las prestaciones comerciales o el establecimiento
ajeno.
Actos de fraude: La imitación que implica aprovechamiento fraudulento de la
posición, esfuerzo y prestigio de otro competidor;
Actos de inducción: La inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, a infringir los deberes contractuales que han contraído con los
competidores. Así como la apropiación, divulgación o explotación de un secreto
industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el
engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas; y
Actos de imitación: La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas
es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la
Ley. La imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte
idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la
prestación o produzca un aprovechamiento indebido de la reputación o el
esfuerzo ajeno. Además, la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor es desleal cuando dicha estrategia se halle
directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y
exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural
del mercado.
2.2.2.- Sectores Regulados
Respecto a los sectores regulados, debemos advertir que en las distintas normas sectoriales, se
establecen solamente principios básicos respecto a la prohibición de realizar prácticas
anticompetitivas, abusivas y desleales cuando tengan efectos sobre el mercado, y ciertas
previsiones respecto a operaciones de concentración económica, sin embargo no se llego a
desarrollar normativa respecto a las conductas que en su caso serían consideradas como tales. Por
lo que en todos los casos en los que se han llevado adelante investigaciones por prácticas
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anticompetitivas, se ha tenido que acudir a doctrina, a un análisis económico de competencia y a
principios generales del derecho, para poder emitir pronunciamientos al respecto.
De este modo, el desarrollo realizado en el punto precedente, es aplicable también para el caso de
sectores regulados. Debemos señalar que las autoridades reguladoras, tienen la facultad y la
atribución de intervenir ex ante en los mercados, por ejemplo en la fijación de precios máximos,
pero también tienen la atribución de actuar ex post verificando y en su caso sancionando la
existencia de prácticas anticompetitivas.
III. FUSIONES Y ADQUISICIONES
3.1.- Alcance
Debemos tener en cuenta que la normativa reciente para sectores no regulados, se abstiene de
tomar en cuenta las fusiones y adquisiciones, por lo que el desarrollo realizado a continuación
tiene un propósito ilustrativo y un contenido doctrinal, que podrá ser utilizado a momento de
contar con una normativa que incluya estos elementos.
3.2.- Introducción
Anteriormente examinamos los efectos de los acuerdos de precios entre firmas competidoras, y su
caracterización en las reglas de competencia. En este capítulo continuaremos nuestro estudio
sobre cómo la cooperación entre rivales –en este caso, a través de una concentración económicapuede lesionar la competencia. Como vimos anteriormente, además de la cooperación entre
rivales, la otra forma en que la competencia puede verse lesionada es a través de la exclusión de
un competidor, bien por medio de un acuerdo entre empresas no competidoras (v.gr. acuerdo de
exclusividad) o bien por medio de un abuso de poder de mercado unilateral (v.gr. discriminación
de precios).
Las concentraciones económicas pueden adoptar la forma de fusiones o adquisiciones. Las
fusiones ocurren cuando dos o más firmas se unen para formar una sola. Las adquisiciones
consisten en la compra de una firma por otra. Tanto las adquisiciones como las fusiones pueden
constituir conductas de mercado inapropiadas cuando ellas conducen a resultados
anticompetitivos. Es improbable que aquellas acciones que tiendan a la concentración de los
mercados sean vistas como afectando favorablemente la competencia. Si una fusión no se
compensa con las ganancias potenciales en la estructura de costos de los participantes, entonces
es probable que en la mayoría de los casos la fusión deba ser examinada por la autoridad
administrativa en materia de competencia para asegurar que la concentración no entra en
conflicto con una conducta competitiva.
3.3.- Clases de concentraciones económicas.
Existen tres clases de concentraciones económicas: las horizontales, las verticales, y las de
conglomerado.
3.3.1.- Concentraciones horizontales
Son definidas como aquellas donde rivales de un mismo mercado se fusionan. Un ejemplo de
dichas fusiones es aquella entre dos empresas de acero. Si bien es cierto que no todas las fusiones
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horizontales restringen la competencia, -de hecho, la mayoría de ellas son benéficas a los fines de
promover la eficiencia, como se verá más adelante- su potencial de causar daño a la competencia
es mayor que en otros casos, dado que la fusión horizontal supone por definición la eliminación de
un competidor, y por tanto, la reducción en el número de empresas rivales en el mercado. Las
fusiones, a diferencia de los carteles de precios, involucran la integración de capacidades
empresariales recíprocas, lo que incrementa la posibilidad de actividades conjuntas que eleven el
bienestar social. Por esta razón, los acuerdos de precios entre competidores son vistos bajo la
regla de prohibición per se, mientras que las fusiones son generalmente examinadas bajo la regla
de la razón.
3.3.2.- Concentraciones verticales
Son aquellas entre dos firmas que poseen una relación actual o potencial de comprador/vendedor.
3.3.3.- Conglomerados.
Finalmente, las concentraciones que no encuadran en ninguna de estas dos categorías son
clasificadas como “conglomerados”. Esta categoría ha sido subdividida a su vez en tres subespecies:
(a) La “extensión de productos”, la cual ocurre cuando se fusionan dos firmas que
negocian productos no competidores pero que emplean canales de mercadeo o procesos
de producción relacionados. Un ejemplo de ello es la fusión entre Pepsico y Pizza Hut.
(b) La “extensión de mercados”, que se produce cuando se fusionan dos firmas que
venden el mismo producto, pero en mercados geográficos distintos; por ejemplo, la
adquisición de una cadena de automercados en New York por otra cadena de California.
(c) Finalmente, encontramos la fusión de conglomerados “pura”, que se produce entre
empresas que no poseen relación de ningún tipo. Un ejemplo de ello es la fusión entre R. J.
Reynolds (tabaco) y Bruma Oil and Gas.
En el caso de las concentraciones horizontales se elimina una alternativa efectiva para el
consumidor, por lo que la ley es más rigurosa pues obviamente se elimina por vía de compra de un
competidor. En los casos de concentraciones de conglomerado como el presente, generalmente lo
que domina es el interés de invertir en una empresa que participa en un mercado distinto, lo que
constituye una eficiencia para el mercado. La doctrina aprecia en estos casos criterios
procompetitivos, pues permiten al mercado sumar y agregar valor.
Mientras el efecto anticompetitivo de fusiones horizontales es más evidente, en el caso de
fusiones de conglomerado, el factor principal a examinar es si existen acuerdos para excluir la
competencia potencial. Las amenazas a la competencia resultantes de las fusiones verticales es
menos evidente, toda vez que la intención monopolística se desvirtúa ante las eficiencias
económicas que claramente resultan de la integración vertical entre proveedores y clientes, y por
el hecho de que la integración de éstos no afecta el número de competidores en ninguno de los
mercados involucrados. El riesgo que de este tipo de operaciones generalmente se denuncia, es la
posibilidad de que se produzca un cierre de los canales de distribución, o venta de insumos
esenciales, a competidores, forzando su salida del mercado.
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3.4.- Régimen de control sobre las concentraciones económicas.
Como ya se ha dicho, las reglas de competencia prohíben las concentraciones económicas, en
especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de
ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de
dominio en el mercado.
Generalmente, las reglas de competencia establecen un conjunto de criterios que deben
ponderarse para considerar si una concentración resulta restrictiva. Así, además del aumento en el
grado de concentración, debe tomarse en cuenta si la negociación produce alguna de las
siguientes consecuencias:
°
°
°
°
Si facilita la realización de otras prácticas restrictivas de la libre competencia, como la
colusión o la exclusión de proveedores o clientes, o facilita la imposición de barreras a la
entrada.
Si facilita la elevación unilateral de los precios, sin que ello pueda ser contrarrestado por
sus competidores, actuales o potenciales.
Si la entrada de nuevos competidores no es lo suficientemente fácil, oportuna, posible y
suficiente.
Si tiene como objeto el desplazamiento indebido de sus competidores o impedirles el
acceso al mercado o a las fuentes de aprovisionamiento o de distribución.
A efectos de analizar de forma conjunta el aumento de la concentración con las otras variables, las
autoridades de competencia utilizan una metodología de evaluación semejante a la realizada a los
fines de establecer la posición dominante o el poder de mercado de una empresa. Por lo tanto,
mucho de lo expresado en esa sección resulta igualmente aplicable en ésta. La única diferencia
significativa reside en que el análisis de competencia en el caso de fusiones es prospectivo, pues
examina los efectos futuros posibles sobre la competencia de la operación examinada, en tanto
que para el caso de una investigación sobre poder de mercado, o posición dominante de una
empresa, es retrospectivo. Ello conduce en el segundo caso a problemas importantes, a los cuales
nos referimos al tratar el problema de la “Falacia del Celofán.”
El examen económico de las operaciones de control de fusiones y adquisiciones se centra
fundamentalmente en (a) la identificación del mercado relevante en el que operan las empresas
que se concentran, (b) la determinación del grado de concentración resultante, (c) el grado de
competencia en el mercado, (d) la existencia de barreras a la entrada de nuevos participantes; (e)
las eficiencias económicas derivadas de la operación, y (f) si la firma afecta a la fusión o
adquisición es susceptible de salir del mercado.
El procedimiento que generalmente la legislación respectiva establece para examinar si una
concentración económica produce efectos indebidos toma en cuenta los siguientes elementos:
a) La identificación del mercado relevante y el nivel de competencia en el mismo;
b) Las eficiencias económicas derivadas de la concentración.
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3.4.1.- La identificación del mercado relevante y del nivel de competencia en el que operan las
empresas que se concentran.
Conceptualmente, el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área
geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista
hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la
publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia.
Visto el mecanismo de análisis del mercado relevante, se remite el lector a dicha sección.
Recapitulando los elementos más importantes de dicho análisis, se recordará que para determinar
el mercado relevante es necesario evaluar los siguientes criterios de sustituibilidad:
Por el lado de la demanda:
°
°
Que los compradores puedan cambiarse a productos sustitutos; y
Que los compradores puedan cambiarse al mismo producto vendido en otras áreas
geográficas.
Por el lado de la oferta:
°
°
Que puedan haber nuevos competidores susceptibles de ingresar al mercado, mediante la
construcción de instalaciones, o como resultado de que los vendedores de otros
productos adapten las instalaciones ya existentes para comenzar la producción del
producto en cuestión o de un sustituto; y
Que los oferentes del producto o de un sustituto que estén localizados en otras áreas
geográficas puedan vender su producto en el área geográfica en cuestión.
Cualquiera de estas respuestas o combinaciones de ellas podría hacer improductivo un aumento
de precios, por lo que la definición del mercado relevante debe ser lo suficientemente amplia para
que un monopolista hipotético o empresas en colusión puedan efectivamente elevar el precio
sobre su costo marginal sin que se genere concurrencia proveniente de otras áreas, posibilidades
de sustitución por otros productos u oferta adicional en el corto plazo, de manera que el precio
regrese o se mantenga en su nivel original y no sea viable el uso de la práctica para obtener
ganancias supracompetitivas en el largo plazo.
A efectos prácticos, se consideran dos dimensiones del mercado relevante: el mercado producto y
el mercado geográfico. Estas dos dimensiones no son independientes y ambas contribuyen a la
delimitación del mercado relevante.
Una vez definido, el mercado relevante debe ser medido en términos de sus participantes y de la
concentración. Dentro de los participantes se incluyen las firmas que actualmente están
produciendo o vendiendo el producto relevante en el área geográfica relevante. Adicionalmente,
se deben incluir aquellas firmas que tengan posibilidad de ofertar en respuesta a un incremento
significativo y no transitorio en el precio, de manera rápida y sin incurrir en significativos costos
hundidos a la entrada o a la salida.
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Estas empresas (que en inglés se denominan “uncommitted entrants”) que pueden responder de
manera rápida y sin significativos costos tienen influencia en el mercado antes de la operación de
concentración económica y podrían influenciarlo en caso de que se dé la operación, por tanto son
considerados participantes del mercado relevante.
Una vez definida la extensión del mercado relevante, se calcula la participación de mercado de
todas las empresas o plantas identificadas como participantes en ese mercado. La metodología de
cálculo, el grado de concentración, la evaluación de la dinámica del mercado, el grado de
competencia, la existencia de barreras de ingreso, y la diferenciación entre los productos y las
zonas en el mercado y sustitutos fuera del mercado son aspectos todos que conforman el análisis
de mercado en operaciones de concentración económica. Este análisis fue desarrollado en la
sección 1.2 y la sección 1.3 de este informe, por lo cual se recomienda al lector examinar dichas
secciones.
3.4.2.- Análisis de eficiencias económicas.
El análisis de las operaciones de fusión económica, luego de examinar la probabilidad prospectiva
de restringir la competencia, realiza una evaluación exhaustiva de las eficiencias que la operación
propuesta reporta para los consumidores.
Cuando una operación de concentración genera efectos negativos sobre la competencia deberá
estudiarse si simultáneamente puede generar cambios en las técnicas de producción, distribución
o comercialización de las empresas que den lugar a algún tipo de eficiencias. Estos efectos, en
general, son beneficiosos para la sociedad, de manera que, aún cuando una fusión genere efectos
restrictivos, es necesario tomarlas en consideración.
Las eficiencias que puede generar una operación de concentración pueden ser de diferentes tipos,
tales como economías de escala, mejor integración de las instalaciones productivas,
especialización de las plantas, menores costos de transporte, y eficiencias similares relacionadas
con las operaciones de producción, servicio o distribución de las firmas concentradas. La Autoridad
de Competencia también deberá considerar eficiencias alcanzadas mediante la reducción de
gastos generales de ventas, administración y gerencia, u otros no relacionados a las operaciones
de manufactura, servicio o distribución.
En general, los efectos negativos sobre la competencia se presentan conjuntamente con los
efectos favorables de la eficiencia, de manera que la Autoridad de Competencia debe sopesar
cada uno de estos efectos para determinar si el efecto final sobre los mercados es negativo o
positivo. Las consideraciones sobre eficiencia que toma en cuenta la Autoridad de Competencia,
sin embargo, se realizan desde la óptica del interés público, de manera que no es suficiente que
esas eficiencias sean beneficiosas para las partes que se concentran sino que deben, de alguna
manera, traducirse en ventajas económicas para los consumidores.
Un elemento adicional que se considera a la hora de evaluar las eficiencias en orden de
determinar los efectos netos que una operación de concentración tiene sobre el mercado, es que
dichas eficiencias no puedan ser obtenidas de otras maneras. En efecto, si existe otra forma de
alcanzar las eficiencias sin necesidad de que las empresas se concentren, éstas no se tomarán en
consideración. Esto es así porque las eficiencias se consideran únicamente en aquellos casos en
que simultáneamente se producen efectos restrictivos en el mercado. Cuando una operación de
concentración, horizontal, vertical o de conglomerado, no produce efectos negativos en la
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competencia no es necesario evaluarlas, pues no sería contraria a las disposiciones que regulan la
libre competencia. Por el contrario, cuando una operación de concentración produce efectos
restrictivos es necesario evaluar también las eficiencias que genera para los consumidores, de
manera que la Autoridad de Competencia pueda determinar si el efecto final es positivo o
negativo.
Hay diversas razones que explican el interés de dos o más firmas en fusionarse. Anteriormente la
doctrina basaba su explicación en el supuesto interés de las empresas por generar una posición
dominante o poder de mercado. Sin embargo, los desarrollos teóricos más recientes de la teoría
de la firma hacen énfasis en las eficiencias económicas que se pretenden alcanzar por esta vía.
Dentro de esta vertiente, existen tres razones fundamentales que justifican la realización de
fusiones:
3.4.2.1.- La generación de economías de escala y de ámbito.
Puede ser que combinar la dimensión de las capacidades de dos firmas conduzca a una mayor
rentabilidad. Esta puede resultar de un ahorro de costos que puede adoptar diversas formas: Por
una parte, pueden producirse ahorros monetarios derivados de comprar bienes y servicios mas
baratos, debido a la mayor presencia de la empresa fusionante entre proveedores o suplidores.
Por otra parte, también pueden producir economías reales que ahorran recursos, debido a la
creciente especialización y economías de escala obtenidas gracias a la fusión. La unificación de
cobros y facturaciones en una sola empresa podrá simplificar y eliminar duplicaciones en el cobro
a clientes y consumidores, a la vez que permitir ahorros significativos que podrán ser reinvertidos,
para mejoras futuras en el servicio. Esto puede permitir concentrar esfuerzos en capacitación de
personal y entrenamiento, en beneficio del cliente.
3.4.2.2.- La reducción de ineficiencias en la gerencia.
Es evidente que la adquisición de una firma por otra puede resultar en el desplazamiento de una
gerencia ineficiente –de la empresa adquirida- por otra que agrega mayor valor a los activos
sociales. La ampliación de la competitividad es un valor importante en este contexto.
3.4.2.3.- Otros motivos.
Pueden agregarse otros motivos, como la reestructuración de capacidades productivas o la
adecuación a cambios en el entorno en el entorno empresarial. En el caso de países en desarrollo,
las fusiones y adquisiciones tienen una importancia decisiva, tanto para el país huésped como para
la empresa inversionista que propone la concentración. Para el primero, la compra de empresas
locales, con el propósito de reconvertirlas y hacerlas más eficientes, supone una clara inyección de
capital y know how, que puede ser decisiva para lograr incrementar la competitividad, no sólo de
la empresa local involucrada, sino también las que pertenecen a la industria respectiva, como
consecuencia de los efectos en cascada (spills over) en la transmisión de capacidades y tecnología.
Para la empresa inversionista, la fusión o adquisición supone entrar en un mercado local, con
interés en el largo plazo, para lo cual contar con un socio local, conocedor del entorno
institucional, puede resultar sumamente importante.
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3.4.3.- Análisis de empresa en quiebra inminente.
No obstante restringir la competencia y carecer de eficiencias, una fusión podría ser autorizada
ante el peligro de que los activos productivos integrados por la empresa fusionada o adquirida
amenacen con salir del mercado, en caso de quiebra inminente. En estos casos, cuando la
empresas fusionante y fusionada sometan a consideración de la autoridad de competencia el
argumento de firma en quiebra inminente, la solicitud debe estar acompañada de la información
que a continuación se señala: (i) Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas auditados
correspondientes a los últimos tres años de actividades; (ii) Documentación que demuestre haber
realizado esfuerzos de venta alternativos al de la compradora propuesta; (iii) Documentación que
respalde la situación de insolvencia con sus acreedores; (iv) Presente la documentación relativa
con sus acreedores, así como los intentos de reestructuración de sus pasivos financieros.
3.4.4.- Compromisos.
Ante la eventualidad de encontrarse frente a una operación de concentración económica que
incumple con los requisitos establecidos bajo la legislación nacional, los organismos de
competencia tienen la posibilidad de negociar compromisos con las empresas solicitantes
respectivas. Estos compromisos pueden adoptar diversas formas y modalidades, a saber:
1. Mantener abierto a la competencia los canales de distribución o de suministro,
limitando la exclusividad concedida a distribuidores o proveedores de los productos;
2. Asegurar la presencia en el mercado de ciertas marcas adquiridas;
3. Ofrecer en venta a terceros competidores activos productivos esenciales.
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ESQUEMA 2
Pasos en el análisis de fusiones y adquisiciones.
Paso 1: Identificación del mercado relevante en el que operan las empresas que se concentran.
Pregunta:
¿Cuál es el mercado relevante plausible en el cual es posible concluir que la empresa o empresas
investigadas poseerán poder de mercado/dominio en caso de fusionarse?
Se examina:
Por el lado de la demanda: (i) que los compradores puedan cambiarse a productos sustitutos; y (ii)
que los compradores puedan cambiarse al mismo producto vendido en otras áreas geográficas.
Por el lado de la oferta: (i) que puedan haber nuevos entrantes al mercado, mediante la
construcción de instalaciones, o como resultado de que los vendedores de otros producto adapten
las instalaciones ya existentes para comenzar la producción del producto en cuestión o de un
sustituto; y (ii) que los oferentes del producto o de un sustituto que estén localizados en otras
áreas geográficas puedan vender su producto en el área geográfica en cuestión.
Paso 2: Determinación del grado de concentración resultante.
Pregunta:
¿Cuál es nivel de concentración en el mercado identificado?
Se examina:
Se utiliza el índice de concentración Herfindhal-Hirschman (HHI), el cual se calcula como la
sumatoria de los cuadrados de las participaciones de mercado individuales de todos los
participantes. Este índice mide valores que van desde cero (0) hasta diez mil (10.000). El primer
extremo corresponde a una situación de completa atomización del mercado, mientras el segundo
a una de monopolio puro.
Paso 3: El grado de competencia en el mercado.
Pregunta:
¿Qué nivel de competencia existe en el mercado?
Se examina:
º
º
El incremento de que se produzcan prácticas colusivas, y
El aumento de posibilidad de abuso de poder de mercado.
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Paso 4: La existencia de barreras a la entrada de nuevos participantes.
Pregunta:
¿Qué obstáculos existen para que nuevos competidores entren en el mercado? ¿Es el mercado
contestable?
Se examina:
Las barreras estructurales, regulatorias y estratégicas para ingresar al mercado
Paso 5: Análisis de eficiencias económicas.
Pregunta:
Pese a posiblemente restringir la competencia, ¿aportará la operación de fusión propuesta algún
beneficio al mercado?
Se examina:
Si la operación genera cambios en las técnicas de producción, distribución o comercialización
de las empresas que den lugar a algún tipo de eficiencias
Paso 6: Análisis de firma en quiebra inminente.
Pregunta:
¿Es posible que los activos salgan del mercado, en caso de no producirse la fusión con el
competidor?
Se examina:
Estado de atraso y quiebra inminente de la empresa fusionada.
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IV. COMPETENCIA DESLEAL
4.1. La Competencia Desleal en el Marco Normativo Boliviano
Respecto a la Competencia Desleal, podemos señalar que en el Marco Normativo boliviano, el
Código de Comercio (elevado a rango de Ley) es el que se ocupa de este tipo de prácticas y las
ubica dentro del ámbito de competencia judicial. Así, un determinado agente, si considera que ha
sido afectado por una conducta de competencia desleal por parte de un competidor, acudirá ante
un juez para que, en cumplimiento de las normas que al respecto se desarrollan en el referido
Código de Comercio, encuentre la debida protección jurídica, incluida la fijación de daños y
perjuicios.
Respecto a los sectores regulados de la economía, únicamente la Ley de Telecomunicaciones a
través de su modificación y complementación ha incluido la posibilidad de que el ente regulador
intervenga, investigue y sancione conductas de competencia desleal, en tanto éstas vayan en
contra del mercado y del interés público.
Por otro lado, cabe mencionar que respecto a los sectores no regulados, la reglamentación
aprobada mediante el Decreto Supremo 29519, no desarrolla precepto alguno al respecto.
Esta temática sin embargo, al igual que la concerniente a las operaciones de concentración
económica (fusiones y adquisiciones), debiera ser objeto de análisis y estudio a momento de
proponer una modificación a la reglamentación actual o una Ley de Competencia, que como se ha
podido percibir, es de suma importancia. Por lo tanto a continuación se desarrollan algunos
conceptos sobre el particular que se consideran importantes.
4.2. Noción de competencia para la competencia desleal.
La transparencia de la información juega un papel fundamental en las interacciones que realizan
los agentes en el mercado, ya que la misma forma parte del proceso de decisión que caracteriza
los intercambios. La incertidumbre, sin embargo, forma parte del proceso natural en el que se
desenvuelven las empresas; ahora bien, cuando dicha incertidumbre excede ciertos niveles, ella
puede producir resultados socialmente indeseables, debido a la descoordinación que genera en las
actividades de cooperación que desarrollan los agentes económicos en el mercado. En las
operaciones de compraventa, por ejemplo, la incertidumbre puede producir resultados
ineficientes desde el punto de vista de aquello que se espera recibir y lo que de hecho se recibe.
Las empresas tienen derecho a que su reputación comercial, así como la de los productos que
ofrecen al mercado, no se vea menoscabada como resultado de prácticas de tipo parasitario.
Igualmente, tienen derecho a no tolerar que los competidores ofrezcan promesas que no pueden
cumplir, con el fin de desplazar la clientela; ello no sólo afecta su situación como oferentes de
productos rivales en el mercado, también perjudica el interés del consumidor a no verse
defraudados.
Es por tanto de interés público preservar la transparencia de los mercados, libre de prácticas
tendentes a distorsionar la información que fluye en el mismo, a restringirla indebidamente, a
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informar medias verdades, y a proteger la identidad del verdadero productor, su reputación, el
reconocimiento de los productos que ofrece al mercado.
Para la competencia desleal, la competencia es concebida como la intención que tiene cada uno
de los participantes en el mercado de captar o hacerse al favor de una clientela actual o potencial,
mediante la ejecución de actuaciones tendientes a la consolidación de la relaciones existentes, o a
la consecución de nuevos clientes que antes habían adquirido los productos o servicios de otro
oferente en el mercado. En este último evento, la competencia se traduce en una disputa actual o
potencial que cada uno de los competidores ejerce frente a sus contrincantes por captar una
clientela, acercándose más a la definición que se le da en el vocabulario común, que aquella que
se le atribuye la ciencia económica o en el Derecho de la Competencia.
Es importante precisar desde ya que la competencia desleal reprime y sanciona actos humanos por oposición a hechos de mercado o circunstancias económicas -, los cuales se traducen en
mecanismos que son susceptibles de captar o desviar una clientela y que son calificados como
desleales por la ley.
En igual sentido, la competencia desleal no equivale a un derecho sobre la clientela, toda vez que
ésta no es un bien susceptible de apropiación, sino que protege la probabilidad de ganancia de
aquellas personas que pueden llegar a ser perjudicadas por los medios desleales que otros han
implementado en el mercado.
Esta institución no pretende regular la competencia como fenómeno o hecho económico, o
propender por su existencia, pues su intención no es crear los mecanismos legales para evitar que
se presenten obstaculizaciones al ingreso o permanencia de los participantes en el mercado, sino
la de castigar aquellos mecanismos desleales que emplea un competidor en el mercado, para
conquistar una clientela. De esta forma y como se verá en el punto siguiente, la competencia
desleal se establece como una protección a la corrección profesional y no como una tutela a la
libertad económica.
4.3. Noción de Deslealtad.
La prohibición contra la competencia desleal ha sido instituida como una herramienta que busca
reprimir y sancionar aquellas actuaciones que se realizan en el mercado y que en una u otra forma
son susceptibles de desviar en forma indebida la clientela de un competidor, afectando sus
probabilidades de ganancia.
En tal sentido la competencia desleal sólo sanciona la desviación de la clientela en la medida que
ésta sea consecuencia de la utilización de medios desleales, pues cuando los mecanismos
utilizados para competir son leales, así se desvíe la clientela, se afecte la probabilidad de ganancia
de un competidor, o se cause un perjuicio a éste como consecuencia de la disminución de sus
ingresos, dichos efectos serán legítimos, pues no habrá mediado ningún acto que pueda ser
calificado como desleal en su causación.
Por otra parte la competencia desleal vigila los mecanismos materiales empleados para competir,
independientemente de que éstos se traduzcan o no en la celebración de negocios o contratos
como consecuencia de las actuaciones desleales implementadas por un competidor. En tal sentido
la competencia desleal sancionará la actuación desleal, pero no rescindirá los contratos que como
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consecuencia de ésta se celebraron, pues como se dijo, la competencia desleal se preocupa por la
idoneidad de la conducta para producir un efecto desleal, independientemente del éxito que la
misma tenga13.
Así entendido, el bien jurídico tutelado por la competencia desleal es precisamente la lealtad en
los medios empleados para mantener o incrementar una clientela. En este punto se presenta una
de las mayores dificultades en el estudio de la competencia desleal, pues como se ha dicho, el
término desleal no es jurídico, sino ético y moral.
La expresión "buena fe" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir
sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho
se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los
demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo
término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Se trata de una
lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad
pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con
nosotros decorosamente.
Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera
corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado
standard de usos sociales y buenas costumbres.
Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que
sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena
fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas,
de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre
que impera en una colectividad.
Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de
la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la
mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una
suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por
la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones.
Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa
de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran
autorizadas por la buena costumbre.
Esta noción de lealtad equiparada a la buena fe que impera en la sociedad, concuerda los
parámetros que establece el modelo social para valorar la lealtad de la conducta, pues según dicho
modelo, una conducta es desleal cuando es contraria a la buena fe simple, entendida como la
racionalidad del mercado.14
Para que una conducta pueda ser considerada como de competencia desleal, debe haber sido
realizada en el mercado y tener fines concurrenciales. Una conducta se realiza en el mercado
13
ASCARELLI Tulio. Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales. Bosh Casa Editorial. Barcelona.
Págs. 162 y sig.
14
VIRGOS Soriano Miguel. El Comercio Internacional en el Nuevo Derecho Español de la Competencia
Desleal. Editorial Cívitas, Primera Edición, 1.993, Madrid. Pág. 22.
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"cuando el acto está dotado de trascendencia externa", es decir, cuando abandona el fuero
interno de la persona, para transformarse en la ejecución de un acto susceptible de generar
efectos en el mercado.
Por otra parte, se presume que una conducta tiene “fines concurrenciales”, “cuando por las
circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idónea para mantener o incrementar la
participación en el mercado de quien la realiza o de un tercero.”
Dado que la norma no contiene una definición de lo que son los "fines concurrenciales", sino que
simplemente establece los hechos base que dan lugar a presumir la existencia de los mismos, es
necesario determinar cuál es el contenido que envuelve la presunción, para llegar así a una noción
amplia que abarque los hechos presumidos y que permita la alternativa para el demandado de
probar que a pesar de que sus actos encuadran en la presunción, los mismos no tienen una
finalidad concurrencial.
Se debe tener en cuenta que cuando la norma establece que se presume la finalidad concurrencial
de la actuación, cuando por las circunstancias en que se realiza, ésta se revela objetivamente
idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza o de un
tercero, no se está modificando el carácter subjetivo que envuelve la intencionalidad con que se
debe realizar el acto, sino que simplemente se está asumiendo que cuando dichas circunstancias
se presentan, existe la finalidad concurrencial, obligando de esta forma al demandado a demostrar
que su intención era otra.
En consecuencia, para que una conducta pueda ser analizada con base en las normas sobre
competencia desleal, la misma tiene que estar dotada de una trascendencia externa que afecte o
pueda afectar los intereses de un participante en el mercado y que quien realiza la actuación lo
haga con la intención de que dicho acto le permita a él o a un tercero participar, intervenir o
disputar una clientela en el mercado.
4.4. Tipología de actos concurrenciales desleales.
Los actos de competencia desleal comprenden los siguientes:
•
Actos de engaño: Utilizar o difundir indicaciones incorrectas o falsas, omitir las
verdaderas, realizar publicidad engañosa, que tengan como resultado crear confusión,
error o riesgo de asociación con respecto a otros productos y/o servicios.
•
Actos de denigración: Realizar o difundir afirmaciones sobre productos o servicios, la
actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un
agente económico, que menoscaben directa o indirectamente su prestigio en el
mercado a no ser que sean exactas, verdaderas, pertinentes y comprobables.
•
Actos de comparación: Comparar públicamente actividades, prestaciones, productos,
servicios o establecimientos propios o ajenos, con los de un tercero, cuando la
comparación se refiera a extremos que no sean objetivamente comprobables o que
siéndolo contengan afirmaciones o informaciones falsas o inexactas.
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•
Actos de maquinación dañosa: Sustracción de secretos, extorsión de empleados de
agentes económicos competidores, actuales o potenciales.
•
Actos de confusión: Crear confusión con la actividad, los productos, los nombres, las
prestaciones, el establecimiento y los derechos de propiedad intelectual de terceros,
así como toda conducta destinada a desorganizar y crear confusión internamente en la
empresa, las prestaciones comerciales o el establecimiento ajeno.
•
Actos de fraude: La imitación que implica aprovechamiento fraudulento de la posición,
esfuerzo y prestigio de otro competidor;
•
Actos de inducción: La inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, a infringir los deberes contractuales que han contraído con los
competidores. Así como la apropiación, divulgación o explotación de un secreto
industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la
intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas; y
•
Actos de imitación: La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es
libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.
La imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea
para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o
produzca un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Además,
la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un
competidor es desleal cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a
impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las
circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
EL ROL ECONÓMICO DE LAS NORMAS SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y FALSA.
El sentido de las normas que reprimen el engaño y la falsedad en la publicidad comercial se ajusta a esa idea. Como resultado de
estas prácticas, un grupo de consumidores desprevenidos podría desplazar sus compras hacia la empresa desleal, con lo cual
alteraría parcial y artificialmente la curva de la demanda, lo que distraería parte de la clientela legítima del competidor víctima, a
favor del competidor desleal, en la medida que persista en el engaño sobre los consumidores. Desde luego, para que ello resulte
verificado, será preciso establecer en el caso concreto si, efectivamente, la publicidad es “desleal” bajo los estándares que se
identifican posteriormente.
Asimismo, percatados de la falsedad de la información que poseen sobre la calidad del producto, la reputación del productor, la
identidad del signo distintivo, y ante la eventualidad de sufrir una futura decepción en sus legítimas expectativas, otros
consumidores tenderán a abstenerse de efectuar compras hasta tanto se aclare la información que da origen a su decisión de
compra. En otras palabras, la desinformación introducida como consecuencia del acto desleal tenderá a elevar los costos
transaccionales bajo los cuales operan los agentes en el mercado, reduciendo el número de transacciones posibles, y disminuyendo
la eficiencia económica. Así, estos costos harán más difícil la información que requieren los agentes en el mercado para realizar sus
operaciones, tales como: las características del producto, el lugar de venta, la reputación del oferente, la calidad del producto y
otras. En ambos casos, se genera una disminución de la eficiencia social, y se perjudica la realización legítima de operaciones
mercantiles.
En efecto, en un mercado, la información surge de un conjunto de interacciones repetidas entre los distintos agentes que lo
componen, lo que permite esclarecer el sentido del intercambio en los múltiples elementos que lo integran, a lo largo del tiempo.
Es esta condición la que da estabilidad a los mercados. Por ello, la desinformación producida por actos desleales del comercio, tiene
efectos no sólo sobre las transacciones presentes que afectan, sino sobre las expectativas de los agentes económicos relativas a
transacciones futuras posibles. Como señaló en Venezuela Pro-Competencia en el caso Carvajal-Inquir: “El hecho de que los
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individuos que integran al mercado se comporten según un patrón repetitivo, en el que aquellos mecanismos desleales de
competencia no estén presentes, no erradicará por completo la incertidumbre, ya que aún se mantendrá la relativa a los sucesos y
acciones futuras, no obstante si contribuirá a su disminución, ya que creará cierto clima de confianza, motivado entre otras cosas
por la costumbre.”15
De esta manera, la definición de estándares sobre la publicidad intenta asegurar que ella se produzca en la mayor medida posible
revestida de la máxima transparencia y objetividad, a fin de que sea útil para el consumidor en su proceso de toma de decisiones en
el mercado, y los agentes puedan verse animados a construir una reputación comercial propia basada en la excelencia y
superioridad de los productos que ofrecen en el mercado.
4.4. La esencia subjetiva de la “deslealtad”.
Las mismas razones que anteceden permiten comprender la razón por la cual las normas sobre
competencia desleal en general, y sobre publicidad comercial en particular, son tan profusas y
exigentes. Ello es producto de la reconocida importancia que tiene en las empresas la publicidad
comercial como instrumento estratégico de mercadeo que les permite competir en el mercado, al
poder informar acerca de las cualidades y ventajas de sus productos, en sí mismos como
comparados con los de la competencia.
En el terreno de las normas sobre competencia desleal, el problema es entonces, distinguir la
información conveniente de la que es dañina al mercado, a fin de propiciar a las empresas linderos
precisos y conocidos anticipadamente sobre la legalidad de la publicidad que emplean en sus
campañas y estrategias de mercadeo. Esto es esencial para impedir la creación de un marco
regulatorio asfixiante del mercadeo y la publicidad comercial.
Desde una perspectiva de teoría económica, la nota más característica de la falsedad o engaño en
las relaciones mercantiles incluida, naturalmente la que se produce con motivo de las estrategias
de publicidad desarrolladas por las empresas, es la frustración “indebida o desleal” de las
expectativas legítimas de los actores en el mercado. Exactamente ¿qué entraña dicha deslealtad?
Las acciones que los individuos desarrollan en el mercado se produce o no dependiendo del nivel
de convicción o persuasión que los actores poseen acerca de la efectiva materialización del
resultado esperado. En otras palabras, como señala G.B. Richardson, los empresarios realizarán
inversiones previendo incrementos en la demanda agregada futura (o se abstendrán de hacerlo, si
prevén una reducción de la misma) dependiendo de la calidad de la información de que dispongan
en el momento presente, esto es, de la medida en que los datos presentes sean confirmados por
los acontecimientos futuros.16 Por ello es necesario minimizar los ruidos generados por la propia
incertidumbre empresarial y limitar ésta a aquellas circunstancias que tienen que ver con la
viabilidad del negocio, no con la identidad de los actores, o su disponibilidad efectiva sobre los
recursos que dicen poseer y que aspiran a transar en el mercado, o la imagen y reputación que se
tenga de ellos. La “deslealtad” en el mercado tiene que ver, por tanto, con la ruptura de
expectativas que debieran preservar los actores en el mercado, relativas a la manera cómo se
presentan frente a sus co-contratantes, el carácter y cualidades de las prestaciones que ofrecen, y
su reputación comercial.
15
16
Resolución SPPLC N° 0001-99 de fecha 26 de enero de 1999.
G.B. Richardson, Information and Investment, Oxford University Press, Oxford, 1960.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Convencionalmente la teoría económica señala la “asimetría de información” como justificación
de la regulación de la publicidad comercial; sin embargo, como se puede apreciar claramente de lo
anteriormente expresado, este concepto debe ser adecuadamente matizado a fin de no caer en
equívocos que puedan arriesgar el diseño de una regulación óptima en este campo.
Así, debe entenderse que la información que el legislador desea proteger en el mercado no es un
activo objetivamente mensurable, sino una referencia subjetiva, dispersa, no articulable y
personal percibida por los agentes económicos,17 por lo cual inútil intentar establecer tal cosa
como un nivel “óptimo” de información deseable para intentar guiar una definición legal. Ese nivel
“óptimo”, desde luego, existe, pero al ser subjetivo y cambiante para cada quien, es imposible
pretender objetivizarlo a través de una norma jurídica aplicable a todos.
Por ello, la “asimetría de información” a que se refiere la teoría económica no debe conducir al
equívoco de suponer que hay un nivel óptimo de información necesaria y objetivamente
identificable que debe ser provisto por la legislación correspondiente. Como resultado de la
condición subjetiva de la información, y de las expectativas que hacen posible las transacciones en
el mercado, la pregunta que el regulador debe hacerse no es la identificación –por lo demás,
imposible, y por tanto irrelevante para el regulador- de un nivel óptimo de información, sino el
establecimiento de condiciones mínimas dentro de las cuales es posible hacer fluir “la información
adecuada” al “individuo adecuado” a fin de que al actuar, no vea frustradas sus expectativas, por
error.
Esta reflexión es importante, para comprender que la nota fundamental en la determinación de la
juridicidad del comportamiento de las empresas que transmiten publicidad en el mercado, no es la
cantidad, sino la calidad o naturaleza de la información suministrada, esto es, la pertinencia al que
realiza la transacción. Dicha calidad, obviamente, tiene que ver con el nivel de exigencia del
consumidor receptor de la información. Habrá consumidores que, a fin de optar por la compra del
producto, verán algunos aspectos y no otros, de la publicidad que se trate. Por esta razón, como se
verá más adelante, prácticamente todas las legislaciones examinadas condicionan la verificación
de la ilegalidad por engaño o falsedad al contexto en el cual se desarrolla el comercial o anuncio
publicitario.
Lo esencial, para el consumidor, es que pueda obtener aquella información que precisa a fin de
adoptar una acción en el mercado (bien sea adquiriendo el bien, o absteniéndose de ello)
minimizando su riesgo a ver defraudadas sus expectativas legítimas. Ahora bien, como quiera que
esa información es subjetivamente percibida de un modo distinto por distintos tipos de
consumidores, todo dependerá del contexto en el que se realiza la transacción y de los
participantes en la misma: habrá consumidores más o menos informados, dependiendo de la
especialización de la materia, habrá consumidores quienes, por sus circunstancias personales
estarán más familiarizados con el producto, y por tanto no necesitarán mayor información del
mismo a fin de preservar sus expectativas, en caso de optar entrar en la transacción económica.
Esta precisión importa a fin de evitar caer en el simplismo de situar toda la responsabilidad del
suministro de información en el lado del oferente o productor, asumiendo una supuesta
“debilidad jurídica” del consumidor. Así, no debe confundirse esta caracterización de la condición
jurídica del consumidor, referida a las obligaciones y derechos de que goza en este campo, con la
17
Driscoll, Gerald y Mario Rizzo, The Economics of Time and Ignorance, Basic Blackwell, 1985.
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de “débil jurídico,” la cual se refiere a las consecuencias jurídicas que derivan en caso de infracción
legal de una norma que lo protege en tal condición. Esta es una evolución del principio romano
“caveat emptor,” (“cuidado comprador”) según el cual el comprador es responsable de los bienes
que adquiere, y por tanto debe ejercer un mínimo de prudencia en las compras que efectúa.
Tal como lo define la legislación en esta materia, se trata entonces de un consumidor, “razonable.”
Esto quiere decir que, asumiendo el carácter voluntario de las transacciones en el mercado, el
adquirente de un bien o servicio tiene la obligación de evaluar el producto que considera adquirir,
sopesar sus virtudes y desventajas, comparar con otros productos. Consecuencia de esta
obligación es que el concepto de consumidor empleado como referencia para la tipificación legal
de los supuestos normativos en este campo es un consumidor medianamente acucioso y sensato,
quien no es un mero receptor de información, o un débil mental incapaz de juzgar con criterio
propio, sino intérprete activo de los mensajes publicitarios que recibe.
Esto conduce, por ejemplo, a que se permita a las empresas, en ciertos casos, realizar
exageraciones sobre las afirmaciones que sustentan un comercial, sin que la empresa que lo
realiza tenga la obligación expresa de aclarar pormenorizadamente que se trata de una
exageración, si ello resulta del sentido común de un consumidor “razonable.” Como señala Jaeckel
Kovacs, si bien el consumidor confía en que las afirmaciones objetivas que contiene un mensaje
son ciertas, él sabe perfectamente que el anunciante no es neutral en su mensaje.18 En igual
sentido se pronuncia el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
(Indecopi):
“... el asumir que el consumidor realiza un análisis poco profundo no implica decir
que el consumidor tiene un comportamiento ingenuo frente a la publicidad. Los
consumidores son conscientes que el mensaje publicitario es un "testimonio de
parte interesada," es decir, que se formula con la intención de vender. Los
consumidores son conscientes que las frases, expresiones o información contenida
en un anuncio han sido incluidas con la intención de inducir el consumo del bien y
servicio ofertado, y que, por tanto, el anunciante y el publicista suelen colocar
dichas expresiones al límite y que suelen contener exageraciones susceptibles de
ser identificadas por el consumidor como tales. Lo exigible es que el mensaje se dé
en un contexto de competencia entre los proveedores limitada por la buena fe que
impone un deber mínimo de lealtad para con el consumidor respecto a las
afirmaciones que se formulan. Esto no implica que no se deba considerar que el
consumidor actúa con un escepticismo natural frente a las afirmaciones
contenidas en el mensaje publicitario.”19 (subrayado nuestro)
De lo anterior se desprende que la obligación de la empresa, de cara a la publicidad que divulga las
bondades de un producto cualquiera, se contrae a la obligación de no desvirtuar a través del
mensaje las características de productos que se ofrecen, y no a una necesidad de procurar la
mayor cantidad de información “idealmente” posible, sobre los mismos para alcanzar resultados
“óptimos.” Según observa Jaeckel Kovacs “el principio sobre el que se soporta la reglamentación
18
Jaeckel Kovacs, Jorge. La Publicidad Engañosa y la Publicidad Comparativa, Mimeo, Santiago de
Cali, Abril de 2000.
19
Resolución Nº 052-96-TRI-SDC.
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de la publicidad engañosa, se centra en establecer que aquellas afirmaciones objetivas que
contenga un anuncio, deben ser ciertas y verificables.” (subrayado nuestro)20
Bajo el régimen legal peruano, entre los más avanzados de América Latina, los anunciantes están
en la obligación de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas que difunden por medios
de sus anuncios. La caracterización de una información objetiva, dependerá de cómo ella sea
percibida por un “consumidor razonable”.21 En este mismo orden de ideas, es interesante destacar
que, para la doctrina española, si la publicidad no afecta el comportamiento económico del
consumidor, no puede ser calificada como engañosa, pues se trata entonces de una exageración
publicitaria, entendida esta como un elogio altisonante y carente de fundamento objetivo, es
decir, un anuncio que no es tomado en serio, y por ende, si no se otorga crédito al anuncio, es
natural que el consumidor no sea engañado, ni caiga en el error.”22 En la misma dirección, el
propio Jaeckel Kovacs aclara que “... para evaluar un mensaje comercial, las afirmaciones o
imágenes que en este se hagan deben ser apreciadas dentro del contexto en que se desarrolla la
campaña o el anuncio y no individualmente.”23 Por su parte, en el Perú se ha establecido “que el
principio de realidad o veracidad debe ser entendido dentro del contexto general de transparencia
que persiguen las normas que afectan la publicidad, en las que la descalificación de una actuación
se concreta en la capacidad que tiene el mensaje para engañar al destinatario del mismo y no
simplemente en la de establecer la veracidad o no de una afirmación.”24 En suma, la percepción
del consumidor es el elemento indicador de la confusión o error jurídicamente reprobable.
4.5.- El principio de veracidad en la publicidad bajo el Derecho Comparado.
Las normas en esta materia establecen como referencia normativa básica el llamado “principio de
veracidad” o “principio de realidad” según el cual la información que se difunda mediante un
anuncio publicitario debe ser cierta y no debe inducir a error al consumidor, ya sea de manera
directa o tácita por ambigüedad u omisión.
Este principio ha sido desarrollado en el Derecho Comparado en diversas jurisdicciones. En la
Unión Europea el Consejo Europeo expidió la Directiva Comunitaria Nº 84-1450, relativa la
armonización de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa,
con el fin de avanzar en la consolidación de las normas del derecho de competencia desleal.
Igualmente, en los Estados Unidos la Ley de la Comisión Federal del Comercio (Federal Trade
Commission Act, 1914) establece las pautas generales bajo las cuales una publicidad o comercial
pueden ser considerados como “engañosos.”25 En Canadá, la Sección VII. 1 de la Ley de
Competencia (Canadian Competition Act, 1985) regula las prácticas engañosas de comercio.
20
21
22
23
24
25
Jaeckel Kovacs. “Op. Cit.”
En la sección siguiente se aborda extensivamente el alcance de dicha definición.
Castillo Bonilla, Andrés Jerónimo, La Publicidad y la Publicidad Engañosa, Universidad Sergio
Arboleda, Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, p. 27.
Jaeckel Kovacs. “Op. Cit.”
“Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial” de 2001, Resolución N° 0012001/LIN-CCD-INDECOPI
Los principios de dicha Ley han sido desarrollados en dos lineamientos relevantes en el presente
caso, el primero de ellos titulado Dictamen sobre Publicidad de Alimentos (“Enforcement Policy
Statement on Food Advertising”) de fecha Mayo de 1994, que establece las pautas de publicidad y
mercadeo para bebidas y alimentos (industria de alimentos), y el segundo titulado Suplementos
Dietéticos: Una guía de la publicidad para la Industria (“Dietary Supplements: An Advertising Guide
for Industry”) (s/f), que establece los estándares, más exigentes, para la industria de suplementos
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
En América Latina, es quizás en el Perú, donde se han desarrollado con mayor precisión principios
normativos sobre las normas de competencia desleal en la publicidad comercial, relativos a la
aplicación del principio de veracidad, en la práctica administrativa.26
En todas estas jurisdicciones, la nota característica del principio de veracidad es la distinción entre
las afirmaciones objetivas hechas en la publicidad investigada, las cuales están sujetas a
comprobación por quien las realiza, y las afirmaciones subjetivas que no requieren de
comprobación o evidencia, por tratarse de una simple opinión acerca del producto publicitado.
Por ejemplo, en la Unión Europea se distingue entre a) alegaciones concretas y comprobables; b)
alegaciones no comprobables y c) publicidad formulada en términos generales. En los Estados
Unidos, también se sigue un criterio similar, al distinguir afirmaciones entre objetivas y subjetivas.
Bajo el régimen legal peruano, las afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas,
contienen información que puede ser calificada como objetivamente verificable por un
consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio de veracidad. Afirmaciones
objetivas son aquellas que, sobre la base de una información integral y superficial de la publicidad
materia de la publicidad materia de evaluación, son percibidas por el consumidor razonable como
objetivamente comprobables; es decir, mensurables mediante un sistema de medición
comúnmente aceptado. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor
como opiniones subjetivas y, por tanto no verificables, no están sujetas a comprobación.27
De esta manera, es posible distinguir tres categorías de afirmaciones que permiten examinar el
contenido de una publicidad, para determinar si la misma es engañosa:
a) Mensajes literalmente falsos;
b) Mensajes literalmente ciertos, pero engañosos;
c) Elogios subjetivos que hace el denunciante.
En el primer caso, para establecer si una pieza publicitaria es literalmente falsa, se debe establecer
si ésta se refiere a aspectos objetivos de los productos y si las afirmaciones que se transmiten
pueden ser mensurables y en consecuencia, comprobables. Seguidamente, se debe enfrentar el
mensaje transmitido con las características del producto o con el factor que se anuncia, para
determinar si el mensaje se ajusta a la realidad, o no.
En segundo lugar, los mensajes literalmente ciertos pero engañosos, que son aquellas
afirmaciones objetivas que a pesar de ser literalmente ciertas, transmiten un mensaje o una
vitamínicos (industria de medicamentos) ambos dictados por la Comisión Federal del Comercio de
los Estados Unidos.
26
Además de la práctica administrativa en el conocimiento de casos puntuales, Indecopi ha
desarrollado sucesivamente varios lineamientos en el campo de la competencia desleal, referidos a
las normas de publicidad comercial. En particular, ver “Lineamientos sobre Publicidad Comparativa”
de 19 de mayo de 1998; “Lineamientos sobre Competencia Desleal” de 2000, Resolución Nº 0062000/CCD-INDECOPI; “Lineamientos sobre Publicidad Comercial” de 2000, Resolución Nº 0212000/CCD-INDECOPI; “Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial” de 2001,
Resolución N° 001-2001/LIN-CCD-INDECOPI.
27
Resolución Nº 014-97-TDC.
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representación engañosa del producto que se anuncia, capaz de inducir al engaño al consumidor,
exigen de la denunciante una carga probatoria mayor que en el caso de los mensajes literalmente
falsos. Lo anterior obedece a que el debate gira alrededor del engaño o la reacción que tiene el
consumidor sobre el mensaje y no a un hecho físico como es una característica objetiva de un
producto. En la práctica estos casos suelen resolverse mediante la utilización de estudios de
mercado o análisis cuantitativos de las piezas, o a través de dictámenes periciales. En efecto, lo
esencial es determinar si la contextualización del anuncio o publicidad genera una evidente
confusión en la percepción del consumidor; por lo tanto, es a él a quien es preciso consultar
mediante encuestas y otras técnicas semejantes.
Finalmente los elogios subjetivos que hace el anunciante sobre sus productos corresponden a
afirmaciones que, a pesar de no poder ser comprobadas y no ser ciertas, tampoco son engañosas.
Así, según Jaeckel Kovacs los eslóganes o juicios estimativos que se limitan a expresar la opinión
del anunciante, son considerados como afirmaciones subjetivas, dado que no se refieren a ningún
hecho. Por otra parte, las afirmaciones referidas a características, cualidades o atributos del
producto y que cumplen una función informativa tendiente a proporcionar al consumidor
argumentos que lo guíen en su decisión de compra, son calificadas como objetivas, toda vez que
son factibles de ser comprobadas y pueden generar engaño en el consumidor. En cuanto a la
evidencia, debido a que las afirmaciones subjetivas no pueden ser comprobadas, en los procesos
que por estos casos se presenten deberá el demandante desvirtuar la subjetividad de la afirmación
y probar que se trata de una frase objetiva.
Las afirmaciones subjetivas no son susceptibles de comprobación, puesto que no producen en el
consumidor un convencimiento respecto a determinadas características de los productos o
servicios anunciados, sino más bien, la sensación de que el anunciante le presenta declaraciones
de parte mediante las cuales intenta convencerlo para que se consuma el producto anunciado. Por
ello, estas afirmaciones comprenden el uso de humor, la fantasía y la exageración, siempre que los
mismos no impliquen un engaño al consumidor.28
Además, tradicionalmente ha sido aceptado que las afirmaciones subjetivas que de alguna forma
envuelven una exageración son permitidas y no requieren ser comprobadas toda vez que el
consumidor no las percibe como engaño sino como simple elogio normal en la publicidad.29
Teniendo en cuenta las pautas que anteceden, a continuación se examinan los pasos indicados en
el examen de la falsedad o engaño de la publicidad en la industria de alimentos.
V. ASPECTOS PROCESALES.
5.1 Procedimiento aplicable.
El procedimiento que corresponde aplicar para la investigación de conductas anticompetitivas por
parte de las Autoridades de Competencia, tanto en el caso de sectores regulados de la economía,
28
Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial” de 2001, Resolución N° 0012001/LIN-CCD-INDECOPI
29
Jaeckel Kovacs, “Op. Cit.” En igual sentido se pronuncia la doctrina española.
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como por parte de los sectores no regulados, se rige por las disposiciones contenidas en la Ley de
Procedimiento Administrativo Nº 2341, así como por sus reglamentos:
• Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante
Decreto Supremo 27172 para los sectores que correspondían al Sistema de Regulación
Sectorial.
• Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Poder Ejecutivo aprobado
mediante Decreto Supremo 27113
• Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIREFI aprobado mediante
Decreto Supremo 27175.
5.2 Disposiciones procesales adicionales
Por otra parte, la reglamentación aprobada mediante Decreto Supremo 29519, para sectores no
regulados, establece disposiciones procesales adicionales, e incorpora la figura de la Delación
Compensada.
Mediante la aplicación de la Delación Compensada, cualquier agente económico que hubiera
incurrido o esté incurriendo en una conducta anticompetitiva absoluta descrita en el Artículo l0
del referido reglamento, podrá reconocerla ante la autoridad de Competencia y así beneficiarse de
una reducción de las sanciones siempre y cuando sea el primero entre los agentes económicos
involucrados en la conducta en aportar los elementos de convicción suficientes que obren en su
poder y de los que pueda disponer y que a juicio de la autoridad le permita comprobar la
existencia de la práctica; Coopere en forma plena y continua en la sustentación de la investigación;
y Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria.
5.3 Los medios probatorios en la evaluación de las restricciones a la competencia: presunciones
legales e indiciarias.
Una característica típica de los procesos de aplicación de las leyes de competencia es su
complejidad técnica, dada la naturaleza económica e industrial de los temas que aborda. Por esta
razón, no sorprende que los principios y procedimientos alrededor de su aplicación sean
controvertidos. Por ello, se requiere que el organismo encargado de aplicar esta legislación esté
equipado con los materiales necesarios, la evidencia suficiente y los conceptos técnicos mínimos
para aplicar la legislación adecuadamente.
Bajo las legislaciones de competencia, el método de prueba de la existencia de una práctica
prohibida más frecuentemente utilizado es la presunción. Dicha prueba puede adoptar dos
modalidades: la presunción legal y la presunción indiciaria, también llamada “presunción hominis”.
En cuanto a la aplicación de la presunción legal, algunos sistemas de competencia, inspirados en el
Derecho antitrust norteamericano, distinguen entre conductas ilícitas per se y otras sujetas a la
demostración de tener efectos sobre la libre competencia en el mercado, también conocidas como
conductas sujetas a la “regla de la razón.”30 En cuanto a las primeras, su verificación produce una
30
Sobre la distinción entre conductas “per se” ilícitas y conductas sujetas a la “regla de la razón,” ver la
sección 1.1 “supra.”
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inversión legal de la carga de la prueba sobre la parte que ha incurrido en ellas, la cual deberá
entonces demostrar que pese a haberse producido la práctica, ella no genera efectos
anticompetitivos sobre el mercado. De esta manera, la ley asigna una consecuencia instantánea
ante la inminencia de la conducta, vale decir, la inversión de la presunción legal de inocencia de la
parte investigada, quien deberá demostrar que su proceder es inocuo sobre el mercado.31 Por otra
parte, las conductas sujetas a la regla de la razón no invierten jamás la carga de la prueba, sino que
su demostración ha de estar precedida, a falta de pruebas más contundentes, del suficiente
cúmulo de indicios o presunciones “hominis” capaces de generar en la autoridad la convicción de
que la restricción introducida sobre la rivalidad en el mercado no tiene otro propósito que eliminar
la competencia entre los actores, y que por tanto, no puede ser justificada.
En general, y salvo los casos puntuales de conductas consideradas ilícitas per se, la aportación
probatoria de hechos para la determinación de responsabilidades se realiza a través de los
indicios, o presunciones “hominis,” a falta de otro medio probatorio más contundente como la
confesión, la prueba documental, el testimonio, y otros.
5.4.- El papel de las presunciones indiciarias.
Las presunciones basadas en indicios sobre hechos económicos tienen un papel fundamental en la
determinación “anticompetitiva” del acuerdo o conducta ejecutada por los agentes económicos.
En términos generales, la presunción indiciaria consiste en inferir de un hecho o serie de hechos
que se conocen con certeza, la existencia de otro hecho cuya existencia no consta o no puede ser
demostrado directamente. Estos hechos conocidos, de los cuales se infiere la existencia de otro
hecho desconocido, comprenden los llamados indicios. De esta manera, mientras mayores indicios
se tenga con mayor facilidad se llegara a una presunción.
En efecto, más allá de la distinción impuesta por las leyes de competencia entre prácticas per se
prohibidas y aquellas cuyos efectos precisan un análisis económico bajo la regla de la razón, es
preciso comprender que no toda restricción a la rivalidad o exclusión de un competidor supone
una conducta monopolística. En este contexto, la prueba de presunciones basada en hechos
económicos es fundamental en cualquier investigación sobre prácticas monopolísticas. Para
comprender su papel, es preciso indagar en la naturaleza de los mercados y de las prácticas
empresariales que en ellos se desarrollan.
Los mercados son sistemas complejos de cooperación humana en que por definición la rivalidad
pudiera ser eliminada con miras a potenciar una mayor coordinación entre sus miembros, con el
fin de alcanzar objetivos de mercado que individualmente serían imposibles de obtener, por la
31
Contrariamente a quienes asignan un carácter absoluto a la presunción de culpabilidad establecida a
causa de haber incurrido en una práctica considerada ilegal “per se,” nosotros somos del criterio que
dicha presunción no puede tener un carácter absoluto, dado que ello violentaría el derecho
fundamental de la persona a demostrar su inocencia. Frecuentemente se olvida que la calificación de
ilegalidad “per se” obedece a una razón de economía procesal, esto es, aligerar la carga de los
organismos de competencia, que de otro modo tendrían que demostrar caso por caso los efectos
anticompetitivos de conductas restrictivas cuyo carácter anticompetitivo es prácticamente
indiscutible, como es, según la teoría económica neoclásica, un acuerdo entre competidores para fijar
los precios, o para repartir el mercado.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
insuficiencia de capacidades individuales y suficiencia de capital y cuyo efecto principal es un
incremento en la eficiencia social. Este es, por ejemplo, el caso de la innovación industrial, la cual
frecuentemente requiere de altas inversiones que solamente pueden ser sufragadas si los
mercados preservan cierta estabilidad y los agentes poseen cierta capacidad de predicción sobre
el desempeño en los mercados.
Debe colegirse, entonces, que la existencia de eficiencia para el mercado en la realización de una
práctica o acuerdo excluye cualquier intención monopolística u oligopólica de restringir la
competencia. Sin embargo, estas consideraciones no se alcanzan sin un debido análisis económico
del mercado y de la práctica empresarial, lo que le otorga una gran importancia en la investigación
de una práctica anticompetitiva.
La mayoría de las leyes de competencia prohíben ciertas prácticas o acuerdos que se manifiestan
por su actuación material en los mercados. Estas prácticas, conocidas en algunas legislaciones
como “prácticas concertadas” o “prácticas conscientemente paralelas” requieren para verificar su
carácter anticompetitivo del tipo de presunciones económicas obtenidas desde un análisis
económico de la práctica y sus resultados.
Así, cuando los acuerdos son por escrito no puede surgir ninguna controversia jurídica sobre su
existencia misma, aunque sí sobre su significado. Ahora bien, las empresas suelen abstenerse de
concertar convenios escritos, especialmente cuando están prohibidos por la ley. Los convenios
oficiosos o verbales plantean el problema de su probanza, puesto que tiene que demostrarse que
ha habido entre las empresas alguna forma de comunicación o conocimiento compartido de las
decisiones comerciales que se ha traducido en una actuación concertada o en conductas paralelas.
Por consiguiente, la prueba de la actuación concertada en tales casos se basa en indicios. Una
actuación paralela constituye un serio indicio de tal conducta, pero quizás no se considere prueba
concluyente. Otra forma importante de probar la existencia de un acuerdo verbal, muy superior a
la prueba de la conducta paralela, es el testimonio directo de testigos.
La UNCTAD (2000) señala que “otra manera de distinguir la conducta paralela pero competitiva de
la conducta que es el resultado de un acuerdo anticompetitivo es averiguar si la conducta de una
empresa determinada redundaría en su propio provecho de no mediar seguridades de que sus
competidores actuarán de un modo análogo. No obstante, es también importante mencionar que
los aumentos paralelos, sobre todo en períodos de inflación generalizada, son compatibles tanto
con la competencia como con la colusión, y no constituyen una prueba sólida de conducta
anticompetitiva.”
LOS OLIGOPOLIOS Y LAS CONDUCTAS CONSCIENTEMENTE PARALELAS:
¿CÓMO IDENTIFICAR UNA CONDUCTA DE UN OLIGOPOLIO?
En la Resolución Nº 009-00, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de Venezuela, multó las
compañías embotelladoras Panamco (Coca-Cola) y Sorpresa (Pepsi Cola), por acordar limitar la campaña publicitaria en los
supermercados en un esfuerzo por reducir los márgenes dados a las cadenas de supermercados en la promoción de sus productos.
Para llegar a la conclusión de que existió el acuerdo dirigido a restringir la competencia, la Superintendencia examinó un cúmulo de
evidencia indiciaria además del aparente contacto observado entre las empresas investigadas, decidiendo así que las empresas
tenían un comportamiento paralelo, pues no era posible otra hipótesis distinta a la del acuerdo.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
En este caso, el mercado relevante considerado fue la comercialización de los refrescos carbonatados desde las plantas
embotelladoras o centros de almacenamiento hasta los denominados Clientes Especiales (supermercados, hipermercados), dentro
de un ámbito geográfico nacional.
Para la demostración de la práctica, se consideraron los siguientes indicios: (1) paralelismo en la aplicación de las condiciones de
comercialización, relativos a descuento y días de crédito entre PANAMCO y SOPRESA en virtud de sendas cartas enviadas por estas
empresas a sus clientes especiales, así como de un cambio no justificado en las condiciones hasta entonces dadas por ellos a sus
clientes, que comenzaron a alinearse a partir de cierta fecha. (2) Así mismo, la correlación de los precios y porcentaje de descuentos
carecía de relación con los costos de producción, el tipo de cambio y la tasa de interés. (3) Finalmente, se demostró la existencia de
contactos reiterados entre Panamco y Sopresa, por intermedio de la Asociación Venezolana de Embotelladoras.
Ambas empresas fueron multadas por la realización de una fijación horizontal de condiciones de comercialización, en los
descuentos cartelizados dados a los Clientes Especiales.
Las presunciones económicas no sólo son necesarias para la determinación de los efectos sobre el
mercado de las prácticas concertadas; también son necesarias para la determinación de cualquier
práctica o acuerdo restrictivo de la competencia, y nos permiten determinar la eficiencia que la
práctica dejaría en el mercado, lo cual le quita carácter restrictivo de la competencia.
Esta situación puede observarse claramente en las relaciones verticales de cooperación
(proveedor-cliente), quienes ante una incertidumbre del mercado tiende a integrarse
verticalmente. Esta práctica que tenderá a excluir un tercero del mercado puede, sin embargo,
haber sido prevista con miras a crear o incrementar la eficiencia de aquellos agentes en su
actividad económica – incremento de la productividad, reducción de costos, innovación y mejora
en la calidad de los productos o servicios ofrecidos – lo que se traduce en bienestar para el
consumidor.32 La observación anterior no sería posible sin la realización de un estudio económico
de la práctica, que en definitiva permitirá realizar inferencias razonables y sólidas.
La presunción indiciaria, a pesar de ser una evidencia indirecta de la realización de una práctica
restrictiva de la competencia, es la más sustancial, al menos para dar explicación a lo que está
ocurriendo en el mercado. En efecto, al ser eliminada toda explicación económicamente lógica de
lo que esta ocurriendo en el mercado, debe presumirse, con un alto grado de certeza, que una
práctica anticompetitiva esta siendo perpetrada.
De ahí que sea tan importante para la determinación de cada práctica en concreto, el análisis de
mercados geográficos, estructura de costos para la imposición del precio, técnicas de distribución
de productos, variación de los precios por los distintos operadores económicos, grado de
concentración de los mercados, homogeneidad de los productos, entre otros. Sólo el análisis
económico de la práctica y del mercado en el cual se realiza, permitirá a los organismos de
competencia hacer un juicio lógico y concluir si las prácticas ejecutadas por las empresas son
anticompetitivas.
No basta entonces, con un solo indicio. Tal como lo señala la UNCTAD (2000) “determinar si unas
conductas paralelas son el resultado de decisiones comerciales independientes o de un pacto
tácito requeriría probablemente de una investigación de la estructura del mercado, las diferencias
de precios en relación con los costos de producción, el momento de adopción de las decisiones y
otros individuos de la uniformidad de la conducta de las empresas en el mercado de un producto
32
Resolución Nº SPPLC/015-98 de fecha 27 de marzo de 1998. Caso Toyota de Venezuela.
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determinado. Una baja paralela de los precios puede ser indicio de una sana competencia,
mientras que unos aumentos paralelos constituirían indicios vehementes de la existencia de un
convenio o acuerdo, tácito o no, suficientes para desplazar la carga de la prueba sobre la empresa
o las empresas implicadas que, a su vez, deberían aportar alguna prueba en contrario, como
cuestión de mera prudencia.”
Elementos probatorios en materia de prácticas concertadas en Perú.
La Comisión de Libre Competencia ha sentado un criterio de análisis en materia probatoria de prácticas concertadas entre
competidores, que puede apreciarse en diversos pronunciamientos que a continuación se señalan:
a) “Al respecto cabe indicar que, a pesar de las indagaciones realizadas no se han encontrado pruebas documentales directas
que demuestren la existencia de un acuerdo previo entre las empresas. Sin embargo, si bien en el presente procedimiento no
se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas
respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a
un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia al nivel de precios, hechos que de ninguna
manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un
acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo
contrario al Decreto Legislativo 701 se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado.
De acuerdo al criterio de prueba señalado, los hechos que permiten concluir la existencia de un comportamiento
anticompetitivo en el presente procedimiento se produjeron exactamente desde la solicitud de cotización realizada por
Petropuerú en octubre de 1995. En primer lugar, las dos empresas denunciadas modificaron simultáneamente los precios
cotizados a Petroperú en octubre de 1995. En segundo lugar, el precio cotizado por ambas empresas en octubre de 1995 y
luego en las dos oportunidades posteriores -febrero y marzo de 1996- fue totalmente idéntico, es decir, de US $ 23.80 dólares
americanos por unidad. En tercer lugar, tanto Rheem como Envases Metálicos S.A. presentaron su oferta reduciendo el
volumen de cilindros ofrecidos a una cifra casi equivalente al 50% de los requeridos por Petroperú, en los tres pedidos que
esta empresa realizó consecutivamente. A esta suma de coincidencias se debe agregar que en los tres años anteriores dichas
empresas habían presentado sus ofertas a Petroperú por el total de cilindros requeridos y en una clara situación de
competencia por precios.
Los hechos señalados, que ocurridos aisladamente y en forma esporádica, no constituirían prueba sobre una concertación,
cuando se producen reiteradamente -por tres veces consecutivas en sólo seis meses- dentro de un proceso de adquisición de
carácter cerrado y confidencial en el que la única posibilidad de conocer las ofertas es al momento de la apertura de los
sobres y finalmente donde las dos únicas empresas que producían los bienes requeridos por Petroperú habían estado
compitiendo a nivel de precios de forma mantenida por tres años seguidos, sí constituyen evidencia clara de la existencia de
una concertación de las empresas denunciadas respecto de las propuestas de venta de cilindros de 55 galones presentadas a
Petroperú a partir de octubre de 1995.”
b) “Así, en el presente procedimiento se debe tener en cuenta que para determinar la existencia de una concertación de
precios, en el mercado de transporte interprovincial de pasajeros en la ruta Chiclayo - Lambayeque, se debe verificar primero
determinada coyuntura que facilitaría de alguna manera la posible existencia de una práctica colusoria. La coyuntura a la que
se hace referencia, es aquella en la que se verifica un mercado concentrado y un número reducido de ofertantes y, en el que
siendo el transporte un servicio público indispensable la demanda se caracteriza por ser inelástica, es decir que a pesar que
los precios del servicio suban, dicho servicio va ser utilizado por usuarios que ante la necesidad imperante de transportarse
deben aceptar lo ofrecido.
Sin embargo, como se señaló anteriormente la conducta simultánea -incremento de los pasajes - no implica necesariamente
que exista una concertación de precios entre las empresas competidoras, ya que del expediente sólo se desprende que al
momento de realizarse el acta de constatación, el incremento de pasajes ya se había efectuado, pero no que éste incremento
se haya efectuado simultáneamente. Por el contrario, de lo que obra en el expediente se acredita que el incremento de los
pasajes de transporte se realizó en momentos distintos”.
c) “Hasta el mes de setiembre de 1994, en el mercado local existían sólo dos empresas productoras y comercializadoras de
Silicato de Sodio: Proquinsa y Silicatos S.A.; posteriormente ingresó al mercado una tercera empresa denominada Vidrios
Solubles S.A. lo que generó una recomposición en la participación de las empresas en el mercado así como un período que
fue identificado por las empresas productoras como una “guerra de precios”.
En cuanto al comportamiento de los precios promedio de Silicato de Sodio (calidad 2.0), desde abril de 1993 hasta noviembre
de 1994 las empresas investigadas registraron precios bastante similares. A partir de diciembre de 1994 hasta la fecha en que
Silicatos S.A. dejó de operar, los precios de ambas empresas registraron una mayor diferenciación respecto del período
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anterior. En lo que se refiere a los volúmenes de ventas de Silicato de Sodio (calidad 2.0) así como a los ingresos percibidos
por las ventas a los principales consumidores desde abril de 1993 hasta diciembre de 1994 Silicatos S.A y de Proquinsa
registraron volúmenes e ingresos bastante similares.
Todos los documentos anteriormente citados demuestran un fluido intercambio de información, situación que resulta poco
común dentro de un mercado donde las transacciones no son de carácter cotidiano sino que responden a solicitudes de
consumidores industriales especializados y en el que existe un sistema de ventas directas - sin intermediarios o distribuidores
que podrían ser un medio para difundir las listas de precios - y en función a cotizaciones de precios a solicitud del cliente.
De acuerdo a lo expresado, por lo menos desde agosto de 1993 hasta octubre de 1994, Proquinsa y Silicatos S.A. coordinaron
su comportamiento en el mercado mediante la concertación de precios y el reparto de clientes - más precisamente, reparto
de los volúmenes demandados por cada cliente - entorpeciendo de esta forma el libre juego de la oferta y la demanda. Dicho
hecho se puso de manifiesto en el establecimiento de precios diferentes a los que se habrían producido en una situación de
competencia, simultánea modificación de precios, participación similar en los volúmenes de venta y en los ingresos
generados en la producción y comercialización de Silicato de Sodio”.
5.5.- Criterios legales para la evaluación de indicios económicos.
La doctrina como la jurisprudencia ha indicado que un cúmulo de indicios opera como un
generador de procesos lógicos, creando en cabeza del ente decisor presunciones que lo puedan
llevar a concluir determinados hechos esenciales en la resolución de la controversia.
Es importante destacar respecto de los indicios, que ellos permitirán la formación de presunciones
dependiendo de la gravedad, concordancia y convergencia entre ellos. No basta que los mismos
aparezcan en número plural, es indispensable que examinados en su conjunto produzcan la
certeza sobre el hecho investigado y, para que ello se cumpla, se requiere que sean graves, que
concurran armónicamente a indicar el mismo hecho, lo cual permitirá formar presunciones que
converjan en el convencimiento de la realización del hecho desconocido.
Según Devis Echandia (1981) la estimación de los indicios requiere cumplir con tres condiciones:
Gravedad: para que este requisito se satisfaga realmente y los indicios produzcan, por sí
solos, la certeza necesaria, deben existir por lo menos dos graves, que puedan estar
reforzados por otros leves, de acuerdos con sus condiciones intrínsecas y con la clase de
práctica investigada. Así, serían indicios graves de un cartel de precios, que todos los
competidores, utilicen listas de precios idénticos y que anuncien que los mismos
incrementaran idénticamente el precio el mismo día.
La concordancia significa que los hechos indicadores deben concordar entre sí, que no se
excluyan sino que se ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto
coherente. En este punto, y utilizando los ejemplos arriba señalados puede observarse la
concordancia entre los mismos. De esta manera, si los competidores utilizan listas de precios
idénticos y anuncian un incremento de precios en sus productos, para lo cual sacan una nueva
lista de precios, es meridianamente claro que hay un acuerdo entre los competidores.
La convergencia se refiere a las inferencias que de esos hechos se obtiene con ayuda de la
lógica, de los principios de la causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia, y
significa que todas deben conducir a la misma conclusión.”
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5.6.- Dificultad en la apreciación objetiva del análisis económico.
Se ha asumido que en el análisis legal en el derecho de competencia, que el análisis económico de
una práctica o el mercado donde se desarrolla la práctica restrictiva puede ser apreciada
objetivamente. De esta manera, y del análisis económico levantado se crean teorías que permiten
a la oficina de competencia inferir o discernir la intención de las empresas en el mercado y así
poder establecer si la empresa ha actuado monopolísticamente.
Sin embargo, el análisis económico efectuado no puede ser objetivamente apreciado sin utilizar
valores subjetivos que el ente decisor tenga sobre la realidad que examina ante sí. Se hace
evidente, entonces la discrecionalidad del órgano de competencia, el cual pudiera por esta vía,
verse inclinado a aplicar sus propias hipótesis sobre el comportamiento de las empresas en el
mercado, a costa de explicaciones alternativas. En efecto, por vía de demostración empírica (que
es el método empleado por esta perspectiva de la ciencia económica) pueden elaborarse diversas
teorías para explicar la causalidad de la práctica con los hechos económicos investigados.
El esfuerzo de la teoría neoclásica en apreciar las relaciones del mercado objetivamente es inútil
para explicar los cambios constantes a los cuales está sometida la dinámica de los mercados. En
efecto, lejos de enfrentar un entorno predecible y estable, el dilema de la actividad empresarial se
funda en la incertidumbre que rodea sus operaciones, tanto sobre las condiciones que existirán a
futuro, como en la información presente que motiva el comportamiento de otros agentes
económicos, con quienes es preciso interactuar para desarrollar la actividad productiva. En
contraste, el análisis económico bajo la perspectiva neoclásica provee una cantidad de teorías
basadas en información que se asume accesible para quien realiza el análisis. Por esta razón, es
difícil (si bien no imposible) aplicar una política de competencia de manera estable y predecible
para los operarios del mercado.
Esto puede observarse mejor con la evolución que han sufrido las diversas doctrinas legales acerca
del carácter restrictivo de ciertas prácticas (Ej.: fijación de precios de reventa.). Inicialmente
sujetas a regla per se de ilegalidad, muchas de estas prácticas son hoy día consideradas bajo el
criterio de la “regla de la razón”, lo cual supone un reconocimiento de la insuficiencia de la teoría
convencional neoclásica por dotar con criterios económicos estables la actividad de evaluación y
sanción de prácticas anticompetitivas.
Las teorías convencionales de competencia están conectadas con las conclusiones hipotéticas
sobre el comportamiento del mercado. Así, para la determinación de la intención monopolística
hay que determinar el poder de mercado. En este caso, no es difícil observar como cada empresa
o parte en el mercado puede a través de una interpretación del análisis económico, indicar que a
pesar de una factible concentración la empresa no puede ejercitar poder de mercado o que
efectivamente existe una concentración con la cual puede asumirse la existencia de un poder de
mercado.
En la práctica esto trae ciertas complicaciones en la investigación y determinación de prácticas
restrictivas. Por ejemplo, ¿por qué desechar un análisis económico y tomar otro como válido para
crear nuestras inferencias sobre la condición anticompetitiva de la práctica? Las premisas
neoclásicas sobre la objetividad del análisis económico se enfrenta y confronta con la naturaleza
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subjetiva de la información obtenida del mercado. De esta alternativa, veremos como el análisis
económico puede rendir diferentes apreciaciones del fenómeno observado en algunos aspectos
º
Concentración del mercado, arriba explicado.
º
Variables tales como el precio, el cual es generalmente utilizado para descubrir la
intención monopolística en algunos acuerdos. Sin embargo, la información del precio
necesita una interpretación cónsona con los valores y objetivos, en el contexto de la
transacción, relacionados con las preferencias y planes de otros agentes económicos.
º
Similar apreciación ocurre con los costos. Los costos son subjetivos en el sentido que ellos
son apreciados bajo condiciones o tiempo ignorando las características de la acción
humana en el mundo real.
º
La determinación de la participación de una empresa en un mercado particular y no otro.
Las doctrinas del derecho de la competencia están presentadas y soportadas por meras
alegaciones y no por hechos objetivos. Por lo tanto, identificar verdaderas intenciones
monopolísticas con la finalidad de imponer sanciones depende de la posibilidad de apreciar
objetivamente los datos recolectados.
ANEXO
NORMATIVA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
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I. NORMATIVA DE APLICACIÓN GENERAL
1. Constitución Política del Estado (vigente desde el 7 de febrero de 2009)
Artículo 312. I. Toda actividad económica debe contribuir al fortalecimiento de la soberanía
económica del país. No se permitirá la acumulación privada de poder económico en grado tal
que ponga en peligro la soberanía económica del Estado.
Artículo 314. Se prohíbe el monopolio y el oligopolio privado, así como cualquier otra forma
de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras,
que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y
servicios.
Artículo 316. La función del Estado en la economía consiste en:
Participar directamente en la economía mediante el incentivo y la producción de bienes y
servicios económicos y sociales para promover la equidad económica y social, e impulsar el
desarrollo, evitando el control oligopólico de la economía.
2. Código Penal
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL, LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL
ARTICULO 227.- (DESTRUCCIÓN DE PRODUCTOS).- El que destruyere ARTICULOS de
abastecimiento diario, materias primas o productos agrícolas o industriales o medios de
producción, con grave perjuicio de la riqueza o del consumo nacionales, será sancionado con
privación de libertad de uno a tres años.
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA
Y EL COMERCIO
ARTICULO 233. - (MONOPOLIO DE IMPORTACIÓN, PRODUCCIÓN O DISTRIBUCIÓN DE
MERCADERIAS):
El que monopolizare la importación, producción o distribución de mercancías, con el fin de
elevar artificialmente los precios, será sancionado con reclusión de seis meses a tres años y
multa de cien a quinientos días.
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
DE TRABAJO
ARTICULO 304.- (MONOPOLIO DE TRABAJO): El que ejercitare cualquier tipo de monopolio de
una actividad lícita de trabajo, comercio o industria, será sancionado con reclusión de uno a
tres años y multa de treinta a sesenta días.
3. Decisión 608 Comunidad Andina de Naciones
Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina
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LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: Los Artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 285 de la Comisión, el
texto revisado de la Propuesta 115 de la Secretaría General y del Proyecto de Decisión
aprobado con motivo de la IV Reunión de Expertos Gubernamentales en materia de libre
competencia;
CONSIDERANDO: Que, con fecha 21 de marzo de 1991, la Comisión aprobó la Decisión 285,
que contiene las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas
por prácticas restrictivas de la libre competencia; y,
Que, la actual etapa del proceso de integración subregional, de apertura comercial y
globalización imponen que el objeto de la normativa comunitaria sea la protección de la libre
competencia en la Comunidad Andina, así como su promoción a nivel de los agentes
económicos que operan en la Subregión, para asegurar que no se menoscaben los beneficios
logrados en el marco de este proceso de integración;
DECIDE:
CAPITULO I
DEFINICIONES
Artículo 1.- A los efectos de la presente Decisión, se entenderá por:
Conducta: todo acto o acuerdo;
Acto: todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma;
Acuerdo: todo contrato, convenio, arreglo, combinación, decisión, recomendación,
coordinación, concertación u otros de efectos equivalentes realizados entre agentes
económicos o entidades que los agrupen;
Agente económico: toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin
fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el
mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen; y,
Personas vinculadas: los agentes económicos que tengan una participación accionaria
mayoritaria o que ejerzan una influencia decisiva sobre las actividades de otro agente
económico, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad, del uso de la totalidad o
parte de los activos de éste o del ejercicio de derechos o contratos que permitan determinar la
composición o el resultado de las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo o
de sus actividades.
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CAPITULO II
DEL OBJETIVO, PRINCIPIOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 2.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la libre
competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y
el bienestar de los consumidores.
Artículo 3.- La aplicación de la presente Decisión, y la legislación interna de competencia de
cada uno de los Países Miembros que resulte aplicable conforme a ella, se basarán en los
principios de:
a) No discriminación, en el sentido de otorgar un trato igualitario a todas las personas
naturales o jurídicas en la aplicación de las normas de libre competencia, sin distinción de
ningún género;
b) Transparencia, en el sentido de garantizar la publicidad, acceso y conocimiento de las leyes,
normas y reglamentos, y de las políticas de los organismos encargados de vigilar su
observancia, así como de las decisiones de los organismos o tribunales; y,
c) Debido proceso, en el sentido de asegurar a toda persona natural o jurídica, un proceso
justo que le permita plenamente ejercer su derecho de defensa respetando los derechos de
las partes a presentar argumentos, alegatos y pruebas ante los organismos, entidades
administrativas o tribunales competentes, en el marco de lo establecido en la presente
Decisión, así como un pronunciamiento debidamente motivado.
Artículo 4.- Esta Decisión prohíbe y sanciona las conductas establecidas en los artículos 7 y 8
cuando hayan sido desarrolladas por agentes económicos.
Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en:
a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o
más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y,
b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se
produzcan en dos o más Países Miembros.
Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones
nacionales de los respectivos Países Miembros.
Artículo 6.- Los Países Miembros podrán someter a consideración de la Comisión, el
establecimiento de exclusiones o excepciones al ámbito de la presente Decisión, de
actividades económicas sensibles necesarias para lograr los objetivos fundamentales de su
política, siempre y cuando éstas estén contempladas en la legislación nacional del país
solicitante y que cumplan con las siguientes condiciones:
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a) Que reporten beneficios significativos al desarrollo de la producción, procesamiento,
distribución o comercialización de bienes o servicios, o fomenten el progreso tecnológico o
económico.
b) Que signifiquen el otorgamiento de condiciones preferenciales a regiones deprimidas o
actividades económicamente sensibles o, en cualquiera de los casos,en situación de
emergencia;
c) Que no conlleven a dichos agentes económicos, la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de la producción, comercialización o distribución de los
bienes o servicios de que se trate; y,
d) Que sean concordantes con el ordenamiento jurídico andino.
Las exclusiones y excepciones deberán ser aprobadas, modificadas o eliminadas mediante
Decisión, previa recomendación adoptada del Comité Andino de Defensa de la Libre
Competencia (Comité) a que se refiere el Capítulo VI, que será el responsable de su revisión
periódica.
No podrá solicitarse exclusiones o excepciones a actividades económicas que, en el momento
de la solicitud, estén siendo objeto de investigación.
CAPÍTULO III
SOBRE LAS CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA
De las conductas restrictivas de la libre competencia
Artículo 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre
otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de:
a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización;
b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;
c) Repartir el mercado de bienes o servicios;
d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el
mercado; o,
e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones,
concursos o subastas públicas.
Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral.
Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en
el mercado:
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a) La fijación de precios predatorios;
b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes
o servicios;
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el
objeto de tales contratos;
d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación
análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja
competitiva;
e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar
ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;
f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a
impedir su prestación o adquisición; o, a no vender materias primas o insumos, o prestar
servicios, a otros; y,
g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores
actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.
Artículo 9.- Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el
mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma
sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás
agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en
ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.
CAPITULO IV
DEL PROCEDIMIENTO
De la apertura de la investigación
Artículo 10.- La Secretaría General podrá iniciar investigación de oficio o a solicitud de las
autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia o de los organismos
nacionales de integración de los Países Miembros, o de las personas naturales o jurídicas, de
derecho público o privado, organizaciones de consumidores u otras entidades cuando existan
indicios de que éstos han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la
competencia en el mercado.
Artículo 11.- La solicitud deberá incluir la siguiente información:
a) Los datos de identificación del solicitante, incluyendo su domicilio, números de teléfono y
telefax, dirección de correo electrónico, si la tuviera y, de ser el caso, los datos de
identificación de sus representantes legales;
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b) Una descripción detallada de la conducta denunciada, indicando el período aproximado de
su duración o inminencia;
c) La relación de los involucrados con la conducta denunciada;
d) Los datos de identificación de los involucrados conocidos por el solicitante, incluyendo sus
domicilios, números de teléfono y telefax, direcciones de correo electrónico, si las tuvieran y,
de ser el caso, los datos de identificación de sus representantes legales;
e) Las características de los bienes o servicios objeto de la conducta denunciada, así como de
los bienes o servicios afectados; y,
f) Los elementos de prueba que razonablemente tenga a su alcance el solicitante.
Artículo 12.- La solicitud podrá ser retirada antes de que la Secretaría General resuelva
respecto de la apertura de la investigación, en cuyo caso se tendrá por no presentada. No
obstante la Secretaría General podrá continuar el procedimiento de oficio o a petición de la
autoridad nacional competente del agente económico denunciante.
Artículo 13.- Dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción de
la solicitud, la Secretaría General determinará preliminarmente si la misma cumple con lo
establecido en los artículos 5, 7 u 8, 11 y 43 de la presente Decisión.
De no cumplir la solicitud con tales requisitos, la Secretaría General informará al solicitante
respecto de la información faltante y le concederá un plazo adicional de hasta quince (15) días
hábiles para que la complete, pudiendo prorrogarse el referido plazo hasta por cinco (5) días
hábiles adicionales. El plazo se contará a partir del día siguiente al de la fecha de recepción de
la comunicación que señala que la solicitud está incompleta. Si no se proporcionara la referida
información en los plazos establecidos, la Secretaría General desestimará la solicitud y
dispondrá su archivo.
De cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 5, 7 u 8, 11 y 43 de la presente
Decisión, la Secretaría General deberá pronunciarse dentro de un plazo máximo de 15 días
hábiles respecto del inicio de la investigación mediante Resolución que será publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, y notificada al solicitante y al denunciado, así como a
los organismos nacionales de integración, oficinas nacionales competentes en materia de libre
competencia de los Países Miembros involucrados y a los miembros del Comité Andino de
Defensa de la Libre Competencia.
Artículo 14.- La Resolución de apertura de la investigación deberá indicar:
a) la conducta objeto de investigación, las características de los bienes o servicios que estarían
siendo objeto de la conducta, los bienes o servicios similares presuntamente afectados, la
duración de la conducta, la identificación de las partes, su relación económica existente con la
conducta, la relación de los elementos de prueba presentados;
b) el plazo para que las partes presenten información, alegatos y pruebas; y,
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c) la identificación de las autoridades nacionales competentes que cooperarán con la
sustanciación de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 de la presente Decisión.
Del curso de la investigación
Artículo 15.- La Secretaría General, dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles contados a
partir de la fecha de publicación de la Resolución motivada que da inicio a la investigación,
solicitará a las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia de los
Países Miembros en donde tengan origen o realicen su actividad económica las empresas
identificadas en la solicitud y, de ser el caso, donde se sucedan los efectos de las conductas
denunciadas o tengan su residencia los solicitantes, la realización de investigaciones
concernientes a la determinación de la existencia de la conducta sindicada como restrictiva. La
solicitud deberá acompañarse de una copia del expediente.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud a que hace referencia el párrafo
anterior, la Secretaría General conjuntamente con las autoridades nacionales competentes a
las que solicitara su cooperación, elaborarán el Plan de Investigación el cual indicará, entre
otros, el tipo de acciones a ser tomadas, el cronograma sugerido, los agentes económicos a los
cuales estarán dirigidas tales acciones, los elementos y características de la conducta, e
información disponible de los bienes o servicios y área geográfica que pudieran estar
afectados.
El Plan de Investigación será notificado a las partes interesadas.
Artículo 16.- La Secretaría General y las autoridades nacionales competentes en materia de
libre competencia, en las investigaciones que se les encomiende realizar al amparo de la
presente Decisión, podrán:
a) Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos,
incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia
comercial y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran
necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los
negocios, la composición accionaria y la estructura de propiedad de las empresas;
b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a los agentes
económicos materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios,
asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesario para generar un
registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones
magnetofónicas o grabaciones en video; y,
c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o
jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el
desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se
encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o
magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las
fotografías o filmaciones que se consideren necesarias. Para ingresar a los locales podrá
solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerraje en el caso de locales
que estuvieran cerrados será necesario contar con autorización judicial.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Sin perjuicio de lo dispuesto en los literales precedentes, para realizar la investigación será
aplicable la legislación nacional en materia de libre competencia del País Miembro en el que
tenga lugar la acción concreta de investigación, en lo que corresponda a la determinación del
procedimiento a aplicar, facultades de la autoridad, pruebas y demás actuaciones.
Artículo 17.- La investigación a cargo de la autoridad nacional competente deberá efectuarse
dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del Plan de
investigación a que hace referencia el artículo 15. Las partes interesadas podrán presentar sus
alegatos dentro de dicho plazo, culminado el cual se dará por concluido el período probatorio,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19.
A más tardar dentro del término del plazo señalado, la autoridad nacional competente deberá
remitir a la Secretaría General, todos los documentos, informes, estudios, pruebas y demás
resultados de tal investigación.
La Secretaría General tendrá acceso a toda la información acopiada por las autoridades
nacionales en cualquier momento de la investigación.
Artículo 18.- Durante el curso de la investigación a que hace referencia el artículo anterior, la
Secretaría General podrá realizar sus propias investigaciones y acopiar los elementos de
prueba que considere necesarios, sin interferir con lo previsto en el Plan de Investigación a
que se refiere el artículo 15.
Asimismo, las autoridades nacionales a cargo de la investigación y la Secretaría General
estarán en coordinación permanente durante el período de la investigación.
Artículo 19.- Vencido el plazo a que se refiere el artículo 17, la Secretaría General dispondrá de
un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar sus propias
determinaciones, y, de considerarlo pertinente, podrá complementar la investigación
solicitando información adicional a las autoridades nacionales competentes en materia de
libre competencia, partes involucradas o a sus gobiernos, o verificando la información.
Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, de los Países Miembros, a las que se les
solicitase información, deberán colaborar con la investigación y suministrar la información que
se les requiera; o aportar nueva información, pruebas o alegatos de considerarlo necesario,
dentro de dicho plazo extraordinario.
Artículo 20.- Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, la Secretaría General
contará con un plazo de diez (10) días hábiles para elaborar el Informe sobre los resultados de
la investigación.
El Informe será remitido a los miembros del Comité, a las autoridades nacionales competentes
a que se refiere el artículo 15, y a las partes interesadas.
Las partes tendrán un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de
remisión del Informe por la Secretaría General, para presentar sus alegatos escritos. La
Secretaría General remitirá inmediatamente los referidos alegatos a los miembros del Comité.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 21.- Con el objeto de examinar el Informe y los alegatos presentados, la Secretaría
General convocará a los miembros del Comité a reunión dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la remisión del Informe. El Comité deberá reunirse dentro de los veinte (20) días
hábiles siguientes a la convocatoria.
El Presidente del Comité hará llegar a la Secretaría General su informe al término de la
reunión. Vencido el plazo de treinta (30) días hábiles de la fecha de la convocatoria realizada
por la Secretaría General al Comité, de no haberse presentado dicho informe se entenderá
que el Comité consiente en el contenido del informe técnico.
Artículo 22.- Vencido el plazo señalado en el último párrafo del artículo anterior, la Secretaría
General emitirá su Resolución motivada sobre el mérito del expediente, dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes.
La Secretaría General, en su motivación, dará cuenta del Informe remitido por el Comité. En
caso que la Secretaría General se aparte de las conclusiones y recomendaciones de dicho
Informe, deberá manifestar expresamente los motivos de la discrepancia.
De la Información
Artículo 23.- Las partes podrán examinar el expediente siempre que la información no sea
confidencial, tanto en las oficinas de las autoridades nacionales competentes en la etapa
establecida en el artículo 17, así como en la Secretaría General en la etapa establecida en el
artículo 19.
Las autoridades nacionales competentes a que se refiere el artículo 15 podrán intercambiar
información a través de la Secretaría General que será responsable de solicitar las garantías
correspondientes para asegurar la confidencialidad de la información.
Artículo 24.- La Secretaría General y las autoridades nacionales competentes, según
corresponda, otorgarán tratamiento confidencial a toda información que por su naturaleza
deba recibir tal tratamiento y siempre que la parte que lo solicite lo justifique adecuadamente.
A tal efecto, la parte deberá presentar un resumen no confidencial de la misma.
Tendrá tratamiento confidencial, toda aquella información a la cual la autoridad nacional
competente responsable de la investigación a que se refiere el artículo 15 haya otorgado dicho
tratamiento al amparo de su legislación nacional.
La confidencialidad cesará en cualquier momento, a solicitud del interesado que la
proporcionó.
No obstante, ello no impedirá a la Secretaría General proporcionar información general, sobre
los motivos en que se fundamentan las Resoluciones adoptadas en virtud de la presente
Decisión o sobre los elementos de prueba en los que se apoye, en la medida en que ello sea
necesario en el curso de un procedimiento judicial. Tal divulgación deberá tener en cuenta el
interés de las partes en no ver revelada la información que ellos consideren confidencial.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 25.- Las autoridades nacionales competentes involucradas tendrán acceso al
expediente en la etapa establecida en el artículo 17.
Los miembros del Comité tendrán, en el desempeño de sus funciones, acceso al expediente.
De la audiencia pública
Artículo 26.- Dentro del plazo a que hacen referencia los artículos 17 y 19 de la presente
Decisión, la Secretaría General, de oficio o a solicitud de parte, concederá a las partes
interesadas, la oportunidad de reunirse en audiencia pública, a efectos de confrontar sus
alegatos. Ninguna parte estará obligada a asistir a la audiencia, y ello no irá en detrimento de
su causa.
La convocatoria a la audiencia pública deberá ser comunicada con por lo menos diez (10) días
hábiles a las partes, a los Organismos Nacionales de Integración y a los miembros del Comité.
Las partes que participen en la audiencia presentarán por escrito sus alegatos en un plazo no
mayor de cinco (5) días hábiles.
De los compromisos
Artículo 27.- Si dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la
Resolución que da inicio a la investigación, el agente económico reclamado ofrece un
compromiso voluntario con arreglo al cual conviene en cesar la conducta objeto de
investigación.
La Secretaría General convocará al Comité a efecto de analizar el compromiso presentado y
emitir las recomendaciones pertinentes, en un plazo no mayor a 10 días hábiles, transcurridos
los cuales, de no emitir su recomendación, la Secretaría General se pronunciará conforme al
artículo siguiente.
Artículo 28.- La Secretaría General se pronunciará mediante Resolución motivada, aceptando
o desestimando el compromiso. En caso de aceptarse el compromiso se tendrá por concluida
la investigación sin el establecimiento de medidas; en caso contrario, la investigación
continuará.
La Resolución a que se refiere el párrafo anterior deberá contener la identificación de las
partes comprometidas y un resumen de los compromisos contraídos, los plazos y demás
condiciones acordadas.
De aceptarse el compromiso, las autoridades nacionales competentes a que se refiere el
artículo 15, remitirán a la Secretaría General, el expediente de lo actuado.
Artículo 29.- De aceptarse un compromiso, la Secretaría General requerirá a las partes
comprometidas que suministren trimestralmente información relativa al cumplimiento del
mismo y que permita la verificación de los datos pertinentes.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
En caso de incumplimiento en el suministro de información o en la ejecución de los
compromisos, la Secretaría General, mediante Resolución motivada, reiniciará el proceso de
investigación y aplicará medidas cautelares, sobre la base de la mejor información disponible.
Artículo 30.- De cambiarse las condiciones en el mercado relevante, la empresa que ha
asumido un compromiso podrá solicitar a la Secretaría General la revisión del mismo.
De las medidas cautelares
Artículo 31.- En cualquier momento del trámite o de la investigación, la parte solicitante podrá
solicitar a la Secretaría General, el establecimiento de medidas cautelares. La Secretaría
General podrá exigir el establecimiento de una caución, contracautela o garantía para el
otorgamiento de dichas medidas.
Para ello, deberá cumplir los siguientes requisitos: demostrar interés legítimo y la inminencia
de daño o de un perjuicio irreparable o de difícil reparación.
La Secretaría General podrá aplicar de oficio, medidas cautelares a fin de proteger el interés
comunitario, previa opinión motivada de la autoridad nacional de competencia del país en
donde la medida deba ser aplicada.
Artículo 32.- Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en la suspensión provisional
de la conducta presuntamente restrictiva. La Secretaría General podrá disponer en el mismo
auto que determine la medida, la presentación de una caución, contracautela o garantía.
La caución será emitida en favor de la autoridad nacional competente, en función a las leyes
nacionales del país en el cual tiene su residencia el solicitante.
Artículo 33.- La Secretaría General emitirá su pronunciamiento en los veinte (20) días hábiles
siguientes a la fecha de recepción de la solicitud o de la fecha de apertura de la investigación,
la que fuere posterior, y se basará en la información que tenga a su disposición.
De las medidas correctivas y/o sancionatorias
Artículo 34.- Si el resultado de la investigación constatara una infracción a los artículos 7 u 8, la
Secretaría General podrá disponer el cese inmediato de la conducta restrictiva y, de
ameritarse, la aplicación de medidas correctivas y/o sancionatorias.
Las medidas correctivas podrán consistir, entre otras, en el cese de la práctica en un plazo
determinado, la imposición de condiciones u obligaciones determinadas o multas, al infractor.
Para la graduación de las medidas sancionatorias deberá considerarse la gravedad de los
hechos, el beneficio obtenido, la conducta procesal de las partes y el nivel de los daños
causados a la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina en función de la
modalidad y el alcance de la competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota del
mercado de la empresa correspondiente; el efecto de la restricción de la competencia sobre
los competidores efectivos o potenciales, las otras partes del proceso económico y los
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consumidores o usuarios; la duración de la restricción de la competencia; y, la reiteración de la
realización de las conductas prohibidas.
La Resolución de la Secretaría General, en los casos en que establezca multas, deberá indicar
el monto, la forma, oportunidad y lugar de pago. La multa será hasta un máximo del 10 por
ciento del valor de los ingresos totales brutos del infractor, correspondiente al año anterior a
la fecha del pronunciamiento definitivo.
De la ejecución de las medidas
Artículo 35.- La ejecución de las medidas cautelares o definitivas previstas en la presente
Decisión, serán de responsabilidad de los gobiernos de los Países Miembros en donde tengan
las empresas objeto de la medida, su principal centro de negocios en la Subregión o donde se
sucedan los efectos de las prácticas denunciadas, conforme a su norma nacional.
El País Miembro ejecutor comunicará a la Secretaría General y, por su intermedio, a los demás
Países Miembros y a los particulares que fuesen parte en el procedimiento, la ejecución de las
medidas dispuestas en el marco de la presente Decisión.
CAPÍTULO V
PROMOCION DE LA COMPETENCIA
Artículo 36.- En la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado,
los Países Miembros no impedirán, entorpecerán ni distorsionarán la competencia en el
mercado subregional. El Comité podrá elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando
corresponda, estos trámites y requisitos para promover el ejercicio de la libertad económica y
la competencia.
Artículo 37.- Los Países Miembros establecerán mecanismos para procurar el
perfeccionamiento de los instrumentos comunes y el fortalecimiento de las autoridades
nacionales competentes en materia de libre competencia, mediante programas de
intercambio de información y experiencias, de entrenamientos técnicos, y de recopilación de
jurisprudencia y doctrina administrativa, relacionados con la defensa de la libre competencia.
CAPÍTULO VI
COMITÉ ANDINO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Artículo 38.- Se crea el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, el cual estará
integrado por un representante de la autoridad nacional competente en materia de libre
competencia de cada uno de los Países Miembros.
Artículo 39.- El Comité estará encargado de las funciones a que se refieren los artículos 6, 13,
21, 26, 27 y 36 de la presente Decisión.
Artículo 40.- Constituyen derechos y obligaciones de los miembros del Comité los siguientes:
a) Actuar con independencia de criterio;
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b) Asistir a las reuniones del Comité a las que se les convoque;
c) Participar en la elaboración de los informes técnicos que el Comité emita;
d) Resguardar la confidencialidad de la información a la que tienen acceso en el desempeño de
sus funciones;
e) Abstenerse de divulgar la información contenida en el expediente;
f) Emitir su opinión en las formas y plazos previstos en la presente Decisión;
g) Abstenerse de conocer el expediente en caso de incurrir en causal de inhibición o
recusación conforme a sus leyes nacionales; y,
h) Abstenerse de trabajar para o asesorar a un agente económico investigado o con otro con el
que se tenga vinculación accionaria u otra dentro del año siguiente a la investigación;
La vulneración de lo dispuesto en los literales anteriores generará responsabilidad funcional
de acuerdo con la legislación interna del País Miembro cuyo organismo nacional represente el
integrante del Comité.
Artículo 41.- El Comité estará presidido por el miembro cuyo país ejerza la Presidencia del
Consejo Presidencial Andino. La rotación del cargo seguirá el orden de prelación establecido
para dicho Consejo.
La Secretaría Técnica del mismo estará a cargo de los funcionarios que al efecto designe la
Secretaría General.
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 42.- Los Países Miembros notificarán a la Secretaría General sus legislaciones
nacionales en materia de libre competencia. Asimismo, notificarán las modificaciones o
sustituciones a la misma.
Artículo 43.- Las infracciones a la libre competencia previstas en la presente Decisión
prescriben en el plazo de tres (3) años de haberse realizado la conducta. En el caso de
conductas continuadas, los tres años arriba citados, se empezarán a contar a partir del día
siguiente a aquél en que cesó la conducta.
Artículo 44.- Una vez que la Secretaría General de la Comunidad Andina haya tenido
conocimiento de una conducta denunciada o se dé inicio a una investigación, deberá realizarse
un pronunciamiento dentro de los tres años siguientes, caso contrario se dará por terminada
la actuación correspondiente.
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Artículo 45.- Las normas sobre procedimientos administrativos contenidas en la presente
Decisión se aplicarán con preferencia a las contenidas en la Decisión 425 que aprueba el
Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.
Artículo 46.- La presente Decisión sustituye a la Decisión 285 de la Comisión.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA
Artículo 47.- Las disposiciones sobre libre competencia contenidas en otras Decisiones o
Resoluciones se adecuarán a lo previsto en la presente Decisión.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 48.- Los Organismos Nacionales de Integración de los Países Miembros que cuenten a
la fecha de la adopción de la presente norma con normativa interna sobre libre competencia
acreditarán a los representantes titular y alterno al Comité Andino de Defensa de la Libre
Competencia en un plazo no mayor de tres (3) meses contados a partir de la entrada en
vigencia de la presente Decisión.
Artículo 49.- Bolivia podrá aplicar lo dispuesto en la presente Decisión, en lo que resulte
aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el artículo 5.
Artículo 50.- En un plazo máximo de tres (3) meses de la entrada en vigencia de la presente
Decisión, Bolivia designará interinamente a la autoridad nacional que estará encargada de la
ejecución de la presente Decisión.
Artículo 51.- Para Bolivia, Colombia, Perú y Venezuela, la presente Decisión entrará en
vigencia a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena; y, para Ecuador, a los
dos años calendarios siguientes o, si antes de este último período se aprobase la ley nacional
de competencia de este país, en la fecha de la publicación de dicha norma nacional en el
Registro Oficial de Ecuador.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintinueve días del mes de marzo del año dos mil
cinco.
4. DS 0071 de 9 de abril de 2009 (Crea las Autoridades de Fiscalización y Control Social y
establece el proceso de extinción de las Superintendencias).
ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto:
a) Crear las Autoridades de Fiscalización y Control Social en los sectores de: Transportes y
Telecomunicaciones; Agua Potable y Saneamiento Básico; Electricidad; Bosques y Tierra;
Pensiones y Empresas; determinar su estructura organizativa; definir competencias y
atribuciones.
b) Establecer el proceso de extinción de las superintendencias generales y sectoriales y
reglamentar las transferencias de activos, pasivos, recursos humanos, recursos
presupuestarios, procesos judiciales y administrativos, derechos y obligaciones.
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c) Regular el proceso de transferencia de las funciones, atribuciones y competencias de la
Superintendencia del Servicio Civil al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.
d) Establecer el cambio de denominación de la Superintendencia General de Minas y las
Superintendencias Regionales de Minas.
ARTÍCULO 2.- (ÁMBITO DE APLICACIÓN).
I.
La presente norma es de aplicación en todo el territorio boliviano y quedan sometidas a
ésta las personas naturales y jurídicas, privadas, comunitarias, públicas, mixtas y
cooperativas.
II. A fin de cumplir con los mandatos de la Constitución, la regulación comprende el conjunto
de actividades de fiscalización, control y supervisión y otras señaladas expresamente en
las normas sectoriales vigentes.
ARTÍCULO 3.- (CREACIÓN DE LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL).
I.
Se crean las siguientes instituciones públicas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes – ATT.
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico – AAPS.
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Bosques y Tierra – ABT.
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones – AP.
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad – AE.
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas – AEMP.
II. El objetivo de las Autoridades de Fiscalización y Control es regular las actividades que
realicen las personas naturales y jurídicas, privadas, comunitarias, públicas, mixtas y
cooperativas en los sectores de Transportes y Telecomunicaciones; Agua Potable y
Saneamiento Básico; Electricidad; Forestal y Tierra; Pensiones y Empresas, asegurando
que:
a) Se garanticen los intereses y derechos de los consumidores y usuarios, promoviendo la
economía plural prevista en la Constitución Política del Estado – CPE y las leyes en forma
efectiva.
b) Las actividades en los sectores bajo su jurisdicción contribuyan al desarrollo de la
economía nacional y tiendan a que todos los habitantes del Estado Plurinacional puedan
acceder a los servicios.
c) El aprovechamiento de los recursos naturales se ejerza de manera sustentable y
estrictamente de acuerdo con la CPE y las leyes.
ARTÍCULO 4.- (ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS).
I.
Las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones de las ex Superintendencias
Sectoriales serán asumidas por las Autoridades de Fiscalización y Control Social, en lo que
no contravenga a lo dispuesto por la CPE.
II. Las atribuciones, facultades, competencias, derechos y obligaciones de las ex
Superintendencias Generales serán asumidas por los Ministros cabeza de sector, en lo que
no contravenga a lo dispuesto por la CPE.
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ARTÍCULO 5.- (NATURALEZA INSTITUCIONAL). Las Autoridades de Fiscalización y Control
Social son instituciones públicas técnicas y operativas, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, independencia administrativa, financiera, legal y técnica, supeditadas al Ministro
cabeza de sector, conforme con lo establecido en el presente Decreto Supremo.
ARTÍCULO 13.- (AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE
TELECOMUNICACIONES Y TRANSPORTES). La Autoridad de Fiscalización y Control Social de
Telecomunicaciones y Transportes fiscaliza, controla, supervisa y regula las actividades de
Telecomunicaciones y Transportes considerando la Ley Nº 1632 de 5 de julio de 1995 de
Telecomunicaciones y sus reglamentos; y los Decretos Supremos Nº 24178 de 8 de diciembre
de 1995 y Nº 24753 de 31 de julio de 1997, en cuanto no contradigan lo dispuesto en la CPE.
ARTÍCULO 16.- (ATRIBUCIONES DE LA MINISTRA O MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS,
SERVICIOS Y VIVIENDA). Adicionalmente a lo establecido en el Decreto Supremo Nº 29894 de
7 de febrero de 2009, la Ministra o Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda tiene las
siguientes atribuciones:
a) Asumir las atribuciones conferidas a la Superintendencia General del Sistema de
Regulación Sectorial, en materia de Telecomunicaciones y Transportes.
b) Resolver recursos jerárquicos interpuestos contra las resoluciones que resuelvan los
recursos de revocatoria, emitidas por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización
y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes.
c) Fiscalizar, supervisar y vigilar la gestión y el cumplimiento de competencias y atribuciones
de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes.
ARTÍCULO 17.- (COMPETENCIAS DE LA AUTORIDAD). Las competencias de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, además de las establecidas
en las normas legales sectoriales vigentes, en todo lo que no contravenga a la CPE y al
presente Decreto Supremo, son las siguientes:
a) Promover la eficiencia y la eficacia en las actividades de los sectores de
telecomunicaciones y de transportes, investigar posibles conductas monopólicas,
oligopólicas, anticompetitivas, y discriminatorias de las empresas y entidades que operan
en dichos sectores y sancionar a éstas cuando se consideren contrarias al interés público.
d) Regular, controlar, supervisar, fiscalizar y vigilar la prestación de los servicios y actividades
por parte de las entidades y operadores bajo su jurisdicción reguladora y el cumplimiento
de sus obligaciones legales y contractuales.
h) Aplicar sanciones y/o medidas correctivas en los casos que corresponda.
ARTÍCULO 19.- (ATRIBUCIONES DEL DIRECTOR EJECUTIVO). Adicionalmente a las atribuciones
establecidas en la normativa sectorial específica, el Director Ejecutivo de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes tiene las siguientes
atribuciones:
b) Resolver recursos de revocatoria interpuestos contra las resoluciones y actos definitivos
emitidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y
Transportes.
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ARTÍCULO 34.- (EXTINCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES, VALORES Y SEGUROS).
De conformidad a lo establecido en el Decreto Supremo Nº 29894, se establece la extinción de
la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros a cuyo efecto:
a) Las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones en materia de pensiones de la
Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, establecidos en la normativa vigente,
serán asumidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones en todo lo
que no contravenga a la CPE.
b) Las atribuciones, competencias, derechos y obligaciones en materia de valores y seguros
de la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, establecidos en la normativa
vigente, serán asumidos por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, en todo lo
que no contravenga a la CPE.
ARTÍCULO 35.- (AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE PENSIONES). La
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Pensiones fiscaliza, controla, supervisa y regula
la Seguridad Social de Largo Plazo, considerando la Ley Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996
de Pensiones; Ley 3785 de 23 de noviembre de 2007 de la Pensión Mínima; Ley 3791 de 28 de
noviembre de 2007 de la Renta Universal de Vejez y sus reglamentos, en tanto no contradigan
lo dispuesto en la CPE.
ARTÍCULO 38.- (COMPETENCIAS DE LA AUTORIDAD). Las competencias de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Pensiones, además de las establecidas en las normas legales
sectoriales vigentes, en todo lo que no contravenga a la CPE y al presente Decreto Supremo,
son las siguientes:
-
-
-
-
Normar, fiscalizar, controlar a las entidades que otorgan prestaciones y/o realizan
actividades del sistema de pensiones.
Sancionar a las entidades privadas que otorgan prestaciones y/o realizan
actividades del sistema de Seguridad Social de Largo Plazo, en los casos previstos
en la normativa vigente aplicable.
Vigilar la correcta prestación de servicios por parte de las personas y entidades
bajo su jurisdicción.
Investigar y sancionar las conductas que generen conflicto de intereses, o las
conductas que impidan, restrinjan o distorsionen derechos en materia del sistema
de pensiones, en los casos previstos en la normativa vigente aplicable.
Controlar y supervisar la prestación de servicios de sistemas computarizados,
procesamiento de planillas, recaudaciones, cobro de mora y pago de prestaciones
del sistema de pensiones.
Coordinar con el Servicio Nacional del Sistema de Reparto la emisión de
disposiciones legales referidas a la Compensación de Cotizaciones y homologarlas.
Todas aquellas atribuciones que sean conferidas o necesarias para el
cumplimiento de sus funciones.
Otras competencias conferidas por normas legales vigentes de igual o mayor
jerarquía.
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ARTÍCULO 41.- (AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE EMPRESAS). La
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas fiscaliza, controla, supervisa y regula
las actividades de las empresas en lo relativo al gobierno corporativo, defensa de la
competencia, reestructuración de empresas y registro de comercio considerando la Ley Nº
2427 de 28 de noviembre de 2002 y sus reglamentos, en tanto no contradigan lo dispuesto en
la CPE.
ARTÍCULO 43.- (ATRIBUCIONES DE LA MINISTRA O MINISTRO DE DESARROLLO PRODUCTIVO
Y ECONOMÍA PLURAL). Adicionalmente a lo establecido en el Decreto Supremo Nº 29894, la
Ministra o Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural tiene las siguientes
atribuciones:
a) Asumir las atribuciones conferidas a la Superintendencia General del Sistema de
Regulación Financiera, en lo relativo al gobierno corporativo, defensa de la competencia,
reestructuración y liquidación de empresas y registro de comercio.
b) Resolver recursos jerárquicos interpuestos contra las resoluciones que resuelvan los
recursos de revocatoria, emitidas por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización
y Control Social de Empresas.
ARTÍCULO 44.- (COMPETENCIAS DE LA AUTORIDAD). Las competencias de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Empresas, además de las establecidas en las normas legales
sectoriales vigentes, en todo lo que no contravenga a la CPE y al presente Decreto Supremo,
son las siguientes:
b) Regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a
su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, defensa de la competencia,
reestructuración y liquidación voluntaria de empresas y registro de comercio.
c) Emitir regulaciones sobre defensa de la competencia para los sectores no regulados.
d) Proponer normas de defensa y promoción de la competencia.
ARTÍCULO 46.- (ATRIBUCIONES DEL DIRECTOR EJECUTIVO). Corresponde al Director Ejecutivo
de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, adicionalmente a las
atribuciones establecidas en la normativa sectorial específica, las siguientes atribuciones:
c) Resolver recursos de revocatoria interpuestos contra las resoluciones y actos definitivos
emitidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas.
ARTÍCULO 47.- (AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE ELECTRICIDAD). La
Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad fiscaliza, controla, supervisa y regula
el sector de Electricidad considerando la Ley Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994 y sus
reglamentos, en tanto no contradigan lo dispuesto en la CPE.
ARTÍCULO 50.- (ATRIBUCIONES DE LA MINISTRA O MINISTRO DE HIDROCARBUROS Y
ENERGÍA). Adicionalmente a lo establecido en el Decreto Supremo Nº 29894, la Ministra o
Ministro de Hidrocarburos y Energía tiene las siguientes atribuciones:
a) Asumir las atribuciones conferidas en la normativa vigente a la Superintendencia General
del Sistema de Regulación Financiera, en materia de electricidad.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
b) Resolver recursos jerárquicos interpuestos contra las resoluciones que resuelvan los
recursos de revocatoria, emitidas por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización
y Control Social de Electricidad.
c) Controlar, fiscalizar, supervisar y vigilar la gestión y el cumplimiento de competencias y
atribuciones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.
ARTÍCULO 51.- (COMPETENCIAS DE LA AUTORIDAD). Las competencias de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Electricidad, además de las establecidas en las normas legales
sectoriales vigentes, en todo lo que no contravenga a la CPE y al presente Decreto Supremo,
son las siguientes:
i)
f) Promover la eficiencia en las actividades del sector eléctrico e investigar y sancionar
posibles conductas monopólicas, oligopólicas, anticompetitivas, y discriminatorias en las
empresas y entidades que operan en dicho sector, cuando se consideren contrarias al interés
público.
Aplicar sanciones y/o medidas correctivas en los casos que corresponda.
k) Atender, resolver, intervenir y/o mediar en controversias y conflictos entre
operadores y entre éstos y la sociedad, relacionados a la prestación del servicio.
ARTÍCULO 53.- (ATRIBUCIONES DEL DIRECTOR EJECUTIVO). Adicionalmente a las atribuciones
establecidas en la normativa sectorial específica, el Director Ejecutivo de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Electricidad, tiene las siguientes atribuciones:
d) Resolver recursos de revocatoria interpuestos contra las resoluciones y actos definitivos
emitidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.
II. NORMATIVA APLICABLE A SECTORES NO REGULADOS
1. Ley de Inversiones Nº 1182 (17 de noviembre de 1990)
ARTICULO 14º. - De acuerdo a lo dispuesto en la Constitución Política del Estado no se
reconoce ninguna forma de monopolio privado. Las actividades de producción,
comercialización interna, de exportación e importación así como de intermediación financiera
no podrán invocar privilegios proteccionistas del Estado, debiendo realizar sus actividades
dentro de un marco de eficiencia económica y competitividad.
2. Ley del Bonosol Nº 2427 (28 de noviembre de 2002)
TITULO II
CAPITULO I
SISTEMA DE REGULACION FINANCIERA
I. Se crea la Superintendencia de Empresas como parte del Sistema de Regulación Financiera
(SIREFI). La Superintendencia de Empresas es una entidad autárquica, de derecho público, con
personería jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida.
II. La Superintendencia de Empresas, tiene jurisdicción y competencia nacional, tendrá
domicilio principal en la sede de Gobierno y podrá establecer oficinas en otros lugares del
territorio nacional.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
III. La Superintendencia de Empresas regulará, controlará y supervisará a las personas,
entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno
corporativo, la defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el
registro de comercio, de acuerdo a la Ley y Reglamento.
3. Ley de Reestructuración Voluntaria Nº 2495 (4 de agosto de 2003)
CAPITULO VIII
SUPERINTENDENCIA DE EMPRESAS
ARTICULO 23°. Son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Empresas:
2. Regular, controlar y supervisar a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a
su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la defensa de la competencia, la
reestructuración y liquidación de las empresas y el registro de comercio.
4. Regular, controlar y supervisar, en el marco de la Ley, la competencia y eficiencia en las
actividades de las personas naturales y jurídicas bajo su jurisdicción, así como investigar
posibles conductas monopólicas, anticompetitivas y discriminatorias cuando considere que
pueden ir en contra del interés público.
9. Supervisar, inspeccionar, establecer responsabilidades y aplicar sanciones de amonestación
escrita, multa, cancelación de registro a las personas naturales y jurídicas bajo su jurisdicción y
competencia de acuerdo a Reglamento.
10. Ordenar inspecciones o auditorias a las personas, entidades, empresas y actividades
sujetas a su jurisdicción.
11. Conocer y resolver los recursos que le sean interpuestos.
12. Iniciar y proseguir acciones judiciales en todas las instancias que considere conveniente.
12. Requerir el auxilio de la fuerza pública cuando sea necesario.
13. Proponer al Poder Ejecutivo, normas de carácter técnico y dictaminar sobre los
reglamentos relativos al ámbito de su competencia.
14. Emitir resoluciones administrativas necesarias para instrumentar la aplicación y
cumplimiento de la Ley y sus reglamentos.
15. Todas las demás funciones y atribuciones que le sean conferidas por Ley.
4. Ley Nº 3076 (20 de junio de 2005)
TÍTULO I
MODIFICACIONES A LAS LEYES N° 2427 DEL BONOSOL, N° 2341 PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y N° 1488 DE BANCOS Y ENTIDADES FINA NCIERAS
CAPÍTULO I
MODIFICACIONES A LA LEY N° 2427 DEL BONOSOL
Artículo 1°. (Modificación a los Artículos 23° y 24°).
VI. La Superintendencia de Empresas tiene competencia privativa e indelegable para emitir
regulaciones prudenciales, controlar y supervisar las actividades, personas y entidades,
empresas y actividades sujetas a su jurisdicción en lo relativo al gobierno corporativo, la
defensa de la competencia, la reestructuración y liquidación de empresas y el registro de
comercio.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
5. D.S. 27203 Funciones y Atribuciones de la Superintendencia de Empresas
Artículo 4.- (FUNCIONES Y ATRIBUCIONES) Para el cumplimiento de sus fines, la
Superintendencia tiene las siguientes funciones y atribuciones:
a) Regular, controlar y supervisar a las personas, entidades empresas y actividades sujetas a
sus jurisdicción en lo relativo a:
1. Gobierno Corporativo
2. Defensa de la Competencia
3. Reestructuración y liquidación voluntaria de empresas
4. Registro de comercio
c) Emitir regulaciones sobre defensa de la competencia, las que promoverán la transparencia,
solidez, competitividad y eficiencia de los mercados.
6. D.S. 29519 (16 de abril de 2008) Regula la Competencia y Defensa del Consumidor
Capitulo I
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto tiene por objeto regular la competencia y la
defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado,
provocando especulación en precios y cantidad, a través de mecanismos adecuados a ser
ejecutados por el Instituto Boliviano de Metrología – IBMETRO y la Superintendencia de
Empresas.
ARTÍCULO 2.- (ÁMBITO). Las personas naturales y/o jurídicas, con excepción de aquellas que
ya se encuentran reguladas por Ley, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de
lucro, en el territorio nacional, están obligadas a regirse por el presente Decreto Supremo. En
consecuencias, su incumplimiento dará lugar a la aplicación de sanciones coercitivas bajo
responsabilidad de las autoridades competentes.
ARTÍCULO 3.- (DEFINICIONES). A los efectos del presente Decreto Supremo, se entenderá por:
- Agente Económico: Toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin
fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el
mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen;
- Consumidor o Usuario: Persona natural o jurídica que adquiera, utilice o disfrute productos y
servicios de lícito comercio, como destinatario final de los mismos, entendiéndose como tal a
quien usa el bien para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. En
consecuencia serán, o son consumidores quienes, sin constituirse en destinatarios finales,
adquieran, almacenen, utilicen o consuman productos y servicios con el fin de insertarlos en
procesos productivos;
- Consumidor Razonable: Aquel consumidor que se comporta de manera Diligente de acuerdo
a las circunstancias en concordancia con el principio de buena fe.
- Proveedor: Cualquier persona, natural o jurídica, que se dedica habitualmente o en
establecimientos abiertos al público a fabricar, transportar, comercializar, distribuir, vender,
empacar o prestar bienes o servicios a los consumidores a cambio de una retribución
económica.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
CAPÍTULO lII
DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
ARTÍCULO 10.- (CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS ABSOLUTAS).
I. Son conductas anticompetitivas absolutas los actos, contratos, convenios, arreglos o
combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo propósito o efecto sea
cualquiera de los siguientes:
a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que
son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo
objeto o efecto;
b) Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino
solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un
número, volumen, frecuencia restringidos o Iimitados de servicios:
c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
determinados o determinables;
d) Establecer, concertar, coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos,
subastas públicas.
II. Los agentes económicos que incurran en conductas anticompetitivas absolutas serán
pasibles de la aplicación de sanciones administrativas sin perjuicio de la responsabilidad penal
y civil que pudieran resultar.
ARTÍCULO 11.- (CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS RELATIVAS).
Se consideran conductas anticompetitivas relativas los actos, contratos convenios
procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar
indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso establecer
ventajas exclusivas en favor de una o varias personas en los siguientes casos:
1. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o
establecimiento de la comercialización distribución exclusiva de bienes o servicios por razón
de sujeto , situación geográfica o por períodos determinados incluidas la división, distribución
o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar,
distribuir bienes prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;
2. La imposición del precio y demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba
observar al comercializar, distribuir bienes o prestar servicios normalmente distinto o
distinguible, o sobre bases de reciprocidad;
3. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender,
comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados distribuidos o
comercializados por un tercero;
4. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar
a personas determinadas, bienes y/o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a
terceros:
5. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer
presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir
bienes o servicios a dicho agente económico con el propósito de disuadirlo de una
determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado;
6. La venta sistemática de bienes y/o servicios a precios por debajo de su costo medio total o
su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para
presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos futuros de precios.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
7. Cuando se trate de bienes y /o servicios producidos conjuntamente o divisibles para su
comercialización el costo medio total y el costo medio variable se distribuirán entre todos los
subproductos o coproductos;
8. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores, proveedores a
los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar proporcionar los
bienes y /o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, la
compra, transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar, proporcionar a un tercero
los bienes y/o servicios objeto de la venta o transacción;
9. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o
prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta,
comercialización o prestación de otro bien y/o servicio.
10. El establecimiento de distintos precios, condiciones de venta o compra para diferentes
compradores y /o vendedores situados en igualdad de condiciones; y
11. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto,
sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que
enfrentan sus competidores.
ARTÍCULO 12.- (CALIFICACIÓN DE UNA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA
RELATIVA).
I . Para determinar si las conductas a que se refiere el artículo anterior deban ser sancionadas,
la Superintendencia de Empresas analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la
conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso
de competencia.
Estas ganancias en eficiencia podrán incluir las siguientes: la introducción de productos
nuevos, el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos; la reducciones
de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción, de la
integración de activos, de los incrementos en la escala de la producción y de la producción de
bienes y /o servicios diferentes con los mismos factores de producción; la introducción de
avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinación
de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los
atributos de los bienes y servicios; las mejoras en calidad, inversiones y su
recuperación, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de
distribución; que no causen un aumento significativo en precios, o una reducción significativa
en las opciones del consumidor o, una inhibición importante en el grado de innovación en el
mercado relevante así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al
bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.
ARTÍCULO 13. -(DELACIÓN COMPENSADA).
I. Cualquier agente económico que hubiera incurrido o esté incurriendo en una conducta
anticompetitiva absoluta descrita en el Artículo l0 podrá reconocerla ante la Superintendencia
de Empresas y acogerse al beneficio de la reducción de las sanciones siempre y cuando:
a) Sea el primero entre los agentes económicos involucrados en la conducta en aportar los
elementos de convicción suficientes que obren en su poder y de los que pueda disponer y que
a juicio de la Superintendencia de Empresas le permita comprobar la existencia de la práctica;
b) Coopere en forma plena y continua con la Superintendencia de Empresas en la sustentación
de la investigación que lleva a cabo y , en su caso, en el procedimiento;
c) Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria del
presente Decreto Supremo.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
II. Cumplidos los requisitos anteriores, la Superintendencia de Empresas dictará resolución
imponiendo una sanción atenuada conforme se preverá en reglamento, sin perjuicio de las
acciones judiciales que pudieran corresponder.
III. Los agentes económicos que no cumplan con Io establecido en el párrafo, podrán obtener
una reducción de la multa según el porcentaje definido en reglamento.
La Superintendencia de Empresas mantendrá con carácter confidencial la identidad del agente
económico que pretenda acogerse a los beneficios de este Artículo.
CAPITULO IV
AUTORIDADES COMPETENTES
ARTÍCULO 14. (DE LAS AUTORIDADES COMPETENTES). El IBMETRO y la Superintendencia de
Empresas, son autoridades competentes para cumplir y hacer cumplir el presente Decreto
Supremo.
ARTÍCULO 16. (ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE EMPRESAS). En el marco de las
atribuciones y competencias conferidas a la Superintendencia de Empresas mediante Ley Nº
2427 de 28 de noviembre de 2002, Ley Nº 2495 de 4 de agosto de 2003 y Ley N' 3076 de 20 de
junio de 2005, se establecen las siguientes facultades:
1. Cumplir y hacer cumplir el presente Decreto Supremo en el ámbito de sus atribuciones;
2. Defender y promover la competencia en los mercados que no presenten características de
monopolios naturales;
3. Regular, controlar y supervisar las empresas personas y entidades sujetas a su jurisdicción
en lo relativo a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas;
4. Establecer los criterios, a sí como los instrumentos analíticos adecuados para el efectivo
cumplimiento de sus atribuciones en la aplicación consistente de los principios establecidos en
el presente Decreto Supremo y sus reglamentos;
5. Establecer las acciones necesarias para evitar la formación de prácticas anticompetitivas
absolutas;
7. Regular los actos de las personas individuales o colectivas, privadas o públicas que
produzcan, comercialicen o de cualquier forma o manera realicen actos relacionados con la
puesta de bienes y la prestación de servicios en los mercados, coordinando sus acciones,
cuando corresponda con las Superintendencias Sectoriales;
8. Realizar inspecciones y auditorias de verificación y requerir la exhibición de papeles, libros,
documentos archivos e información generada por medios electrónicos o de cualquier otra
tecnología conforme a Ley;
9. Solicitar a la autoridad judicial competente la aplicación de medidas precautorias a los
agentes económicos protegiendo el bienestar del consumidor ante prácticas anticompetitivas
previstas en el presente Decreto Supremo;
10. Sin menoscabo de las facultades asignadas a otras entidades, proponer iniciativas para la
simplificación de trámites;
11. Pronunciarse sobre los efectos de subsidios o ayudas estatales sobre la competencia en los
mercados;
11. Regular la competencia como un bien colectivo de interés público, promoviendo acciones
para mejorar y ampliar la competencia de los bienes y servicios en los mercados:
12. Conocer, investigar, procesar, sancionar y resolver los actos contrarios a la competencia en
los mercados de acuerdo a lo establecidos en el presente Decreto Supremo y sus reglamentos;
13. Establecer medidas precautorias de oficio o a solicitud de parte;
14. Requerir el apoyo de Ia fuerza pública para la ejecución de sus Resoluciones;
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
15. Promover y realizar cursos, seminarios, conferencias, publicaciones y otras acciones
dirigidas a la promoción y difusión de la cultura de la libre competencia;
16. Emitir lineamientos directrices sobre la interpretación y el alcance de las conductas
sancionables de acuerdo a este Decreto Supremo.
17. Realizar las propuestas de normativa tendientes a fomentar la constitución de nuevas
empresas que apliquen principios de buen gobierno corporativo, de responsabilidad social
corporativa y cumplan con los preceptos de la competencia;
18. Decidir no iniciar los procedimientos administrativos respecto de conductas que, por su
escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.
19. Otras necesarias para el cumplimiento de las funciones establecidas en el presente
Decreto Supremo.
CAPITULO V
RÉGIMEN DE SANCIONES
ARTICULO 17.- (ALCANCE DE LAS SANCIONES). Sin perjuicio de las acciones por
responsabilidad penal que corresponda, los transgresores de las normas contenidas en el
presente Decreto Supremo y demás disposiciones complementarias serán pasibles sanciones
impuestas y a sea por la Superintendencia de Empresas o por el Instituto Boliviano de
Metrología, cuando corresponda.
ARTÍCULO 18.- (CALIFICACIÓN DE GRAVEDAD) Las sanciones se calificarán por las autoridades
competentes en base a los siguientes criterios, sin ser limitativos:
1. La gravedad de la práctica (leve, media, máxima);
2. El daño causado a la comunidad;
3. Las utilidades o tenidas por la práctica;
4. El grado de participación del presunto infractor en el respectivo mercado;
5. La magnitud de la afectación del mercado:
6. La duración o frecuencia de la práctica;
7. La reincidencia o los antecedentes de los infractores y;
8. El grado de negligencia o intencionalidad del infractor.
ARTÍCULO 19.- (APLICACIÓN DE LAS SANCIONES). Las sanciones que se aplicarán por la
Superintendencia de Empresas el IBMETRO como autoridades competentes variarán desde
una amonestación hasta la cancelación del registro y revocatoria de la autorización según la
gravedad de la infracción acción u omisión de acuerdo a lo siguiente:
1. Amonestación aplicable a la primera vez si la infracción es calificada con gravedad leve:
2. Multas o sanciones pecuniarias establecidas en su monto por las autoridades competentes,
para conductas reiterativas de lo anterior y para infracciones, actos u omisiones con gravedad
media;
3. Suspensión definitiva o temporal hasta un máximo de dos (2) años a personas naturales o
jurídicas sujetas a fiscalización de las autoridades competentes, para aquellas infracciones
actos u omisiones calificadas con gravedad máxima;
4. Revocatoria de Matrícula de Comercio, de aquellas personas o entidades
sujetas a fiscalización de la Superintendencia de Empresas por infracciones, acciones u
omisiones.
5. Prohibiciones y decomisos para efectos de la aplicación de la normativa del IBMETRO.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
ARTÍCULO 20.- (FORMA DE APLICACIÓN OTRAS SANCIONES).
I. Las sanciones se aplicarán, por la Superintendencia de Empresas o por el IBMETRO, según la
gravedad de la infracción, acción u omisión, dentro las previsiones de los Artículos anteriores,
mediante resolución motivada dictada por las Máximas Autoridades Ejecutivas.
II. Las sanciones se impondrán tanto a personas naturales como a personas colectivas
y podrán aplicarse más de una de las establecidas en el Artículo anterior en formas
simultáneas por la misma infracción, acción u omisión.
III. Cuando se trate de personas colectivas las sancione se aplicarán además a los
directores, administradores, gerentes apoderados u otras personas que hayan
participado en las decisiones que motivaron la aplicación de las mismas.
ARTÍCULO 21.- (CONTENIDO DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA).
I. Sin perjuicio de la acción por responsabilidad penal, de las sanciones administrativas
interpuestas por la Superintendencia de Empresas o el IBMETRO, deberán
incluir la obligación de cubrir todos los gastos y pérdidas ocasionadas por la violación de las
normas, especialmente cuando se haya causado daño a los consumidores.
La resolución de la Superintendencia de Empresas o del IBMETRO, a que se refiere el parágrafo
anterior, podrá disponer la remisión de antecedentes al Ministerio Público para proseguir con
las acciones por responsabilidad penal, si las hubiera.
ARTÍCULO 22.- (PROCEDIMIENTO).Se aplicará al presente régimen de sanciones las
disposiciones legales contenidas en la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002 de Procedimiento
Administrativo y sus disposiciones complementarias.
CAPITULO VI
FINANCIAMIENTO
ARTÍCULO 23.- (RECURSOS). Para el cumplimiento d e lo establecido en el presente Decreto
Supremo, el IBMETRO y la Superintendencia de Empresas, utilizarán los recursos consignados
en sus respectivos presupuestos institucionales.
DISPOSICIONES ADICIONALES
DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA.- (COOPERACIÓN Y COORDINACION CON OTRAS
ENTIDADES). El IBMETRO y la Superintendencia de Empresas, en el cumplimiento de las
funciones específicas a las que se refiere el presente Decreto Supremo podrán solicitar la
cooperación de entidades especializadas que por su naturaleza contribuyan a sus objetivos y
coordinar con ellas las estrategias de regulación de la competencia y de defensa del
consumidor.
DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA.- (ASOCIACIONES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR). La
Superintendencia de Empresas promoverá y autorizará el funcionamiento de asociaciones de
consumidores de conformidad a regulacion emitida por Resolución Administrativa.
DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA. (AUXILIO DE LA FUERZA PÚBLICA). El IBMETRO y la
Superintendencia de Empresas en el cumplimiento de sus funciones específicas podrán
requerir el auxilio de la fuerza pública cuando así sea necesario sin perjuicio de remitir a
conocimiento del Ministerio Público los actuados que por su naturaleza se encuentren dentro
de los alcances del Código Penal.
DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA.- (REGLAMENTACIÓN). EI Ministerio de Producción y
Microempresa, elaborará el reglamento correspondiente en el término de treinta (30) días
computables a partir de la publicación del presente Decreto Supremo, sobre aquellos aspectos
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
necesarios para su efectiva y correcta aplicación. Dicho reglamento será aprobado mediante
Resolución Ministerial.
Los Señores Ministros de Estado, en los Despachos de Hacienda y de Producción y
Microempresa, quedan encargados de la ejecución y cumplimiento del presente Decreto
Supremo.
Es dado en el Palacio de Gobierno de la ciudad de La Paz, a los dieciséis días del mes de abril
del año dos mil ocho.
7. Resolución Ministerial 190/2009
REGLAMENTO DE REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO DEL DECRETO SUPREMO
Nº 29519
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
Artículo 1. (Objeto). El presente Reglamento de Regulación de la Competencia tiene por objeto
cumplir lo previsto en la disposición adicional cuarta del Decreto Supremo Nº 29519, de 16 de abril
de 2008, de Regulación de la Competencia y Defensa del Consumidor, estableciendo el
procedimiento administrativo en materia de regulación de la competencia a cargo de la
Superintendencia de Empresas (en adelante la Superintendencia).
Artículo 2. (Ámbito de Aplicación). El presente Reglamento es aplicable a los proceso de
investigación contra los agentes económicos, definidos por el artículo 3 del Decreto Supremo Nº
29519, por conductas anticompetitivas que afecten o puedan afectar la competencia en el
mercado boliviano, de conformidad con los artículos 10 y 11 del Decreto Supremo señalado.
Artículo 3. (Aplicación de Sanciones). La Superintendencia aplicará sanciones en el marco del
presente Reglamento y los principios y garantías establecidos en la Ley Nº 2341, de 23 de abril de
2002, de Procedimiento Administrativo y del Decreto Supremo Nº 27175, de 15 de septiembre de
2004, previo análisis del caso concreto y las circunstancias de la infracción.
Las Resoluciones Administrativas mediante las que la Superintendencia imponga sanciones,
deberán contener las consideraciones de orden técnico y jurídico, por las cuales se determinó
imponer la sanción.
Artículo 4. (Naturaleza de las Sanciones Administrativas). Las sanciones señaladas en el presente
Reglamento son de carácter administrativo e independientes y distintas de la responsabilidad de
naturaleza civil o penal que, cuando corresponda y por mandato de la Ley, pudiera derivar de las
infracciones a las leyes y disposiciones normativas relacionadas con el ámbito comercial.
Artículo 5. (Moneda de Pago). Las multas previstas en el presente Reglamento están denominadas
en Unidades de Fomento a la Vivienda (UFV), sin embargo el pago de las mismas deberá ser
realizado en moneda nacional de curso legal y corriente al tipo de cambio oficial, en la fecha de su
pago.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 6. (Reincidencia y concurso de infracciones). Para los efectos de la aplicación de lo
establecido por el presente Reglamento, se entenderá que:
1. Habrá reincidencia siempre que el infractor sancionado mediante Resolución
Administrativa que haya causado estado, incurra en la misma infracción que provocó
la Resolución Administrativa señalada.
La reincidencia será castigada con una sanción superior a la anteriormente aplicada.
Para efectos de lo señalado en los párrafos precedentes, se tomará en cuenta aquellas
infracciones anteriores que fueron sancionadas mediante Resolución Administrativa
dentro del plazo de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de la infracción por la
cual incurrió en reincidencia.
2. Cuando con un solo acto, hecho u omisión se infringieren diversas disposiciones
legales, deberá aplicarse la sanción que corresponda a la infracción más grave. Si ésta
fuera sancionada con multa, se incrementará hasta un veinticinco por ciento (25%) de
dicha sanción.
3. Cuando concurran varios actos, hechos u omisiones, que constituyan dos (2) o más
infracciones relacionadas entre sí, se deberá aplicar la sanción que corresponda a la
infracción más grave. Si ésta fuera sancionada con multa, se incrementará hasta un
veinticinco por ciento (50%) de dicha sanción.
Artículo 7. (Prescripción). La acción de la Superintendencia para imponer sanciones prescribe en
el plazo de dos (2) años computables a partir de los actos, hechos u omisiones constitutivos de la
infracción, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley Nº 2341. En caso de actos,
hechos u omisiones recurrentes o sucesivas, el plazo señalado se computará a partir de la fecha de
la realización del último acto, hecho u omisión.
La interrupción de la prescripción, tendrá lugar desde el momento en que la Superintendencia
realice un acto administrativo que recaiga sobre las infracciones cometidas y sea puesto en
conocimiento del presunto infractor.
Artículo 8. (Recursos). Contra las Resoluciones Administrativas que impongan sanciones conforme
al presente Reglamento, proceden los recursos previstos por Ley.
CAPÍTULO II
PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 9. (Prácticas Anticompetitivas absolutas). Las prácticas anticompetitivas absolutas
señaladas en el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 29519, son infracciones consideradas de
gravedad media y máxima, las mismas que ante la evidencia de su ejecución por parte del o los
agentes económicos involucrados bajo garantía del debido proceso, serán sancionadas con multa
o con la suspensión definitiva o temporal de sus actividades y en su caso, con la Revocatoria de la
Matrícula de Comercio, de acuerdo a evaluación económica y justificación legal en el marco de las
disposiciones normativas en vigencia.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
Artículo 10. (Prácticas Anticompetitivas relativas). Las prácticas anticompetitivas relativas
señaladas en el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 29519, son infracciones consideradas de
gravedad leve, media o máxima de acuerdo a la evaluación de las condiciones para su
establecimiento y determinación del mercado relevante y del poder de mercado, conforme
señalan los artículos siguientes.
Artículo 11. (Condición para establecer si las prácticas anticompetitivas relativas deban ser
sancionadas). Para que las prácticas anticompetitivas relativas, señaladas en el artículo 11 del
Decreto Supremo Nº 29519, deban ser sancionadas deberá comprobarse:
1. Que el presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; y
2. Que se realicen respecto de bienes y servicios que correspondan al mercado relevante de
que se trate.
Artículo 12. (Determinación del Mercado Relevante). Para la determinación del mercado
relevante, deberán considerarse los siguientes criterios:
1. La posibilidad de sustituir el bien o servicio de que se trate, por otros, tanto de origen
nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, la medida en que
los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución.
2. Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en cuenta
fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por
los agentes económicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el
mercado desde esas regiones.
3. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros
mercados; y
4. Las restricciones normativas de carácter local, departamental, nacional o internacional
que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el
acceso de los proveedores a clientes alternativos.
Artículo 13. (Determinación del Poder del Mercado). Para determinar si un agente económico
tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse:
1. Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el
abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o
potencialmente, contrarrestar dicho poder.
2. La existencia de barreras en la entrada y los elementos que previsiblemente puedan
alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores.
3. La existencia y poder de sus competidores en el mercado relevante.
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4. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos.
5. Su comportamiento reciente; y
6. Los demás criterios que sean sustentados desde el punto de vista económico y legal.
CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Artículo 14. (Etapas del Procedimiento). En el procedimiento administrativo por conductas
anticompetitivas se surtirán las etapas de iniciación, tramitación y terminación señaladas en la Ley
Nº 2341, de Procedimiento Administrativo, así como en el Decreto Supremo Nº 27175 y sus
disposiciones conexas y complementarias.
III. NORMATIVA APLICABLE A SECTORES REGULADOS
1. Ley SIRESE Nº 1600 (28 de octubre de 1994)
ARTICULO 15º. (ALCANCES). Salvo por lo dispuesto por las normas legales sectoriales
respectivas, las empresas y demás entidades que realicen actividades en los sectores de
telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes y aguas y de otros sectores que
fueran incorporados a los alcances de la presente ley, adecuarán sus actividades a principios
que garanticen la libre competencia, evitando actos que la impidan, restrinjan o distorsionen.
ARTICULO 16º. (ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS). Las empresas y entidades que realicen
actividades en los sectores regulados por la presente ley, quedan prohibidas de participar en
convenios, contratos, decisiones y prácticas concertadas, cuyo propósito o efecto fuere
impedir, restringir o distorsionar la libre competencia por medio de:
a) La fijación conjunta, directa o indirecta de precios;
b) El establecimiento de limitaciones, repartición o el control de la producción, los
mercados, fuentes de aprovisionamiento o las inversiones; o
c) El desarrollo de otras prácticas anticompetitivas similares.
ARTICULO 17º. (PRACTICAS ABUSIVAS). Queda prohibido a las empresas o entidades sujetas a
regulación bajo la presente ley, realizar prácticas abusivas que tuvieran el propósito o efecto
de perjudicar a sus competidores, clientes y usuarios, conduciendo a situaciones
anticompetitivas en la concurrencia a uno o más mercados. Dichas prácticas abusivas podrán
consistir en:
a) La imposición directa o indirecta de precios de compra o de venta y otras condiciones
comerciales no equitativas;
b) La limitación de la producción, de las fuentes de aprovisionamiento, de los mercados, o
del desarrollo técnico, en perjuicio de los consumidores;
c) La aplicación de condiciones desiguales para operaciones equivalentes, que signifiquen
para los clientes y usuarios una situación de desventaja;
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d) Subordinar la suscripción de contratos a la aceptación por la contraparte de
obligaciones adicionales que, por su naturaleza, o según las prácticas comerciales, no sean
inherentes al objeto de dichos contratos;
e) Exigir que quien solicite la provisión de un servicio regulado, asuma la condición de
socio o accionista.
ARTICULO 18º (PROHIBICIÓN DE FUSIONES ENTRE COMPETIDORES).- Quedan prohibidas las
fusiones de empresas y entidades competidoras sujetas a regulación bajo la presente ley,
cuando las fusiones tengan como efecto establecer, promover y consolidar una posición
dominante en algún mercado específico.
A los efectos de esta ley, se entiende que una empresa o entidad tiene una posición
dominante en el mercado, si como oferente o demandante de un determinado tipo de bienes
o servicios regulados, es la única dentro del mercado o, cuando sin ser la única, no esté
expuesta a una competencia sustancial en el mismo.
ARTICULO 19º (EXCUSION). Previo dictamen fundamentado del Superintendente Sectorial,
mediante Resolución Suprema correspondiente, podrán quedar excluidas de la prohibición
establecida en el artículo 18º de esta ley, las fusiones que contribuyan a la mejora de la
producción o distribución de bienes y servicios regulados o a promover el progreso técnico o
económico, en beneficio de los consumidores y usuarios y que no conlleven la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de la producción afectada.
ARTICULO 20º. (NULIDAD DE PACTOS). Los convenios, contratos y acuerdos adoptados en
infracción de las disposiciones del presente Título serán nulos de pleno derecho y no causarán
efecto legal alguno.
ARTICULO 21º. (SANCIONES). Las transgresiones a las prohibiciones establecidas en el
presente Título serán sancionadas de acuerdo a las normas legales sectoriales.
2. Ley de Electricidad Nº 1604 (21 de diciembre de 1994)
ARTICULO
7. (LIBRE
COMPETENCIA).
Las
personas
individuales o colectivas dedicadas a la Industria Eléctrica desarrollarán sus actividades en
el marco de la libre competencia, con sujeción a la ley.
ARTICULO 12. (FUNCIONES y ATRIBUCIONES).LaSuperintendencia de Electricidad es el
organismo con jurisdicción nacional que cumple la función de Regulación de las actividades de
la industria Eléctrica. La máxima autoridad ejecutiva de este organismo es el
Superintendente de Electricidad, cuya forma de designación está establecida en la Ley
Nº 1600 (Ley del Sistema de Regulación Sectorial) de fecha 28 de octubre de 1994.
3. Ley de Telecomunicaciones Nº 1632 (5 de julio de 1995) mod. Ley Nº 2342
ARTÍCULO 2 Definiciones. A los fines de la presente Ley, se adoptan las siguientes definiciones:
Mercado Relevante. Área geográfica en la que se provee el servicio, tomando en cuenta los
servicios sustitutos, las restricciones de acceso y el nivel comercial existente. El Reglamento
establecerá los aspectos mínimos que deberá considerar la Superintendencia de
Telecomunicaciones para la determinación del mercado relevante.
Posición Dominante. Es el control del mercado relevante que ejerce un proveedor de servicios
de telecomunicaciones y que le permite actuar de modo independiente de sus competidores,
clientes o proveedores, debido a la ausencia de competencia efectiva en dicho mercado. El
reglamento establecerá los aspectos mínimos que deberá considerar la Superintendencia de
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Telecomunicaciones para la determinación de la posición dominante por parte de un
proveedor. El proveedor calificado como dominante estará sujeto a las disposiciones en
materia de regulación con el propósito de prevenir el abuso de tal posición, sin que ello lo
exima del cumplimiento de lo dispuesto en el presente Artículo.
4. Ley de Telecomunicaciones Nº 2342
ARTÍCULO CUARTO. (PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA). A fin de promover y
defender la competencia, están prohibidas las prácticas anticompetitivas, las prácticas
desleales y las operaciones de concentración económica, entendida ésta como la toma de
control de una o varias empresas, cuyo objeto o efecto sea limitar, restringir, suprimir o
distorsionar el ejercicio de la competencia.
El Poder Ejecutivo reglamentará las prácticas que de acuerdo a sus objetos o efectos serán
consideradas como anticompetitivas, desleales y de concentración económica.
La Superintendencia de Telecomunicaciones está facultada para realizar las acciones
necesarias para:
a) Prevenir, evitar y sancionar las conductas anticompetitivas que restrinjan, impidan o
distorsionen el funcionamiento eficiente del mercado de telecomunicaciones;
b) Controlar las operaciones de concentración económica e impedir prácticas desleales
encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica; y
c) Promover la eficiencia económica y la diversidad de la oferta.
5. Ley de Pensiones Nº 1732 (29 de noviembre de 1996)
ARTÍCULO 49º.- FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES. La Superintendencia
de Pensiones tendrá las siguientes funciones:
j) Investigar y sancionar las conductas que generen conflicto de interés, o las conductas que
impidan, restrinjan o distorsionen la libre competencia o propendan a prácticas colusivas
entre las entidades bajo su jurisdicción.
6. Ley del Mercado de Valores Nº 1834 (31 de marzo de 1998)
ARTICULO 15.- FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES. Son
funciones y atribuciones de la Superintendencia de Valores:
6. Investigar y sancionar las conductas que generen conflictos de interés, las que impidan,
restrinjan o distorsionen la libre competencia o propendan a prácticas colusivas en el Mercado
de Valores
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7. Ley de Hidrocarburos Nº 3058 (17 de mayo de 2005)
TÍTULO VI
COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCCIÓN DE CAMPO DE PRODUCTOS REFINADOS E
INDUSTRIALIZADOS, TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS POR DUCTOS, REFINACIÓN,
ALMACENAJE Y DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL POR REDES
CAPÍTULO II
COMERCIALIZACIÓN EN EL MERCADO INTERNO
Artículo 90 (Normas de Competencia de los Mercados). La Superintendencia de
Hidrocarburos regulará la competencia por y en los mercados de Actividades Petroleras, con
base al Título V de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), Nº 1600 de 28 de
Octubre de 1994, a la que se complementará con la siguiente normativa:
El Ente Regulador no permitirá concentraciones económicas que limiten, perjudiquen la
competencia y que den como resultado posiciones de dominio en el mercado. El
procedimiento, así como los indicadores a ser utilizados para determinar las concentraciones
en el mercado, será debidamente establecido de acuerdo a Reglamento.
De la Regulación:
a) La Regulación buscará, donde sea posible, que los mercados se desarrollen bajo estructuras
competitivas para alcanzar eficiencia económica.
b) En los casos de monopolios, en las excepciones expresamente autorizadas y en los
mercados donde no funcionen estructuras competitivas, se regulará simulando la
competencia. Las disposiciones de competencia establecidas en el presente Artículo serán
aplicadas a las actividades antes señaladas, observando las características del servicio y del
consumo.
c) El Regulador tomará las acciones necesarias para la salvaguarda de la competencia,
entendiéndose como el conjunto de las acciones dirigidas a la promoción, protección y
eliminación de las barreras injustificadas a la competencia. Asimismo, ejercerá prevención y/o
sanción cuando no exista el acceso a bienes y servicios que deben ser presentados en
condiciones de competencia en los mercados.
d) Las empresas dedicadas a las actividades petroleras, deberán informar anualmente a la
Superintendencia de Hidrocarburos sobre sus accionistas relevantes, empresas vinculadas y
socios o accionistas vinculados que ejerzan control y decisión en la empresa, información con
la que se constituirá un archivo público.
Del Mercado:
a) Las empresas que participan del Mercado Relevante tendrán derecho al ejercicio de la
actividad en competencia, a un trato justo, en condiciones equitativas o equivalentes con
acceso a información disponible, bajo el principio de neutralidad. Asimismo, tendrán el
derecho de reclamar o informar al Regulador sobre hechos potenciales o acciones conocidas
que vulneren la competencia.
b) Están prohibidos los actos y conductas cuyo resultado sea limitar, restringir, falsear o
distorsionar la competencia, concentrar o manipular precios o calidad, obtener ventajas
legítimas, limitar acceso al mercado o que constituya abuso de una posición dominante en un
mercado y otros actos similares, de modo que pueda causar perjuicio al interés económico
particular, general o para el consumidor o usuario.
c) Sin perjuicio de la acción que corresponda ante la justicia ordinaria, el Superintendente de
Hidrocarburos condenará al infractor al pago de una sanción establecida en Reglamento y
definirá las pautas de conducta que deberá observar en el futuro. En caso de reincidencia o de
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acuerdo a la gravedad de los hechos, podrá disponer la revocatoria de la licencia o concesión
del infractor, la desagregación de su empresa o determinar la actividad que podrá ejercer en el
futuro.
De los Derechos del Consumidor:
a) El Regulador y las Empresas Concesionarias y Licenciatarias informarán, con relación a los
bienes y los servicios que ofrecen en los mercados, para que el consumidor o usuario tome su
decisión de comprar o acceder al servicio en forma libre con base a información de precio,
calidad y oportunidad.
b) El consumidor o usuario tiene derecho a la reparación de los daños por los bienes o
servicios adquiridos o contratados que presenten deficiencias, que no cumplan las condiciones
de calidad, cantidad, precio, seguridad y oportunidad, entre otros establecidos para el
producto o el servicio.
CAPÍTULO III
TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS POR DUCTOS
Artículo 91 (Concesiones del Transporte de Hidrocarburos y Acceso Abierto). Las Concesiones
del Transporte por ductos serán otorgadas por el Regulador, previo el cumplimiento de
requisitos legales, técnicos y económicos a solicitud de parte o mediante licitación pública,
conforme a Reglamento.
La actividad de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, se rige por el Principio de Libre
Acceso en virtud del cual toda persona tiene derecho, sin discriminación de acceder a un
ducto. Para fines de esta operación, se presume que siempre existe disponibilidad de
capacidad, mientras el concesionario no demuestre lo contrario ante el Ente Regulador.
El Concesionario destinará un mínimo del quince por ciento (15%) de la capacidad de
transporte para otros usuarios que utilicen el Gas en Proyectos de Industrialización en
territorio nacional.
Vencido el plazo de una concesión para el transporte por ductos, o en caso de revocatoria o
caducidad, se licitará la concesión para adjudicarla a un nuevo concesionario.
A lo largo de la longitud de los gasoductos existentes y en base al Censo Nacional y tomando
en cuenta el área de influencia de estos gasoductos y la cercanía a las poblaciones con más de
dos mil habitantes, se deberán habilitar conexiones laterales de proceso (hot tap) que
abastezcan a estas poblaciones, para consumo doméstico, generación de energía y pequeña
industria, considerando que existe la tecnología y empresas nacionales que pueden efectuar
estas operaciones.
8. D.S. 24178 Establecimiento de la Superintendencia de Transportes
ARTÍCULO SEGUNDO.- Además de las atribuciones generales establecidas en la Ley SIRESE, el
Superintendente de Transportes tendrá las siguientes atribuciones específicas:
a) Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos y disposiciones legales conexas del sector de
transportes, asegurando la correcta aplicación de los principios, objetivos y políticas
establecidos en los mismos.
9. D.S. 24753 Modificaciones al D.S. 24178 (31 de julio de 1997)
Artículo 2.- Además de las atribuciones generales establecidas en la Ley SIRESE, el
Superintendente de Transportes tendrá las siguientes atribuciones específicas:
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d) Asegurar que las actividades de transportes cumplan con las disposiciones antimonopólicas
y de defensa del consumidor establecidas en la Ley SIRESE y tomar las acciones necesarias
para corregir cualquier incumplimiento.
10. D.S. 24504 (Reglamento a la Ley SIRESE Nº 1600)
CAPÍTULO V. DISPOSICIONES ANTIMONOPÓLICAS Y DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
ARTÍCULO 28.- Consulta. Si resulta procedente de conformidad a lo establecido en las normas
legales sectoriales, cualquier persona, empresa o entidad que realice actividades en un sector
sujeto a regulación de conformidad a la Ley SIRESE, puede presentar una consulta para
obtener un pronunciamiento del Superintendente Sectorial con relación a:
a) Un convenio, contrato, decisiones o prácticas concertadas que, en caso de ser ejecutadas,
podría constituir una contravención al artículo 16 de la Ley SIRESE.
b) Una fusión que, en caso de ser ejecutada, podría constituir una contravención al artículo 18
de la Ley SIRESE.
ARTÍCULO 29.- Contenido de la consulta. La consulta deberá especificar:
a) Detalle de las personas, empresas o entidades involucradas.
b) La existencia de cualquier relación, directa o indirecta, entre las personas, empresas o
entidades, y entre estas empresas o entidades con otras que sean competidoras en el
mercado específico.
c) La magnitud de las actividades actuales de las empresas o entidades y su participación de
mercado, en los mercados afectados por el convenio o fusión.
d) Los fundamentos en que se basa la solicitud.
II - 6 Reglamento a la Ley SIRESE – D.S. 24504
ARTÍCULO 30.- Publicación de la consulta. Dentro de los diez días de la recepción de la
consulta, el Superintendente Sectorial deberá publicar una síntesis del contenido de la misma,
en dos periódicos de circulación nacional, a costo del interesado, por tres veces discontinuas.
La publicación requerirá que cualquier persona cuyos intereses pueden ser afectados,
presente su oposición formal y fundamentada contra dicha consulta en el plazo de veinte días,
a partir de la
tercera publicación.
ARTÍCULO 31.- Consideración de la consulta. El Superintendente Sectorial considerará la
consulta y, en su caso, las oposiciones presentadas. Si fuera necesario, el Superintendente
podrá abrir un término de prueba de treinta días, en cuya vigencia las partes podrán presentar
los medios de prueba que sean pertinentes. Durante el término de prueba, el Superintendente
podrá citar a las partes a audiencia y designar peritos de oficio. Vencido el término de prueba
y en el plazo máximo de treinta días, el Superintendente Sectorial deberá dictar resolución
sobre la consulta.
ARTÍCULO 32.- Resolución sobre la consulta. Cuando el Superintendente Sectorial considere
que el acuerdo, contrato, decisión o práctica concertadas, o la fusión propuesta en la consulta,
no constituyen una contravención al artículo 16 o al artículo 18 de la Ley SIRESE, o a las
normas legales sectoriales, su resolución contendrá un pronunciamiento expreso sobre la
inaplicabilidad de dichas disposiciones legales al caso específico.
ARTÍCULO 33.- Efectos posteriores a la consulta. Si el superintendente sectorial que resolvió
una consulta declarando inaplicables las disposiciones de los artículos 16 o 18 de la Ley SIRESE,
posteriormente comprueba que los efectos producidos por el acuerdo, contrato, decisión o
práctica concertadas, o la fusión efectivamente realizada, no se ajustan a los términos de la
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consulta y en efecto constituyen una contravención a las disposiciones de la Ley SIRESE o a las
normas legales sectoriales, podrá resolver y aplicar todas las medidas que resulten
procedentes de conformidad a las normas legales pertinentes.
ARTÍCULO 34.- Aplicabilidad. Cuando el Superintendente Sectorial considere que el acuerdo,
contrato, decisión o práctica concertadas, o fusión propuesta, constituyen en efecto una
contravención al artículo 16 o al artículo 18 de la Ley SIRESE, o a las normas legales sectoriales,
su resolución contendrá un pronunciamiento expreso sobre la aplicabilidad al caso específico
de dichas disposiciones legales. Para el caso de fusiones propuestas, la resolución del
Superintendente Sectorial deberá disponer que la fusión no podrá efectuarse, a menos que se
obtenga una exclusión de conformidad con el artículo 19 de la Ley SIRESE o que las normas
legales sectoriales lo permitan.
ARTÍCULO 35.- Exclusión. Cualquier persona que pretenda obtener una exclusión de acuerdo
con el artículo 19 de la ley SIRESE, debe presentar al superintendente sectorial una solicitud
indicando:
a) Detalle de las personas, empresas o entidades involucradas.
b) Relación directa o indirecta, existente entre esas personas, empresas o entidades, y entre
ellas y otras competidoras
en el mercado específico.
c) Extensión de las actividades actuales de las personas, empresas o entidades involucradas y
su participación de
mercado en los mercados afectados por el convenio o fusión.
d) Fundamentos en los que se basa la solicitud.
ARTÍCULO 36.- Publicación de la solicitud de exclusión. Dentro los diez (10) días de la
recepción de la solicitud de
exclusión, el superintendente sectorial debe publicar una síntesis de su contenido, en dos
periódicos de circulación nacional, a costo del interesado, por tres veces discontinuas. La
publicación requerirá que cualquier persona, cuyos intereses sean afectados, presente su
oposición formal y fundamentada contra la solicitud, en el plazo de veinte días desde la
tercera
publicación.
ARTÍCULO 37.- Consideración de la solicitud de exclusión. El superintendente considerará la
solicitud de exclusión y, en su caso, las oposiciones presentadas. Si fuere necesario, el
superintendente podrá abrir un término de prueba de treinta días, en cuya vigencia las partes
podrán presentar los medios de prueba pertinentes. Durante el término de prueba, el
superintendente podrá citar a las partes a audiencia y designar peritos de oficio. Vencido el
término de prueba y dentro del plazo máximo de treinta días, el superintendente sectorial
deberá emitir su dictamen sobre la procedencia o improcedencia de la exclusión solicitada.
Reglamento a la Ley SIRESE – D.S. 24504 II - 7
ARTÍCULO 38.- Procedimiento posterior. El dictamen del superintendente sobre la solicitud de
exclusión, acompañado de los originales del expediente, será remitido a conocimiento del
ministro competente, para la dictación de la resolución suprema que corresponda.
ARTÍCULO 39.- Solicitudes concurrentes. Las personas que se propongan efectuar una fusión
podrán presentar una consulta sobre la inaplicabilidad del artículo 18 de la ley SIRESE a la
fusión propuesta y, en forma concurrente, una solicitud de exclusión según lo dispuesto por el
artículo 19 de la citada ley. Las solicitudes deberán presentarse ante el superintendente
sectorial competente, conteniendo la información requerida por los artículos 29 y 35 de este
decreto.
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ARTÍCULO 40.- Procedimiento para las solicitudes concurrentes. En caso de presentarse
solicitudes concurrentes, el superintendente sectorial deberá considerar la consulta en
primera instancia, de conformidad con los artículos 30 a 34 de este decreto. Si la consulta
resultare denegada, el superintendente sectorial deberá proceder de inmediato a considerar
la solicitud de exclusión, sin necesidad de un nuevo término de prueba y emitiendo su
dictamen en diez días, computados desde la notificación de la resolución sobre la consulta. El
procedimiento posterior se regirá por el artículo 38 de este decreto.
ARTÍCULO 41.- Nulidad de fusiones. Cualquier fusión ejecutada en contravención a la ley
SIRESE, o contraviniendo el presente decreto supremo, que no cuente con una resolución
suprema de exclusión, será nula de pleno derecho y no tendrá efecto legal alguno según
dispone el artículo 20 de la ley SIRESE. El superintendente tendrá la facultad de emitir las
ordenes necesarias para restaurar el estado anterior.
ARTÍCULO 42.- Publicidad de las resoluciones y dictámenes. Las resoluciones sobre consultas
dictadas por los superintendentes sectoriales y los dictámenes emitidos sobre las solicitudes
de exclusión serán publicados por una sola vez en un periódico de circulación nacional, a costa
del interesado.
11. D.S. 24718 Normas para la regulación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios (2
de julio de 1997)
TITULO II
ORGANIZACION INSTITUCIONAL
CAPITULO II
DE LA SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTES
ARTICULO 10.- La Superintendencia es el organismo con jurisdicción nacional para regular las
actividades del sector del transporte, incluyendo los Servicios Aeronáuticos y Servicios
Aeroportuarios. La máxima autoridad ejecutiva a cargo de este organismo es el
Superintendente de Transportes. Además de las atribuciones generales establecidas en la Ley
1600 sus reglamentos y el Decreto Supremo 24178, tendrá las siguientes atribuciones
específicas en relación a los Servicios Aeronáuticos y Servicios Aeroportuarios:
a) Garantizar la libre competencia evitando actos que la impidan, restrinjan o distorsionen;
a) Asegurar que el Usuario goce de protección contra prácticas abusivas por parte de los
Titulares;
12. D.S. 25461 Regulación de los Servicios de Transporte Publico Automotor urbano (23 de
julio de 1999)
ARTICULO 1.- La regulación de los Servicios de Transporte Público Automotor Urbano será
realizada por la Superintendencia de Transportes dentro del marco de las disposiciones
establecidas por la Ley 1600 (SIRESE) y el Decreto Supremo 24178 con las modificaciones
señaladas en el Artículo Unico del Decreto Supremo 24753 en lo que corresponda.
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ARTICULO 2.- Las disposiciones antimonopólicas y de defensa de la competencia contenidas
en el Título V de la Ley 1600 se aplicarán a este sector, a partir de la publicación de la presente
norma sectorial específica.
13. D.S. 25950 Reglamento de Sanciones por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio de
Telecomunicaciones
TITULO I. RÉGIMEN SANCIONATORIO
CAPÍTULO I. ÁMBITO DE APLICACION
ARTÍCULO 1.- Alcance. El presente reglamento norma el régimen sancionatorio aplicable a las
transgresiones a las disposiciones contenidas en las leyes Nos. 1600 de 28 de octubre de 1994
y 1632 de 5 de julio de 1995, sus reglamentos, los contratos de concesión y otras normas
aplicables del sector de telecomunicaciones.
ARTÍCULO 2.- Exclusiones. Se excluyen del ámbito de aplicación del presente reglamento las
conductas y hechos establecidos en el marco regulatorio vigente como causales de caducidad
de concesiones, revocatoria de licencias y cancelación de registros, ya regulados por la Ley de
Telecomunicaciones, sus reglamentos y los respectivos contratos de concesión.
SECCIÓN II. INFRACCIONES CONTRA EL SISTEMA DE TELECOMUNICACIONES
ARTÍCULO 12.- Alcance (Mod. P/D.S. 26401)
I. Constituyen infracciones contra el sistema de telecomunicaciones las siguientes:
a) Acuerdos anticompetitivos, prácticas anticompetitivas o abusivas y fusiones entre
competidores prohibidas en el marco normativo.
b) Provisión de servicios al usuario condicionada a la adquisición por parte de los interesados
de acciones, equipos terminales, otros bienes o servicios u otro tipo de aportación o pago que
no sea parte de la estructura tarifaria, excepto el caso de las aportaciones efectuadas a las
cooperativas telefónicas conforme la ley para la provisión del servicio local de
telecomunicaciones.
c) Negativa de interconexión.
ARTÍCULO 13.- Sanción de primer grado.- Serán sancionadas con multa de trescientos (300) a
quinientos (500) días multa y/o inhabilitación temporal de ciento cincuenta (150) a trescientos
sesenta (360) días, y/o secuestro de equipos, componentes, piezas y/o materiales, las
infracciones contempladas en el parágrafo I del artículo anterior.
MANUAL DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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BIBLIOTHECA MILLENNIO, Colección Derecho Económico y de los Negocios, Derecho de la
Competencia, Edit. El Navegante Editores, Bogotá – Colombia, 1998.
BORRELL, JOAN-RAMON, Una Metodología para el Análisis de la Competencia en los
Mercados, Lecciones de la experiencia comparada, Edic. especial para Master en Economía y
Regulación de los Servicios Públicos de la Universidad de Barcelona, Barcelona – España, 2005.
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho antimonopólico y de defensa de la
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DROMI, ROBERTO, Competencia y Monopolio, Argentina, MERCOSUR y OMC, Edit. Ciudad
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FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES ECONÓMICAS LATINOAMERICANAS (FIEL), La Regulación de
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Buenos Aires – Argentina, 1999
MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, Control de los Monopolios y Defensa de la Competencia,
Serie de Legislación Comentada, Edit. Depalma, LexisNexis, Buenos Aires – Argentina, 2002.
MINISTERIO DE FOMENTO, INDUSTRIA Y COMERCIO (MIFIC), DIRECCIÓN GENERAL DE
COMPETENCIA Y TRANSPARENCIA DE MERCADOS, NICARAGUA, Manual para Evaluación de
Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia