Las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas

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(I.S.S.N. 2254-9080)
Las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas
por Raquel Xalabarder Plantada
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universitat Oberta de Catalunya
1. Introducción.
2. La obra “huérfana”.
2.1. ¿Qué es (y qué no es) la obra “huérfana”?
2.2. ¿Por qué existen obras “huérfanas”?
2.3. Posibles soluciones en el contexto internacional y europeo.
2.4. El contexto español.
3. La obra descatalogada.
3.1. La problemática.
3.2. Las propuestas de la i2010 Digital Libraries initiative (2008).
3.3. Las propuestas del “Comité de Sabios” (2011).
4. Conclusiones.
La problemática de las obras “huérfanas” y descatalogadas ha conseguido captar la atención del
legislador, tanto a nivel nacional como internacional, siendo diversas las soluciones consideradas,
con mayor o menor fortuna, y en diferente estado de gestación. En este capítulo examinaremos
estas opciones y valoraremos sus ventajas e inconvenientes, especialmente en el contexto español.
Posiblemente ninguna de ellas sea la solución perfecta (si es que existe), ni esté exenta de
problemas, pero cualquier solución es mejor que ninguna. El problema de las obras “huérfanas” y
descatalogadas pone de relieve la importantísima función social y cultural de las Leyes de Propiedad
Intelectual, cuyo objetivo debe ser no sólo proteger el interés de los autores sino también del
público en general, siendo imposible satisfacer el uno en detrimento el otro.
1. Introducción
Dos problemáticas bien distintas, aunque emparentadas, han captado la atención del público e
incluso del legislador: las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas. En común, ambos enfrentan
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el interés del público (de los usuarios, en general) y -como intermediarios necesarios, el de las
Bibliotecas, Museos, Archivos que las custodian- frente al interés de los titulares de derechos. Ya sea
porque es imposible localizar a los titulares o porque éstos hayan decidido no seguir comercializando
la obra, el régimen de Propiedad Intelectual limita o, cuanto menos, dificulta el acceso público a
estas obras y los fines de conservación que tienen encomendadas estas instituciones, e incluso su
posterior explotación por terceros. Ambos problemas ponen en evidencia el desencuentro entre el
valor cultural, informativo o científico de una obra y su valor o viabilidad comercial. El reto está en si
el régimen de Propiedad Intelectual sabrá encontrar la solución; De no ser así, o bien estaremos
infra-utilizando obras potencialmente valiosas o bien favoreciendo directamente su infracción.
Con el curioso nombre de “huérfanas” se hace referencia a aquellas obras que estando todavía
protegidas por el derecho de autor es difícil, cuando no imposible, identificar o localizar a sus
titulares para recabar la debida autorización para la explotación de la obra, ya sea porque en el
original o en la copia de la obra no aparece identificado el autor, o porque aun cuando esté
identificado es difícil la localización del titular (o titulares) de los derechos, que pueden haber ido
variando, tras sucesivas cesiones, a lo largo del tiempo. Por supuesto, el problema no se plantea si
la obra se halla ya en el dominio público (por haber expirado su plazo de protección) o si el uso
concreto que se pretende llevar a cabo queda amparado por alguno de los límites recogidos en la
Ley (por ejemplo, la cita, la parodia, las informaciones sobre temas de actualidad, las finalidades
docentes o de investigación, etc.). Aun con estas salvedades, la dificultad e imposibilidad de
identificar y localizar a los autores y titulares afecta a gran cantidad de obras protegidas,
especialmente a las obras de todo tipo depositadas en Archivos, Museos y Bibliotecas de todo el
mundo. Al no poder obtener de ellos la autorización necesaria para la digitalización de la obra y su
puesta a disposición del público (o menos aún para proceder a su explotación comercial), el régimen
de protección del derecho de autor se convierte, en estos casos, en un verdadero obstáculo para la
difusión cultural, en detrimento del interés del público así como, con frecuencia, del propio autor o
titular que podría ver su obra rescatada del olvido y sujeta a una nueva (o a veces, primera)
explotación. En cambio, el debate en torno a las obras descatalogadas se centra más bien en el
ámbito contractual entre editor y autor; en el encuentro (o desencuentro) de sus intereses
respectivos y sólo, en segunda instancia, alcanza al público en general. En ambos casos, el régimen
de la Propiedad Intelectual debería asegurar que las reglas que regulan la contratación de derechos
de explotación sean lo suficientemente flexibles para dar respuesta a tal problemática.
2
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Es difícil saber con exactitud la magnitud actual del problema de las “obras “huérfanas””. Algunos
estudios concluyen que el 40% de todas las obras actualmente protegidas son “huérfanas”
(1)
y que
también lo son la gran mayoría de grabaciones audiovisuales realizadas antes de 1945 (léase
películas, documentales y demás grabaciones de imagen con o sin sonido, etc.).
(2)
En mayo de
2010, la Comisión Europea publicó un interesantísimo informe sobre el impacto de esta problemática
(3)
que,
sin
pretender
realizar
un
análisis
exhaustivo,
sitúa
(haciendo
una
aproximación
conservadora) en 3 millones el número de libros “huérfanos” existentes en Europa, en 225.000 de
grabaciones audiovisuales, el 90% del total de fotografías existentes en los Museos y Archivos y el
95% de los periódicos publicados antes de 1912. Es imposible calcular con exactitud (y menos aún
asumir)
(4)
la inversión necesaria que comportaría la gestión de derechos para estas obras
“huérfanas”.
Es también difícil dar cifras (ni siquiera aproximadas) de cuántas obras existen actualmente
descatalogadas. En el 2009, Google estimaba que de los 7 millones de libros que había ya
escaneado como parte de su proyecto Google Books, 5 millones eran libros que ya no estaban en los
circuitos comerciales.
(5)
Y en una obra seminal de Posner y Landes, se recoge que en el año 2001
sólo 174 de los más de 10.000 libros publicados hasta 1930 en los Estados Unidos, estaban todavía
accesibles comercialmente
(6)
.
En cualquier caso, nadie discute que ambos problemas plantean un reto importante para la actual
legislación de la Propiedad Intelectual. Reto que ha sido puesto en evidencia por las oportunidades
abiertas con la aparición de la tecnología digital y las nuevas modalidades de digitalización y
explotación de obras en Internet y en formatos digitales, pero que no se reduce al ámbito
digital.
Bibliotecas, Archivos y Museos, pero también autores, editores, productores y Cadenas de TV han
descubierto el enorme potencial de las obras “huérfanas” y descatalogadas tanto desde el punto de
vista cultural e informativo, como económico. Las primeras se interesan por poner todo el acervo
cultural que tienen en sus manos al alcance del público, digitalizándolo no sólo para fines de
conservación sino también para que pueda ser consultado, conocido y -si se da el caso- explotado
por el público; los segundos se interesan por el potencial comercial e informativo de estas obras.
Tratándose a veces de obras de gran valor cultural, histórico e informativo, el respeto a la
Propiedad Intelectual se convierte en un obstáculo para el ejercicio de derechos fundamentales tales
como el de acceso a la cultura y a la información e incluso para el subsiguiente ejercicio de los
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derechos de explotación sobre la obra. Un obstáculo a la difusión cultural, en detrimento del
interés público así como, en la gran mayoría de casos, del propio autor o titular al ver
impedida la eventual difusión de su obra y la obtención de rendimiento económico por tal
explotación.
Ello conduce el problema directamente al terreno de la política legislativa y no es de extrañar que
ambos problemas hayan conseguido captar la atención tanto del legislador, a nivel nacional e
internacional
(7)
, como de los operadores del sector.
2. La obra “huérfana”
Siempre, a lo largo de la historia del derecho de autor, han existido obras “huérfanas”. El problema
ahora se hace evidente al facilitar la tecnología digital la digitalización y localización de obras que
hasta entonces eran difícilmente accesibles por el público en general y sujetarlas a nuevos actos de
explotación, más allá de la explotación principal que tuvieron en su momento -si la tuvieron. En
cumplimiento de su labor de conservación, Bibliotecas, Archivos, Museos y demás repositorios están
por lo general facultados para digitalizar estas obras y prestaciones.
(8)
Hasta aquí, su “orfandad” no
constituye problema alguno. Una vez digitalizadas su posterior puesta a disposición del público
encaja de forma natural en el mandato de estas instituciones; Sin embargo, no todas las
legislaciones nacionales recogen límites que así lo permitan.
(9)
Y por supuesto, más allá del contexto
amparado por los límites, no sería posible realizar ningún otro acto de explotación de estas obras sin
contar con el consentimiento del autor o titular.
2.1. ¿Qué es (y qué no es) la obra “huérfana”?
Los elementos que deben concurrir para configurar el concepto de obra “huérfana” son varios y de
diferente naturaleza:
- Que se trate de una creación original (obra) o de una prestación protegida
(10)
;
- Que en el original o en la copia de la obra/prestación no aparezca identificado el
autor o titular, ni puedan ser identificados de otra manera; o que aun estando
identificados, no haya sido posible su localización.
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- Que la obra o prestación no se halle en el dominio público o que no sea de
aplicación ninguno de los límites recogidos en la Ley que permita el acto de
explotación que se pretende llevar a cabo,
(11)
ya que en tales casos no es necesaria
(ni, de hecho, cabría) autorización alguna por parte del autor o titular.
- Que la obra o prestación haya sido lícitamente divulgada no es per se un
requisito para poderla considerar huérfana sino más bien una condición que exigen
algunas de las soluciones adoptadas (por ejemplo, la canadiense) para evitar
conculcar el derecho moral de divulgación del autor. Sin embargo, demostrar la
existencia de una previa divulgación lícita de una obra “huérfana” puede ser a veces
una tarea difícil e incluso imposible, con lo cual la exigencia o no de este aspecto
determina directamente el alcance de cualquier solución contemplada.
Estos criterios nos permiten realizar una primera aproximación a la definición de obra “huérfana”,
como aquella obra o prestación protegida
(12)
por el régimen de Propiedad Intelectual, cuyos autores
o titulares no pueden ser identificados o, estando identificados, no pueden ser localizados. Una
segunda aproximación nos llevaría a discriminar aquellos casos que, aún siendo teóricamente
“huérfana”, la explotación de la obra o prestación no plantea problema alguno por cuanto ya se halla
en el dominio público o el acto concreto de explotación que se pretende realizar ya queda
directamente autorizado por la Ley. Sólo será en los restantes casos dónde se plantea la
problemática que ahora nos ocupa.
Es importante distinguir la obra “huérfana” de otros conceptos y problemáticas parecidas. En
concreto, no son necesariamente obras “huérfanas” las obras anónimas o las divulgadas bajo
seudónimo. Por norma general, será más fácil calcular el plazo de protección de estas obras para
saber si se halla o no en el dominio público, al calcularlo a partir de la fecha de divulgación o
creación. Pero en el caso de que la obra se halle todavía protegida, la identificación del titular (y, por
supuesto, del autor) de la misma puede ser incluso más difícil que en los casos de obras no
anónimas (para las cuales, al menos, disponemos de un nombre con el que iniciar la búsqueda). Por
otro lado, no es infrecuente que sea imposible determinar la fecha de publicación o creación de la
obra anónima o divulgada con seudónimo. Tampoco podemos hablar de obra “huérfana” cuando se
trate de una obra en coautoría y al menos un coautor pueda ser identificado y localizado.
(13)
Ni es
necesariamente “huérfana” la obra descatalogada (vid. infra).
2.2. ¿Por qué existen obras “huérfanas”?
5
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El actual problema de la obra “huérfana” puede explicarse en torno a tres ejes de contexto históriconormativo.
Por
un
lado,
el
principio
de
protección
automática
(la
prohibición
de
formalidades) de las obras, avalado y propiciado por la expansión del Convenio de Berna como
régimen vertebrador de la protección de la Propiedad Intelectual a nivel internacional. Las obras se
protegen desde el momento de su creación (ex art. 5.2 CB), sin necesidad -ni posibilidad- de
registro o formalidad constitutiva alguna. Ello significa que en la mayoría de países de la Unión de
Berna no existen Registros de obras protegidas
(14)
cuya información histórica facilitaría la
identificación (si no, la localización) de los autores y titulares.
La tecnología también ha jugado un papel importante en la existencia de obras “huérfanas”. Como
siempre, tecnología y marco normativo van a ritmos distintos. La Ley tardó en dar reconocimiento
formal a las nuevas obras y prestaciones derivadas de las revoluciones tecnológicas de
finales del siglo XIX y XX. Ello afecta principalmente a fotografías, grabaciones sonoras y
audiovisuales cuya protección bajo el régimen de la Propiedad Intelectual no se formalizó hasta bien
entrado el siglo XX; Estas obras y prestaciones fueron divulgadas sin atender a los parámetros del
régimen de Propiedad Intelectual: la gran mayoría de las grabaciones y fotografías realizadas antes
de mitad del siglo XX no fueron registradas ni indicaban el nombre de su autor ni por supuesto del
titular. Además, las costumbres del sector también juegan un papel importante en la orfandad de las
obras. Por ejemplo, en las ediciones de periódicos, la mención de la autoría de los escritos, dibujos y
fotografías allí contenidos es sólo una práctica reciente, con lo cual si se quiere digitalizar y explotar
tales ediciones (o algunos de sus contenidos) será necesario -por norma general- contar con la
autorización de su (normalmente desconocido) autor o incluso titular -especialmente, teniendo
además en consideración que la modalidad de explotación digital no era conocida en el momento de
realizar la obra y cesión de derechos
(15)
.
Un tercer factor viene a agravar la problemática de las obras “huérfanas” es la globalización del
mercado de Propiedad Intelectual frente a la territorialidad de las Leyes de Propiedad Intelectual.
Las Leyes de protección de la Propiedad Intelectual son de aplicación dentro de las fronteras del país
de aprobación, y las normas de conflicto existentes a nivel internacional para determinar la Ley
aplicable
(16)
perpetúan esta territorialidad, con lo cual según sea la Ley aplicable la condición de
autor (o titular inicial) de la obra puede variar y, en consecuencia, también podría variar el plazo de
protección de la misma
(17)
. Cierto es que en el ámbito de la Unión Europea el plazo de protección
está sustancialmente armonizado
(18)
, pero ello no impide que muchas obras (de hecho, la mayoría
de casos que se plantean como “huérfanas”) permanezcan sujetas a plazos de protección distintos
6
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del armonizado (como es el caso, por ejemplo, de los 80 años pma de la LPI de 1879). En cualquier
caso, la armonización del plazo de protección no soluciona la identificación de los autores o
coautores que, además, sigue siendo necesaria para calcular el plazo. Al contrario, el cálculo del
plazo de protección a partir de la fecha de fallecimiento del autor (pma) agrava, si cabe, la difícil
solución del problema de la obra huérfana, ya que no sólo no podemos identificar/localizar al autor
sino que ni siquiera podemos saber si la obra se halla ya en el dominio público o no.
2.3. Posibles soluciones en el contexto internacional y europeo
Diversos son los mecanismos que ya se han empezado a esbozar e incluso a implementar para dar
respuesta al problema de las obras “huérfanas”. Todas tienen ventajas e inconvenientes y alcanzan,
obviamente, a los derechos de Propiedad Intelectual exclusivamente
representativas
(20)
(19)
. Veamos las más
.
2.3.1. Canadá: La licencia gubernamental
El Gobierno, normalmente a través de un órgano especializado en Propiedad Intelectual, es el
encargado de examinar que efectivamente se trata de una obra “huérfana” (y, en concreto, que se
han realizado todas las acciones debidas para poder identificar y localizar al titular) y que el acto de
explotación que se pretende llevar a cabo no queda amparado por un límite legal. A la vista de todo
ello, se decide si otorgar o no una licencia para que se lleve a cabo el acto de explotación solicitado,
sujetándolo a condiciones concretas en cuanto al plazo, ámbito territorial y precio.
Esta es la solución adoptada hace ya más de 20 años en Canadá
(21)
. El Copyright Board
(22)
se
encarga de examinar y autorizar (o denegar) las licencias de uso de todo tipo de obras “huérfanas”:
dibujos, fotografías, artículos, canciones, obras audiovisuales, grabaciones sonoras, emisiones
televisivas o de radio, etc. Para obtener tal autorización, el usuario debe demostrar que ha realizado
“esfuerzos razonables”
(23)
para localizar -sin éxito- al titular de la obra que quiere utilizar y que se
trata de una obra lícitamente divulgada (las obras inéditas quedan expresamente excluidas de este
sistema). La licencia gubernamental autoriza los actos de explotación para los fines concretos
(comerciales o no) solicitados, para el ámbito territorial de Canadá, durante un plazo determinado y
a cambio de una cantidad en contraprestación. En algunos casos, se exige que esta cantidad sea
abonada previamente a la explotación y entonces la licencia establece a qué entidad de gestión se
realizará tal abono (la que gestione el tipo de derechos afectados por la licencia). Estas cantidades
deben retenerse (por el licenciatario o por la entidad de gestión) durante un plazo de 5 años a partir
de la expiración de la licencia, en previsión de que aparezca el titular y pueda reclamarlas (en caso
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de impago, el titular podrá reclamarlas directamente ante los Tribunales). Transcurrido este plazo,
las cantidades no reclamadas pueden ser destinadas a otras finalidades.
La gran mayoría de solicitudes que recibe el Copyright Board de Canadá son para la utilización de
obras “huérfanas” con fines comerciales y en formatos no digitales. Desde su implementación en
1990, se han concedido ya más de 250 licencias
(24)
y tan sólo unas pocas denegaciones
(25)
; Los
motivos de denegación de licencia son mayoritariamente de tres tipos: que el material que se quiere
utilizar no es propiamente una obra o prestación protegida
(26)
o ya se halla en el dominio público
(27)
;
que no se ha podido demostrar que la obra hubiera sido lícitamente divulgada; o que el uso concreto
que se pretende realizar queda ya amparado por alguno de los límites legalmente recogidos o
simplemente se trata de un uso no sustancial que -de acuerdo con la Copyright Act canadiense- no
queda sujeto al ámbito de monopolio del titular.
También en el Reino Unido
(28)
estatal, con alcance diverso
, en Japón
(31)
(29)
y en Corea del Sur
(30)
existen mecanismos de licencia
. Las principales críticas que se hacen a la solución de la licencia
gubernamental son: requerir la existencia de un órgano especializado en la materia -órgano que no
existe en todos los países-, la limitación territorial de la licencia concedida, la exigencia de pago a
una entidad de gestión (pago que con frecuencia no va a ser reclamado por el titular y por tanto
parece injustificado) y que se trate de obras que hayan sido lícitamente divulgadas -lo cual no
siempre es fácil de demostrar y restringe en gran medida el alcance de esta solución-.
2.3.2. USA: Limitación de responsabilidad (indemnización por daños y perjuicios)
Esta es la solución por la que apuesta, todavía sin éxito, la Copyright Office de los Estados Unidos.
Ya en el 2005, la Copyright Office presentó un extenso y completísimo informe
(32)
sobre la
problemática de las obras “huérfanas”. En el 2006 se introdujo en el Congreso una propuesta de Ley
que no prosperó, y se reintrodujo de nuevo en el 2008 (Orphan Works Act of 2008 HR5889, S2913)
también sin éxito. La propuesta consiste en un sistema de limitación de responsabilidad para quien
utilice una obra “huérfana” tras haber llevado a cabo una “búsqueda razonablemente diligente” del
titular de la obra: tan sólo deberá compensar “razonablemente”
(33)
a su titular (en el caso que éste
aparezca y reclame) pero no será declarado responsable por infracción del copyright, con las
correspondientes sanciones económicas -incluidos los “punitive damages”- previstas por la Ley
norteamericana
(34)
. Si apareciera el titular, éste podría prohibir que la obra (hasta entonces,
huérfana) siga siendo objeto de explotación o autorizarla bajo las condiciones que prefiera; Sin
embargo, cuando la explotación lo fuera de una obra derivada de la “huérfana”, su titular sólo
8
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tendría derecho a ser compensado (e incluso a participar en los ingresos de la explotación de la obra
derivada)
(35)
pero no podría impedir la explotación de la obra derivada.
Se trata ésta de una propuesta bastante polémica que ha recibido una cruda oposición por parte de
algunos colectivos
(36)
, por el riesgo que comporta al no existir ningún control previo de los usos
permitidos. En cualquier caso, esta solución deja de ser interesante para aquellas jurisdicciones
(como la mayoría de países europeos) donde no existe el mecanismo de los “punitive damages” y,
en caso de infracción, la indemnización se reduciría a los daños y perjuicios efectivamente causados
al titular.
2.3.3. Límites: excepción o licencia legal
La propia Ley de Propiedad Intelectual podría autorizar directamente ciertos actos de explotación de
una obra “huérfana”, sujetos a estrictas condiciones, a través de una excepción o límite a los
derechos exclusivos del autor. Se trata ésta de una solución simple pero muy eficaz. El reto aquí
vendría a posteriori: asegurar que sólo las obras verdaderamente “huérfanas” se benefician de la
licencia legal y lo hacen dentro de los escenarios legalmente permitidos.
Semejante límite debería cumplir con la regla de las tres etapas (i.e., art. 5.5 DDASI), lo cual casi
con toda seguridad (especialmente en caso de explotación comercial) conduciría a la necesidad de
establecer una remuneración a favor del titular, con el consiguiente problema de decidir, siendo el
titular desconocido o ilocalizable, quién va a recibir esta remuneración “en su nombre”. A pesar de
todo ello, existen varias propuestas a favor del límite como solución al problema de las obras
“huérfanas”.
Por un lado, el Informe Gowers de 2006
(37)
(encargado por el Gobierno inglés) propuso la inclusión
en la Copyright Act de una licencia obligatoria (legal) remunerada que permitiera el uso de todo tipo
de obras y prestaciones, publicadas o no, nacionales o extranjeras, por parte de todo tipo de
usuarios y para fines comerciales o sin ánimo de lucro, bajo las siguientes condiciones:
- Que se haya realizado una búsqueda diligente del titular de la obra;
- Que se indique claramente que la explotación se realiza en virtud de la licencia
legal;
- Que el usuario remunere adecuadamente al titular en caso de que aparezca
(38)
; si
no hay acuerdo, la remuneración se establece por el Copyright Tribunal (pudiéndole
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condenar a costas); El titular dispone de 6 años desde que finaliza el uso, para
reclamar la cantidad;
- Cuando la obra se utiliza para la creación de una obra derivada, el uso podrá
continuar aún tras la aparición del titular pero sujeto al pago de una compensación.
También en nuestro país, en el marco de la transposición de la DDASI en el 2006, una enmienda de
ERC (en el Senado) propuso la introducción de un nuevo límite en la Ley de Propiedad Intelectual
que permitiera el uso de obras “huérfanas”, dejando la regulación de las condiciones concretas en
manos del Gobierno (por Reglamento). En concreto, la propuesta decía:
Art.40 bis 2.° TRLPI: “Las obras consideradas obras «huérfanas», aquellas de las que no que ha
resultado posible localizar los titulares de los derechos de explotación después de una búsqueda
legítima, podrán ser utilizadas sin autorización previa de acuerdo con las condiciones que se fijen
reglamentariamente”
(39)
.
Entre las cuestiones que debería dilucidar el Reglamento estarían, por ejemplo, asegurar que se
trata de una obra verdaderamente “huérfana” (y que el usuario ha llevado a cabo -sin éxitoacciones diligentes para localizar al titular), determinar si es aplicable a todas las obras (incluidas las
inéditas -como proponía el Informe Gowers) o sólo a las obras divulgadas, determinar si tal uso
debería ser gratuito o quedar sujeto a una remuneración y, en tal caso, ¿cuál sería la cantidad
correcta? ¿quién recaudaría y cómo se repartirían tales pagos? También debería prever qué pasaría
en caso de que apareciera el titular: ¿podría éste poner fin a la explotación o simplemente tendría
derecho a ser compensado por ella? (especialmente, en el caso de afectar a obras derivadas). Y
finalmente, establecer si tal remuneración sería de gestión colectiva obligatoria o no. En resumen,
una solución fácil y efectiva pero tampoco exenta de problemas prácticos. La propuesta de
enmienda, como es sabido, no llegó a prosperar.
Una versión “retocada” del límite es el establecimiento de cut-off dates o safe-harbors para
ciertos tipos de obras o usos concretos. Posibles ejemplos de estos límites serían: permitir los actos
de explotación de escritos, fotografías y dibujos cuyos autores o titulares sean ilocalizables,
publicados hace más de 80 años
(40)
; permitir los actos de explotación de fotografías y grabaciones
(audiovisuales o sonoras) realizadas antes de 1930 cuyos autores o titulares no puedan ser
identificados y/o localizados, con independencia de que se trate de obras divulgadas o no; permitir
la explotación de obras “huérfanas” (de todo tipo) para fines no comerciales, tales como usos por
parte de bibliotecas, instituciones educativas, etc.
(41)
. Tales usos podrían ser gratuitos o quedar
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sujetos al pago de una remuneración (establecida por la propia Ley o Reglamento) que normalmente
(para hacerla efectiva) debería quedar sujeta a gestión colectiva obligatoria; Y podría completarse
con una cláusula de salvaguarda: en el caso que apareciera el titular de la obra, éste podría negociar
la consiguiente autorización (o, a partir de ese momento, prohibición de explotación) y
compensación, sin que pudiera reclamar indemnización por infracción.
En el actual contexto europeo, la solución del límite o licencia legal a favor de las obras “huérfanas”
encontraría a priori un obstáculo formal decisivo: la imposibilidad de introducir nuevos límites no
recogidos en la lista exhaustiva del artículo 5 DDASI. Por lo tanto, salvo que se procediera a revisar
esta Directiva (y en concreto, la lista cerrada de límites ahí recogida, tal como propone gran parte
de la doctrina)
(42)
, la única posibilidad de hacer efectivo un tal límite sería en el marco del artículo
5.3.o) DDASI “cuando el uso se realice en otros casos de importancia menor ... siempre que se
refiera únicamente a usos analógicos” y, aun en tal caso, el límite debería estar ya previsto en el
Derecho nacional.
Ahora bien, con la actual propuesta de Directiva (vid. infra) el legislador comunitario parece haber
encontrado la manera de permitir ciertos usos de obras “huérfanas” por parte de Bibliotecas,
Museos, Archivos y demás instituciones, sin necesidad de revisar la lista de límites exhaustivos del
artículo 5.2 y 3 DDASI, argumentando que tales usos permitidos de obras “huérfanas” no suponen
un límite a los derechos de la Propiedad Intelectual sino más bien una “facilitación” de utilización por
parte de estas instituciones públicas
(43)
.
2.3.4. La gestión colectiva
Las entidades de gestión colectiva están en una posición privilegiada para aportar soluciones a la
problemática de las obras “huérfanas”. Sin que ello asegure el éxito en todos los casos, al tener una
representación significativa de los titulares de un tipo de obras es de esperar que estén en mejor
situación para conocer al titular concreto que estamos buscando. Las entidades de gestión ya han
empezado a trabajar en este sentido. Por ejemplo, la Federación Internacional de Entidades de
Derechos de Reproducción (IFRRO) -a la que pertenece la española CEDRO-, está trabajando en la
definición de guías de buenas prácticas para identificar y localizar titulares, la creación de bases de
datos con información sobre obras “huérfanas”, la inclusión de metadatos en los contenidos
digitales, etc.
(44)
. Pero si la obra es verdaderamente “huérfana” también lo será para la entidad de
gestión y no podrá recabar del titular el mandato de gestión que le habilite para la concesión de la
licencia. Por lo tanto, descartada la posibilidad de licencias voluntarias y más allá de ayudar en la
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identificación y localización del titular, existen diversas maneras en que las entidades de gestión
podrían aportar soluciones al problema de las obras “huérfanas”.
Una primera vía es la de las “licencias colectivas extendidas” (extended collective licensing) que
operan en los países nórdicos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia): la autorización
obtenida a través de una licencia de una entidad de gestión para el uso de obras de su repertorio
queda extendida (por Ley) al resto de obras -de la misma naturaleza- aunque no estén gestionadas
por tal entidad (ya sea de titulares nacionales o extranjeros, en vida o ya fallecidos, incluidos los
desconocidos y los ilocalizables). Las licencias colectivas extendidas aportarían una solución parcial
al problema al alcanzar sólo los derechos gestionados por la entidad de gestión (por ejemplo, no
sería posible reeditar una obra literaria o explotar una película en DVD). Además, es una vía poco
utilizada en la práctica y sería difícil de importar a países que desconocen este tipo de licencias,
como es el nuestro, o en relación con obras y prestaciones que por tradición han quedado alejadas
de la gestión colectiva (como es el caso de los fotógrafos y los productores audiovisuales)
(45)
.
Otra solución explorada por las entidades de gestión es prestar asistencia al usuario para localizar al
autor o titular de la obra huérfana y, en caso de no conseguirlo, asegurarle “indemnidad”,
licenciando el acto de explotación concreto que se pretende llevar a cabo -a cambio del pago de la
remuneración establecida en sus respectivas tarifas generales- y asumiendo directamente la
responsabilidad frente a cualquier reclamación por parte de los autores de tales obras. A título de
ejemplo, la VG Wort
(46)
alemana ha establecido un procedimiento para asistir a las bibliotecas en la
identificación y uso de obras “huérfanas” que estén descatalogadas y que, por supuesto, no se
hallen en el dominio público: la entidad de gestión les asiste en la búsqueda diligente del titular y si
no es localizado procede a licenciar el uso concreto a cambio del pago de las tarifas generales
establecidas para el tipo de uso de que se trate. En caso de que el autor o titular aparezca en algún
momento, será la entidad de gestión quien responda ante el usuario por el acto de explotación
licenciado.
(47)
Aun así, esta indemnidad alcanza sólo al ámbito de la responsabilidad civil y no
impediría que el usuario pudiera ser declarado responsable por un delito contra la Propiedad
Intelectual.
Y la tercera vía sería la licencia legal, de gestión colectiva obligatoria, que normalmente vendría
vinculada a algún límite o disposición que estableciera las condiciones de uso de la obra “huérfana”
sujetándola a una licencia de gestión colectiva obligatoria (vid. supra). Sin embargo, en ausencia
de cobertura legal que las ampare, es comprensible la timidez de estas entidades a ir más
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allá de la asistencia en la búsqueda diligente del titular; no sólo por la responsabilidad que
ello conllevaría en caso de aparecer el titular sino también por la difícil justificación de lo que podría
ser percibido como un “cobro indebido” por un repertorio que no gestionan
(48)
y que difícilmente será
liquidado a los respectivos autores y titulares (desconocidos o ilocalizables).
2.3.5. Los acuerdos sectoriales
Más allá de las entidades de gestión, son varias las acciones sectoriales ya iniciadas con el
objetivo de favorecer el uso de obras “huérfanas”, exigiendo una búsqueda previa diligente del autor
o titular y asegurando que, si aparece, el titular pueda reclamar solamente una remuneración
“razonable”, pero no ser declarado responsable por infracción de la Propiedad Intelectual. Se trata,
en todo caso, de soluciones sectoriales (de alcance más o menos limitado) por lo tanto, incompletas,
pero de gran efectividad dentro de su alcance. Entre ellas, merece la pena distinguir las siguientes
(49)
:
- Austrian National Library (Austria) digitaliza y pone a disposición del público
periódicos antiguos (ANNO); comprueba las autorizaciones, y si no encuentra
autores/titulares, se ampara en el plazo de protección de las obras anónimas (70
años post-publicación);
- Acuerdos entre editoriales norteamericanas para el uso de obras “huérfanas” en
obras científicas, técnicas y médicas que eximen de responsabilidad por el uso de
obras “huérfanas” cumpliendo unas condiciones mínimas;
- En Francia, el Instituto Nacional del Audiovisual (INA), encargado de preservar y
explotar los archivos audiovisuales producidos por las televisiones públicas, ha
llegado a acuerdos con las diferentes entidades de gestión de autores, productores y
de artistas
(50)
, para proceder a la explotación de las obras y grabaciones
audiovisuales en sus archivos en cualquier modalidad (incluidas las inexistentes en el
momento de celebrar el contrato de licencia de derechos). Además, el Código francés
de Propiedad Intelectual (arts. L122-9 y L211-12) autoriza a INA a explotar tales
obras, incluidas las ejecuciones y actuaciones artísticas contenidas en ellas. Estos
acuerdos no evitan que INA deba identificar y localizar a los titulares de derechos
que no queden amparados por los mismos, pudiendo ser éstos desconocidos o estar
ilocalizables.
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2.3.6. Las licencias públicas o abiertas
Hay quien propone la utilización de las licencias abiertas o públicas (del tipo, por ejemplo, Creative
Commons)
(51)
por parte de instituciones culturales como posible mecanismo para paliar la creciente
expansión del problema
(52)
. Sin embargo, únicamente el titular (y no la entidad depositaria del
ejemplar de la obra -por más que sea huérfana-) está legitimado para ofrecer este tipo de licencias,
de manera que la sujeción de obras “huérfanas” a licencias CC por parte de las instituciones
culturales depositarias sería ilegítimo (constitutivo de infracción) y, de facto, vendría a avalar un
sinfín de infracciones “de buena fe” (por parte de los subsiguientes usuarios) pero infracciones al fin
y al cabo. Tampoco serviría como medida preventiva condicionar el depósito (en el Archivo, Museo o
Biblioteca) a la obligación de licenciar ya que normalmente quien deposita el ejemplar no es el
propio autor o titular, sino un simple propietario o poseedor del ejemplar sin que ello signifique que
haya adquirido derecho de explotación alguno sobre la obra o prestación. En la medida en que
obligan a dar crédito al autor y titular y que sean utilizadas directa y exclusivamente por éste, este
tipo de licencias públicas pueden aliviar en el futuro el problema de las obras “huérfanas” de la
misma manera que lo haría el uso de DRM y sistemas de registro de cualquier tipo que puedan
establecerse. En cualquier caso, su utilización por parte de instituciones depositarias de ejemplares
de obras “huérfanas” debe ser del todo desaconsejada.
2.3.7. Mecanismos de información: registros, bases de datos y metadatos
Se trata de animar a autores y titulares a dar información sobre la Propiedad Intelectual de sus
obras a través de la indexación y registro de las mismas (ya sea a través de iniciativas privadas especialmente, entidades de gestión- o públicas)
(53)
y, en el caso de explotación en formato digital a
través de la adopción de sistemas DRM (Digital Rights Management). Por supuesto, estas soluciones
ayudarán a evitar problemas de orfandad futura, pero no solucionan la problemática actual que
afecta mayoritariamente a obras antiguas. La adopción de estos mecanismos de información es una
de las bases en las que pivota la solución propuesta a nivel de la Unión Europea. Veámosla.
2.3.8. La “vía europea”
En Europa, se ha andado todo el camino, desde la apuesta inicial por los acuerdos voluntarios,
sectoriales y aproximaciones bottom up y de soft law, hasta la actual propuesta de Directiva que,
como veremos, sólo soluciona parcialmente el problema.
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En el 2006, la Comisión Europea (en concreto, des de la Dirección General de la Sociedad de la
Información) empezó a trabajar el tema de las obras “huérfanas” y también las descatalogadas. La
Recomendación de la Comisión de 24 Agosto de 2006 (2006/585/EC)
(54)
relativa a la digitalización y
el acceso en línea del material cultural y a la conservación digital y la subsiguiente Conclusión del
Consejo (2006/C 297/01)
(55)
animaban a los Estados Miembros a establecer mecanismos para
facilitar el uso de las obras “huérfanas” en torno a dos principios fundamentales: la aproximación de
soluciones nacionales (a través de pautas y guidelines) y el principio de reconocimiento mutuo de
soluciones nacionales (es decir, que la búsqueda aceptada como diligente en un país debe ser
aceptada en otro país de la UE). Paralelamente, en el marco de la i2010 European Digital Libraries
Initiative promovida por la Comisión para favorecer la digitalización y el acceso online de contenidos
culturales, se creó un High Level Expert Group (HLEG) para asesorar a la Comisión en materia de
bibliotecas digitales. Dentro de este HLEG, el Copyright Subgroup emitió varios informes en los que
se trató la problemática de las obras “huérfanas”
(56)
, apostando por la vía del “soft law”, a favor de
soluciones no legislativas tales como crear bases de datos con información sobre obras “huérfanas”,
incluir metadatos (información sobre titulares) en el material digital, y mejorar las prácticas
contractuales (especialmente para las obras audiovisuales). Además, se adoptó un Memorandum of
Understanding on Diligent Search Guidelines for Orphan Works
(57)
, firmado por 22 organizaciones, a
favor del establecimiento de guías para las “búsquedas diligentes” que sean flexibles y
estandarizadas en toda la Unión Europea, en las cuales las entidades de gestión colectiva deberían
jugar un papel fundamental como punto de partida o portal de información para la localización de los
titulares de obras “posiblemente” “huérfanas”. En este contexto, diversas organizaciones europeas
(58)
han estado participando en la creación de una base de datos europea ARROW (Accesible
Registries of Rights Information and Orphan Works towards Europeana)
(59)
financiada por la
Comisión Europea (en el marco del programa e-Content Plus) y bajo la coordinación de la Asociación
Italiana de Editores.
Soluciones como ARROW serán, sin duda, de gran ayuda para la perseguida creación de la Biblioteca
digital europea (Europeana)
(60)
y en general para prevenir la expansión del problema de ahora en
adelante, pero difícilmente ayudan a solucionar de forma efectiva el actual problema de las obras
“huérfanas”.
Esta aproximación inicial se demostró rápidamente insuficiente
(61)
. En julio del 2008, la Comisión
aprobó el Libro Verde sobre Derechos de autor en la economía del conocimiento
período de consultas públicas
(63)
(62)
y abrió un
en torno al papel de la Propiedad Intelectual en la economía del
15
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conocimiento, entre los cuales se encontraba el tema de las obras “huérfanas”. El 26 de octubre de
2009 se celebró una sesión pública sobre obras “huérfanas”
(64)
en la que se concluyó la necesidad de
apostar por soluciones legislativas, a poder ser, a nivel comunitario. Las consultas realizadas
pusieron de relieve que mientras las entidades culturales apuestan por un límite legal, al menos
para dar cobertura a los usos no comerciales que normalmente estas entidades y sus usuarios llevan
a cabo, los editores y productores prefieren una licencia de gestión colectiva obligatoria y sujeta a
remuneración especialmente pensada para los usos comerciales de obras “huérfanas”. En mayo de
2010, un informe encargado por la Comisión demostró el grave impacto de esta problemática
en su Comunicación “Una Agenda Digital para Europa”
(66)
(65)
y
la Comisión aprovechó para concluir a
favor de la necesidad inminente de adopción de una directiva sobre obras “huérfanas”.
Paralelamente, el “Comité de Sabios” designado para asesorar a la Comisión Europea en la difusión
por Internet del patrimonio cultural europeo apuesta en su informe de enero de 2011
(67)
por la
digitalización y accesibilidad en línea del material protegido que constituye el patrimonio cultural
europeo (con la biblioteca digital Europeana como punto de referencia) y, en especial, por la
solución inminente y a nivel comunitario del problema de las obras “huérfanas” y descatalogadas
que obstaculiza tal objetivo. En concreto, el Informe esboza un test de 8 pasos que deberá seguir la
solución europea a la problemática de las obras “huérfanas”, entre ellos: que la solución europea
sea adoptada por todos los Estados miembros, que cubra todos los sectores (audiovisuales, visuales,
sonoros y textuales), que asegure un reconocimiento efectivo entre países, prevea la remuneración
de los titulares (especialmente en el caso de usos comerciales de la obra “huérfana” pero también
cuando el uso sea no-comercial por parte de una institución cultural), y aplique cierta dosis de
razonabilidad en la intensidad (y costes) de las búsquedas (i.e., exigiendo una búsqueda menos
intensa para obras antiguas que para obras más recientes).
(68)
Por supuesto, también se recomienda
la implementación de bases de datos con información sobre obras “huérfanas” (como es el caso de
ARROW). Curiosamente, para prevenir en el futuro la existencia de nuevas obras “huérfanas”, el
“Comité de Sabios” propone directamente “algún tipo de registro como condición para el pleno
ejercicio de los derechos”, reconociendo que ello exigiría la revisión del Convenio de Berna y
recomendando que sea la Comisión Europea la que promueva esta discusión “refrescante” en el
seno de la OMPI.
(69)
Veremos en qué quedan las palabras de los Sabios -especialmente teniendo en
cuenta que históricamente la ausencia de formalidades se ha considerado como un progreso
fundamental en beneficio de los autores-.
2.3.9. La propuesta de Directiva sobre ciertos usos autorizados de las obras “huérfanas”
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Enmarcada en este contexto, pero mucho menos ambiciosa, la actual propuesta de Directiva
(70)
busca justificación en los principios de actuación subsidiaria, tras el fracaso de la apuesta inicial
comunitaria por las acciones voluntarias y a nivel nacional, y mínima intervención y en la necesidad
de evitar soluciones nacionales no armonizadas que pongan en peligro el mercado común. El
objetivo: eliminar las barreras existentes a la creación de bibliotecas digitales en el mercado interior
e impulsar el acceso de contenidos protegidos a través de Internet.
La propuesta de Directiva limita su alcance a dos grandes ámbitos:
- las obras “huérfanas” publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro
material
impreso,
disponibles
en
las
colecciones
de
Bibliotecas
públicas,
establecimientos educativos o Museos de acceso público y en Archivos;
- y las obras cinematográficas o audiovisuales que figuren en las colecciones de
organismos
de
conservación
del
patrimonio
cinematográfico
y
las
obras
cinematográficas, sonoras o audiovisuales producidas por organismos públicos de
radiodifusión antes del 31 diciembre 2002 y que figuren en sus archivos.
Curiosamente, la actual propuesta no alcanza a las obras fotográficas o visuales incluidas en las
publicaciones “huérfanas”
(71)
, ni -menos aún- a otras obras, interpretaciones o grabaciones
independientes (por ejemplo, interpretaciones o grabaciones, fonogramas, fotografías y otras
imágenes independientes); su posible inclusión dentro del ámbito de aplicación de la Directiva será
objeto de valoración por la Comisión
(72)
.
Se entiende por “huérfana” aquella obra que tras una búsqueda diligente -realizada por parte de la
institución beneficiaria- no se haya localizado al titular
(73)
. En concreto, el artículo 2.2 recoge
expresamente que de existir varios titulares de derechos para una misma obra, basta con la
identificación y localización de uno de ellos para que la obra no sea considerada “huérfana”
(74)
.
Para que una obra tenga la categoría de “huérfana” debe haberse realizado sin éxito una búsqueda
diligente. Esta búsqueda se llevará a cabo sólo en el país de primera publicación de la obra
(75)
,
consultando las fuentes listadas en el Anexo (que incluye catálogos editoriales, ISBN o ISSN,
Registros de entidades de gestión, depósito legal, etc.)
(76)
; la clasificación de “huérfana” en un país
será reconocida en los demás países de la Unión (principio de mutuo reconocimiento). Los
resultados de tales búsquedas (tanto en sentido positivo: haber identificado/localizado al titular,
como negativo) deben quedar registrados en una base de datos de acceso público
(77)
.
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La institución beneficiaria podrá poner la obra “huérfana” a disposición del público en Internet (art. 3
DDASI)
(78)
y reproducirla (art. 2 DDASI) -a los efectos de digitalización, indexación, catalogación,
conservación o restauración-
(79)
, indicando siempre la condición de “huérfana” y dando información
sobre la búsqueda realizada. Estos usos permitidos a favor de las instituciones beneficiarias no
podrán alcanzar otros fines que no sean los de ejercicio de su misión de interés público, en concreto,
la conservación y restauración y la facilitación del acceso para fines culturales y educativos
(80)
usos se permiten sin sujeción a compensación alguna a favor de los autores o titulares
. En caso
(81)
. Tales
de aparecer (y presentar pruebas de su titularidad) la Directiva asegura al titular (o titulares) la
facultad de poner fin a la condición de “huérfana”
(82)
y el ejercicio de sus derechos.
Los Estados miembros puede elegir libremente el método que prefieran para asegurar estos usos
permitidos de obras “huérfanas” por parte de las instituciones beneficiarias, y ello incluye también la
posibilidad de recurrir a las licencias colectivas ampliadas (mayoritariamente en uso en los países
nórdicos)
(83)
.
Más allá de estos usos imperativamente permitidos por la propuesta de Directiva (y que los Estados
miembros se comprometen a permitir), el artículo 7 deja la puerta abierta a la posibilidad de que los
Estados miembros elijan autorizar a tales instituciones para realizar usos de obras “huérfanas” para
fines distintos de los anteriormente mencionados. Estos usos deberán quedar sujetos a las mismas
condiciones anteriormente especificadas (en concreto, la previa búsqueda diligente, la constancia
registral y -de conocerse- la mención del titular no localizado), pero deberán quedar sujetos a la
obligación de retribución
(84)
, que podrá ser reclamada por los titulares durante un plazo no inferior a
los 5 años desde la explotación realizada. La regulación concreta (y la forma de autorización) de
estos actos de explotación se deja en manos de cada Estado miembro que decida autorizarlos
(85)
.
La exigencia de retribución deja fuera de duda que los usos autorizados pueden tener claramente
una finalidad comercial e incluso lucrativa. De hecho, en la tramitación parlamentaria, la Comisión
de Cultura y Educación propuso directamente la supresión del artículo 7 (reduciendo así el alcance
de la Directiva a los usos estrictamente relacionados con la finalidad de servicio público de las
instituciones beneficiarias)
(86)
, mientras que la Comisión del Mercado Interior y Protección del
Consumidor, entusiasta con la posibilidad de que los Estados miembros permitan los usos
comerciales de las obras “huérfanas”, propone la introducción de un nuevo apartado 5.bis) en el
actual artículo 7.1 para asegurar que cuando un Estado miembro opte por permitir el uso comercial
de las obras “huérfanas”, las instituciones beneficiarias “puedan comercializar, razonablemente y de
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buena fe, la obra huérfana hasta la fecha del acto del que se deriven los derechos del titular de
derechos sobre la misma. Hasta ese momento, el titular de derechos no será retribuido y no se
aplicará la legislación en materia de derechos de autor”
(87)
.
Además, todo apunta a que tales usos autorizados podrían ser únicamente a favor de las
instituciones beneficiarias indicadas en la propuesta de Directiva y no podrían alcanzar a usos
(comerciales o no) que quisieran llevar a cabo empresarios u otras instituciones. En concreto, la
Comisión del Mercado Interior y Protección del Consumidor apunta claramente a esta carencia al
proponer que en el seguimiento anual que haga la Comisión (de acuerdo con el artículo 11) se
valore la posible inclusión dentro del ámbito de aplicación de la Directiva “de beneficiarios distintos a
los enumerados en el artículo 1, apartado 1”, teniendo en cuenta que “la inclusión de beneficiarios
distintos de museos, bibliotecas, etc. es necesaria si se pretende poner las obras «huérfanas» a
disposición de realizadores de documentales, por ejemplo, que quieran incluir en ellos imágenes
históricas, o de empresarios del sector cultural que deseen utilizar el patrimonio cultural común de
Europa en nuevas obras”
artículo 7
(89)
(88)
. El Informe del Parlamento propone directamente la supresión del
.
De esta manera, estas instituciones se convierten en “garantes” de la orfandad de la obra y al
mismo tiempo en beneficiarias de la misma. Por supuesto, esta Directiva solucionaría parte del
problema de las obras “huérfanas”, la parte posiblemente más grave, que atañe a la digitalización el
acceso público siempre sin fines lucrativos, de las obras depositadas en Bibliotecas, Instituciones
educativas, Archivos, Museos
(90)
. Se trata de una opción de mínimos al ser, según explica la propia
Directiva, la opción menos intrusiva
(91)
para conseguir el objetivo perseguido de solucionar el
problema de las obras “huérfanas” como obstáculo para la creación de bibliotecas digitales a nivel
europeo. En atención a este objetivo
(92)
, la propuesta no puede más que ser bienvenida.
Sin embargo, la actual propuesta deja sin respuesta la segunda parte del problema: la posibilidad de
explotación (comercial o no) de estas obras protegidas por parte de terceros, que sigue en manos
de los esfuerzos que se realicen a nivel sectorial y a las posibles soluciones que adopten los
legisladores nacionales. En palabras de la Comisión de Mercado Interior y Protección del
Consumidor, “aunque la Directiva es un buen punto de partida para abordar el problema de
las obras «huérfanas», dista mucho de ofrecer una solución completa”
(93)
.
En un plano más teórico, tal como ya tuvimos ocasión de apuntar, la habilitación legal de usos
permitidos a favor de estas instituciones que realiza esta Directiva equivale directamente a la
19
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introducción de un nuevo límite al artículo 5.3 DDASI, y ello a pesar de que el texto propuesto evite
referirse a ello o se prefiera su presentación informal como mecanismo “facilitador” del uso de
obras.
2.4. El contexto español
Vistas las diferentes soluciones posibles, analizaremos ahora la problemática de las obras
“huérfanas” desde el punto de vista nacional.
2.4.1. Plazo de protección. El dominio público
El plazo de protección de los derechos de autor aplicable en la actualidad en España es un
complicado entramado de Derecho transitorio resultante de la Ley de Propiedad Intelectual de 10 de
enero de 1879 -que establecía plazos de protección de 80 años y exigía el registro constitutivo
(94)
-,
la Ley 22/1987 de 11 de noviembre (LA LEY. 19671/1987) de Propiedad Intelectual (LPI 87) -que
abolió la exigencia de registro y redujo los plazos de protección a 60 años- y la Ley 27/1995 de 11
de octubre (LA LEY. 3509/1995), de incorporación al Derecho español de la Directiva 93/98/CEE del
Consejo, de 29 de octubre (LA LEY. 158145/1993) (que amplió los plazos a 70 años).
Aun a riesgo de dar una visión muy simplificada, se puede resumir que las obras (de autores
nacionales o extranjeros)
(95)
protegidas en algún país de la Unión Europea a 1 de julio de 1995
(fecha de entrada en vigor de la Directiva)
(96)
gozan en España de un plazo de protección de 70 años
pma o a partir de su divulgación o creación (para las obras colectivas, seudónimas o anónimas),
salvo que:
- el autor falleciera antes del 7 de diciembre de 1987 (fecha de entrada en vigor de
la LPI de 1987), en cuyo caso el plazo de protección aplicable a sus obras será el
general de 80 años pma previsto en la Ley de 1879
(97)
;
- se trate de periódicos u otras obras realizadas o concebidas (antes del 7 de
diciembre de 1987) por personas jurídicas que -en virtud de la Ley de 10 de enero
de 1879
(98)
- fueran titulares originarios de la Propiedad Intelectual, en cuyo caso el
plazo de protección será de 80 años desde su publicación.
Para los derechos conexos (no contemplados en la Ley de 1879) los plazos de protección son de
50 años desde la interpretación o ejecución (para los artistas) o desde la grabación o divulgación
(para las grabaciones y emisiones), y 25 años desde la realización de la mera fotografía
(99)
.
20
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Todas las obras y prestaciones protegidas de acuerdo con la LPI de 1987 se verán protegidas, pues,
a partir de su entrada en vigor y ello a pesar de que bajo la Ley de 1879 no lo estuvieran
hubieran perdido la protección por incumplimiento de las formalidades allí previstas
(101)
(100)
o
. Algunas de
las obras que entraron en el dominio público bajo la ordenación anterior por incumplir las
formalidades de registro allí previstas pudieron ser rescatadas por la LPI de 1987 y posteriormente
por la Ley 27/1995 (LA LEY. 3509/1995). Recuperada la protección, será necesario obtener la
debida autorización del autor o titular para continuar con tal explotación
(102)
. Pero supongamos que
esta obra sea “huérfana” (ni autor o herederos, ni editor han podido ser localizados tras una
búsqueda diligente), entonces se plantearían dos problemas: por un lado, decidir si la explotación de
la obra debe quedar suspendida automáticamente a partir de esa fecha o debe esperar a que el
autor o titular de la obra “recuperada” se oponga a tal explotación; y por otro, decidir si es aplicable
a estos supuestos la misma solución o soluciones que se adopten para las obras “huérfanas”.
Curiosamente, y a pesar de ser España uno de los países firmantes del Convenio de Berna de 1886,
la Ley de 1879 no protegía los derechos morales. La LPI de 1987 los recogió formalmente en su
artículo 14, siendo de aplicación también a las obras creadas antes de su entrada en vigor
derechos morales se protegen en España durante toda la vida del autor (art. 15 TRLPI)
(104)
(103)
. Los
. Tras su
muerte, el ejercicio de los derechos de atribución e integridad corresponde a los herederos (y, por
defecto, a las Administraciones públicas). A los efectos de la obra “huérfana”, conviene dedicar
especial atención al derecho moral de divulgación. De acuerdo con el artículo 15.2 TRLPI, mientras
la obra esté protegida los herederos podrán decidir sobre la divulgación de una obra no divulgada
durante la vida del autor, sin perjuicio de la posibilidad de forzar judicialmente la divulgación si así lo
demanda el derecho fundamental de acceso a la cultura (art. 40 TRLPI). Nada parece impedir que
esta misma disposición pueda ser aplicada para divulgar una obra “huérfana”, es decir, cuando no se
conocen los herederos del autor y no consta que la obra haya sido divulgada.
En resumen, no es de extrañar que en España la problemática de la obra “huérfana” pueda
plantearse con más frecuencia que en otros países.
2.4.2. La identificación del titular originario y la cadena de título
La Ley de 1879 contenía diferencias importantes con la legislación actual que pueden ser
determinantes en la identificación del titular de derechos.
Por un lado, la Ley de 1879 reconocía
(105)
la autoría (que no sólo la titularidad originaria) de una
persona jurídica. De acuerdo con el artículo 2, Reglamento de 1880, “Se considerará autor, para los
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efectos de la Ley de Propiedad Intelectual, al que concibe y realiza alguna obra científica o literaria o
crea y ejecuta alguna obra artística, ...”. En consecuencia, los artículos 29-31 de la Ley de 1879 y
15-19 del Reglamento de 1880 distinguían entre el “propietario de periódicos” como titular originario
de la Propiedad Intelectual de la publicación periódica y los “autores de los artículos u obras insertas
en estas publicaciones, si no hubieran enajenado más que el derecho de inserción”; estos últimos no
necesitaban inscribir de nuevo sus obras literarias y podían obtener del Registro “un resguardo que
acredite haber adquirido legalmente la propiedad por medio de la inscripción del periódico o
publicación correspondiente”. En principio, esta regulación tendría efectos parecidos a los obtenidos
bajo la actual categoría de obra colectiva del artículo 8 TRLPI: salvo pacto en contra, la persona que
edita y divulga tiene derechos de explotación sobre la obra colectiva en su conjunto pero no
necesariamente sobre la explotación separada de las contribuciones (sólo será así cuando haya
obtenido cesión expresa a su favor). Sin embargo, a los efectos de determinación de la autoría (y su
posterior localización), la ausencia de necesidad de registrar las contribuciones y la costumbre del
sector de no mencionar al autor del escrito, fotografía o dibujo incluidos en tales periódicos, puede
hacer más difícil la búsqueda del autor o titular derivativo de los derechos sobre tales
contribuciones.
Además, a los efectos de identificar al titular de las posibles obras “huérfanas” es importante tener
presente que bajo la Ley de 1879 era posible la “enajenación” de los derechos de Propiedad
Intelectual a favor de un editor, sin límite de tiempo ni sujeción a las demás restricciones
actualmente previstas en el artículo 43 y siguientes TRLPI o a las formas contractuales específicas
como la del contrato de edición (salvo por lo establecido en la derogada Ley 9/1975, de 12 de marzo
(LA LEY. 512/1975), del Libro). Así mismo, en el caso de que el autor dejara herederos forzosos,
cualquier transmisión de derechos efectuada por el autor en vida quedaba automáticamente
“terminada” a los 25 años de su muerte (art. 6 Ley 1879), pudiendo los herederos forzosos
beneficiarse de la titularidad de los derechos de Propiedad Intelectual durante los restantes 55 años;
por lo tanto, esta reversión podría estar operativa hasta el 7 de diciembre de 2012.
Por otro lado, la Ley de 1879 establecía el registro como condición necesaria para la protección de la
obra
(106)
y el ejercicio de los derechos de explotación sobre la misma. El Registro de la Propiedad
Intelectual puede ser (al menos, para las obras creadas antes del 7 de diciembre de 1987) una
fuente valiosísima de información para la identificación y tal vez, localización de titulares. En
cambio, las entidades de gestión en España -de creación históricamente reciente-
(107)
de base
puramente asociativa y voluntaria, no siempre tienen información fiable ni completa para ayudar en
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la identificación y localización de todas las obras potencialmente “huérfanas”. A pesar de ello, las
entidades de gestión siguen siendo -también en España- las mejor situadas para entablar soluciones
al respecto, a la vista de sus acuerdos de colaboración (de reciprocidad) con otras entidades de
gestión extranjeras y de su conocimiento de los diferentes sectores a los que dan servicio.
2.4.3. Algunas propuestas
La problemática de las obras “huérfanas” presenta un doble frente: de presente y de futuro.
Por lo que respecta a la prevención de futuro, es de esperar que los esfuerzos iniciados (tal como
apuntan las soluciones europeas y del sector) en la creación de bases de datos y utilización de
metadatos y buscadores para facilitar la información y localización de los titulares de obras y
prestaciones den sus frutos. Al mismo tiempo, tampoco es desdeñable la posibilidad de que el éxito
de las licencias “abiertas” o “públicas” facilite la identificación (y tal vez localización) de los autores o
titulares de nuevas obras. Sin embargo, a priori, posiblemente el único mecanismo verdaderamente
eficaz para prevenir (o al menos, reducir) el problema en el futuro sería la adopción de un Registro
“oficial” de obras y prestaciones protegidas no tanto como condición de protección -lo cual es
inviable en el actual marco normativo de la Propiedad Intelectual internacional y nacional- sino a los
efectos puramente informativos. No es de extrañar que esta opción siga siendo considerada en el
futuro
(108)
especialmente si las acciones sectoriales encaminadas a la creación de BBDD y los
metadatos se demuestren insuficientes para evitar la existencia de “obras «huérfanas»”.
Pero más acuciante y grave es la solución de la problemática actual. A la vista de las diversas
soluciones examinadas, y del limitado alcance de la propuesta de Directiva en relación con la
utilización de las obras “huérfanas” (especialmente, para fines distintos a la reproducción y puesta a
disposición del público para fines distintos al interés público de las instituciones beneficiarias) es
posible apuntar las siguientes conclusiones en relación con el contexto nacional.
Al no existir en la legislación española los llamados “punitive damages” por infracción de la
Propiedad Intelectual, no parece necesaria ni recomendable la solución norteamericana básicamente
destinada a desactivarlos. Tampoco la adopción de acuerdos voluntarios sectoriales se asevera
suficiente para poder solucionar el problema de las obras “huérfanas”, dada la poca experiencia que
se tiene en esta materia y la infinidad de instituciones implicadas que no podrían permitirse dedicar
esfuerzos (humanos y financieros) a la consecución de tales acuerdos. Pero a partir de aquí, todas
las demás propuestas merecen una valoración.
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La licencia gubernamental (solución canadiense)
(109)
encontraría en España dos escollos
principales: la inexistencia de un órgano administrativo con capacidad para asumir el examen de
tales solicitudes y el delicado reparto de competencias en materia de ejecución de la Propiedad
Intelectual entre Estado central y Comunidades Autónomas. En principio, tanto la Comisión de
Propiedad Intelectual -que ha visto recientemente incrementadas sus competencias
(110)
- como los
diferentes Registros territoriales y centrales de la Propiedad Intelectual podrían en teoría encargarse
de la concesión de tales licencias. Sin embargo, y además de las correspondientes modificaciones
legislativas que ello requeriría, a nadie escapa lo complejo que sería la adopción de cualquiera de
tales soluciones (ya sea centralizada o descentralizada) así como de las necesidades presupuestarias
que ello comportaría. Aun así, no hay duda que la licencia gubernamental es, posiblemente, la
solución más efectiva a la problemática actual, así como la más garantista (al establecer un control
previo a la explotación) y ecuánime (al implicar a una agencia gubernamental).
La licencia legal (entendida no cómo límite a los derechos exclusivos sino como “facilitadora” de
usos concretos) también sería una opción posible, siempre y cuando quedara sujeta a gestión
colectiva obligatoria y viniera de la mano de la correspondiente habilitación legislativa de las
entidades de gestión. A título de ejemplo, se podría considerar este texto para la licencia legal:
“Las obras y prestaciones consideradas «huérfanas», de las que no ha sido posible localizar los
titulares de los derechos de explotación después de una búsqueda diligente, podrán ser objeto de
explotación previa obtención de la licencia de las entidades de gestión correspondientes, de acuerdo
con las condiciones que se establecerán reglamentariamente. La obtención de esta licencia no será
necesaria respecto de obras y prestaciones «huérfanas» que se hallen en el dominio público, ni para
realizar actos de explotación directamente autorizados por la Ley”.
Entre las condiciones que debería fijar el Reglamento se incluirían, al menos, las siguientes:
- La definición de obra “huérfana”, que debería incluir todo tipo de obras y
prestaciones protegidas cuyos titulares sean ilocalizables (cosa distinta de la obra
anónima)
(112)
(111)
y establecer si sólo alcanza a las divulgadas o también no divulgadas
.
- Los criterios de búsqueda diligente a seguir para que la obra pueda ser
considerada “huérfana”, así como el papel de asistencia que deben jugar las
entidades de gestión y los archivos, bibliotecas o museos depositarios de obras
“huérfanas” en la conducción de tal búsqueda diligente
(113)
.
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- La licencia legal
(114)
hará constar exactamente las obras y prestaciones, el tipo y
modalidad de explotación (ya sean digitales o analógicas, etc.), el plazo
territorio
(116)
(115)
y
de la misma, con carácter de no exclusiva (de manera que cualquier
otro licenciatario podría obtener la misma licencia de explotación).
- Las tarifas a pagar deberán tener en cuenta el alcance de la licencia y el carácter
comercial o no comercial de los actos de explotación cubiertos, y vendrían
establecidas por el Reglamento o por las entidades de gestión de acuerdo con los
criterios que estableciera el Reglamento.
- Definir claramente qué sucederá si aparece el autor o titular, dando respuesta
a preguntas tales como: ¿plazo y procedimiento para reclamar la remuneración?
(117)
.
En principio, el autor o titular no debería poder impedir que se lleve a cabo y
complete la explotación licenciada (en las condiciones y por el plazo licenciado), ni
tampoco podría reclamar por infracción de derechos ni indemnización por daños y
perjuicios -salvo que se hayan incumplido las condiciones establecidas en la licencia
(118)
, teniendo sólo derecho a obtener la remuneración de la entidad de gestión.
Caducada la licencia, el autor o titular podrá decidir libremente la autorización (o
prohibición) y las condiciones de explotación de su obra o prestación.
En segundo lugar, este sistema de licencia legal de gestión colectiva obligatoria debería venir
acompañado de una habilitación legal de las entidades de gestión válidamente constituidas
en España para otorgarlas. Con ello, la entidad de gestión podría otorgar licencias para la
explotación de obras “huérfanas” sin necesidad de que sus titulares le hubieran encomendado la
gestión de los derechos necesarios y no sólo para las obras gestionadas por la entidad sino también
cualesquiera otras obras de la misma categoría (como si se tratara de un sistema de licencias
colectivas “extendidas”). Cada entidad de gestión debería conceder licencias para obras de la/s
categoría/s de su repertorio, de acuerdo con lo fijado en sus Estatutos
(119)
.
Las entidades de gestión estarían obligadas a gestionar y otorgar, tras una búsqueda diligente sin
éxito, licencias no exclusivas para la explotación de obras “huérfanas” de la misma categoría de
obras que se encargan de gestionar, de acuerdo con los criterios legalmente (y reglamentariamente)
previstos (vid. supra). Además, la entidad de gestión debería asumir toda responsabilidad (frente al
autor o titular) por cualquier déficit en que se haya podido incurrir en la identificación o localización
del titular y, en general, en la clasificación de la obra como “huérfana”. La entidad de gestión estaría
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obligada a dar publicidad (a nivel nacional e internacional) de las licencias que otorga para que los
posibles licenciatarios sepan a qué entidad acudir y cómo formalizar la solicitud de licencia y a
mantener actualizado un Registro de las obras y prestaciones licenciadas como “huérfanas” (y sus
condiciones). La publicidad serviría asimismo para que los autores o titulares pudieran manifestarse
y, en cualquier caso, reclamar la remuneración a la entidad correspondiente.
Aprovechando la existencia en nuestro país de una infraestructura institucional del Registro de
Propiedad Intelectual en todo el territorio nacional, sería altamente recomendable que la información
sobre obras “huérfanas” generada por entidades de gestión (a través de las licencias colectivas) y
por instituciones de interés cultural públicas o privadas (a través de la asistencia en las búsquedas
diligentes y certificaciones de obras “huérfanas”) se halle también a disposición del público a través
de las agencias de Registro de la Propiedad Intelectual españolas.
3. La obra descatalogada
La obra descatalogada se refiere a aquella obra o prestación (de todo tipo) cuyo titular (autor o
licenciatario) ha decidido dejar de comercializar -y ello con independencia de que existan ejemplares
de la misma en bibliotecas o incluso en algunas tiendas
(120)
-. Ahora bien, si a pesar de estar
descatalogada el titular ofreciera licencias (directamente o a través de una entidad de gestión) para
la reutilización de la obra o la explotara en otros formatos distintos a los tradicionales, no podríamos
decir que en propiedad estamos ante el problema de la obra descatalogada. Una vez más, pero, es
necesario que la obra esté todavía protegida; si está ya en el dominio público la descatalogación no
presenta problema alguno: cualquiera podría reeditarla o ponerla de nuevo en circulación.
3.1. La problemática
Desde el punto de vista jurídico, el problema es distinto según quien sea el titular que decide no
seguir explotando la obra: un licenciatario en exclusiva o el propio autor. En el primer caso, el
desencuentro se plantea entre el titular de los derechos de explotación afectados y el autor que
queda atrapado en el contrato de cesión de derechos que en su momento otorgó. Normalmente, las
Leyes de Propiedad Intelectual establecen mecanismos para hacer posible que el autor recupere los
derechos de explotación sobre su obra en el caso de que el licenciatario no los ejerza
(121)
. Sin
embargo, este tipo de reglas de reversión de derechos se contemplan para regímenes específicos
como es el contrato de edición, pero difícilmente son aplicables a todos los supuestos de cesión de
26
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derechos e incluso siéndolo, normalmente el tener que acudir a la vía judicial (con la inversión en
tiempo y dinero que conlleva) supone para el autor un poderoso desincentivo para ejercitar esta
reversión de derechos. En cambio, si los derechos de explotación han revertido al autor una vez
descatalogada la obra, éste podría decidir conferir una nueva licencia de explotación o, por
supuesto, podría decidir no seguir con la explotación de la obra o incluso ejercer el derecho moral de
retirada de la obra del comercio (art. 14.6 TRLPI). Aquí no había conflicto alguno sino, simplemente,
el libre ejercicio de los derechos exclusivos que la Ley confiere al autor.
Y sin embargo, desde el punto de vista del público en general -y de las bibliotecas como
beneficiarios intermediarios- el problema es el mismo con independencia de quien sea el titular que
se niega a explotar
(122)
: no es posible obtener más ejemplares de la obra y ello limita o, cuanto
menos, dificulta, el acceso público y los fines de conservación que tienen encomendadas las
bibliotecas. En pocas palabras, el problema deriva del hecho que el valor cultural o científico de una
obra es independiente de que sea o no comercialmente viable. Una vez más, se contrapone el
interés de los usuarios (y las bibliotecas, como intermediarios) frente al de los titulares de derechos.
De ahí que la problemática de las obras descatalogadas o, en la terminología que parece adoptarse
recientemente, las obras y prestaciones “fuera de distribución”
(123)
también fuera objeto de estudio -
junto con las obras “huérfanas”- en el contexto de la i2010 Digital Libraries initiative.
3.2. Las propuestas de la i2010 Digital Libraries initiative (2008)
El problema jurídico -que afecta a la Propiedad Intelectual- es parecido al que se planteaba con la
obra “huérfana”: la biblioteca no puede hacer copias de la obra descatalogada (salvo que sea, por
ejemplo, a efectos de conservación) ni puede poner tales copias a disposición del público (salvo que
sea al amparo del límite previsto en el artículo 5.3.n DDASI que se limita a la consulta en las
premisas de la institución). Por tanto, cualquier transmisión digital de la copia de una obra que esté
descatalogada al usuario de una biblioteca requeriría de la autorización de su titular.
El Informe Final del HLEG i2010 Digital Libraries Initiative (2008)
(124)
planteó “soluciones
pragmáticas” en relación con las obras impresas descatalogadas (léase, libros)
(125)
. En concreto,
propuso:
- Dos modelos de licencias no exclusivas
(126)
: uno que permite la digitalización y el
acceso a la obra por parte de los usuarios de una biblioteca a través de su intranet, y
el otro que permite además el acceso público a través de Internet;
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- la creación de una base de datos europea con información concreta sobre qué
obras han sido objeto de estas licencias, a favor de que instituciones, y en qué
condiciones;
- así como un proceso para la gestión de derechos sobre estas obras, gestión que se
llevaría a cabo por el titular o por las entidades de gestión (o centros de gestión de
derechos).
En la misma línea de voluntariedad apuntada para las obras “huérfanas”, el informe dejaba bien
claro que la decisión de digitalización de las obras descatalogadas corresponde siempre en primer
lugar al titular de los derechos de explotación. Al fin y al cabo, será él quien decida si la obra está
descatalogada (o se comercializa de otra manera) o no. Cuando haya decidido no digitalizar ni
explotar comercialmente la obra descatalogada, entonces la bibliotecas (a través de las entidades de
gestión) podrían hacer uso de los dos modelos de licencia propuestos -modelos que se dejan
abiertos para adaptarse a las circunstancias concretas de cada biblioteca y que se plantean como
simple base negociadora.
En el modelo de Licencia I (Anexo 3)
(127)
, la biblioteca queda autorizada a digitalizar la obra
descatalogada (y guardarla a efectos de conservación, por supuesto), así como a ponerla a
disposición de sus usuarios a través de una red cerrada (intranet). El titular puede exigir el pago de
una cantidad o autorizarla gratuitamente. Las partes pueden convenir que la copia digitalizada sea
también utilizada por los usuarios de otras bibliotecas a través de sus respectivas intranets o incluso
por terceras partes como una empresa o una universidad. En el modelo de Licencia II (Anexo 4)
(128)
, la obra digitalizada podrá ser digitalizada y accesible por el público en general a través de Internet
(además de, por supuesto, a través de la intranet de la biblioteca beneficiaria), pero los usuarios no
pueden realizar actos de transformación ni de explotación comercial alguna de la obra: solamente
pueden acceder a la misma, descargarla en cualquier formato y hacer copias de parte de ella. A
cambio, el titular puede exigir el pago de una cantidad o autorizarla gratuitamente. En ambos
modelos, el titular podría, en cualquier momento, revocar la licencia y proceder directamente a la
explotación de la obra, en cuyo caso debería compensar a la biblioteca por los gastos incurridos con
la digitalización (en el caso que la hubiera realizado la biblioteca).
Antes de iniciar la negociación de una tal licencia, es importante que la biblioteca sepa si otra
institución ha digitalizado la obra o prestación y las condiciones concretas de tal licencia de uso (por
ejemplo, si la licencia permitía el uso inter-bibliotecario de manera que podría simplemente obtener
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una copia de la digitalización ajena). Para ello, es necesario crear una base de datos europea que
contenga la información (que no las obras) de todas las obras y prestaciones descatalogadas que
están siendo objeto de licencias de este tipo.
La negociación y concesión de estas licencias quedaría en manos de los titulares individuales y/o de
las entidades de gestión correspondientes (o los centros de gestión que se crearan) a quienes el
titular hubiera conferido mandato de gestión.
3.3. Las propuestas del “Comité de Sabios” (2011)
El informe del “Comité de Sabios”
(129)
también apunta la necesidad de promover soluciones
paneuropeas para la digitalización y el acceso a obras descatalogadas y propone soluciones
parecidas a las ya planteadas en la i2010 Digital Libraries Initiative. Pero va un poco más allá en al
menos dos puntos concretos:
- al afirmar que cuando el titular no explote la obra descatalogada, las instituciones
culturales deberían tener una “ventana de oportunidad” para digitalizarla y ponerla a
disposición del público, preferiblemente a través de Internet y de forma gratuita (en
lugar de a través de intranets y a cambio de pago) y añade que la legislación
nacional debería fomentarlo así a través de licencias de gestión colectiva.
- y al concluir que además de la digitalización por parte de bibliotecas para fines de
conservación y consulta onsite y/o online, es necesaria la digitalización de obras
descatalogadas a los efectos de comercialización y afirma que la inversión en esta
digitalización debería ser a cargo principalmente de los titulares de derechos -que
son quienes tienen la obligación principal de explotar sus obras descatalogadas.
Interesantes apuntes. Tendremos que esperar para ver qué parte de este informe es atendido por la
Comisión Europea.
4. Conclusiones
Las problemáticas examinadas son un claro paradigma de la constante necesidad de reequilibrio
entre la protección de los derechos de Propiedad Intelectual y del interés del público en general
(acceso a la cultura, información, etc). Es tarea del legislador asegurar que la Ley de Propiedad
Intelectual recoge los mecanismos para encontrar soluciones adecuadas en cada momento,
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contando con la colaboración de los agentes del sector (entidades de gestión colectiva, instituciones
culturales, etc.) para su correcta implementación y ejecución. Y para ello es necesario disponer de
marcos normativos flexibles y que permitan su fácil adecuación a la siempre cambiante realidad
tecnológica.
Concluyo parafraseando las palabras del “Comité de Sabios”: “Nuestro objetivo es que Europa
experimente un Renacimiento digital, en lugar de entrar en una Edad Oscura digital”. Que así sea...
o al menos, que la oscuridad no resulte de la Propiedad Intelectual.
(1)
Vid. British Library: http://www.eblida.org/uploads/eblida/1/1193909947.pdf
Ver Texto
(2)
En el año 2005, la Association des Cinémathèques Européennes (ACE) obtuvo de sus miembros los
siguientes datos: unas 50.000 de las obras en sus archivos a cuyos titulares se intentó localizar (previa
solicitud de autorización por parte del usuario) acabaron siendo calificadas de “huérfanas”, la mayoría
tratándose de obras documentales (no ficción) y obras anteriores a los años 1945/1950. Estos
resultados sólo incluyen las obras para las que se solicitó autorización de explotación por parte de algún
usuario: la ACE también estima que sus miembros reciben unas 2.500 peticiones al año para utilizar
material “huérfano” para diversas finalidades: emisión televisiva, fines culturales y otros usos
comerciales.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/seminar_14_september_2007/a
ce_perspective.ppt
Ver Texto
(3)
Vid. Anna Vuopala (2010), Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance:
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/reports_orphan/anna_report.pdf
Ver Texto
(4)
El mencionado estudio (vid. supra) ofrece ejemplos concretos de inversiones realizadas para la gestión
de derechos en los ámbitos analizados, que llegan a sobrepasar los costes de la digitalización,
propiamente.
Ver Texto
(5)
Vid.http://www.pcworld.com/businesscenter/article/153085/in_google_book_settlement_business_tru
mps_ideals.html
Ver Texto
(6)
30
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Vid. Posner, R.; Landes, W. (2003) The Economic Structure of Intellectual Property Law, p. 243.
Ver Texto
(7)
En este sentido, el Informe Final del Grupo de Expertos en Bibliotecas Digitales, en el marco de la
European Digital Library Initiative advierte de la necesidad de buscar soluciones nacionales
compatibles; Vid. Final Report of the High Level Expert Group (HLEG) - Copyright Subgroup on
European
Digital
Libraries
(i2010
Digital
Libraries
initiative),
4
June
2008:
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/hleg/index_en.htm
y
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyright/copyright
_subgroup_final_report_26508-clean171.pdf
Vid. IVIR, The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy (2006):
http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/etd2005imd195recast_report_2006.pdf.
Vid.
Gowers
Review
of
Intellectual
Property
(Nov.2006),
p.
74:
http://www.hmtreasury.gov.uk/d/pbr06_gowers_report_755.pdf y el informe sobre Copyright and Orphan Works:
http://www.bsac.uk.com/reports/orphanworkspaper.pdf.
Vid.
el
informe
del
European
http://www.obs.coe.int/oea_publ/iris/iris_plus/iplus4_2007.pdf.en
Audiovisual
Observatory:
Ver Texto
(8)
Vid. artículo 37.1 TRLPI y, en general, artículo 5.2.c) DDASI.
Ver Texto
(9)
Vid. artículo 37.1 TRLPI y, en general, artículo 5.2.c) DDASI que sólo alcanzan al derecho de
reproducción pero no a la comunicación pública ni puesta a disposición online.
Ver Texto
(10)
A pesar del nombre, el problema de la obra “huérfana” no sólo se plantea en relación con las obras sino
también (y si cabe, en mayor medida) en relación con otras prestaciones protegidas por el régimen de
la propiedad intelectual, tales como un fonograma o una grabación audiovisual, una interpretación o
ejecución contenida en un fonograma o grabación audiovisual, una mera fotografía.
Ver Texto
(11)
Por ejemplo, el límite del artículo 32.1 TRLPI permite citar obras divulgadas sin necesidad de contar con
autorización alguna del autor o titular y con independencia de que éstos sean identificables o
localizables; lo mismo es predicable respecto de la parodia, de los fines docentes o de investigación,
etc.
Ver Texto
(12)
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No se plantea el problema de la obra “huérfana” cuando el objeto no es obra o prestación protegida
(información, datos, etc), o cuando se trata de obras expresamente excluidas de protección (como las
listadas en el artículo 13 TRLPI, siempre teniendo en cuenta que estas exclusiones que pueden ser
distintas según la Ley nacional considerada). En tales casos, es indiferente que sus autores sean o no
identificables y/o localizables, y por ende, que sea o no “huérfana” ya que no es necesaria autorización
alguna para su explotación.
Ver Texto
(13)
En tal caso, en el contexto español, tratándose de obra en colaboración (art. 7 TRLPI), se podría confiar
en la autorización del autor (o autores) identificado/s y localizado/s para llevar a cabo el acto de
explotación, dejando cualquier eventual reclamación de responsabilidad por parte de algún coautor o
cotitular no localizado a las reglas de la comunidad. Por supuesto, si los coautores localizados (o
incluso, sólo alguno de ellos) negaran la autorización de explotación de la obra, ya no sería posible
catalogarla de huérfana (es decir, ningún mecanismo de solución de las obras huérfanas podría suplir la
negativa del coautor -o coautores- localizado/s).
Ver Texto
(14)
Ello es así salvo algunas excepciones. Por ejemplo, los EEUU exigieron el registro de las obras hasta
1978 y posteriormente (incluso tras su adhesión al Convenio de Berna en 1989) se ha mantenido como
requisito para poder accionar contra los posibles infractores. En España, se mantuvo el registro de las
obras (y de cadena de título) como requisito de protección hasta la aprobación de la Ley de Propiedad
Intelectual de 1987, momento a partir del cual el registro de obras (y de transmisiones de derechos) es
potestativo y estrictamente voluntario.
Ver Texto
(15)
Vid. artículo 43.5 TRLPI y, i.e., Sentencia de la AP Barcelona (sec. 15) de 10 de marzo de 2006 [La
Vanguardia digital].
Ver Texto
(16)
Vid. i.e., el Convenio de Berna (art. 5.2 CB: rige la Ley del país de protección) y el más reciente
Reglamento (CE) 864/2007, de 11 de julio de 2007, relativo a la Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”), cuyo artículo 8 confirma el mismo criterio territorial del artículo 5.2 CB.
Ver Texto
(17)
A título de ejemplo, la autoría de una obra audiovisual puede ser distinta según la Ley nacional que se
tenga en cuenta; el plazo de protección puede variar según qué coautores se tengan en cuenta o si se
considera autor al productor (y ello teniendo en cuenta que este plazo se calcula desde la publicación).
De ahí, la importancia del artículo 2.2 de la Directiva 93/98/CEE, de 29 de octubre 1993, que armoniza
la coautoría de las obras audiovisuales a los únicos efectos del cálculo del plazo de protección.
Ver Texto
(18)
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(I.S.S.N. 2254-9080)
Vid.Directiva 93/98/CEE, de 29 de octubre de 1993, y la versión codificada por la Directiva
2006/116/CEE, de 12 de diciembre de 2006, modificada por la Directiva 2011/77/UE, de 27 de
septiembre de 2011.
Ver Texto
(19)
En principio, las soluciones al problema de las obras “huérfanas” no alcanzan a otros derechos distintos
de la propiedad intelectual que puedan subsistir en las obras, tales como los derechos al honor e
intimidad y a la propia imagen. Ello es especialmente importante en el caso de fotografías y
grabaciones (sonoras o audiovisuales) de personas individualizadas, pero también puede darse en el
caso de obras literarias.
Ver Texto
(20)
Para un completo y detallado informe que recoge las diversas soluciones y acciones en relación con el
tema de las obras “huérfanas”,vid. Agnieszka Vetulani, The problem of Orphan Works in the EU - An
overview of legislative solutions and main actions in this field, European Commission, February 2008:
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/report_orphan_stagiaire_2/repor
t_orphan_vetulani%20(corrected%20version)%20 (2) .pdf
Ver Texto
(21)
Vid. Sec.77 Copyright Act de Canadá, en http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-42.pdf
Ver Texto
(22)
Vid.http://www.cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/index-e.html. Vid. también el estudio de Jeremy
De Beer, Mario Bouchard: Canada s “Orphan Works” Regime: Unlocatable Copyright Owners and the
Copyright Board, en http://www.cb-cda.gc.ca/about-apropos/2010-11-19-newstudy.pdf
Ver Texto
(23)
Estos esfuerzos razonables pasan por contactar con las entidades de gestión, editoriales, consultar los
catálogos de bibliotecas y museos y, por supuesto, del Registro de propiedad intelectual, o
simplemente, buscar en Internet.
Ver Texto
(24)
Ahora bien, estas cifras suponen poco más de la mitad de las solicitudes que llegan al Copyright Board:
de entre la otra mitad (que no acaba en resolución alguna), el 24% de las solicitudes fueron
abandonadas por el interesado, y en más de un 22% se acabó localizando al autor o titular, con la
ayuda de la entidad de gestión.
Ver Texto
(25)
33
Propiedad Intelectual y Sociedad de la Información: Las obras “huérfanas” y las obras descatalogadas; por Raquel
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El plazo medio de resolución por parte del Copyright Board es de unas 8 semanas.
Ver Texto
(26)
En agosto de 2007, debido al volumen de solicitudes, se estableció que el uso de los planos urbanísticos
procedentes de archivos públicos no requerirá la autorización del Copyright Board; vid.http://www.cbcda.gc.ca/unlocatable-introuvables/municipal-municipales-b.pdf
Ver Texto
(27)
Es interesante mencionar que, por el momento, el Copyright Board opta por conceder licencia en caso
de duda de si la obra se halla ya en el dominio público.
Ver Texto
(28)
Vid. Sec. 190 UK Copyright Act en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/section/190
Ver Texto
(29)
Vid. Artículo 67 Copyright Act de Japón en http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.jtml
Ver Texto
(30)
Vid. Artículo 50 Copyright Act de Korea en http://eng.copyright.or.kr/law_01_01.html
Ver Texto
(31)
En el Reino Unido, el encargado de conceder estas licencias es el Copyright Tribunal; en Japón, el
Comisionado de la Agencia de Cultura; en Corea, el Ministerio de Cultura y Turismo. Al igual que
Canadá, los sistemas de Japón y Corea prevén la licencia de cualquier tipo de uso de todo tipo de obras
divulgadas lícitamente; En cambio, el sistema del Reino Unido sólo alcanza a la reproducción de la
grabación de una interpretación/ejecución. Corea prevé la posibilidad de licenciar actos de explotación
subsiguientes de una obra ya declarada “huérfana” sin necesidad de volver a demostrar la búsqueda
diligente. Todos estos sistemas exigen que en la explotación de la obra se indique claramente la licencia
obtenida.
Ver Texto
(32)
Vid.http://www.copyright.gov/orphan/
Ver Texto
(33)
34
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La propuesta de Ley prevé que para los usos sin finalidad comercial (normalmente, por parte de
museos, archivos, bibliotecas, etc. con fines culturales o educativos) no hará falta compensación alguna
al titular.
Ver Texto
(34)
En la legislación americana (sec. 504-505 USCA), el titular de una obra objeto de infracción puede optar
entre reclamar los daños y perjuicios efectivamente causados por la infracción o, siempre y cuando la
obra estuviera registrada, reclamar una cantidad de hasta $150.000 como indemnización “punitiva”.
Ver Texto
(35)
Por supuesto, si titular y usuario no se ponen de acuerdo en el precio de la compensación por la
explotación, serán los Tribunales quienes decidan.
Ver Texto
(36)
Vid.
la
oposición
de
las
asociaciones
de
http://www.asmp.org/news/spec2006/orphan_APAstatement.pdf
fotógrafos
profesionales:
Ver Texto
(37)
Vid.
Gowers
Review
of
Intellectual
Property
(Nov.
2006):
http://www.hmtreasury.gov.uk/d/pbr06_gowers_report_755.pdf. En este punto concreto, el informe aceptó la
recomendación del BSAC: “Copyright and Orphan Works: A paper prepared for the Gowers Review by
the
British
Screen
Advisory
Council”
(August
2006):
http://www.bsac.uk.com/papers/orphanworkspaper.pdf
y
http://www.bsac.uk.com/files/event_papers/Orphan_works_additional_paper_from_BSAC.pdf
Ver Texto
(38)
El Informe de la BSAC también prevé la posibilidad de que tales pagos se realicen voluntariamente (no
por obligación legal) de forma anticipada, para cubrir por la eventual remuneración debida o
responsabilidad. Vid. op. cit. supra. #88.
Ver Texto
(39)
Enmienda n. 49, presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP), BOCG
#53, Senado, Serie II, de 21 de abril de 2006. Esta Enmienda fue presentada en el marco de la
tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley 121/000044 de 26 de agosto de 2005, que concluyó con
la aprobación de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril(BOE n. 162, de 8
de julio de 2006).
Ver Texto
(40)
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Esto equivaldría a sujetar las obras “huérfanas” (de titulares desconocidos e ilocalizables) al plazo de
protección previsto para las obras anónimas, sin necesidad de tener que recurrir a la identificación de
sus autores para saber cuando entran en el dominio público. E incluso, si se desconociera la fecha de
publicación o creación de la obra, se podría utilizar -a los efectos de tal cálculo- la fecha de su entrada
(depósito) en el archivo o museo (fecha que normalmente sí consta documentada) que las contiene.
Ver Texto
(41)
Justamente esto es lo que propone la Directiva actualmente en trámite (vid. infra).
Ver Texto
(42)
Vid. el Informe Gowers recomendó al Gobierno británico que propusiera a la Comisión Europea la
revisión de la Directiva 2001/29/CE para incluir una solución a la problemática de las obras “huérfanas”.
Vid. Gowers Review of Intellectual Property (Nov. 2006) pp. 73-75: “Recommendation 13: Propose a
provision for orphan works to the European Commission, amending Directive 2001/29/EC”.
http://www.hm-treasury.gov.uk/d/pbr06_gowers_report_755.pdf. Vid. también IVIR, Recasting, op. cit.
supra, p. 217: “ (3) the EC legislature should strive to establish a more flexible and forward looking
regime of limitations on copyright and related rights. A non-exhaustive list of limitations would allow
Member States to respond more quickly than the EC legislature to urgent situations that will arise,
undoubtedly, in the dynamic information market”.
Ver Texto
(43)
Posiblemente, tal distinción sirva a efectos políticos pero carece de solidez alguna desde el punto de
vista jurídico, por cuanto todos los límites legales establecidos a favor de instituciones públicas o
privadas tienen precisamente este carácter facilitador sin que por ello dejen de ser límites a los
derechos exclusivos.
Ver Texto
(44)
Vid.
Declaración
de
mayo
de
2007:
http://www.ifrro.org/upload/documents/IFRRO%20Statement%20on%20Orphan%20Works%20May%2
02007.pdf. También la Federación internacional de bibliotecas (IFLA) y la Libraries and Archive
Copyright Alliance (LACA) apuestan por estas medidas.
Ver Texto
(45)
Vid. IVIR, Recasting, op. cit. supra, pp. 183-184.
Ver Texto
(46)
http://www.vgwort.de/
Ver Texto
(47)
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Una solución parecida ha sido adoptada para las obras fotográficas por la belga SOFAM
(http://www.sofam.be/) y la holandesa Stichting Foto Anoniem (http://www.fotoanoniem.nl): si no
puede ser identificado o localizado el autor de la fotografía, SOFAM o Foto Anoniem otorgan al usuario
una “cláusula de indemnidad” a cambio del pago de una contraprestación. En el caso de que apareciera
el titular, la entidad se hace responsable de remunerarle y de cualquier reclamación de indemnización
que pudiera derivarse de los actos de explotación licenciados.
Ver Texto
(48)
El tipo cuasicontractual de la gestión de negocios ajenos sin mandato (arts. 1888-1894 Código Civil)
podría ofrecer una solución parcial al problema en tanto y cuanto la gestión se haga de forma voluntaria
y por cuenta ajena, con la intención de evitar al titular los daños y perjuicios que se pudieran causar
por el abandono del negocio, y existiendo la necesidad de realizar la gestión. En el caso de la obra
“huérfana” esta necesidad podría quedar justificada ya que de no mediar la licencia, se produciría una
infracción del derecho de propiedad intelectual del titular. Ahora bien, para que la gestión realizada
(licencia) causara efectos para el titular es necesario que éste ratifique esta gestión sin mandato ya sea
de forma expresa (y, por tanto, la convierta en mandato) o que simplemente se “aproveche de las
ventajas” derivadas de la gestión sin mandato (por ejemplo, si reclamara las cantidades percibidas por
la licencia de la entidad de gestión). Con lo cual, tal gestión sólo sería efectiva en los supuestos en que
apareciera el titular y ratificara (expresa o tácitamente) la gestión sin mandato, pero no en los demás
casos en que nunca apareciera el titular o en que éste no ratificara la gestión/licencia realizada.
Ver Texto
(49)
Para un análisis detallado de las diversas soluciones sectoriales, vid. Vetulani, op. cit. supra, pp. 20-27.
Ver Texto
(50)
En concreto, con la SACEM, SACD, SCAM, SDRM y SESAM. Vid. J.F. Debarnot, Les droits des auteurs
des programmes du fonds de l INA exploitées sur son site internet, (2006) Légipresse n. 232, pp. 9394.
Ver Texto
(51)
http://www.creativecommons.org
Ver Texto
(52)
Vid. Esther Hoorn, Creative Commons Licences for cultural heritage institutions, A Dutch perspective,
IViR, September 2006, http://www.ivir.nl/creativecommons/CC_for_cultural_heritage_institutions.pdf,
p. 12-13.
Ver Texto
(53)
Vid. IVIR, Recasting, op. cit. supra, p. 180: a favor de un sistema obligatorio de depósito de DRMs que
-a su entender- no sería contrario a la prohibición de formalidades recogida en los artículos 12 WCT y
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5.2 BC ya que no tiene carácter constitutivo: su eventual incumplimiento no acarrearía la pérdida de
protección.
Ver Texto
(54)
Vid.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/recommendation/recommendati
on/en.pdf
Ver Texto
(55)
Vid.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/culture_council/council_conclusi
ons_nov_2006/en.pdf
Ver Texto
(56)
Vid.Interim
Report
de
17
de
octubre
de
2006
(http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyright/interim_
report_16_10_06.pdf);
Second
Report
de
14
de
abril
de
2007
(http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/document.cfm?action=display&doc_id=295)
y el Final Report on Digital Preservation, Orphan Works and Out-of-Print Works de 4 de junio de 2008,
op. cit. supra, nota 7. En concreto, para el caso de las obras huérfanas, vid. Anexo 6 “Key Principles for
Rights
Clearance
Centres
and
Databases
for
Orphan
Works”:
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyright/copyright
_subgroup_final_report_26508-annex6-ow-270508.pdf
Ver Texto
(57)
Vid.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/mou.pdf
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/guidelines.pdf
y
Ver Texto
(58)
Entre las que se encuentran IFRRO (CEDRO) y la Biblioteca Nacional de España.
Ver Texto
(59)
Vid.http://arrow-net.eu/
Ver Texto
(60)
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Vid Europeana: http://www.europeana.eu/portal/. Vid. Comunicación de la Comisión “Europeana-Next
Steps”,
COM
(2009)
440
final,
de
28
de
agosto
de
2009:
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0440:FIN:en:PDF; Y también Think Culture Strategic
Plan
2011-2015:http://news.cni.org/2011/01/25/europeana-strategic-plan-2011-2015released/
Ver Texto
(61)
Aparte de la lentitud, sus inconvenientes son evidentes:
solución alguna y en caso de hacerlo, se les deja amplio
con la consiguiente falta de armonización a nivel de
intentarlo) la territorialidad de tales soluciones. No es
miembros se abstuvieran de adoptar solución alguna.
no se obliga a los Estados Miembros a
margen para decidir qué mecanismo/s
la Unión Europea y sin superar (ni
de extrañar que la gran mayoría de
adoptar
adoptar
siquiera
Estados
Ver Texto
(62)
Vid.
COM(2008)
466,
de
16
de
julio
de
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0466:FIN:ES:PDF
2008:
http://eur-
Ver Texto
(63)
Todas
las
comunicaciones
enviadas
están
disponibles
en
http://circa.europa.eu/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/copyright_neighbouring/consulta
tion_copyright&vm=detailed&;sb=Title
Ver Texto
(64)
Vid. http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/orphanworks/report_en.pdf.
Vid.
Comunicación
de
la
Comisión
de
19
de
octubre
de
2009
(IP/09/1544):
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1544&format=HTML&aged=1&languag
e=ES&guiLanguage=es
Ver Texto
(65)
Vid. Anna Vuopala (2010), Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance:
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/reports_orphan/anna_report.pdf
Ver Texto
(66)
Vid.
COM(2010)
245,
de
19
de
mayo
de
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0245:FIN:ES:PDF
2010:
http://eur-
Ver Texto
(67)
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Vid. Report of the ‘Comité des Sages . The New Renaissance: Reflection group on bringing Europe s
cultural
heritage
online:
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/refgroup/final_report_cds.pdf y
Resumen
ejecutivo
(en
español):
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/executivesummery/es.pdf
Ver Texto
(68)
Vid. ibid. #5.3.2.2.
Ver Texto
(69)
Vid. ibid. #5.3.3 y #5.3.4.
Ver Texto
(70)
Vid. COM(2011) 289 final, de 24 de mayo de 2011; (2011/0136 (COD). Al cerrar este artículo, la
propuesta está siendo examinada por el Parlamento; Vid. Proyecto de Informe de la Comisión de
Asuntos Exteriores del Parlamento, COM(2011)0289 - C7-0138/2011 - 2011/0136(COD):
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&mode=XML&language=EN&reference
=PE472.338
Vid. Informe del Comité de Asuntos Legales del Parlamento de 9 de marzo de 2012, COM(2011)0289 C7-0138/2011 - 2011/0136(COD)
Ver Texto
(71)
En cambio, un primer borrador de esta propuesta de Directiva (circulado en octubre de 2010) que se
limitaba a las obras publicadas, alcanzaba sin embargo a las fotografías e ilustraciones contenidas en
estas publicaciones. En este mismo sentido, la Enm. 21, Proyecto de Informe del Parlamento, JURI,
(COM(2011)0289 - C7-0138/2011 - 2011/0136(COD) de 27.09.2011) Ved Enm.26, Informe del
Parlamento, JURI (COM(2011)0289 - C7-0138/2011 - 2011/0136(COD) de 09.03.2012) propone la
inclusión de las fotografías, ilustraciones, diseños, esbozos y otras creaciones contenidas en las
publicaciones y obras audiovisuales que constituyen el ámbito de aplicación de la propuesta de
Directiva.
Ver Texto
(72)
En este sentido, el artículo 11 establece que la Comisión presentará anualmente un informe sobre la
posible inclusión de otras obras u material protegido “y en particular, fonogramas y fotografías y otras
imágenes independientes”. En su tramitación parlamentaria, ambas comisiones (de Cultura y de
Mercado interior) propusieron su inclusión: vid. Enms. 24 y 26, Opinión de la Comisión de Cultura y
Educación, COM(2011)0289 - C7-0138/2011 - 2011/0136(COD) de 6-12-2011, con referencia a las
fotografías y obras de arte, así como a las grabaciones de representaciones en directo, fotografías y
otras imágenes de representaciones públicas; y Enm. 17, Opinión de la Comisión del Mercado Interior y
Protección del Consumidor, COM(2011)0289 - C-7-0138/2011 - 2011/0136(COD) de 7-12-2011, que
proponía añadir las fotografías e imágenes independientes, siempre que no resulten afectados los
40
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derechos de personalidad [en adelante, nos referiremos a estas opiniones como CULT y IMCO,
respectivamente]. También el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (2011/C 376/12) de
21-09-2011 apunta a favor de la inclusión de fonogramas y fotografías y, en general, del material
fotográfico y cinematográfico de las instituciones públicas (Obs. 3.4 y 3.5). Vid. Enm. 24, Informe
Parlamento -JURI, de 09-03-2012, COM(2011)0289 - C7-0138/2011 - 2011/0136(COD), que propone
directamente la inclusión de fonogramas.
Además, en su tramitación parlamentaria, se propuso la ampliación del ámbito de aplicación de la
Directiva a las publicaciones disponibles en organizaciones culturales y colecciones privadas (Enm. 3 y
24 Opinión CULT) así como a las obras audiovisuales producidas por organismos de radiodifusión de
todo tipo, no sólo públicos (vid. Enm. 25 Opinión CULT).
Ver Texto
(73)
La referencia al concepto más amplio de titular, en lugar de al de autor, permite reducir el alcance de
los posibles supuestos de orfandad.
Ver Texto
(74)
En este sentido, la Enm. 29 Opinión CULT explicaba claramente “...si existen varios titulares de
derechos para una misma obra, la autorización que hayan dado los que hayan sido localizados se
considerará suficiente para que la obra pueda usarse en su integridad cuando no hayan podido ser
identificados o localizados otros titulares de derechos... En el caso de obras cuyas partes individuales
puedas ser claramente atribuidas a diferentes titulares de derechos, cada parte de la obra será objeto
de una investigación específica destinada a determinar si se trata de una obra huérfana con arreglo al
apartado 1”. En cambio, la Enm. 31 Proyecto de informe/Enm. 40 Informe JURI prefiere apuntar a la
solución opuesta en el sentido que una obra sólo perderá su condición de huérfana cuando todos los
titulares de derechos de autor sobre la misma sean identificados o localizados.
Ver Texto
(75)
Vid. Opinión IMCO, Enms. 21 a 23 que propone efectuar la búsqueda diligente en otros Estados
miembros en casos de primera publicación simultánea en varios países, de coproducción audiovisual, o
simplemente cuando la obra esté “más estrechamente relacionada (con otro Estado miembro) por
factores geográficos, lingüísticos o de otro tipo”. En términos similares, vid. Opinión CULT, Enm. 31 que
propone extender la búsqueda a otros Estados miembros cuando existan dudas razonables con respecto
al lugar de primera publicación de la obra.
Ver Texto
(76)
Esta lista de fuentes tiene carácter de mínimos y podrá ser ampliada por los Estados miembros.
Ver Texto
(77)
La propuesta de Directiva no concreta el carácter de titularidad pública o privada de tales bases de
datos. El Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (2011/C 376/12) de 21-09-2011 apunta en
su Observación 3.3 a que “los Estados miembros deberían mantener un registro de bases de datos
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oficiales en cada país”. El Proyecto de Informe propone en su Enm. 35/Enm. 44 Informe JURI que el
registro incluya no sólo las búsquedas diligentes realizadas (y de su resultado) sino también los usos
que se realicen de obras huérfanas (y se mencione al titular cuando éste haya sido identificado pero no
localizado).
Ver Texto
(78)
Vid. Opinión CULT, Enm. 38, que proponía ampliar el alcance de los usos permitidos a la comunicación
al público, en general, incluida su puesta a disposición.
Ver Texto
(79)
Vid. Enm. 32, Proyecto de Informe que proponía eliminar la referencia a estos fines concretos,
ampliando así el alcance de las reproducciones permitidas bajo la Directiva; Esta propuesta no fue
recogida en el Informe JURI.
Ver Texto
(80)
Vid. Opinión CULT, Enm. 39, que proponía la inclusión de los fines de investigación.
Ver Texto
(81)
Sin embargo, vid. Opinión CULT, Enm. 36, que proponía la adición de un artículo 5 bis que recogiera la
obligación de retribuir al titular que pusiera fin a la condición de orfandad de la obra; la reclamación
debería realizarse en un plazo, como mínimo, de 5 años (a elección de cada Estado miembro) desde la
explotación y dirigirse al empresario o a la entidad de gestión colectiva que hubiera recibido
autorización para recibir tales retribuciones.
Ver Texto
(82)
Al parecer, se trata únicamente de una facultad (dispositiva) que se otorga en exclusiva al autor/titular.
Curiosamente, la Enm. 25, Opinión IMCO, propone que el ejercicio de esta facultad pueda realizarse “de
forma rápida, uniforme y rentable, en el Estado miembro de su elección”.
Ver Texto
(83)
En este sentido, diversas enmiendas presentadas en la tramitación parlamentaria refrendan la solución
de las licencias colectivas ampliadas como acordes con la propuesta de Directiva; vid. Enm. 29 Proyecto
Informe/Enms. 18 y 49 Informe JURI, Enm. 40 Opinión CULT, Enm. 35 Opinión IMCO.
Ver Texto
(84)
Vid. Enms. 40-41 Proyecto Informe/Enm. 45 Informe JURI, se refiere a una “retribución justa y
adecuada”.
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Ver Texto
(85)
Por supuesto, en tal caso también deberían establecerse criterios para regular qué sucedería de
aparecer el titular: ¿podría impedir que la institución llevara a cabo el uso autorizado o sólo tendría
derecho a recibir la compensación establecida por el mismo?, ¿dónde se depositarían la remuneración
(y cómo se establecería) y qué pasaría con las cantidades no reclamadas?, etc.
Ver Texto
(86)
Vid. Enms. 42-49 Opinión CULT.
Ver Texto
(87)
Vid. Enm. 33 Opinión IMCO, con la siguiente justificación: “La comercialización tiene la ventaja de que
se alentará a las instituciones [beneficiarias] a digitalizar las obras huérfanas. Ello animará a los
titulares de los derechos a reclamar sus obras, y el público podrá disfrutar antes de las obras
huérfanas”.
Ver Texto
(88)
Vid. Enm. 38 Opinión IMCO; vid. también Enm. 40 Opinión IMCO.
Ver Texto
(89)
Vid. Enm. 48 Informe JURI.
Ver Texto
(90)
En este sentido, vid. Enm. 31 Opinión IMCO que propone que las instituciones puedan intercambiar
(“poner a disposición mutua”) copias digitales de la obra “huérfana” que figure en sus respectivas
colecciones para evitar así la duplicación de la “costosa” digitalización de la misma obra por parte de
diferentes instituciones. Esta propuesta queda recogida en la Enm. 47 del Informe JURI.
Ver Texto
(91)
La propuesta de Directiva analiza y descarta las restantes opciones examinadas por requerir una mayor
inversión.
Ver Texto
(92)
Objetivo perfectamente comprensible en el marco de la creación de Europeana y del ámbito de
actuación de la DG de la Sociedad de la Información donde se han llevado a cabo estos trabajos.
Ver Texto
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(93)
Vid. Enm. 38 Opinión IMCO.
Ver Texto
(94)
La inscripción registral (dentro del plazo de un año desde su publicación) era constitutiva del derecho
(art. 36), y existían reglas específicas para la entrada en el dominio público (provisionalmente a los 10
años tras expirar el plazo de registro y “definitiva y absolutamente” a los 20 años).
Ver Texto
(95)
En este sentido, vid. SAP Madrid (sec.12) de 26 de enero de 2005 (caso Monet), que ratifica el plazo de
protección de 80 años pma para las obras del pintor francés Claude Monet, fallecido el 26 Diciembre de
1926.
Ver Texto
(96)
Vid. Disp. Trans. 13.2 TRLPI.
Ver Texto
(97)
Vid. Disp. Trans. 4 TRLPI. En cambio, si el autor sobrevive a la entrada en vigor de la LPI (7 de
diciembre de 1987), el plazo de protección aplicable a sus obras es de 70 años pma.
Ver Texto
(98)
Bajo la LPI de 1879, las personas jurídicas podían ser titulares originarios de derechos y, de acuerdo
con la Disp. Trans. 2ª TRLPI, éstas “ejercerán los derechos de explotación por el plazo de ochenta años
desde su publicación”.
Ver Texto
(99)
Bajo la LPI de 1987 y hasta el 14 de octubre de 1995 (entrada en vigor de la Ley 27/1995 de
implementación de la Directiva sobre plazo), el plazo de protección de artistas, productores y entidades
de radiodifusión fue de 40 años (el plazo de protección de las meras fotografías era ya el mismo
actual).
Ver Texto
(100)
Los artistas intérpretes o ejecutantes no gozaban de protección bajo la Ley de 1879 y tuvieron que
esperar hasta la LPI de 1987 para ello. Lo mismo es predicable respecto de las grabaciones
audiovisuales y los fonogramas, que con anterioridad a la LPI 1987 sólo se protegían, indirectamente,
en la medida en que lo fueran de una obra cinematográfica o musical. También las entidades de
radiodifusión sólo obtienen derechos de explotación sobre sus emisiones a partir de la LPI 1987. España
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no ratificó la Convención de Roma de 1961 hasta el 14 de Noviembre de 1991. Al no estar protegidas
bajo la Ley de 1879, las prestaciones nunca fueron objeto de contratación ni de registro, lo cual dificulta
aún más la búsqueda y localización de sus actuales titulares.
Ver Texto
(101)
De acuerdo con la Disp. Trans. 5 TRLPI, “a los autores cuyas obras estuvieren en dominio público,
provisional o definitivamente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 38 y 39 (Ley de 1879) les
será de aplicación lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos por otras
personas al amparo de la legislación anterior”.
Ver Texto
(102)
En este sentido, vid. SAP Cantabria, de 9 de septiembre de 1997: una obra publicada en 1964 y no
registrada dentro del año siguiente, entró en el dominio público en enero de 1976; Su autor murió en
1972; El Tribunal confirmó que a partir del 7 de diciembre de 1987, el plazo de protección aplicable a la
obra era de 80 años pma (es decir, hasta el año 2053).
Ver Texto
(103)
De acuerdo con la Disp. Trans. 6 TRLPI, esta aplicación retroactiva sólo alcanzará a los efectos
producidos [violaciones acaecidas] tras la entrada en vigor de la LPI 87.
Ver Texto
(104)
Algunos países entienden que los derechos morales o al menos, algunos de ellos (normalmente los
derechos morales de atribución y de integridad) son perpetuos y pueden ser ejercidos por los herederos
del autor tras su muerte sin limitación en el tiempo; es el caso de España, Francia, Italia, y Portugal. En
cambio, otros prefieren limitar la protección de los derechos morales al mismo plazo de protección de
los derechos de explotación; entre ellos, Alemania, Luxemburgo, Holanda, Bélgica, Canadá y Reino
Unido.
En el caso de España, existen también excepciones en el caso del derecho de divulgación que se
protege durante todo el plazo de protección de la obra (art. 15.e TRLPI) y, a pesar del silencio
normativo, tendría lógica entender que también lo estaría el acceso al ejemplar único o raro de la obra
(art. 14.7 TRLPI).
Ver Texto
(105)
Ejemplo de esta mayor flexibilidad en términos de autoría es el caso de la obra cinematográfica, objeto
de regulación específica por la Ley de 31 de mayo de 1966 que dejaba abierta la lista de posibles
coautores de la obra cinematográfica a las personas naturales que participaran en su realización
mediante una actividad de creación intelectual. Tratándose de obras cinematográficas creadas antes de
la entrada en vigor de la LPI, la identificación de los autores o titulares deberá guiarse no por la lista
cerrada de coautores del artículo 87 TRLPI sino por lo dispuesto en la Ley de 1966.
Ver Texto
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(106)
Las obras de índole artística quedaban exceptuadas de la obligación de registro y depósito. Vid. artículo
37 de la Ley de 1879: Los cuadros, las estatuas, los bajos y altorelieves, los modelos de arquitectura ó
topografía, y en general todas las obras del arte pictórico, escultural ó plástico, quedan excluidas de la
obligación del Registro y del depósito. No por ello dejan de gozar plenamente sus propietarios de todos
los beneficios que conceden esta Ley y el Derecho común a la Propiedad Intelectual.
Ver Texto
(107)
Hasta la llegada de la LPI en 1987 la SGAE, cuyos orígenes se remontan a 1899, a raíz de la fusión de
la Sociedad de Autores Dramáticos (creada en 1844) y la Sociedad de Autores Musicales Españoles
(creada en 1875), había sido la única entidad de gestión existente en España.
Ver Texto
(108)
De hecho, el Informe del “Comité de Sabios”, op. cit. supra, proponía iniciar el debate para la
introducción de registros constitutivos de Propiedad Intelectual.
Ver Texto
(109)
Vid. IVIR, Recasting, op. cit. supra., pp. 193-194, apuesta por la licencia gubernamental o la licencia
colectiva obligatoria, desechando en cambio la opción del límite.
Ver Texto
(110)
Vid. artículo 158 TRLPI, recientemente modificado por la Disp. Final 43 (4) de la Ley 2/2011, de 4 de
marzo, de Economía Sostenible (BOE, 5 marzo 2011) que amplía las funciones de la Comisión de
Propiedad Intelectual a la mediación en todas las materias directamente relacionadas con la gestión
colectiva de derechos y, en el caso del arbitraje, a los conflictos entre distintas entidades de gestión, y
entre los titulares de derechos y las entidades de gestión.
Ver Texto
(111)
En este sentido, sería fundamental distinguir claramente la obra “huérfana” de la anónima,
especialmente por los efectos distintos que tiene sobre el plazo de protección y también para evitar un
uso abusivo de la licencia legal para la explotación de las obras anónimas en general (limitando el uso
de la licencia legal sólo a aquellas obras anónimas que sean propiamente “huérfanas”).
Ver Texto
(112)
En caso de optar por incluirlas a ambas (divulgadas y no divulgadas), se podrían sujetar a condiciones
de licencia distintas. Igualmente, si se opta por incluir a las obras sin constancia de divulgación lícita,
quizás deberían quedar sujetas a un proceso de identificación y localización del titular más estricto para
no conculcar el derecho de divulgación del autor o de sus herederos. En cambio, en el supuesto que se
optara por restringir la solución de la licencia legal a las obras lícitamente divulgadas, deberían
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abordarse los efectos jurídicos del depósito de la obra o prestación en un archivo, biblioteca o museo
público.
Ver Texto
(113)
La entidad de gestión debería ser la “puerta de entrada” para asistir al licenciatario en las indagaciones
que deban llevarse a cabo para la localización del titular (contactando con otras entidades según el país
de origen de la obra “huérfana”), pero también las instituciones depositarias (archivos, bibliotecas y
museos) pueden aportar información útil para este proceso de identificación y localización. En este
sentido, vid. Final Report i2010 Digital Libraries, Copyright Subgroup - Annex 6: Rights Clearance
Centre (RCC). Key Principles, op. cit. supra, nota 7.
Ver Texto
(114)
Si se cumplen los requisitos, la entidad de gestión está obligada a conceder la licencia.
Ver Texto
(115)
Se debería fijar un plazo máximo (por ejemplo, 5 años) para tales licencias (en un intento de encontrar
un equilibrio entre favorecer la explotación de la obra “huérfana” y permitir -en caso de que aparezcanal autor o titular decidir sobre su posterior explotación).
Ver Texto
(116)
En la medida de lo posible, y para evitar el fraccionamiento del mercado interior, sería conveniente que
las licencias nacionales previeran efectos en todo el mercado interior europeo; y para ello, como ya
tuvimos ocasión de apuntar, es necesaria algún tipo de actuación a nivel comunitario.
Ver Texto
(117)
Podría ser un plazo únivoco o el mismo plazo establecido en los Estatutos de cada entidad para
reclamar las cantidades depositadas. En cualquier caso, es importante que este plazo sea superior al
plazo de la licencia.
Ver Texto
(118)
Salvo que se dieran circunstancias excepcionales, como por ejemplo la existencia de una desproporción
injustificada entre la cantidad de remuneración percibida y los ingresos de la explotación, o que se
estuvieran infringiendo sus derechos morales.
Ver Texto
(119)
Los eventuales problemas de “interoperabilidad” que pudieran plantearse en el caso de explotación
conjunta de obras y prestaciones de diversa naturaleza (por ejemplo, fotografías incorporadas en obras
editadas, prestaciones en grabaciones audiovisuales o musicales, etc.) deberían solucionarse mediante
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acuerdos de cooperación entre las entidades de gestión afectadas de la misma manera que actualmente
ya se organizan para superar problemas similares; y ello con independencia de que todas las obras y
prestaciones sean consideradas “huérfanas” o sólo algunas de ellas (piénsese que una obra “huérfana”
puede incluir obras que no lo sean).
Ver Texto
(120)
Vid. Final Report i2010 Digital Libraries, Copyright, op. cit. supra, nota 7, p. 17. En la misma línea,
apunta la definición de libro descatalogado recogido en el artículo 10, Ley 10/2007, de 22 de junio, de
la Lectura, el Libro y las Bibliotecas: “Se entiende que un libro ha sido descatalogado por el editor
cuando no aparezca en su último catálogo o lo comunique por escrito a sus canales de distribución y
venta y a la Agencia Española del ISBN o a las Agencias autonómicas de ISBN correspondientes”.
Ver Texto
(121)
En España, vid. artículo 64.4 TRLPI: el editor está obligado a asegurar a la obra una explotación
continua y una difusión comercial conforme a los usos habituales en el sector profesional de la edición;
y el incumplimiento de esta obligación es condición de resolución del contrato de edición [art. 68.1b)
TRLPI]. También el artículo 68.1.e) TRLPI faculta al autor a resolver el contrato cuando, previstas varias
ediciones y agotada la última realizada, el editor no efectúe la siguiente edición en el plazo de un año
desde que fuese requerido para ello por el autor.
Ver Texto
(122)
Ello plantea cuestiones interesantes -que por desgracia superan el ámbito de este capítulo- relativas a
la función social que grava a toda obra una vez divulgada al público. El adjetivo de “la propiedad más
sagrada” al referirse a la propiedad intelectual -que preconizaba Le Chapelier- tiene sentido
efectivamente en tanto la obra no ha sido objeto de divulgación (cuando el autor es el único con
autoridad absoluta para decidir qué hacer con ella). A partir de la divulgación, sin embargo, la obra
entra a formar parte de la comunidad y queda vinculada para con ella, de manera que ni siquiera el
ejercicio de los derechos que la Ley confiere al autor “en exclusiva” le van a devolver jamás el aspecto
sagrado inicialmente disfrutado.
Ver Texto
(123)
Aunque quizás sería mejor hablar de “fuera de circulación”, evitando así la referencia a una modalidad
de explotación concreta como es la distribución y ampliando el alcance del término a obras y
prestaciones que son objeto de explotación a través de otras modalidades de explotación.
Ver Texto
(124)
Vid. Final Report - i2010 Digital Libraries Initiative, op. cit. supra, nota 7, #6.
Ver Texto
(125)
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A pesar de reconocer que el problema afecta a todo tipo de obras y prestaciones, el informe sólo abordó
la problemática de las obras impresas descatalogadas; los modelos de licencia propuestos sólo se
referían a obras impresas.
Ver Texto
(126)
Y los derechos licenciados no pueden ser transferidos a terceros.
Ver Texto
(127)
Vid.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyright/copyright
_subgroup_final_report_26508-annex3-final.pdf
Ver Texto
(128)
Vid.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/reports/copyright/copyright
_subgroup_final_report_26508-annex4-final.pdf
Ver Texto
(129)
Vid. op. cit. supra, #5.4.
Ver Texto
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