configuracion historica del notariado latino

CONFIGURACION
DEL NOTARIADO
HISTORICA
LATINO (*)
Carlos Enrique Becerra Palomino
SUMAJUQ
INTRODUCClON
1.
2.
3.
4.
5.
(>t)
ORIGEN Y EVOLUClON DEL NOTARIADO LATINO
1.1
ANTECEDENTES ROMANOS
1.2
LAS NOVELAS DE jUSTINIANO
1.3
LAS INVASIONES BARBARAS, ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO
ROMANO Y GERMANICO
1.3.1 LOS LONGOBARDOS
1.4
LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO
1.5
EL IMPERIO BIZANTINO
1.6
CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA
1.7
LA ESCUELA DE BOLONIA
1.8
INFLUENCIA DE LA IGLESIA
DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA
2.1
EL FUERO JUZGO
2.2
EL FUERO REAL
2.3
EL ESPECULO
2.4
LAS SIETE PARTIDAS
2.5
LAS LEYES DE TORO
TRANSPLANTE DE LA INSTITUOON NOTARIAL A AMERICA
DESARROLLO POSTERIOR
4.1
LA CONSTITUClON DE MAXlMILIANO
4.2
LA LEY DE VENTOSO
4.3
LA LEY ESPAÑOLA DE 1862
LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO
Discurso de Orden pronunciado en el Colegio de Notarios de Urna, el 02 de Octubre
de 1990, con motivo
de cclcbrarw el XLII Aniversario de la Unión Internacional del
Notariado Latino y el Día del Notariado Peruano.
85
INTRODUCCION
El objeto de la presente exposición, es describir y analizar la evolución histórica del
Notariado Latino, incidiendo fundamentalmente
en la figura del Notario, quien -como
profesional del Derecho que ejerce en fonna privada una función pública- robustece con
una presunción de verdad los hechos y actos en los que interviene (1).
Resulta interesante reflexionar sobre la evolución histórica del Notariado Latino por ser
"un concepto acuñado por la historia". Reflexionar sobre nuestro pasado tiene sentido y
significación si sirve para el presente y sobre todo para el futuro con un sentido dinámico
de la historia. En ese sentido, cabe destacar las expresivas frases del ilustre Rafael Núñcz
Lagos: "Ya no basta, ni a los individuos ni a las profesiones ni a los pueblos, la
conservación estática de una cultura heredada. Conservar sin savia renovadora, sin
nuevos brotes, es caminar en pos de la pctrificación. La cultura aparece hoy, en todo país
evolucionado, como un continuo adquirir, como una necesidad de profundizar y perfeccionar en todas las ramas del saber" (2).
En los Congresos Internacionales de la Unión y en los estudios doctrinarios, tal corno lo
señala Angel Martínez Sarrión, es "evidente la unidad del Notariado en torno a la idea de
latinida.d, matizada. o modalizada por las variantes naturales o accidentales que obligadamente se desprenden de cada uno de los sistemas jurídicos a los que deben servir (...)
Y en general, por el acoplamiento a la legislación de todos los países del más variado
origen, pero que, para mejor cumplir sus fines en orden a la regulación de sus relaciones
privadas, las llevan a cabo por medio de la actuación profesional del Notariado Latino"
(3).
El datodetenninantede
la existencia del Notariado Latinoen paísesdedisparorigen
-dice
Font Boix~es la vigencia de un derecho privado de esencia romano-gennánica,
recogido
en los Códigos Civiles modernos, principalmentccl francés, y de éste, trasladado a dichos
países directamente o a través de la legislación española (4).
86
1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL NOTARIADO
LATINO
González Palomino había dicho que la historia del Notariado y de los instrumentos
públicos estaba por investigarse y que se sabía muy poco sobre esta materia. Eduardo
Bautista Pondé, ha expresado,por su parte, que constituye u:la incógnita el hecho de
determinar el momento histórico en que el Notario adquirc capacidad fedante.Enrique
Giménez-Amau, a su vez, asevera, refiriéndose a la Edad Media, que ésta resulta un tanto
incierta en la historia del Notariado (5).
Sobre los orígenes de la institución notarial subsiste gran polémica, destacándose en la
doctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por Durando,
afirma que el Notariado surge con reales caracteres no más allá del Imperio Romano y
dentro de éste en el Derecho Bizantino. El sector contrario (Mengual y Mengua}.
Fernándcz Casado, Michot, etc.) considera que aquellas referencias o vestigios que se
encuentran en épocas más antiguas a Roma son, aunque imperfectas, reales organizaciones del notariado en la antigüedad pre-romana.
Mateo Azpeitía afirma, refiriéndose a este último sectorde la doctrina, que "la fantasía en
orden a los precursores de los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo que
Fernández de Otero, ycon él muchosotroseruditos,encuentran
el abolengo del notariado
en el pueblo hebreo y más concretamente en los libros de los Reyes, que hacen mención
entre los oficiales del séquito de David, del Escriba Saraías (6).
Con una posición ecléctica, a la que nos adherimos, EnriqueGiménez-Arnau,
expresa que
no seria extraño que el tabelionato romano bizantino tenga correspondencia con alguna
institución semejante del Derecho de Egipto, pero no existen bases sólidas desde el punto
de vista científico que permitan hacer afirmaciones no expuestas a error. De allí que
preferimos partir del Derecho Romano (7).
1.1 ANTECEDENTES
ROMANOS
En Roma, existieron muchos personajes en los que algunos han querido encontrar el
antecedente del notario latino; tal variedad de denominaciones refleja que, en realidad,
la función notarial estaba dispersa yera atribuidaa distintos oficiales públicos yprivados,
sin que originariamente se reúnan las atribuciones en uno solo. Creemos conveniente
hacer hincapié en las figuras de cuatro personajes: el scriba, el notarii, el tabullarius y el
tabellio (8).
Según refiere Tomás Diego Bemard, en Roma los scribas tuvieron una función similar a
la de los escribas egipcios, en cuanto "copistas y conformadores del Derecho, redactores
de instrumentos públicos y privados y agentes contables, particularmente aptos para las
tareas administrativas y la gestión de gobierno", (9), pero -también indica. no tuvieron
nunca, como en ciertas épocas se dió en Egipto y Palestina, investidura religiosa, ni
adoctrinaron en problemas teologales y metafísicos. Eran, si, hombres ilustrados, tanto
porsusestudioscuanto
por el conocimiento que en el ejercicio profesional ibanadquiriendo sobre leyes, procedimientos, administración y, aún, literatura y ciencias.
87
Pondé señala que los escribas eran custodios de documentos y que el pretor utilizaba sus
servicios para la redacción de decretos y resoluciones, razón por la cual-dice- "es natural
que con una aptitud de esa naturaleza tenían una instrucción superior a la común" (lO).
Los notarií, por su parte, eran copistas y registradores, hábiles en el arte de la escritura y
capaces de escribir sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada. Se valían
para ello de "notas", signos o abreviaturas de su invención. Pero el documento así
elaborado no adquiría un valor especial, deducido de la intervención del funcionario. No
obstante ello, su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes teníanlos
por auxiliares preciosos. Sucedió, entonces, que -inicialmente- no pasaron de ser simples
estenógrafos; pero en atención al hecho de que la experiencia va formando la especialización, estos ""nolarii" van poco a poco convirtiéndose en secretarios de las personalida.
des a cuyo servicio trabajaban. "Y asi asistimos -dice Joaquín Caro Escallón- a un cambio
en el valor semántica de las palabras. De simple estenógrafo, el notario se convirtió en el
funcionario-secretario
que venía a autenticar, en cierto modo, a dar fé de un acto de su
superior" (11).
El tabularius tenía la misión de archivar documentos públicos aunque, inicialmente,
cumplía funciones oficiales de censo. Para Francisco Martínez Segovia el tabulario era el
"órgano de pennanencia" y, según su opinión, se origina en la necesidad social de
"conservar los derechos de los particulares (12).
En efecto,fue la importancia del censo y el atributo de la custodia de los documentos
oficiales, lo que determinó que se generalizara la práctica de entregarles en custodia
testamentos,contratos y otros documentos que los particulares tenían interés en proteger.
Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba autenticidd al documento.
El tabellioes probablemente el personaje que más se asemeja al notario de nuestra
contemporaneidad. En alguna oportunidad Rafael Nuñez Lagos los ha considerado
como "los abuelitos de los notarios actuales", tratando de graficar dicha vinculación.
Azpeitía, admite que "fue el tabelión quien mejor representa la figura del notariado
moderno (13).
Alfonso Barragán explica, por su parte, que el tabelión tenía las funciones (que lo
conforman como el verdadero antecesor del notario actual):
a) "El tabclión tenía la obligación de redactar una minuta (scheda) del acto, es decir, que
se le imponía el deber de intervenir personalmente en el contrato que las partes estaban
celebrando.
b) Debía conservar esa minuta bajo su personal custodia, sin poder delegarla en otro, y
expedir copia de ella.
d Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino que estaba sometido a reglas muy
precisas: el aspirante debía tener conocimientos de la ciencia de las leyes, poseer un
buen carácter, no llevar vida disoluta y ser escogido entre gente prudente, juiciosa e
inteligente.
B8
d) Finalmente, debía reunir condiciones de buena salud, que lo hicieran aplo para el
adecuado desempeño del cargo" (14).
José Bono narra que los "tabelliones romanos sobreviven a la caída del Impera en
Occidente (y en el Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el Imperio
bizantino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius,conservando en los siglos
de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales antiguas" (15).
La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos,
permitió el aumento del intercambio negocial entre romanos y peregrinos,haciendo
cada
vez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentos
contractuales. La importancia que adquiere el instrumento extendido por el tabelión se
reconoce en la Constitución loanni Praefecto, la cual dispone la intervención personal del
tabelión en los contratos y la conservación de la scheda (antecedente de la actual minuta).
Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función de
los tabeliones con proyección al notariado actual.
1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO
Justiniano "es el último emperador romano y el primero de Bizancio", según frase que
reproduce José Luis de los Mozos (16). Su era significó un intento de restauración del
imperio romano unitario.
Existe discrepancia en lo que se refiere a su labor política, pero hay uniformidad de
criterios sobre su labor legislativa. En cuanto a lo primero resulta significativo el hecho,
que señala Pirenne,de la reconquista del Mediterránero, lo cual tiene una significación de
mayor importancia (17). Sobre lo segundo se reconoce que su obra permitió fijar el
Derecho Romano y conscrvarlo como cuerpo de doctrina, para sentar la base del sistema
jurídico latino o romanista. El Corpus luris Civiles,la jurisprudencia acabada de Justiniano
(que, en verdad, fue obra de un distinguido grupo de juristas, entre los que destaca
Triboniano), resulta de indudable valor histórico, ya que dicha compilación integrada
por: El Código, Digesto, las Instituciones y las Novelas:'sintetizó el derecho práctico de
su época, recogió la doctrina clásica del Derecho Romano anterior, formuló -a su vcznuevos principios y definió instituciones renovadas en el Derecho Civil (l8).
Justiniano, a través de las Novelas, propiciaría un enorme avance en la institución
notarial. En ellas se reconocen muchas instituciones y principios que tienen vigencia
actualmente. Aparece el término protocolo con vinculación notarial y los principios de
autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad, encuentran sus antecedentes
primarios.
Las novelas constituyen las leyes dictadas por Justiniano, Novello.e Constitutiones Post
Codicetn, entre 533 y 565 D.C., las mismas que no fueron compiladas oficialmente. Nos
interesa destacar las siguientes Novelas~ relacionadas con el tema de nuestro estudio:
89
XLIV, XLVII Y LXXIII, las mismas que han estructurado
al notariado se refiere.
las raíces sustanciales en cuanto
La actividad del tabelión '>:!realizaba en una "plaza o sta tia", se mencionan algunos
colaboradores que serían redactores (ministratem) y un contable económico, ad numeratorem. En la novela XLIV aparece por primera vez con vinculación notarial el término
protocolo y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la
"rogatio". El Capítulo II dice lo siguiente:
"También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos
en papel
en blanco, sino en el que al principio tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a
la sazón sea gloriosísimo
conde de nuestras sacras liberalidades,
la fechn en que se hizo el
documento
y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo deje
unido. Porque hemos sabido' que tales documentos
se probaron antes y ahora muchas
falsedades y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel (porque también hemos sabido
esto) que no tenga el protocolo est;rito de este modo, sino que lleve otra cunlquier escritura,
no la admitan,
como adulterada
y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos
solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho. Así, pues, queremos que lo que por
nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separación de
lo que se llama protocolo...".
En la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos,
expresándose que los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, inician de
este modo los documentos:
"En el año del imperio de tal SQcransmo Augusto emperador, y después de esto escriban el
nombre del cónsul que hny en aquel año, y en tercer lugar la indiccción, el mes y el día".
La Novela LXXIII se refiere a la intervención del notario y de los testigos en la elaboración
de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado.
"La legislación Justinianea es realmente notable y meritoria" y "la labor de Justiniano en
el campo del Derecho trasciende los límites de su época", tal como lo ha señalado Caro
Escallón (19). Este autor sintetiza el aporte de las Novelas expresando que ponen de
relieve, en lo que se refiere al notariado, principios que se repiten en la actualidad.
Consideramos interesante reproducir este resumen (20):
"En primer ténnino, no obstante que la designación de los tabeliones dependía del
Emperad9r, vale decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio que
ellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa
remuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente.
El tabe1i6n debía serr~uerido ~larogatio- para la prestación de sus servicios, como
correspondía a su carácter de profesional particular, ajeno al ejerciciodeocupacio.nes oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa.
90
La intervención de 105tabcliones estaba limitada a la elaboración ge documentos
o instrumentos cantentivos de negocios o contratos de particulares. En el sector
oficial, los redactores o escribanos oficiales cumplían sus labores sobre esas áreas.
La extensión de los documentos debía ser realizada por una misma persona, el
tabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él- y teniendo presente
siempre a los contratantes y a los testigos.
Era deber del tabelión residiren el lugar designado para el ejercicio de su profesión,
sitio del cual no podía retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo.
En la redacción los documentos debían seguirse algunas formalidades tendientes
a darlcs seguridad y autenticidad, tales como la fecha y demás circunstancias de
orden cronológico.
Los documentos tenían que extenderse en un papel o material especial, el protocolo, y con un signo distintivo espccial-signumpubicum-,
requisito éste que, poco a
poco, fue desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría de las
legislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal: el papel sellado".
1.3 LAS INVASIONES
NO Y GERMANICO
BARBARAS: ACRISOLAMIENTO
DEL DERECHO
ROMA-
Está lejos de nuestra intención hacer un enfoque ponnenorizado
respecto del desplazamiento de los pueblos que conocemos como "bárbaros" y que presionaron al Imperio
Romano en la península itálica. Los visigodos, presionados parias hunos ydirigidos por
Alarico, llegaron hasta Roma, continuaron hacia el Sury, posteriormente, retomarona la
parte sur de lo que ahora es Francia (La Provenza), dando origen al Reino Visigótico al
instalarse después en la península ibérica. Aquí, no obstante, se encontraron <;:onotros
pueblos que se habían anticipado a ellos: los vándalos, los suevos y los alanos. Los
vándalos serían desplazados hacia el norte de Africa y asetaron su reino en las proximidades de la antigua Cartago, habiendo sido motivo de la preocupación de Justiniano, en
cuanto a su sometimiento, cuando procuró la restauración del poder del Imperio
Romano.
Losostrogodos, presionados también por los hunos ocuparon la Rávena y zonasadyacentes al mando de su Rey Teodorico el Grande, en desplazamiento de pueblos, de Oriente
hacia Occidente. Sin embargo, también hubo un desplaz.1.miento de pueblos germánicos
de norte a sur (ya hemos mencioando a los vándalos, los suevos y los alanos), procedentes
de las regiones nórdicas de Europa. Entre éstos, merece especial atención el pueblo de los
Longobardos que descendió y se estableció en el Norte de Italia, "dando nombre a lo que
más adelante y dentro de las limitaciones territoriales aproximadas pasó a constituir la
Lombardía". Los burgundios se estacionaron en lo que, con el tiempo, llegó a ser la
Borgoña. Los francos hicieron un desplazamiento de menor latitud y ~ radicaron a las
márgenes del Rhin y del SaaL." (21).
91
En la zona del Norte de Itialia se produjo un acrisolamicnto de los derechos romano y
germánico que es particularmente importante para el Notariado Latino. Cabe mencionar
la observación hecha por José Luis de los Mozos en el sentido de que no puede
distinguirse,como geralmentes~ hace,en la historiade las legislaciones germánicas, entre
ideas de tal naturaleza y el Dere.::ho Romano de los juristas clásicos. "Este enfoque es
inexacto", dice el citado jurista, y agrega: "El Derecho adoptado en los reinos gcnnánicos
fue el Derecho Romano vulgar. La recepción de éste se muestra, en diversos grados, en
las leyes de godos, burgundios, francos y longobardos..." (22).
Efectuada la precisión, con la que concordamos, vamos a mencionar la legislación de los
longobardos que tiene particular importancia para nuestro tema.
1.3.1 LOS LONGOBARDOS
Entre la legislación de los Longobardos que nos interesa destacar están los Edictos de
Rotario y Luitprando y la Ley de Ratchis.
Losedictos venían a ser disposiciones reaJes, dejando que subsistiera la denominación de
leyes o constituciones para las resoluciones de los emperadores de Oriente. Rotario dictó
un edicto para imponer drásticamente la ley de origen gennánico, prescindiendo de la
nacionalidad de los habitantes. Luitprando modificó lo establecido por Rotario, restableciendo el respeto para las poblaciones sometidas y facuItando la contratación entre los
romanos o entre los longobardos para que se ajustara indistintamente a sus propias leyes
y dispuso, asimismo que la redacción del documento pueda hacerse en idioma germánico
o en Latín, con la exCepción de los actos de última voluntad que debían hacerse
necesariamente de acuerdo a la Ley a la que estaba sometido el autor del documento,
según refiere Pondé, a quien estamos siguiendo en esta parte del trabajo (23).
El edicto de Luitprando, según Azpeitía, incorporó la denominación de "Escriba" al
redactorde los documentos, haciendo su intervención obligatoria, lo cual tenía "todos los
matices de una función pública" (24). Este proceso culminó durante el reinado de Ratchis
(740), en el que se dictó la Ley octava, hablándose por primera vez de "carta" como
"instrumento revelador del negocio jurídico e instrumento constitutivo de la contratadón; -es ,eleq:aivalente, para nuestros tiempos, de la escritura pública pasada ante el
:notario'" 1(25).
1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO
Según Rafael Núñez Lagos la "traditio chartae" y la "stipulatio" fueron las dos modalidades, germánica una y romana la otra, que presidieron la fonnaci6n del sistema
documental de la Edad Media, reemplazando los hechos conel documento. Describe con
mucha propiedad ese momento histórico que lleva a simplificar las formalidades para la
perfección del contrato, simbólicamente, desde la festuca o wadium hasta el documento.
He aquí lo que narra dicho autor:
92
J
"La cosa, sobre todo si es inmueble, a veces no se puede entregar de momento. En
sustitución de ella se entrega algo de ella, o algo que la represente: un terrón del
sue10 de la finca, una rama (stipuTa-frestuca-wadium),
etcétera. De igual manera, en
vez de todo el precio, se entreg3 parte de él: arra o launegildo. Estas prestaciones,
más que parciales, simbólicas, perfeccionan primitivamente ex.re el contrato, y
precisamente por su simbolismo, transforman el contrato real en solemne o formal.
La simplificación lleva aque basteun sólo símbolo -bienfestuca o wadill7ll,bien arrapara la perfección del contrato" (26).
En Roma los contratos eran esencialmente fonnalistas, basados en las frases rituales,
gestos y actitud de los que intervenían eran esenciales para perfeccionar las obligaciones
contractuales. La "Mancipatw" ,la "In jure cessw", y la "Traditio" eran propias del Derecho
Romano, pero tal como lo señala Luis Carral y de Teresa, las dos primeras acaban por
desaparecer y queda como modalidad significativa la Traditio que "era aplicable a toda
c1ase de bienes, y sin la intervención de ritos o fórmulas. Se trataba de una entrega de la
cosa con desapoderamiento. Por eso, en el lenguaje jurídico-moderno, tradición también
quiere decir entrega" (27).
Los contratos germánicos de otro lado, eran verbales ya que las tribus bárbaras no
conocían la escritura y mientras en el Derecho Romano la transmisión de la propiedad se
consideraba como un solo acto, en el Derecho Germánico dicho fenómeno exigía actos
diferentes, el uno que tiene como protagonista al transmitente y el otro al adquirente. En
el primer caso el transmitente se despoja de todos sus derechos sobre la cosa, lo que se
denomina expropriatio, exfestUClltioy Auflassung. El segundo acto tiene como protagonistaal adquiriente, quien seapodera y ocupa de la cosa independientemente
de los derechos
de quientransmite,lo que sedenomina impropriatio, investidura ygewere. Cuando aparece
la escritura, el documento como cosa se involucra en la ceremonia. "En vez o además de
la festuca se entrega el documento: tradilio chartae; en vez o además de vestirse el guante,
se levanta o recoge del suelo y se acepta el documento" (28).
1.5 El IMPERIO BIZANTINO
Basilio 1,de la dinastía macedónica, ambicionó condensar lo más brevemente posible las
leyes del Imperio, completando la obra justineanea. Pero, es en la época de su hijo León,
que se terminan las "leyes imperiales". León VI, llamado "El Sabio" o "El Filósofo"
publicó una obra de gran interés notarial: la Constitución CXV, Libro de Leparca o del
Prefecto. En este texto, cuando se refiere a las corporaciones existentes trata de la
corporación de los notarios o tabularii. Aparecen disposiciones que suponen claramente
la organización coIegial. Respecto de lascondidones de 105notariosse establecen estrictas
imposiciones en lo ético~moral, y en cuanto a su capacitación científica, en el Capítulo I se
señala que los aspirantes deben poseer: "buenas costumbres y singular prudencia", y ser:
"sabios, inteligentes, discretos en el hablar y diestros en raciocinar".
Los encargados de examinarlos son sus pares y los elegían mediante votos. El Prefecto
confería la investidura al ser aprobado el candidato. En esta Constitución aparece la
primera afirmación tenninante en cuanto a la limitación del número de notarios, hecha
93
dispositivo legal; se contempJaba únicamente la existencia de 24 tabularios. El acto
material de incorporación era la entrega del se110(anillo signatario, que se supone tenía
como símbolo de autoridad el busto del Emperador).
1.6 CARLOMAGNO
y SU INFLUENCIA
El reinado de Carlomagno, "nimbado por la protección de la Santa Sede" -según frase de
Pirenne- permitió la unidad de la Galia y puso fin a las luchas internas que la devastaban
desde hacía un siglo. Para hacer de sus estados un verdadero Imperio -continúa dicho
autor (en el segundo volumen de su obra)- "Carlomagno emprendió una considerable
obra legislativa, codificando las leyes de los frisios, los chamavcs y los turingios, y
promulgando muchas capitulaciones". (29)
Las resoluciones tomadas en las asambleas francas, que se aplicaban en el Imperio
Carolingio, se agrupaban por capítulos, conociéndose con el nombre de "capitulares" o
"capítula".
En aquéllas aparecen los Sco.bini: "Funcionarios que dirimían en la Corte del Emperador
las cuestiones litigiosas que pudieran entablarse por parte de los súbditos contra las
resoluciones del monarca" (30).
En consecuencia, los Scabini, quienes tenían funciones judiciales, aparecen estrechamente vincu1ados a lo que hoyes el notario por los caráctercs fideifacientes que importa la
función de juez.
Es más, "el notario podría haber nacido al amparo del juez, como consecuencia de la
imposibilidad de que éste atendiera tantos quehaceres, especialmente cuando se referían
a los de la llamada "jurisdicción voluntaria" (31).
Surgieron en este contexto los iudíci charlularíi ,colaboradores de los Scabini, en asuntos
que no importaban controversia ni litigo; en los cuales se apelaba al sistema de fingir
juicios (procedimiento ingenioso con los caracteres de]a in iure cessio romana). Consistía
en que una de las partes demandaba a la otra la propiedad -por ejemplo- de una casa y
al no contestar dicha acción, la otra parte, la aceptaba, expidiendo el IudiceCharlularii, la
inslrumenla guarentigia , con lo que concluía el "proceso".
Esta insfrumenla gtlllrentigia revestirá pública fides. Sobre el juramento rt'marcamos la
importancia que los francos le daban, lo cual nos sirve para destacar el valor funcional del
naciente instituto notarial. Rafael Núñez Lagos afirma que la trascendencia del juramento era tal, que quien obtenía el derecho a jurar primero, volcaba a su favor la controversia.
Vale decir que, el fondo del asunto, consistía en inquirir. "quien tiene el derecho a probar,
a jurar primero". El juramento decisorio constituía, entonces, el único medio de prueba.
Se juraba sobre situaciones totales o calificaciones de parte. "El acto se hacía en la noche,
cada cuarenta días, delante de los hombres libres y bajo un árbol de tilo. Un escudo
94
-
colgado en el árbol le daba ambiente jurisdiccional". Por ello, resulta trascendente
preeminencia que tiene el naciente documento notarial sobre el juramento.
la
Se infiere, porconsiguientc,
que la influencia del Imperio Carolingio -en la configuración
del instituto- radica en la fusión que proper.dc del Derecho Romano clásico con el
Cr.:'rmano.
1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA
La Universidad de Bolonia, una de las más antiguas dd mundo, tiene trascendental
importancia, debido a que en ella encontramosconccntrada
la mejor sustancia del notario
y la función notarial, en su conformación inspiradora de la notaría de tipo latino, según
afirma Pondé.
Los maestros boloñeses robustecieron
el vigor del viejo Derecho Romano, con las
reestructuraciones del Justinianeo, y unificaron criterios con el derecho germánico. En
aquella Universidad se originó la escuela de juristas que hacían glosas de las obras de
Derecho, lo que motivó que se les llamara glosadores. Dichos juristas, adoptando el
sistema exegético, efectuaban primero el comentario de los textos legales, mediante la
"lectio"', luego, "un análisis gramatical de la propia letra ("littera"), y una explic¡;ción
lógica del sentido del texto (scnsu); por último, se dedicaban a la exégesis del contenido,
el tema científico y el pensamiento del autor, todo cIJo denominado, "sentencia" (32).
Como iniciador de este sistema se tiene a Irnerio quien, además, escribió el famosos
FomlUlariwl1 TabelliOYllm. Sin embargo, se considera realmente como fundador de la
Escuela, hacia 1228, a Rainicri di Perugia, autorde la Sutnma Arlis Notarme. Enaquc! Siglo
¡¡amar al notariado arte era concederle un elogioso abolengo. "En esa épocd, se consideraban existentes siete Artes Mayores, con sus respecti vas corporaciones; en primer lugar,
figuraban jueces y notarios, calificados por ideales de ley y justicia.
Rolando Passaggeri fue el personaje de mayor relieve notarial en la Escuela de Bolonia.
Llegó a la categoría de jefe de canci1leres, actividad que se hizo función de notarios. Su
figura se llena de elogios; y desus célebres formularios, se dice que "no brotaron por
generación esponténea: son un eslabón de oro pero eslabón al fin, en la cadena evolutiva
del documento notariaL" (33).
Otro miembro importante de la antedicha Escuela digno de mencionarse fue Salatic1, con
su obra Ars Notariae; quien define al notario como "el que ejerce el oficio público yacuya
fe públicamente hoy se rccurrrecon el fin de que escriba y reduzca a forma pública, para
su perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan", A las condiciones físicas y
morales para ser notario, agrega: "e] pleno conocimiento del arte notarial o tabclionato".
Respecto a los monjes y canónigos, les llama; "muertos civiles", impedidos de desempeñar la función de notarios.
Rolandino, notario más prolífico en obras, escribió el Tractatus Notalarum, donde expone en qué consiste la Notaría, básicamente. Trata sobre el nombramiento y forma de llegar
95
a la función y también del cese. Asimismo, determina deberes e incompatibilidades.
Otra
obra suya, llamada Aurora, tiene mucha trascerdencia en el desarrollo ulterior del
notariado; calificándolo de "enlace entre una práctica rutinaria y a veces bastarda y a los
dogmas científicos de los doctores..." (34).
A continuación transcribimos, en la lengua original en que está escrita la obra .ellatín-,
una pieza de sus formularios: (se refiere a una escritura en la que si el hermano de la
esposa, vendedora, oalgúnotro que estipuló la dotcdc la mujerconsisliera,conjuntamente con ella) "Ad haec domina "Mathelda", ipsius vendiloris, uxor, 'Joannes' ejs frater, qui
pro ipsa domina 'Mathelda' dotem dcdit et carndem in omnem cvcntum rcstitucndae
dotiscxtitit stipulatus... utpatetininstrumentodotis
scripto manu talisnotarii praedictis
omnibus praesentes, dictae venditioni consenserus et certificatae..." (35).
Pedro de Unzola, discípulo de Rolandino, concluyó esta obra con e1 nombre de Aurora
Novissima, y ambas son conocidasconel nombre de Meridiana. Rolandino es considerado
el Príncipe de la Notaría, debido a sus obras fundadoras. Cuando Gutemberg inventó los
tipos movibles, las obras rolandinas se imprimieron muchísimo, al terminar el siglo XV
se habían hecho quince ediciones, desde 1475 hasta 1500, de su tratado. Rolandino tiene,
pues, el mérito de haber enseñado el notariado a toda Europa Occidental.
1.8 INFLUENCIA
DE LA IGLESIA
En la Edad Media designar al Notario era atributo del Emperador o lo fue del romano
Pontífice, según el caso. Pudieron delegarIo también a príncipes menores o señores
féudaIes. El instrumento público constituye el hecho por mano pública (o sea por
tabcJiones). El instrumento tenía dos partes: el tenor del negocio y su publicación
so1emne. La publicación que le dabacl carácter de auténtico o público, debía escribirse por
el notario directamente. Los requisitos del documento: eran el año de la era cristiana, la
idicción, el día y c1mes, c1lugar, los testigos y el nombre de tabclión. Se agregaba también
los nombres del Rey o Pontífice, alguna invocación al del divino Señor y el de la ciudad
o castillo en que se recibía eJ documento. Rafael Nuñez Lagos identifica y distingue entre
requisitos del documento notarial y los que se refieren al notario mismo. Los últimos se
denominaban: la rogatio, la auditio, la facción del documento y su publicación. Los
requisitos del documento -finalmente- serían las publicaciones y el tenor del negocio.
Los notarios eclesiásticos fueron, originalmente, escribientes particulares que servían de
secretarios a sus Señores, Cada Obispo, por ejemplo, terna uno a su scrvicio, 10 cual se
comprueba desde la época de San Agustín, por la carta de San Eradio, en la que éste le
decía haber perdido un c!~rigo joven a su servido, como lector y notario.
"Entrelasexenciones y dercchosconccdidosa
las iglesias enIos privilegios de inmunidad,
figura el derecho de los obispos y de los abades de las grandes fundaciones religios<lS de
nombrar a sus propios notarios, cuya esfera de competencia no les fue estrictamente
señalada", según afirma José Bono (36).
96
Estos notarii ecclesiae .agrega- no redujeron su actividad a las escrituras otorgadas por
particulares a favor de la Iglesia o monasterio ni a las otorgadas por obispo o abad, "sino
que actuaron muy frecuentemente en asuntos de particulares" (...) de esta manera fue
ampliado el número del estamento profesional de scriptores".
Pondé da un carácter histórico al hecho de que la valoración autenticante del documento
episcopal debía sobrevenir indefectiblemente debido entre otros, a los siguientes motivos: en los casos de averiguación sobre el martirio de santos, en los sucesos y fechas que
servían de basea la formación del santoral cristiano y, por lo tanto, exigían perfectibilidad
puesto que posteriormente no podría cuestionarse un suplicio, virtud O fceha del
martirologio. Y como un documento necesariamente debía registrar comprobaciones
fidedignas, puesto que sobre él se sustentaba la veneración en los altares de un mártir o
santo cuyas virtudes no podían ser puestas en duda posteriori, y quienc elaboraba el
documento era el notario, necesariamente se tenía que dar a ese notario y a ese documento
aquello capacidad (37).
2. DESARROLLO
DEL NOTARIADO
EN ESPAÑA
El estudio de las normas, la doctrina y la práctica notariales en España ha sido efectuado
en forma sistemática por el Notario José Bono, quien había afirmado que la historia del
derecho notarial español estaba aún por hacer y que se carcáa de una exposición en
conjunto, la misma que -en nuestra opinión- ha sido hecha precisamente por dicho autor
en su Historia del Derecho Notarial Español (ya dtada); obra que, como lo afirma José
Roán Martínez al prologarla, presenta un tratamiento en el que "la información, la crítica
y el rigor, están a la altura de un auténtico trabajo científico" (38).
Según Bono, las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paralelo
en toda Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacerse
correlacionándola con la evolución en los demás países (39).
Por nuestra parte, nos limitaremosal estudio de las normas. En ese sentido, la institución
notarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el Fuero
Real; ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación foral y el
Fuero Juzgo. El Espéculo supone un aVilnce en este sentido. Las Siete Partidas contienen
el primer estatuto legal orgánico de la función notarial y su principal actor: el Notario. La
Ley de 1862 marca el fin del proceso de consoUdación y, entre otros méritos, tiene el de
terminar con el vicio de la "enajenadón de oficios", entre éstas la del "escribano".
2.1 EL FUERO JUZGO
El reino visigodo -dice P.D. King~ "nació del cuerpo moribundo del Imperio Romano de
Occidente; encontró la muerte casi dos siglos y medio después, bajo la espada del Islam"
(40). Sin embargo, los estudios historiográficos sobre esta época de la historia de España
son escasos, lo que hace difícil profundizar en el análisis.
97
Bono nos recuerda que todo el sistema de Derecho privado visigodo está dominado por
la idea de escrituralidad y que cada negocio jurídico puede ser conformado a través de
una scriptura, razón por la cual tuvieron que existir scriptores, con características análogas
a los scribae longobardos, a cargo de la escrituración de los negocios privados (41).
El código de la legislación hispano-gótica, conocido como Fuero Juzgo, es la versión al
romance castelJano del Liberjudiciorum,que se efectúa durante la BajaEdad Media, en el
que se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se hacía (desde
muy antiguo) dentro y fuera de España.
Cabe anotar el hecho -destacado por Lardizabal y Uribe- que 105cristianos pese al yugo
mahometano siguieron gobernándose por las leyes visigodas, lo que se prueba con una
escritura, en el reinado de Don Fruela I "de la venta de unas tierras de los mongesde Santo
Toribio de Liévana, hecha, como dice la misma escritura, según 10dispuesto por la ley
gótica: sccundum lex gotica contineL" (42).
Pondé califica el contenido del Fuero Juzgo en lo específicamente notarial como "macilento" y -dice- que no aportó nada especial a lo orgánico notarial (43). Creemos que de
todos modos existen nonnas importantes, como las que mencionamos a continuación.
En el Libro VII, Título V, Ley IX, se establece:
UPar
ende defendamos
en esta nueva ley que ningún
omne daqui adelantre,
si non fuere escrivano
comunal de Pueblo, o del Rey, o tal omne, a quien mande el Rey, que on ose aUegar falsas
constituciones, nin falsos escritos del Rey, nin escrivir nin dar a ningún escrivano que escriva
falsamentre mas los escrivanos del Pueblo, o los nuestros, O a quien nos mnndaremos, las escrivan
e las lean las nuestras constituciones
e non otri e si algun omne fuere contra este defendimiwto,
si qllier sea libre o siervo, elTllez le faga dar do awtes, esea seññnlado laydamientre,
e fagale demas
corfar el pdgarde
la marw diestra, por que vino contra nuestro mnndato
e contra nuestro
defendimiento".
En el Libro 11,Título V, Ley 1,se hace mención
a "QuaIes escriptos deven valer, ó quales non".
Esta ley establece las formalidades para la validez de los instrumentos, así cmo también
la posibilidad de otorgarlos por medio de testigos en caso de no poder hacerse por el
mismo interesado de existir algún impedimiento, vg. una enfermedad. La Ley IX,dispone
igualmente la nulidaddc1 "escripto queesfechopor fuerzo. opormiedo...". Las Leyes XI Y XIII
disponen que los testamentos deben constar por escrito.
Las Leyes XIV, XV Y XVI establecen lo quepodriamos
de cuya certeza se duda.
llamar el cotejo de los instrumentos
De otro lado, la Ley XVII, es importante, pues confiere al instrumento otorgado con todas
las fonnalidades, valor probatorio mayor que la declaración de testigos. La sumilla de la
ley, dice: "si tn testimonia diu una cosa, y el escripto dize otra". No obstante, se deja abierta
98
I
-------
la posibilidad de que el instrumento hubiese sido obtenido por la violencia o el engaño,
en cuyo caso es nulo: "E si por ventura ámbas /as partes son de un poder, éaquel por quien fue
hecho el escripto lo oro por fuerza, ó semeia aquel escripto fue hecho más por cayta que por grado,
cuanto d~wanda aquel que tiene el escripto, todo lo deve perder, o deve tornar la que se le dió, Y el
escripto non vala nada".
La Ley XI del Título
1 del Libro
11 "De los que fazen
pleyto ó escripto á otri que non diga la verdad
del pleyla", castiga a quienes, a sabiendas, suscriben un documento
falso.
Respecto de olra situación,en Libro VII, Título V, Ley II, se castiga severamente aaqueUos
"que fazen falsos escriptos... o que lo rompen; o quien faze siello, ó sennal falsa, o que la usa",
estableciéndose pcnsas que van desde la pérdida parcial, hasta la pérdida total del
patrimonio del falsario, inclusive el podcr ser convertido en siervo del perjudicado. Se
aplican también castigos físicos".
En suma, podemos concluir señalando que "el Fuero Juzgo, símbolo de la unión hispanoromano-gada" (44); producto, en el campo normativo, de una asimilación casi milagrosa
del primitivo derecho romano y los usos de la tierra, de inspiración germana; viene a
convertirse, en cuanto al Notariado, como el preludio de lo que siglos después scrá la
culminación de su total tratamiento por parte de la legislación, lo cual se consolidará con
"lo quepodemosconsiderar
la culminación de la obra legislativa de Alfonsoel Sabio: "Las
Partidas" ( 45).
2.2 FUERO REAL
El Fuero Real fue un código general, que fue extendiendo Alfonso Xa muchos pueblos.
Según Salvador Minguijón estaba ya redactado en 1255 y ha sido grande su influencia en
la historia de nuestro derecho (46). En el prólogo se dice "porque los corazones son partidos
en muchas maneras por ende rudural cosa es que los entendimientos
y las obras de homes; no
acuerden en uno e por esta razón vienen muchas discordias e muchas contiendas
entre los homes.
Onde conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y en justicia é a derec/w, que faga leyes
porque los Pueblossepancomohan de vivir. Henao y Muñoz señala que no constituyó una
obra de creación sino "una obra de actualidad, obra de observación y recopilación, de
modo que logró hacer un código nacional, que los pueblos fucron acogiendo yaceptando
sin repugnancia, por lo mismo que no tropezó con tales dificultades que no pudiera
superarla al poco tiempo para su aplicación" (47). Sin embargo, esta última afirmación
no parece afectar ya que la nobleza catellana opuso resistencia a este código por estimarlo
perjudicial y logró su derogación en 1272.
Este Fuero, llamado también "Fuero de Libro, Libro de los Consejos de Castilla, Fuero de
la Corte, Fuero Castellano, Floresde las Leyes o simplemente Flores", consta de 550 leyes
agrupadas en 4 libros, con 72 Títulos, comprendiendo normas sobre materia religiosa y
política, administración de justicia, procedimiento judicial, derecho civil y derecho penal.
Entreotras noonas relacionadas con la actividad notarial figura la que establece que el testamento se haga por escrito "de mano de los escribanos que scan públicos, o por otro
99
escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias".
Establece que los documentos ante escribano público deben hacerse con tres testigos por
lo menos y si se produce ¿'.das sobre si la carta fue realizada por el escribano que en él
figura y éste y los testigos h¡J~iesen muerto, el alcalde deberá cotejar la finna con otros
documentos que el escribano hubiese hecho, dando valor al documento que se tenía por
dudoso si existe concordancia entre la letra y los signos (Libro lI, Título IX, Leyes 1y IV).
El Fuero Real establece normas sobre la institución notarial, la función notarial, el sistema
documental y valor probatorio de la carta que son analizadas y sintetizadas magníficamente por José Bono. Consideramos conveniente reproducir los lineamientos generales
de este autor: (48 )
1. La ordenación notarial del Fuero Real está contenida en dos
t. que tratan, respectivamente, de la institución notarial (FRL.8
'De los escrivanos públicos') y del doc. público (FR 2.9 'De las
cartas y traslados'); su doctrina entronca directamente con la
Dccretalística, aunque recoge, lógicamente, los principios
sentados por los glosadores. También recoge, implícitamente,
los usos de la práctica castellana. Tal doctrina representa un
estadio anterior a la del Ars notariae, que desconocen aun los
ignotos redactores del FR.
El notario, a quien se denomina consecuentemente
'escrivano
público', es calificado no como un simple 'scriptor ciuitatis'
profesional, como de hecho existió hasta entonces, sino como el
que descmpena un 'ofido público' O 'comunal " que es conferido
por el rey (o por quien de éste tuviera facultad), y que ha de
ejercer fielmente ('leal e derechantente')en virtud del juramento
prestado (FR 1.8.1); vemos aquí reflejados los conceptos de la
DecretaJística del notarius o tabellio como persona pública,
facultadopara el ejercicio del officium tabellionnatus yconstrenido ex iuramento a su fiel (fidelitcr) cumplimiento. Su función es
la cscrituración de los 'pleytos', esto es, de los actos y negocios
jurídicos y de los actos judiciales, en virtud de rogación de las
partes o 'por mandado' del juez (FR 1.8.1-3); el doc. hecho con las
formalidades legales -'así como manda la ley'- tiene plena fuerza
probatoria, ~vale" por la autorización notarial, no radicando su
validez en la corroboración de los testigos instrumcntales (FR
2.9.1). La producción deldoc, es reglada (FR2.9.3), estableciéndose el principio de matricidad, al estatuirse la obligatoriedad
de la matriz o 'nota primera' (FR 1.8.2).
Concluyendo, debemos manifestar la ventaja que, como obra de actualidad y de aplicación inmediata, tiene el Fuero Real a las Partidas, de la que, como veremos más adelante
100
adquiere la calidad de predecesor inmediato. Corrobora esta afirmación Pondé cuando
dice que "Para el porvenir, la obra maestra lo eran de seguro las Partidas;para el presente,
la obra aplicable no lo eran aquéllas, sino el Fuero. Este reflejaba la sociedad y satisfascía
sus necesidades... sobre lo deseado, sobre 10 urgente, sobre lo preciso..." (49)
2.3 EL ESPECULO
El Espéculo (espejo de todos los derechos), constituyó otro cuerpo de leyes, compuesto
por orden de Alfonso X "El Sabio", ante la urgencia de llenar vacíos legales y ordenar la
enmarañada legislación en los varios reinos de España. Del Espéculo "se dice fue sólo un
suplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias por
el localismo de la legislación foral", según la afirmaóón de Amelia Lezcano de Podetti
(50). Parece ser, también, queel cuerpo legal en cuestión es fruto de la corrección que hizo
al Rey Alfonso a otro cuerpo de leyes denominado El Septenario, ante la imperfección de
éste.
CUmeTmO Barragán señala que "la obra, hecha probablemente entre los años 1256 y 1260,
sólo tenía cinco libros y fue sancionada y promulgada para servir de guía en la Corte ya
fin de seraplicada por los jueces nombrados porel Rey,distintosdc los locales que utilizan
los fueros" (51 ). En suma por su finalidad expresa establecida de antemano (uso en la
corte del Rey), el Espéculo resultó de una concepción y realización más modesta que el
Fuero Real.
El Espéculo --como anota Pondé- se refiere a los Notarios en el Libro 11,Título XII, Leyes
II y IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de
ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos. (51)
2.4 LAS SIETE PARTIDAS
La magnífica obra legislativa que realiza el Rey Alfonso X El Sabio encuentra en las Siete
Partidas su culminación trascendental. "Las sociedades políticas de Europa en la Edad
Media no pueden presentar una obra de jurisprudencia ni otra alguna comparable con la
que se concluyó en Castilla bajo la protección del Rey Sabio", según lo afirma Ceravolo,
siguiendo a Martínez Marina ( 52).
En efecto, las Siete Partidas, l1amadas así pór su división en siete grandes partes, 182
títulos y 2,802 leyes en total (53), suman una obra monumental que va a ejercer influencia,
podríamos afirmar, en algunos leyes hasta la actualidad.
En lo que se refiere a la institución notarial como en su conjunto -el Código de las Siete
Partidas-, se advierte una dara influencia del derecho canónico, musulmán, germano y
romano justinianco, especialmente en el Digesto y el Código. Esto último se explica
porque, los referidos textos legales romanos, eran fuente de enseñanza del derecho en esa
época.
101
Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal orgánico de la función notarial
y su principal actor, el notario. He aquí la síntesis de Bono: (54)
1. La doctrina notarial de las Particas -la más completa formulación de la materia en Occidente- s~ expone paralelamente a la
doctrina de la cancil1ería real (entonces considerada como'teoría notarial palatina', en base a criterios que hoy hace suyos la
moderna dip1omática), como también se hace en Esp. {cfr.
supra § 39.1 J, en dos extensos títulos: P 3.18 'De lasescripturas'
y P 3.19 'De los escrivanos e quantas maneras son deBos'.
Separando los textos referentes a la cancillería y a los does,
reales, queda un conjunto, que fonna una verdadera Ars
notariae , con la siguiente sistmatización:
al Institución notarial: concepto y requisitos personales de]
notario (P 3.19.1, 2), régimen de creación (P 3.19.3, 4), fundon
notarial (P 3.19.7, 9-12), retribución (P 3.19.15) Y responsabilidad (P 3.19.16).
b] Sistema documental: teoría general del instrumento público
(P3.18.1, 54,55,111-118, 120>Y parte especial o fonnulario(P
3.18.56-110).
Destacamos algunas normas de la Partida Terccra, actualizando el lenguaje para facilitar
su lectura. La sumilla del Título XVIII dice textualmente: "De las escrituras, por que se
prueuan los pleytos" y la de la Ley 1 de dicho Título reza: "Que cosa es Escritura, e que pro
nnce della e en qUQtltasmaneras se departe". El cuerpo de la Lcy, actualizando la ortografía
u
Escritura de la que rlaceaveriguamiento
depmeba es toda carta que sea hecha por mano
de escribano pÚblico de Concejo, o sellada con sello de REy, o de otra persono. auténtim,
que sea de
creer; rl<1cedec1la muy grande ven faja. Que es testimono de las cosas pasadas. Y prueba del pleito
sobre la que versa. Y hay muchas clases de ellas. Que será privilegio de Papa, o de Emperador, o de
Rey sellada con su sello dcoro, o de plomo, o firmado con sigtlo antiguo que hnllan acostumbrado,
cstablece:
en aquella sazón, o rurta de estos señores, o de alguna otra persona que tuviera dignidad, con sello
de cera. Y aún hay otra clase de cartas que cualquier hombre puede mandar a hacer sellar con Sil
sello, y tales como éstas valen confra aquéllas a quienes pertenczcnn,
que por 511orden sean hechas
y selladas, yotra escritura que cada uno hace con su mano, ysin sello, que es como mo.nera de prueba
así como adelante se muestra y hay otra escritura
mano de escribana público de concejo",
que llaman
instnlmento
pÚblico que es hecho p"r
De esta ley se establece la diferencia entre instrumento público y privado, se consagra el
principio de la autenticidad y se insiste en la calidad de prueba prcconstituida que tiene
el documento público.
El título XIX norma sobre el agente de la función, vale decir, el Notario, sus clases, su
competencia y el beneficio que hace de su cargo, cuando 10desempeña lealmente,. Así la
102
Ley 1 de este título aclara: "escribano tanto quere decir romo hombre que es sabidor de escribir,
y hay dos clases de ellos. Unos que escriben los privilegios
y las cartas y los actos de casa del Ri:y,
Y otros que son los escribanos públicos, que escriben las cartas de las ventas, y de las compras,
los pleitos, y las posturas que los hombres ponen entre sí en las ciudades y en las villas".
y
La Ley 11se refiere a las cualidades y virtudes que debe calificar a quien accede al cargo
de notario, señalándose la lealtad, el "buen entendimiento en el arte de la escribanía", la
bondad, la bueno.farno.y la virtud de ser "omes de paridad", vale decir que guarden el secreto
de su función.
La nI consagra el principio
de la potestad
monárquica
en el nombramiento
de los
escribanos, así dice "poner escribanos es cosa que pertenece a Emperador o Rey. Y esto es, porque
es tanto como uno. de las ramas de los señoríos del reirw". En esta última parte se aprecia que
la fe pública tiene sede en la autoridad
estatal.
Las leyes IV, V Y VI, prescriben la comprobación de las cualidades de los aspirantes a
escribanos; las obligaciones que deben observar en el cumplimiento de su función; y la
prohibición del uso de abreviaturas en la confección de las notas y las cartas, respectivamente.
La VIII trata sobre 105registradores y sus funciones. Si bien las Siete Partidas denominan
también a estos "escribanos",su función se asimila a la de los funcionariosadministrativos, que deben escribir y guardar en un libro cspeciallas notas de cartas y privilegios
reales.
La IX norma sobrecl protocolo o registro de notas, señalando la obligación del escribano
de conservarlo en buen estado y defenderlo de cualquier amenaza.
La X se ocupa de la cxpedición de las segundas copias, exigiendo requisitos varios, como
el juramento ante el Juez, en el sentido que no utilizará la carta anteiror, si extraviada la
encontrase. Y la aceptación, si es de deuda, por parte del "contenedor". Luego de lo cual
el juez ordenaba al escribano expida las copias.
La XIV establece la protección legal del Notario, cuando norma:
deshonrareo
hiricre a alguno
de ellos (escribanos)
"n.
y decimosque quien
que pague dos tantos de los que había de
pagar...
y el que los matare que muera por ello...". Como se observa, se duplica la pena por el delito,
además que se señala el deber de guardar y honrar a los escribanos.
La Ley XV fija los honorarios notariales por arancel, cuando cstipula: "Recibir deben
galardón los escribanos de las ciudades y de las villas por el trabajo que emp/.enren en ho.cer las
cartas... cuando alguno de ellos hidere carta de cosa que valga de mil maravcdíes arriba, que debe
haber de aquel a quien hidere la carta, cuatro sueldos. Y si fuera la carta de mil maravedíes abajo,
un sueldo... y de las cartas sobre mandas, o sobre pleitos de casamientos o de particiones, o de
'aforramientos', ho.yan por cada uno. seis sueldos...". Como se ve,de la ley transcrita, se ~ñala
la retribución de la labor notarial a cargo de los rcquircntes,
regulada en forma oficial. No
103
hay sueldos o asignaciones estatales propias de una relación de dependencia, pese a la
conceptuación dclescribano como verdadero oficial público. Asimismo, la obligación de
pago "de ll1Sderechos de los escribanos van sobre la carta... no sobre la nota" (55) Ycorre
a cargo de aquel para quien se hace la carta.
Por último, en la Ley XVI, se consignan las penas de los escribanos que '11icieren falsedad
en su oficio". Dice esta ley: n... si el escribano de la dudad o de villa hidesealguna carta falsa,
o hidere alguna falsedad en juicio en los pleitos que le mandaren escribir, débenle cortar la mano
con la que la hizo y darle por malo de manera que no pueda ser testigo ni tener ninguno. honra
mientras viviere". El delito de falsedad -cometido por el escribano en el ejercicio de su
cargo- se reprime con severidad propia del régimen penal de la época, añadiéndose la
inhabilitación pennanente como pena accesoria a la pena principal. Obviamente con esto
se busa conservar acrisolada la imagen de la institución notarial.
Importa señalar el impacto de la difusión teórica de las Partidas debido a sus atributos
doctrinalcs, lo que la hace, a decir de José Bono, tener "... inmediata aplicación..." (56). a
pesar de que apenas recibe fuerza de ley, casi un siglo después de su creación, por el
Ordenamiento de las Cortes de Alcalá en 1348.
En cuanto a las fuentes de las Partidas, de'bemoscitar "el Ars Notariae de Salatiel (segunda
redacción) para el fonnulario notarial, yel Speculum Iuditiale,de Duranti, mediante el cual
se introduce la doctrina de la "refceno scripturarum de Rolandino; para lo restante"
(57).
_Ensuma, la cantidad e importancia de los principios consagrados en las leyes insertas en
las Partidas, de las que "nuestro derecho notarial positivo está tan penetrado... que no hay
institutos ni principios que no nos vengan de aquel origen" (58 ), permite -reiteramosdestacar la extraordinilria gravitación de la Ley de las Siete Partidas, en cl desarrollo del
Derecho Notarial, brindando su estudio pautas imprescindibles para la interpretación
histórica de nuestro ordenamiento legal.
2.5 LAS LEYES DEL TORO
Las Leyes de Toro fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7 de Marzo de
1505. Este cuerpo juñdico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos
intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislación
que origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias.
De todas formas, este cuerpo legal (promulgado por la Reina Juana, "La Loca") importa
la institución notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas,
que si tocan -en forma extensa. al notariado. De lo dicho, se desprende que las Leyes de
Toro, en tanto leyes específicas, rozan muy tangencialmentea la institución notarial. Hay
una ley, la tercera, que se ocupa de los escribanos y dice así "Ordenamos é mandamos que
la solemnidad del seiWr Rey don Alfonso, que dispone cuántos testigos son menester en el
testamento, se entienda é plntique en el testamento abierlo, que en liltín es dicho nuncupapHvo,
104
agora
sea entre los hijos o descendientes legítimos, ora entre herederos ex/raitos; pero en el
testamento cerrado, que en latín se dice in scriplis, mandamos que intervengan a lo menos siste
testigos eOll Wl escriballo, los cuales haya de firmar end11/il.de la escriptura de dicho testamento
ellos y el testados, si supicren o pudieren firmar e si rlOsupieren, y el testador no pudiere firmar,
que los unos finnen por los otros; de manera que sean ocho fimeas, é mas el sigilo del escribano.
E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco [,!Stigos a /0 menos, y en los codeá/os
intervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo o abierto, conforme
a dicha ley del ordel1ilmiento, los cuales dichos es/amentos é codeá/os si no tuvieran /a dicha
soler/"lnidad de testigos, mandamos que /"10fagan fe tli prueban en juicio ni fuera del" (59).
Esta ley, que tiene por fuente la Ley Primera del Título 5, del Libro 3 del Fuero Real, exige
la intervención del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que
reviste la confección del testamento y de la severa penalidad que genera la no observancia
de lo preccptuado en la ley, y, por supuesto, la invalidez de un testamento sin la
participación del escribano.
3. EL NOTARIADO EN A1\IERICA
Don Rodriga de Escobedo (o Descobcdo), Escribano del Consulado del Mar, íntegramen.te de la Rota de Colón, está considerado por el ilustre José A Negri, como "el primer
notario que pisó tierra americana y actuó profesionalmentecomo
[,¡[". Era una autoridad
en el campo administrativo y tenía a su cargo registrar en forma filedigna los acontecimientos de la expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje "dalia fe
que el Almirante tomaba posesión de la isla descubierta en nombre de sus muycalólicas
majestades, labrando así la primera acla notarial en estas tierras de América". Sin
embargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría junto a los 40 hombres
dejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Navidad en la isla La Espaflola (hoy
compartida por la República Dominicana y Haiti ), al sufrir el ataque de los naturales,
comandados por el Cacique Canaobo (60).
La legislación española fue volcada en su integridad a América. España procuró una
ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensayó en la metrópoli.
Resultado de ello fueron: la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. También las
leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la.
llamada Recopilación de Leyesde Indias,ordenada porel Reydon CarloslIre118 de mayo
de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que seconcoc con el nombre de
Derecho Indiano, el que en opinión de Tau Anzoátegui "ofreció la particularidad de
constituir el vehículo que permitió al rancio derecho europeo enfrentarse a una nueva
situación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad iniguaJable para
extender a los vastos territorios descubiertos -su tradición julidica, remozada por las
nuevas soluciones que las circunstancias exigían" (61).
La recopilación de Leyes de Indias se refiere a la institución de que nos ocupamos en este
trabajo, en el Libro V, Título VIII: "de los escribanos de gobernación, de cabildo, de
número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos".Esta abundancia de distintas
105
clases de notarios que no tiene aparente fundamento funcional ni doctrinal y que
nuevamente confunde la fe pública judicial y la extrajudicial, parece obeceder al vicio de
la venta de oficios, de gran arraigo en la península y que se reflejó en las colonias.
Lo que ha sucedido en nuestras repúblicas americanas y, particularmente en el Perú, en
el campo histórico será materia de una exposición especial en otra c.portunidad sí las
circunstancias lo permiten. (62)
4. DESARROLLO POSTERIOR
No quisiéramos dejar de mencionar a tres documentos normativos que son de vital
importancia para el Notariado y cuyo tratamiento exhaustivo amerita una exposición
especial. Sin embargo, así sea suscitamente, debemos referinos a eUos: La Constitución
Imperial de Maximiliano, la Ley de Ventoso y la Ley Orgánica de 1862, sin desconocer
la importancia de los Estatutos de Piamonte.
4.1 CONSTITUCION
IMPERIAL SOBRE EL NOTARIADO
Maximiliano 1 de Austria "primer Emperador que fue elegido prescindiendo
de la
ancestral consagración por parte del Sumo Pontífice", según aseveración de Pondé (63).
preocupado de los aspectos notariales dicta, el 8 de Octubre de 1512, en la ciudad de
Colonia, la Ley de leyes conocida con el nombre de Constitución Imperial sobre el
Notariado. Tenemos entonces un ordenamiento legal exclusivo de la función notarial.
Creemos importante destacar en esta Constitución la figura de los Tabeliones -así se
denominó allá a los Notarios- remarcando su utilidad para conservar la justicia y la paz.
Acerca de ello y de la institución notarial en sí, la Constitución se orienta a mejorar la
imagen del tabelión, disminuida por la infiltración en este quehacer de personas "inidóneas por incapaces, falsarios, convictos de delitos, infamados, negligentes, indoctos e
imperitos" (64 ).
La Constitución se ocupa, además, de normar la forma de acceso a la función notarial. Se
señala la necesidad de la "rogatoria", y la obligatoriedad de la prestación de su ministerio
profesional. Se determinan los requisitos del documento notarial, la manera cómo debe
llevarse el protocolo, y la actuación del notariado en la "audiencia".
Abundando en el principio de la obligatoriedad, se repite el carácter de servicios y del
estado del tabelión, quien está "obJigado por virtud de su oficio a extender los instrumen.
tos, al menoscuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si se tratadecosaslícitas
y no prohibidas".
Asimismo, el tabelión no podía renunciar arbitrariamente a su oficio, a menos que
depositase su renuncia en manos del Príncipe que lo instituyó como tal.,
Debían, también, los notarios ser versados en Derecho a efectos de desempeñar
106
de la
mejor fonna su ministerio y abstenerse de intervenir en actos o contratos prohibidos y
reprochados por la ley. La capacidad profesional de los notarios les hacía aún más
responsables por yerros que pudiesen CaU5<lrperjuicio a las partes a quienes debían
indemnizar, si ello ocurriese.
Termina esta Constitución Imperial con un exhorto a los notarios a quienes se dirige,
diciendo que "Cada día han de aprender y atesorar otras reglas relativas al oficio del
Tabelinato" y que en caso dudas "recurran a otros más competentes para no causar
perjudicio a terceros".
La crítica a esta ley se reduce a que si bien como los anteriores cuerpos normativos no tuvo
un éxito inmediato sirvióde "jalón trascendente, en cuanto a la fijación denormatividades
principistas que han pasado a ser sustantivas".
Su real valorización se produce, entonces, muy posteriormente a la época de su promulgación, pero no porello su aportedeja de ser valiosísimo en la configuración del notariado
contemporáneo.
4.2 LA LEY DE VENTOSO
Los hermanos Mazeaud expresan que el derecho de la antigua Francia, antes de la
Revolución Francesa, estaba dominado por la división de la sociedad en tres clases y por
la jerarquía de las personas. "Numerosas leyes revolucionarias expresaron en los textos
las nuevas ideas. Las clases sociales fueron suprimidas; ]a igualdad, proclamada. El
estado civil y el matrimonio fueron sccu]arizados y establecido el divorcio. La participación igualitaria de las sucesiones fue establecida; el hijo natuml veía que se le atribuían
derechos iguales al del hijo legítimo. La propiedad fue desembarazada de todas las
servidumbres feuda1cs que ia gravaban y considerada como derecho inviolable y sagrado" (65).
En resumen, se inciia un nuevo orden jurídico en Francia caracterizado por nuevos
criterios legislativos, que culminan con el Código Civil de Napo1eón en 1804. El "Code"
fue promulgado por la ]ey del 30 de Ventoso del año 12 (21 de marzo de 1804) y su
influencia y prestigio él.nivel mundiaJ son reconocidos en el campo del derecho privado.
En 10 que respecta al campo notarial, existe como precedente antes que la revolución
pasase a su etapa sangrienta, una norma dictada por ]a Asamb]ea Nacional: el 6 de
Octubre de 1791 se suprime la calidad de notarios reales, señoriales y apostólicos. Sin
embargo, la Ley del 25 del Ventoso (16de marzo de 1803)adql1iere para e] Notariado una
enorme importancia, ya que comprende en tres títulos y un apartado relacionado condisposiciones generales, una nueva normatividad dedicada, íntegramente, al campo notarial.
En primer título se refiere a los Notarios, su función, su competencia y sus deberes. En una
segunda parte a los actos notariales, como la forma de las actas, de las minutas,
107
certificaciones y protocolo. El segundo título trata en su primera sección, del número,
distribución y fianza de los notarios. En la segunda sección regula acerca de lascondiciones para ser admitidos al notariado y la 1T.anera de n0mbrar Notarios. La sección tercera
reglamenta las cámaras de disciplina; y la sección cuana, la custodia y transmisión de las
minutas y conservación de éstas. El título tercero se refiere a los Notarios que se
encontraban ejerciendo en ese momento.
4.3 LA LEY ORGANICA
DE 1862
La Ley Orgánica de 1862 supone -en España- un cambio substancial y un poner en orden
la organización y el ejercicio de la función notarial; con la ley de 1862 se deja de lado el
caos reinante en la enajenación de oficios y se sientan las bases para la concepción
autónoma y específica de la función notarial.
En resumen, esta ley sienta las bases para una mejor organización notarial en beneficio
del interés público, constituyéndose
en fuente de la regulación para otros paises,
especialmente los latinoamericanos. Resulta tan primordial dicha norma que, tratadistas
como Gonzáles Palomino, se refieren a ella diciendo que "más exacto y justo es decir que
la ley (la de 1862) puede equiparse con las XlI Tablas del Notariado: matriz fecunda de
sucesivos desarrollos, modelo perfecto de leyes de sementera y guía segura de cualquier
reforma notarial" (66).
El balance que de ella podemos hacer arroja un considerable saldo favorable, ya que en
una época turbulenta -como fue la suya-,en que el caos reinaba en materia de enajenación
de oficios, retención indebida por parte de los particulares de los protocolos notariales,
confusión de competencias y yuxtaposición de atribuciones extrajudiciales y contenciosas; viene a encuadrar en estrictos cánones legales el importante instituto notarial.
Para concluir diremos, de acuerdo con Pondé, que "la ley dictada el 28 de mayo de 1862
fue, además de su potencialidad inspiradora, un elástico trampolín de donde saltó el
notariado español a una sistcmatizadión de normas que venían elaborándose desde
tantos años atrás y que, paulatinamente y más y más, la elevaron jerárquicamente hasta
( 67).
el grado extraordinario que hoy ha podido alcanzar"
El estudio del pasado -dice José Roan Martínez en el prólogo a la magnífica obra de Banonos recuerda algunas cosas importantes: 1) que ejercemos una función autónoma. 2) que
nuestra función es la de un profesional del Derecho, 3) que esta función tiene que ser
ejercida plenariamente, cumplida sin desmayos y 4) que el ejercicio pleno de la profesión
implica su carácter independiente, libre e imparcial. Sus palabras finales son éstas: "En
tanto que recordemos nuestro pasado,siéndole fieles;cn tanto que seamos rigurosamente
exigentes con nuestra labor cotidiana, muchas veces monótona y cansada; en tanto que
nos entreguemos con vocación y generosidad a la tarea; en tanto que tengamos amor a la
obra bien hecha, haremos seguro el porvenir, el mañana de la función notarial". El
conocimiento del pasado, pues, nos debe proyectar al futuro.
108
5. LA UNJON INTERNACIONAL
DEL NOTARIADO LATINO
El dos de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre José Adrián Negri y con la participación
de notariados de Argentina, España, Francia, Perú y de otros países, se constituyó la
Asociación Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de los
diversos pC!:Ísesen donde existe esta institución jurídica, la misma que a la fecha está
integrada por 42 países de Europa, América, Africa y Asia. (68)
La Unión Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional realizado en
Buenos Aires en 1948, acordó declarar como principios esenciales en la estructura del
Notariado Latino el mantenimiento de la configuración tradicional del notario como
consejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete de la voluntad de las partes;
redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los hechos y declaraciones pasadas en su presencia así como la exigencia para el ejercicio de la función notarial
de estudios jurídicos; selección de orden técnico y moral para el ingreso a la función
notarial por el sistema de concursos y oposiciones; garantía de inamovilidad para el
tituJar del registro o notaría y autonomía institucional del notariado, entre otros.
El Consejo Permanente de la Unión Internacional de Notariado Latino ha sido presidido
además de Negri por egregios notarialistas como Rafael Nuñez Lagos y Juan Vallet de
Goytizolo y por nuestro compatriota Jorge Eduardo Orihuela Iberico, hoy PresidenteHonorario de la Unión. Asimismo, han formado parte del Consejo y también ahora son
Miembros Honorarios otros apreciados colegas como A1bcrto Rórcz Barrón, Ernesto
Velarde Arenas, Rafael ChepoteCoquis, Manuel Reátegui Tomatis y Luis Vargas Hornes.
El Consejo Permanente de la U.I.N.L. en su sesión celebrada en La Haya, Holanda, en
marzo de 1986, bajo la presidencia de nuestro apreciado colega el Dr. Jorge Eduardo
Orihuc1a Iberico, aprobó los Principios Fundamentalesdcl Notariado Latino que resultan
explícitamente_de lils conclusiones a que han arribado los Congresos Internacionales
celebrados por la Unión, respecto del notario y la función notarial y del instrumento
público, así como sobre la organización profesional.
Sobre lo primero se recalca que el Notario es un profesional de derecho especialmente
habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, de
redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieranla prestación
de su ministerio. Esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse
en forma escrupul05<1mente imparcial, exigiéndose para el ingreso a la misma delermina~
das pruebas teóricas y prácticas.
Sobre el documento notarial, se establece entre otros principios que estos son los
redactados y autorizados por el Notario que éste conserva en su poder coleccionándo1os
por orden cronológico, teniendo por objeto actos y negocios jurídicos de cualquier clase,
así como la comprobación de hechos. Los documentos notariales gozan de una doble
109
presunción: de legalidad yde veracidad. Lo primero significa que el acto o negocio jurídico
que formaliza el documento reúne los requisitos legales requeridos para su validfz; 10
segundo, que los hechos que el documento relata y que han sido presenciados por el
Notario o que a éste le c0115ten por notoriedad se reputen ciertos.
En cuanto a la organización notarial se señala que la ley determinará la competencia
territorial y el número de notarios,de tal forma que el servicio esté debidamente atendido,
encargándose a las corporaciones profesionales respectivas que velen por el ejercicio
profesional de acuerdo con los más exigentes criterios deontológicos.
Al relievar la trascendencia de la Unión Internacional Latino -en un mundo cada día más
interdependiente- debemos reiterar que siendo nuestro país miembro fundador de dicha
organización y habiéndose realizado en Lima el XVI Congreso Internacional, nuestro
compromiso con las actividades de la Unión es mayor; de allí que debemos incrementar
nuestra participación en los diversos certámenes y al mismo tiempo, con el pleno
convencimiento de las bondades del Sistema de Notariado Latino, orientar nuestra acción
en el marco de los Principios Fundamentales que acabamos de resumir.
Asimismo, en estos momentos difíciles para el país, nosotros los notarios, a la par que ser
conscientes de que brindamos básicamente un servicio a la colectividad, tenemos también
la obligación moral de ser más solidarios entre nosotros y con el público, particularmente
con aquéllos que menos tienen, respetando nuestro Código de Etica y, sin desprendemos
de las enseñanzas de la tradición, debemos estar permanentemente actualizados en las
diferentes ramas del Derecho, así como hacer uso de los avances tecnológicos que nos
permitan mayores faciUdades para el desempeño de nuestra función.
De otro lado, tenemos que expresar nuestra preocupación porque en los últimos tiempos
-cuando hay una grave crisis moral. se ha venido socavando la función notarial, a través
de normas que so pretexto de celeridad y economía, están perjudicando la seguridad
jurídica que es la única y verdadera garantía de la paz y la vigencia del derecho. Debemos
seguir apoyando en ese sentido la meritoria labor que vienen realizando nuestros
dirigentes del Colegio encabezados por nuestro Decano Dr. Elvito Rodríguez Domínguez
y de la Junta de Decanos, bajo la Presidencia del Dr. Manuel Reátegui Tomalis, quienes
se han preocupado permanentemente por esta situación.
Quisiera terminar con unas palabras de nuestro distinguido amigo y colega mexicano
Fortino López Legazpi: "Quien juzgue al notariado como estático se equivoca... Nadie
como el notario es factor activo de progreso y desarrollo". Por tanto, el notario americano y en especial el notario peruano tiene que ser factor de desarrollo de su pueblo y,
consciente del rol que le toca desempeñar en el país, debe contribuir a lograr la paz y a
mantener la plena vigencia del derecho en una sociedad cada vez más justa, libre y
.
solidaria.
110
NOTAS
O)
El notario latino, como lo advierte Font Boix, "no ejerce una función pública en sentido
propio, sino más bien una función privada de interés público, en el iÍmbito de intereses de
los particulares, actuando como profesional del Derecho", FONT BOIX, Vicente. "El
Notariado en los Sistemas de Derecho Latino y Anglosajón. El Notariado Latino en
Inglaterra", En; Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 2. pág.
86. Castán asevera que la función notarial tiene un contenido complejo: labor dinxtiva o
asesora, labor formativa o legitimadora y labor documental o autcntica~ora, 10 que implica
una variadísima gama de operaciones o actividades. CASTAN TOI3ENAS, José: Función
notaria I y elaboración notarial del derecho. Ed. Reus. Madrid, 1946. págs. 41 y sgtes. Sobre
el notario latino véase, entre otros: CAMARA y ALVAREZ, Manuerde la "El notario latino
y su función" y VALLET DE COYTlSOLO, Juan. "La función notarial de tipo Latino" y "El
notario y!a contratación en la sociedad de masas". En: Revista de Derecho Notarial. Años
1972,1978y1980.
(2)
NlJl\lEZ LAGOS, Rafael. "De 10s notarios para los notarios". En: Revista del Colegio de
Notarios de Lima. Año 1,Número 1. Lima, junio de 1968. pág. 29.
(3)
MARTINEZ SARRION, Angel. "El Notariado en la baja romanidad".
Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 1. pág. 19.
(4)
FONT BOIX, Vicente. Ob. cit. pág. 67.
(5)
CONZALEZ PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Ed. Reus. Madrid,
1948. pág. 22. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e historia del Notariado. Ed. Depalma.
Buenos Aires, 1967. pág. 109. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Derecho Notarial. Ed. Universidad de Navarra. Pamplona, 1976. pág. 96.
(6)
AZPEITIA, Matco. Evolución mundial del Notariado. Colegio de Notarios de Barcelona.
Barcelona, 1931. pág. 8. Asimismo: Derecho Notarial Extranjero Madrid, 1929, sobre la
evolución y el carácter dd tabelionato.
(7)
GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Ob. cit. pág. 90. Véase sobre los precedentes hebreos,
egipcios, griegos, ctc., pags. 91-92. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. capítu10s I y 11.
GIRON,J. Eduardo. El Notario Práctico o Tratado de Notaría. Guatemala, 1932, pags.ll y
ss. Según asevera Nieri "El notariado es antiquísimo; su existencia, vale decir su real y
verdadera vida, confusa y balbucientc en virtud de su forma! falta de delimitación de
poderes, comenzó desde las primeras manifestaciones contraet uales de la sociedad". NIERI,
Argentino 1.Trat;¡do teórico y práctico de Derecho Notarial. Ed. Dcpalma. Buenos Aires,
1980. Volumen I. Parte general. pág. 477
(8)
Las denominaciones que, siguiendo a diversos autores enumcra Giménez-Amau son las
siguientes: ~tabellio,tabul/arius, notarius, cursor, amanumsiis o Emanuensis, gmfarios, librarius,
scriWlrius, cognitor, aCluarius,chartulilrius,axceptor, libefense, censWlle, refedrndarius o refrendaris, scriba, conciliarius, cancelarius, logographis, numerarius, cornicularius, diastoleos, episto/ares
y argenlnrios~. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Ob. cil., págs. 92-93.Vallct de Goytisolo,
refiréndose al" Apparatus" de Miers, hacenotarquceste
jurista de la primera mitad del siglo
XV usaba "indifcrcnciadamcntc
los ténninos notarius, tabellio y scriba". VALLET DE
GOYTISOLO,Juan. "Aportación del 'Apparatus' de Tomás Micrs a la historia del notariado
111
En: Anales de la
catalán". En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vo1.lo Pág. 364.
(9)
BERNARD, Tomás Diego. "Escriba",en EncidopediaJurídica
gentina, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pág. 582.
Omeba, Ed. Bibliográfica Ar-
(10)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 32.
(11)
CARO ESCALLON,Joaquín. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho
Comparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980, pág. 13. Asimismo: BARRAGAN,
Alfonso M. Manual de Derecho NotariaL Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1979, pág. 17.
(12)
MARTlNEZSEGOVIA, Francisco, Función Notarial, Ediciones Jurídicas Europa.América,
Buenos Aires, Argentina, pág. 30.
(13) AZPEmA, Mateo. Ob. cit. pág. 8. Según los tratadistas --dice Nieri- "el tabelión fue el
verdadero recursor del notario; nación como una necesidad de la vida práctica". NlERI,
[
Argentino . Ob. cil. Vol. 1. pág. 475. Avila Alvarez afirma: "Solamente los 'tabelliones' (de
'tabellia', tablilla) pueden considerarse precedentes del notario, tal como hoy se le considera". AVILA ALV AREZ, Pedro. Derecho notarial. Bosh, Casa Editorial. Barcelona, 1986. pág.
3D,
(14) BARRAGAN, Alfonso M. Manual cit., págs. 17.18. Asimismo, Apuntes del Derecho
Notarial, Bogotá, 1977.pág. 14.
(15)
noNO, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la Junta de Colegios
Notariales de España, Madrid, España, 1976, Tomo 1., pág. 45 Y 47.
(16)
DE LOS MOZOS, José Luis. Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Ed.
Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1977, pág. 198.
(17)
PIRENNE. Jacques. Historia Universal- Las Grandes comentes
Barcelona, España, 1973, Vo1.l, pág. 435.
de la Historia, Ed. Exito,
(18) SILVA, Armando. "Corpus Juris Civilis" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. IV Buenos
Aires, 1984. pág. 919. Véase también PONDE, Eduardo Bautista, Ob. cil. pág. SO.
(19)
CARO ESCALLON, Joaquín. Ob, cit., pág. 14 Y 13.
(20)
Ibid. pág. 14. Los tabelioncs -dice Pclosi- redactaban los instrumentos o documentos
denominados generalmente instrnmenta o documenta. publkae confecta. PELOSI, Carlos
A. Et documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1980. pág. 5. Pondé expresa que
"no poseía la fuerza del documento público con autenticidad emanada de la intervención de
un magistrado, ni era fcble cual el documento privadoM, pero por la intervención asesora y
redactora del tabcli6n adquiría una connotación especial. PONDE, Eduardo Bautista.
"Escuela de Arte Notarial y legislación justinianea". En: INSTITUTO ARGENTINO DE
CULTURA NafARIAL. Estudios jurídiconotariales
(en homenaje al doctor Carlos A.
Pelosi). Buenos Aires, 1981. pág. 286.
(21)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. ciL págs. 68-69. "En último término, las grandes migraciones marcan la culminación de la penetración mutua entre germanos y romanos, iniciada a
través de las honteras imperiales.", según afmna Bravo Lira. Además, agrega, "las migraciones germánicas vinieron a poner término a un proceso histórico de decadencia que
corrofa desde hacía siglos el mundo romano". BRAVO LIRA, Bcmardino. Fonnación del.
112
\
derecho o«;idental.
Editorial jurídica de Chile. S,mtiago, 1970. pág. 166 Y pág. 171.
(22)
DE LOS MOZOS, José Luis. Ob, cit., pág. 200.
(23)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71.
(24)
AZPEITIA, r..Iateo Ob. cit., pág. 59
(25)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71
(26)
NUÑEZLAGOS, Rafael. ''E1doCllmentonotarial yRolandino"'.En: PASSAGGERI, Rolandino.
Aurora. Con las adiciones de Pedro de UNZOLA. Versión al castellano de Víctor Vicente
Vela y Rafael Nuf\cz Lagos. IlustrcColegio Notarial de Madrid. Segundo Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid, 1950. (Imp. 1485). págs. XVIII y XIX.
(27) CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registra1. Ed. POITÚa,México,
1979, pág. 222.
(28)
NUÑEZ LAGOS, Rafael. Ob. dI., pág. XIX.
(29)
PIRENNE, Jacques. Ob. cit., pág. 60-61.
(30)
rONDE, Eduardo Bautista, Ob. cit., pág. 108.
(31)
rONDE, Ed uardo Bautista. Ibid. ~Laprimera manifestación del notariado, como organismo
de auténtica función pública, surgió a la vida europea en Francia con e] advenimiento de 10s
juidices chartularii. La obra cultural, en esta ciencia, la inició CARLOMAGNO, el rey
emperador mas imponente de la edad media". NIERI. Argentino l. Ob. cit. Vol. 1 pág. 475.
'"Elgran número de juicios fingidos -dice Nuñez Lagos-l!evó a crear jueces especiales que
se l1i1milron "judices chartularrii". No se sí Carlomagno, (falh:.'Cidoen el año 814) fue el
creador de c!los como pretenden algunos, o si más bien sus Capitulares fl.'Cogen un
funcionario de época anterior. De CIlalquier forma, en el siglo XIII los "judiccs chartularii"
ya dcsempCi\aban su ~nción en forma semejante a los Notarios de hoy, y desde Juego se
lIaman Notarios". NUNEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial. (Notas de historia y exégesis). Alcalá de Henares, 1945. pág. 52. Nota 1.
(32)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob-cil. pág. 152
(33)
CARO ESCALLON, Joaquín. Ob cit. pág. 18.
(3'1) NU1\/EZ LAGOS, Rafael. Ob. cit., pág. XVHI.
(35)
P ASSAGERI, Rolandino. Ob. cit., pág. 228.
(36)
BONO, José. Ob. cit., T.I, pág. 96
(37)
roNDE, Eduardo Bautista. Ob.cit., pág.145. Asimismo págs.HO y ss. José Bono rcca1caque
"la ordenación notaria1 de la Iglesia es la de ámbito de vigencia más general (...) porloquc
su influencia l'Iormiltiva alcanza a todo el Occidente". nONO. José. Ob. cit. pág. 188.
(38)
BONO, José. Ob. cil. p. 30. ROAN MARTINEZ, José.lbíd.
113
pág. 4.
(39)
BONO, José. Ob. cit. p. 33.
(40)
KING, P.D. Dere.;:ho y sociedad en el reino visigodo. Versión española de M. Rodríguez
Alonso. Alianza Editorial, 1981. pág. 11. En lo referente a los notarii de las fuentes visigodas
dice King: "no eran notarios en el sentido moderno de la palabra, sino secretarios, escribas...". Nota 4. pág. 73.
(41)
BONO, José. Ob. cit. págs. 80-81.
(42)
LARDIZABAL y URIBE, Manuel de. "Discurso sobre la legislación de los wisigodos y
formación del Libro o Fuero de los jueces, y su versión castellana". En: Fuero Juzgo en latín
y castellano cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real Academia
Española. Madrid, 1815. pág. XI.
(43)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 97.
(44)
CERA VOLO, Francisco. "El Notariado y el documento notarial y las Partidas". En: Revista
Notarial. Ng 767. La Plata, Argentina, 1966. pág. 1561.
(45)
BARRAGAN, GuiJIcnno C. La obra legislativa
Buenos Aires. Argentina, 1983. pág. 37.
(46)
MINGU1}ON, Salvador. "Fuero Real". En: EDITORIAL FRANCISCO SEIX S.A. Nueva
enciclopedia jurídica. Pub!. bajo la dirección de Carlos E. Mascareñas. Barcelona, 1985.
Tomo X. pág. 346.
(47)
Según cita de F. CERA VOLO. "El Notariado...". En: Revista Notarial NI!767. pág. 1554. En
el "Discurso Preliminar" sobre el Fuero Viejo de Castilla se lec sin embargo; "Esta general
aceptación del Fuero Real, que no pudo conseguir D. AlonsoelSabio en Castilla, se logró en
las demás Provincias, que componian el resto de su Rcyno; porque a 10 menos las de León,
Galicia, Sevilla, Córdoba, Murcia, Jaen, Badajoz, Baeza, y el AIgarve, adoptaron desde
luego, y sin resistencia el Fuero Real. "JORDAN DE ASSO y DEL RIO, Ignacio y MANUEL
y RODRIGUEZ, Manuel de. El Fuero viejo de Castilla, sacado, y comprobado con el
exemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta Corte, y con otros
MSS. joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. Madrid, M. OCc. LXXI. pág. XXXIi.
(48)
BONO, José. Ob. cit. pág. 238. Asimismo, véase las págs. 238 al 241.
(49)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. dI. pág. 211.
(50)
LEZCANO DE PODEITI, Amclia. "El cspéculo".En: Encidopedia
Aires, 1982. tomo X. pág. 745.
(SI)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 216 "Si no fuece imprudencia -asevera el mismo
autor-, prodriamosañadirdcl
Espéculoquela temática notarial enéltratada es un borrador,
un bosquejo de las Partidas." lbid. Barragán afirma por su parte que el Espéculo "es de
concepción y realización más modesta que el Fuero Real", pero que conjuntamene con éste
"agota el camino hacia Las Partidas". BARRAGAN, Guillenno C. La obra legislativa... cit.
págs. 36 y 37.
de Alionso el Sabio. Abeledo-Perrot.
Jurídka Omeba. Buenos
(52) CERA VOLO, Francisco. Ob. cit. pág. 1561. Para Barragán la podemos considerar como "la
114
culminaciÜn de ]a obra legislativa de Alfonso el Sabio", quien constituyó -dic~ "1.1
personificación de la cultura de su época" ycuya participación en]a misma fue decisiva. Se
trata de una obra de carácter enciclopédico, en la que no solamente se puede encontrar
preceptos de carácter jurídico, sino aspectos de carácter filosófico J teológico, así como
normas morales y pedagógicas. BARRACAN, Cuillermo C. La obra Icgislativacit. págs. 37,
38,y61.
(53)
Castán-De los Mozos se refieren a ¡as Partidas como "monumento literarrio y jurídico,
inspirado en cJ Den_'Choromano y en el canónico", y como cJ j nstrumento más rcpresen tativo
de la "rcccpción"_dcJ primero en España, independientemente
que tuvieran fuerza de ley.
CASTAN TOI3ENAS, José. Derecho civil español, común y foral. (Tomo Primero. Introducción y parte general) Ed. revisada y puesta al día por José Luis DE LOS MOZOS. Reus,
S.A. Madrid, 1988. Vol. 1. págs. 192-193. Véase asimismo: CARCIA CALLO, A]fonso.
Manual de Historia del Derecho español. Madrid, 1973. 5.'1.edición. 1,págs. 167 y ss. "En
el juicio crítico sobre las Partidas,-dicc Amc1ia de Podctti-debe pesartambién su influencia
incontrastable de varios siglos en España y América". LEZCANO DE POOml, Amelia.
"Partidas de Alfonso el Sabio". En: Enciclopedia jurídica Omcba. cit. Tomo XXI. pág. 571.
En el "Prólogo" de lasSicte Partidas se hace una explicación sobrecl uso del siete p¡:¡radividir
].1obra, lo que a Barragán por ejemp]o]e parece "una cándida expOsición de las cualidades
y significado" dedicho número. (I3ARRACAN, Cuillermo C. La obra legislativa cit. pág40).
Dicho prólogo expJica en síntesis de 10 que trata cada Partida. Refiriéndose al tema de
nuestra exposición cabe citar 10 que se afirma sobre la tercera. ~En la tercera Partida fablamos
d~ ~¡ Ju~tici.l, que faZ!:beuir a los hombres unos con otros en paz, e de aquellas cosas que sean 1/"IeTIester
para ello,ansi como d~ ws Juezes, ede los personeros, ede los testigos, e de las pesquisas, ede todas
Iflsescrípturas, ede los juyzios,ede lasalzafWs,ede 1a.sseroidumbres". LOPEZ, Gregario. Las siete
partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio glosadas
por el Lic. Compañía general
de impresores
y libreros del Reino. Madrid, 1843. Tomo f. págs. VI a V]II.
(54)
DONO,José. Ob.dt. pág. 245. En la transcripción de LasPartidas
te la ortografía original para facilitar su lectura.
no respetamoscxactamen-
(55)
I~OORICUEZ ADRA[X)5, antonio. "El derecho notarial en el Fuero de Soria y en 1.1
1o:gis1aciónde Alfonso el Sabio". En; Revista de Derecho Notarial. N2 XLIV. pág. 148.
(56)
I30NO, José. Ob. cit. pág. 255-256.
(57)
DONO, José. Ob. cit. pág. 246.
(58) BARDALLO,]ulio R."Do:rcchonotarial, fuentes e integración". En: Revista Notarial N2763.
Págs. 1791 -1865.
(59)
Y MOLlNA, Sancho. Comentario critico-jurídico literal a las ochenta y tres
leyes deToro. Madrid, 1852.Scgunda edición. (Facs. Banchs, Editor, Barce]ona, 1974).pág.
DE LLAMAS
46. V&lse, asimi5mo, el ilustrativo comentario sobre los alcances de esta l.cycn lo referente
a las formalidades de los testamentos en las págs. 46-56.
(60)
NECRI, José a. Obras de José A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio de
Escribanos. Capital Federal, Rep. argentina, 1966. Vo1.l!. pág. 14. I30RZONI, Aldo H. "Breve
historia del notariado". En: Revista del notariado. Duenos Aires, 1952. pág. 281.
(61)
TAU ANZOATECUI, Víctor. ¿Ql1~ fue del Derecho India.no?
Abclcdo Perrot. Buenos
Aires. 1988. pág. 20. Sobre la abundante cantid¡:¡d de oficios notariales del Derecho Indiano
115
véase: LARRAUD, Rufina. "Esquema del notariado uruguayo. Historia, Estado actual y
aspiraciones". En: Revista IntemacionJI del notJriado latino. NQ54. pág. 270. Preguntémonos-dice Mustépich refiriéndose a los notarios americanos-a quienes debemos que se
conserven documenlos fundamentales de nuestra historia, eventos que van desde la
fundación de !as ci'jJ;tdes hasta las más ínfimas peticiones al Rey, desde 10s acuerdos del
Cabildo hasta la cor~cspondencia oficia], "todo está redactado, registrado, ordenado por
aquellos mismos notarios tan ingratamente menosabadosahora
y siempre". MUST APICH,
José María. "Evolución de la Notaría". Revista del Notariado. Abril 194I. pág. 135.
(62)
Véase sobre la historia del notariado pemano: CARCIA CALDERON, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Imp. del Estado. Lima 1862. Tomo 11.DE LA LAMA, Miguel
Antonio. Ley de notariado (con nociones preliminares e históricas, anotaciones y apéndi.
ces). Lib. clmp. Cil. Lima, 1912. rONDE,EduardoBautista.
Ob.cil. pp.428y ss. sarOMAR.
YOl{ BERNOS, Carlos Augusto. El notariado a partir de su codificación. Lima, 1984.
CHEPOTE COQUIS, Rafael y ORIHUELA IDERlCO, Jorge. "Antecedentes históricos,
estado actual y proyecciones del notariado peruano". En: Revista. Internacional del Nota.
riado. NQs. 59 y 60. pág. 173 Y sgtes. CALVEZ HERRERA, Ciro. Crilica a la legislación
notarial y registI'ill. El poder de la fe pública. Lima, 1980. págs. 82 y sgtes.
(63)
PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cil. pág. 256.
(64)
CARO ESCALLON, Joaquín. Ob. dI. págs. 27 y 28.
(65)
MAZEAUD, Henri y León y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Trad. Luis
Alcalá.Zamora yCastillo. EdicionesJurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, 1976.Primera
Parte, Volumen L pág. 53. Refiriéndose a este famosa Ley de Ventoso asevera Máximo paz
que "trasformó la concepción m undial del notariado" y Martínez Scgovia dice que con dicha
ley" se sali:5, recién, del ambiente judicial para situar el quehacer del notario en el clima
extrajudiciar'. PAZ, José Máximo. Derecho notarial argentino, De las escrituras públicas.
Buenos Aires, 1939. pág. 80. (destaca asimismo la legislación de Piamonte y las legislaciones
forales de Aragón y Cataluña donde "pueden constatarsc notables antecedentes, ante los
cuales muy poco o nada crc6la tan famosa yconocida ley francesa"). MARTINEZSEGOVIA,
Francisco. Ob. cit. pág. 29. Original o no-asevera Giménez .Arnau-, es la Ley de Ventoso
la primera que lleva al campo del Notariado las consecuencias de al revolución política, y
si a ese hecho se añade la enorme influencia que producirá el Código de Napoleón, próximo
a publicarse, seexplica la resonancia de este texto en kxios los países". CIMENEZ.ARNAU,
Enrique Ob. cit. pág. 115. Esta ley, sin embargo, ha devenido en una ley inadaptada a]a
evolud6n económica. MACNAN, Jean-Louis. Le Notariat et te monde moderne. Librairie
Cenerale de Droit et de Jurisprudence. Pans, 1979. pág. 11L
(66)
CONZALEZ PALOMINO, José. Ob. cil. pág. 168
(67)
rONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit pág. 309
(68)
sobre la Unión Internacional del Notariado Latino, véase: para una visión sintética, entre
otms: RIERA AISA, Luis. "Notario". En: Nueva Enciclopedia Jurídica. (F. SEIX) cit. Tomo
XVII, en espcciallas pags. 537-539. FLOREZ BARRON, Alberto. La Unión Internadal del
Notariado Latino. Lima, 1980. GATIARl, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. págs. 409-412. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit.
págs.SOl-519.
116