Testigos en - Asociación de Escribanos del Uruguay

94
—
—
cutivo
empieza con la traba de embargo cumplida; 3' en el caso enjuiciado,
según los antecedentes hubo citación de excepciones a la que sobre
si me
paralización, el término para la perención debe computarse
dió notificación al ejecutado
desde el día siguiente a la expiración del
término para oponerlas. La perención, si "está operada, hace caducar la ins
tancia o sea lo actuado desde la petición del embargo; no la chligencia o di
ligencias preparatorias, si hubieran, que no integran la instancia.
en
que,
vino la
—■
—
Testigos
los
en
testamentos
Si pueden serlo los parientes
dentro del cuarto grado de los he
rederos o legatarios instituidos.
La Comisión Directiva de la Asociación de Escribanos del
Uruguay
en
.sesión de fecha 7 de mayo de 1936, hizo suyo el informe que a continuación
publicamos, recaído en consulta formulada por el colega Héctor F. Re-
quiterena
El
.
ca"c
es
así
"i^a señoia
nes
a
favor de
:
A.,
su
poso de B"
Y la cuestión
sin
a.signatarios forzosos, dispone de todos sus bie
figura como testigo el es
sobrina B. En el testamento
planteada
Si el inciso 2" del
de los
esposa y parientes
dicho inciso se limita
a
es
art.
-a
ésta
:
840 del Código Civil
testigos,
o
persona de estos
o
de
su
la
en
refiere también
últimos, exclusivamente.
El contenido de la disposición legal referida
"No valdrá disposición alguna testamentaria
que autorizare el testamento,
a
prohibición contenida
se
si tan sólo la
esposa, de
es
en
el
siguiente:
favor del Escribano
cualquiera
de
sus
parien,--
95
-
-
.afines dentro del cuarto grado, o de los dependientes asalariados de
dicho Escribano". (Artículo 24, inciso 2", Decreto-ley 31 de 'Diciembre
tes.
de
o
1878).
"La misma
quiera
prohibición
testigos."
de los
se
aplica
a
las
disposiciones
en
favor de cual
El artículo transcripto tiene su origen en el Proyecto de Goyena, co
mentario al Art. 614 y en él Código Sardo-, Art. 800. (Fuentes, notas y
concordancias del Código Civil, del Dr. Narvaja, Pág. 150)
Concuerdan, además, con esa disposición, las siguientes: Cód. Chileno,
.
1061; Cód. Español, Art. 754; Cód. Francés, Art. 975; Cód. Itahano,
Art. 771 y Cód. Brasileño, Art. 1719. Anotaciones y concordancias, del
Dr. C. Nin y Silva. Pág. 283).
Art.
Si el Art. 840 de
dudas al
intérprete,
auténtica, según el propio
que lo
Cód. Civil, tal como está redactado, plantea
legal y doctrinario c[ue son su fuente
codificador, aclaran completamente los conceptos
nuestro
los antecedentes
integran.
Dice así el Art. 614 del Proyecto de García Goyena : "El Escribano y
testigos de un testamento abierto; sus esposas y parientes o afines dentro
del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo C[ue en aquél se disponga
a su favor.
"Lo mismo
sin escribano,
se
con
observará respecto de los testigos del testamento- hecho
Art. 572" (Caso del testamento especial, me
arreglo al
solemne).
nos
Al comentar
esa
disposición, el
autor
"El Art. 975 Francés prohibe que
testigos los legatarios y
consiguiente, con arreglo
sean
sus
se
en
parientes
o
expresa de este modo :
el testamento- solemne abierto
afines dentro del cuarto-
grado;
al Art. looi, el testamento sería nulo', y así lo
decidió el Tribunal de Casación según Rogrón. Lo mismo se lee en los Arts.
de
y 1586 de la Luisiana; en el 901 del Napolitano, en el 594 Austríaco
el 991 Holandés; pero, el rigor literal de éste parece estar templado y
deberse explicar por el 954 que dice : El Notario que ha recibido un testa
1585
y
en
mento
abierto y los
de las
disposiciones
o
manda
art.
con
a
testigos
que han asistido
él,
a
no
podrán aprovecharse
que contengan; por
que será nula la institución
favor de ellos, pero no el testamento. Igual es el sentido del
manera
133 Prusiano, Parte I., Título 12, y el Art. 800 Sardo, lo que dispone
la mayor expresión y claridad, limitándose a declarar la nulidad de
la institución
o
legado;
el de Vaud
dispone lo
mismo
en
el Art.
655".
—
96
"Por derecho Romano el heredero
sí; Párrafos
—
podía
no
ser
testigo;
el
legatario,
y ii, Título lo. Libro X. Instituciones. La razón de esta di
ferencia que se da en ellos, tiene más de sutil que de sólida. La ley ii.
Título I, Partida 6, copió el Derecho Romano, comprendiendo en la exclu
lo
a sus parientes hasta el cua/rto grado. En el espíritu del
prohibición de los legatarios alcanza a los herederos" (Notas
concordancias del Código Civil Español. García Goyena. Tomo- 1 1 )
sión del Iieredero
artículo la
y
.
Y el Art. 800 del Cód. Sardo dice así
"Las instituciones y los
legados
:
hechos
en
un
testamento
público,
en
provecho del Notario-, funcionario civil o militar o del eclesiástico que lo
ha recibido, o también en, provecho de uno de los testigos llamados al testa
mento, no producirá efecto"
"Será así también en las instituciones o legados en provecho del esposo
o parientes o afines de las personas susodichas hasta el segundo grado"
(Pág. 107. Concordancias entre el Código Napoleón y los Códigos Civiles
extranjeros.
A.
Saint Joseph. Tomo I. Edición 1856).
Veamos ahora las disposiciones concordantes de otros Códigos y los
respectivos comentarios.
El Art. 754 del Código Español dice : "El testador no podrá disponer
del todo
con
o
parte de
su
herencia
en
favor del Notario- que autorice
su
de la esposa, parientes o afines del mismo- dentro del cuarto
la excepción establecida en el Art. 682"
mento
o
testa
grado,
"Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto
otorgado con o sin Notario."
Respecto d-e este artículo- dice Manresa :
"La incapacidad consignada en el art. 754 respecto del Notario y de los
testigos instrumentales, prevalece, de antiguo, tatito en el Derecho Romano
como en nuestra legislación, donde se halla confirmada
por la ley 11, Tít. i",
de la Partida 6', de cuya ley parecen tomados los preceptos -de dicho artículo.
La ley del Notariado en su Art. 27, declaró nulo todo instrumento, sin
distinción alguna, que contuviera cualcjuiera disposición a favor del Notario
autorizante, determinándose también en el Art. 28 que no- producirían efecto
las hechas a favor de los parientes del Notario dentro del cuarto grado civil
de consanguinidad o segundo de afinidad; y el Código, al establecer dicha
incapacidad de acuerdo con la legislación anterior, ha procedido- con perfec
ta lógica, pues hallándose en igualdad de circunstancias que el confesor, el
Notario y los testigos, debía hacer extensiva a éstos la prohibición acordada
respecto de aquél."
"El proyecto de 185 1, regulando esta causa de incapacidad, en su Art.
614, disponía que el favorecido no podría aprovecharse de la disposición
hecha
en
su
favor, dando así
a
entender que el único efecto de dicha in-
—
capacidad
era
la
97
—
de la herencia
pérdida
o
del
legado.
sido modificada por el Art. 754 del Código; pero
tera considerablemente los efectos del precepto, ni
esa
Dicha redacción ha
modificación no- al
la nulidad del
implica
lo ordenaba el Art. 27 de la Ley del Notariado, en cuan
to a los c[ue contenían alguna disposición favorable a-l Notario autori
zante. Cierto es que será nula con arreglo al Art. 4" la institución o legado
testamento,
a
como
favor de las personas indicadas, por estar hechos en contra de la ley; pero
estando afectado de nulidad lo demás del testamento, debe subsistir y
no
producir
naturales efectos. Esta
sus
el Art. 755,
es
también la solución más conforme
relación al Art. 743 que no anula todo el testamento,
sino únicamente la disposición hecha en beneficio de persona incapaz, cuan
do contuviere alguna de dicha clase.
con
con
"Por el contrario, el Código del Uruguay, Art. 802 (hoy Art. 840)
(sic), el ae la Jáaja Ca. norma en el 3299, el üe Guatemala en el N' óo de
su Art. 811, el de Francia en el
975, y el de Portugal en el 1772, declaran
nulo- el testamento hecho
en
Díaz Ferreira
favor del
Notario.
Comentando
este
último
1772 y la decla
Código,
justifica
prescripción
ración de nulidad citada, fundándose en que la prohibición de ser heredero
del Art.
la
legatario establecida para dicho caso, tiene p-or objeto evitar el fraude e
impedir que se hagan testamentos falsos, por lo cual considera en las mis
mas circunstancias al Notario que al testigo, y al testamento abierto que al
cerrado. Pero la generalidad de los tratadistas entienden hoy c[ue el fin
perseguido por el legislador con la inca.pacidad citada es sólo una medida
de previsión, para sustraer al testador de las sugestiones posibles; y, por lo
tanto, no hay razón para declarar nulo ni ineficaz el resto del testamento,
toda vez que no adolece de vicio alguno- que lo invalide."
"Concuerdan, además, en cuanto al fondo, con la disposición citada dei
o
el Art. 11 19 del de Colombia, el 771 del de Itaha, el 1061 del de
Chile, el 594 del de Austria, el 991 del de Holanda, el 3436 del de Méjico,
el 133 del de Prusia, el 3664 del de la República Argentina, el 901 del de
Código,
Ñapóles y el 927 del de
Español, Tomo VI).
Veracruz."
(Manresa, Comentarios
del
Código
Ci
vil
Por
su
parte, Sánchez Román expone: "El fundamento del criterio
absolutamente
prohibitivo
que
inspira
este
artículo,
no-
es,
dido creerse, resultado de una preocupación sistemática e
defensa de la tendencia de ca.ptación hereditaria, varias
como
ya ha po
injustificada
veces
en
observada
ejercida a nombre y por motivo y personas de carácter re
de esta observación tiene en su apo-yo no escasos tes
exactitud
La
ligioso.
timonios de hechos semejantes realizados por los llamados heredipetas (N"
y funestamente
edic.) de los tiempos medioevales y aun más pi^óximos, y
muy repetidas ocasiones de todos conocidas, en más o menos
número en hechos posteriores y actuales, principalmente reproducido el he
cho en favor de determinados institutos religiosos.
18,
cap.,
3', T. III.
en
2*
-
98
-
"Aunque por menos acentuados motivos, establecieron -y establecen
leyes respecto- del Notario autorizante y sus parientes dentro de:
cierto grado, lo misuto que de los testigos y de los suyos, en el testamento
nuncupativo, otras incapacidades relativas."
"No puede dejarse tal hipótesis para el juicio de los Tribunales en cada
caso particular por las dificultades de prueba
y variedades de su apreciación
y mayor peligro de dar con ello ocasión a frecuentes pleitos, contrarios a
la práctica pacífica de un régimen legal de sucesión, que estaría siempre
amenazado de semejante contingencia."
"En otros lugares (Núm. 8 de este cap.) queda examinada esta materia
en los precedentes de nuestro derecho anterior al Cód. Civil y la explica
ción de este artículo no plantea en verdad problemas ni dificultades de
exégesis que hagan dudoso su sentido. De los tres párrafos que le constitu
ye, el primero antes transcripto, se inspira, sin duda, en las evidentes con
sideraciones, no sólo del influjo c[ue en la formación del testamento tiene
el Notario, sino el supremo grado de veracidad de -que su función de fe
pública le reviste, para alejar la posibilidad de parcialidad en la función de
su ministerio-, por los estímulos del interés personal en su favor, o- de per
sonas de su inmediato afecto y preferencia presunta, como son su esposa,
parientes y afines, es decir, parientes de consanguinidad o de afinidad, tra
duciendo la palabra parientes por consanguíneos y sin c[ue dejen de ser pa
rientes los afines, con la única excepción permitida del Art. 682, cuando el
legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con rela
nuestras
ción al caudal hereditario."
"El segundo párrafo del Art. 754 declara aplicable igual proliibición a
testigos del testamento abierto, otorgado con o- sin notario-, y en su ex
plicación hay que observar: i') que expresamente queda limitada al testa
mento abierto, a diferencia de la del notario-, esposa y parientes, que, según
los
hemos dicho
mismo
2" del
autorice;
Art. 754
a toda clase dé testamentos
que el
concordar
este
clel
preciso
párrafo
precepto
párraífo clel 682, que reproduce igu^al incapaci
refiere indistintamente
se
y
con
2")
que
el
primer
es
dad para
ser testigos de los herederos
y legatarios instituidos en el testaabierto, y ni los parientes de los mismos dentro' del citarlo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, notándose la discordancia entre este
texto y el del 754 que extiende la incapacidad en la afinidad y en la consan
guinidad hasta el cuarto grado, cuya antinomia parece que debe resolverse
en favor de la preferencia del 682, cuyo precepto especial, respecto de los
testigos de mayor fuerza y de preferente aplicación que la referencia ge
neral hecha pOr el segundo párrafo clel Art. 754 a la prohibición del pri
mer párrafo del mismo."
(Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho
Volumen
Tomo
6°,
I).
Civil,
inento
1
06 1 del Cód. Civil de Chile dice:
"No vale
disposición alguna testamentaria
El Art
autorizare el testamento,
o
del funcionario que
en
favor del escribano que
veces de tal, o del
haga las
99
—
—
o de cualquiera de sus ascen
sirvientes
asalariados del mismo".
dientes, descendientes, hermanos,
"Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los
de dicho escribano
cónyuge
-o
funcionario,
cuñados
o
testigos."
En lo pertinente dice Vera:
"La palabra lo tnismo con que comienza el segundo inciso de
tículo,
refiere también
se
a
los
parientes
asalariados de éstos y del notario."
"Lo que han querido todas las
nes
a
entre el
de los
legislaciones
testigos
es
interesados,
notario-, testigos
parte de la herencia en
este ar
los sirvientes
-evitar las confabulacio
lo que
y otros
y
a
se
logra apartando
cuyo testamento ya han
del Cód. Civil Chileno-. Tomo 4').
estas personas de toda
intervenido."
(Robustiano Vera. Estudio
El Art. 975 del Cód. Civil Francés expresa
:
testigos del testamento por acto público, ni los lega
podrán
tarios a cualquier título, ni sus parientes o afines hasta el cuarto grado in
clusive, ni los "cleros" de los notarios por los que sean recibidos tales actos"
"No
ser
Al respecto dicen
:
a) Baudry Lancantinerie :
"La ley extiende la incapacidad referente a los legatarios a los pa
rientes de éstos o aliados hasta el cuarto grado inclusive. Esta incapacidad,
rigor sobrepasa toda medida, comprende también los cónyuges de los
legatarios. En efecto-, si el cónyuge no es, propiamente hablando, un afín,
es, cuando menos, la fuente de la afinidad, y no se concibe, -que no le com
prenda una incapacidad que afecta a los afines de los que es causa." "Salvo
Laurent los autores son unánimes" (Baitdry Lacantinerie. Traite de Droit
Civil. Des donations entre vifs y des Testaments. Tomo 2. N' 2196).
-b) Mourlon :
"No pueden ser testigos en un testamento público: i') Los legatarios,
por módico que fuere el legado que se les hiciere; 2') Sus parientes o' afines
hasta el cuarto grado. El cónyuge del legatario no puede ser llamado como
testigo, pues nuestro cónyuge es, en cierto modo nuestro primer afín. Los
legatarios, sus parientes o afines, dentro del cuarto grado no deben ser
cuyo
llamados
a
testimonio
testimoniar
es
muy
lon. Code Civil. Tomo
c)
Positif
Conforme
Erangais.
en
2.
causa que les interesa tan esencialmente: su
para ofrecer una garantía suficiente." (Mour
una
sospedlioso
N'
796)
.
la tesis expuesta: L.
Tomo III.
con
Josserand. Cours Droit Civil.
El aporte de antecedentes legales y doctrinarios que preceden
los cuales
podrían
ser
ampliados
sin esfuerzo
—
todos
hacen fácilmente percep
—
tible el punto de vista de los autores anteriores, contemporáneos y poste
riores a la redacción de nuestro Código Civil, respecto de la cuestión de
—
100
—
derecho
unánime
objeto de este informe; todos los cuales
autores
mente, llegan a la conclusión de que la prohibición en cuanto a la esposa y]
parientes del escribano, rige también pard con la '.esposa y parientes de los
testigos.
Por otra parte; analizando el contexto en sí mismo clel Art. 840 de
nuestro Código Civil, en discusión, y dejando por un momento de lado todo
—
lo expuesto, tenemos :
En el inc. 1° el codificador
prohibió
bajo
—
—
pena de invalidez
—
las,
disposiciones en favor del escribano o de su esposa o de cualquiera de sus
parientes dentro del cuarto grado-. Dejó establecida, pues, una prohibición,
que es análoga a la que estatuye el Art. 24 inc. 2" del Decreto-Ley de '31
de Diciembre de 1878, razón por la cual figura la cita al final del expresado
primer inciso, terminando
su
contexto.
Y al decir el 2' del recordado
(la
se
que invalida las
aplica
te el
a
las
disposiciones
disposiciones en favor
en
artículo, "que la misma proJiibición"
favor del escribano-, su esposa, etc.)
de los
concepto del inciso anterior atmc[ue
incurrir
testigos, reproduce integralmen
forma elíptica, como- estricta
pleonasmo cjue hubiera carecido
en
-
correspondía, para
justificación gramatical.
Es evidente que el legislador ha tendido, en todos los casos, a inde
pendizar, en forma absoluta, la voluntad del testador, con el fin de que ésta
-pueda ser siempre espontánea, completamente libre; y será así toda vez que
las personas in.tervinientes en el acto del otorgamiento (escribano- y testi
gos) estén desprovistos de todo interés, ya directo ya indirecto, sobre lo
que es materia de la disposición testamentaria.
Sólo aislando la voluntad del testador de todo factor psicológico o moral
que pudiera ejercer influencia sobre su espíritu, en cualquier sentido, al
producirse el otorgamiento, es que pueden reputarse observados y cum
plidos, los elementos formales que las reglas de derecho aplicables deter
minan, para lograr la plena validez del testamento.
Por todo lo expuesto, consideramos que carece de valor legal la dispo
mente
no
en
un
de
sición testamentaria hecha por A.
en
favor de B."
CARLOS E. SCHICKENDANTZ