la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente

MÁSTER DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
LA FRONTERA
ENTRE EL DOLO EVENTUAL
Y LA IMPRUDENCIA CONSCIENTE
Tesista: María Cecilia Elmelaj Bertona
Agosto de 2.012
Mendoza, Argentina
ÍNDICE GENERAL
PALABRAS PREVIAS
Presentación ……………………………………………………………………….
7
ABREVIATURAS ………………………………………………………………. 10
INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones Preliminares ………………………………………………….. 11
1.1. Regulación en el Derecho penal positivo
1.1.1. Derecho penal español …………………………………………………… 12
1.1.2. Derecho penal argentino …………………………………………………. 13
1.1.3. La mayor penalidad del dolo …………………………………………….. 14
1.1.4. Recapitulación …………………………………………………………… 15
1.2. El concepto de normativización ……………………………………………..
16
2. Objeto y estructura de la investigación ………………………………………… 17
2.1. Primer capítulo ……………………………………………………………… 18
2.2. Segundo capítulo ……………………………………………………………. 18
2.3. Tercer capítulo ………………………………………………………………. 20
CAPÍTULO I
TEORÍA VOLITIVA
I. TESIS DE MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA
1. Hacia una teoría unitaria del dolo ……………………………………………… 21
2. El elemento cognitivo …………………………………………………………... 21
2.1. ¿Qué se debe entender por conocer en la figura del dolo? ………………….. 22
2
2.2. ¿Qué es lo que debe conocer el sujeto? ……………………………………... 23
2.3. ¿En qué momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento? …………... 24
3. El elemento volitivo ……………………………………………………………. 25
3.1. La ratio de la más grave penalidad del dolo ………………………………… 26
3.1.1. Posición del sujeto ante el mundo de los bienes jurídicos ……………….. 26
3.1.2. Especial relación del sujeto doloso con la norma que se infringe ……….. 27
3.1.3. Especial relación entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte …… 28
3.2. El dolo como decisión ………………………………………………………. 29
4. Recapitulación ………………………………………………………………….. 31
CAPÍTULO II
TEORIAS COGNITIVAS
I. TESIS DE RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS
1. Determinación del dolo ………………………………………………………… 33
1.1. Concepción Psicológica …………………………………………………….. 33
1.2. Concepción Normativa ……………………………………………………… 34
2. Postura de Ragués i Vallès: El sentido social como criterio de
determinación del conocimiento exigido por el dolo ………………………….. 34
2.1. Reglas de atribución del conocimiento ……………………………………… 38
3. Recapitulación ………………………………………………………………….. 42
II. TESIS DE BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ
1. El concepto normativo de dolo …………………………………………………. 43
2. La decisión: elemento común al dolo y a la imprudencia ……………………… 46
3. Consideraciones político-criminales …………………………………………… 46
3.1 Dolo e imputación objetiva: qué debe conocer el autor ……………………... 47
3
3.2. El elemento intelectual del dolo: cómo debe conocer el autor ……………… 51
4. Recapitulación ………………………………………………………………….. 53
III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO
1. Reformulación del contenido del dolo: el predominio del conocimiento
1.1. Aplicación del criterio teleológico como fundamentador del dolo ………… 54
1.2. La ratio de la más grave penalidad del dolo ………………………………… 55
1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto ……………………………... 56
1.4. Inmutabilidad del tipo objetivo …………………………………………….. 58
2. La culpa consciente
2.1. Críticas a las tesis puras del conocimiento ………………………………….. 59
2.2. La culpa consciente como un supuesto de error …………………………….. 60
3. Recapitulación ………………………………………………………………….. 62
IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
1. La ¿imposible? delimitación del dolo y la imprudencia
1.1. Gradualidad y vaguedad ……………………………………………………. 62
1.1.1. La paradoja sorites ………………………………………………………. 63
1.2. Cuadrando dolo e imprudencia ……………………………………………... 64
1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categorías graduales …………… 64
1.2.2. Segunda fase: la fijación de consecuencias jurídicas graduales ………… 67
2. Recapitulación …………………………………………………………………. 68
V. TESIS DE JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS
1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto …………………
69
1.1. Dolo directo de primer grado o intencionalidad …………………………….. 69
1.2. Dolo directo de segundo grado ……………………………………………… 70
1.3.La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado:
el caso Thyren …………………………………………………………………… 70
4
1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el
caso del experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994) …………. 73
1.5. El dolo eventual: caso del bebé forzado a comer
(STS de 24 de noviembre 1995) ………………………………………………… 74
1.6. La temeridad: caso de los militares jóvenes embriagados
(STS de 17 de julio 1990) ……………………………………………………….. 76
1.7. Imprudencia consciente ……………………………………………………… 77
1.8. Imprudencia inconsciente ……………………………………………………. 79
1.9. Caso fortuito …………………………………………………………………. 81
2. Recapitulación …………………………………………………………………… 81
CAPÍTULO III
APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS EXPUESTAS
1. Presentación del caso …………………………………………………………… 83
2. Aplicación de las teorías expuestas …………………………………………….. 84
2.1. Solución de Díaz Pita ……………………………………………………….. 84
2.2. Solución de Ragués i Vallès ………………………………………………… 85
2.3. Solución de Feijóo Sánchez …………………………………………………. 85
2.4. Solución de Laurenzo Copello ……………………………………………… 87
2.5. Solución de Molina Fernández ……………………………………………… 88
2.6. Solución de Cuello Contreras ……………………………………………….. 89
3. Recapitulación ………………………………………………………………….. 90
4. Toma de posición ………………………………………………………………. 92
EXCURSO: La recklessness ……………………………………………………... 94
CONCLUSIONES ………………………………………………………………. 99
5
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
1. Fuentes bibliográficas …………………………………………………………... 103
2. Fuentes legales …………………………………………………………………. 107
6
PALABRAS PREVIAS
Presentación
Este trabajo de investigación titulado “La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia
consciente” tiene como propósito la exposición del tema tomando como punto de partida el
análisis de seis obras pertenecientes a sendos catedráticos españoles, referidas al problema del
dolo y de su límite con la imprudencia, haciendo hincapié en los delitos de resultado.
Las obras a las que hago referencia son la tesis doctoral de María del Mar Díaz Pita “El
dolo eventual”, la monografía de Patricia Laurenzo Copello “Dolo y conocimiento”, la tesis
doctoral de Ramón Ragués i Vallès “El dolo y su prueba en el proceso penal”, el artículo de
Bernardo Feijóo Sánchez “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado
lesivo. Sobre la normativización del dolo”, el artículo de Fernando Molina Fernández “La
cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal” y el artículo de
Joaquín Cuello Contreras “El dolo y la imprudencia como magnitudes graduales del injusto”.
En virtud de las afinidades de enfoque existentes entre Argentina y España en relación al
abordaje científico del problema de interpretación y aplicación de la ley penal material, el
desarrollo del temario y las conclusiones a las que se arriben serán de aplicación por igual a
ambas legislaciones.
Asimismo considero oportuno destacar que el objetivo perseguido no incluye el desarrollo
de las numerosas posturas doctrinales que se han formulado en torno a la determinación del
límite entre el dolo eventual y la culpa consciente ya que ello extendería en demasía el marco
pretendido para esta exposición.1
1
Para un acabado estudio de la sinopsis histórica del período clásico en Alemania consultar el consistente trabajo
de PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental.
Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2011, p. 159 y ss. y el de RAGUÉS I VALLÈS, Ramón.
El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, José María Bosch Editor, 1999, p. 53 y ss. Asimismo
para un estudio del dolo y la evolución de las concepciones más modernas, LAURENZO COPELLO, Patricia.
Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 36 y ss.
7
Es por ello que, establecidas las bases sobre las cuales se cimentará este trabajo, estimo
pertinente expresar que los autores seleccionados, lo fueron conforme varias motivaciones,
entre las cuales, además de la clara exposición de sus diversos puntos de vista, resulta
significativo señalar que algunos de ellos- los Dres. Joaquín Cuello Contreras, Fernando
Molina Fernández y Bernardo Feijóo Sánchez -, se desempeñaron como profesores en la VI
Edición del Máster en Derecho Penal de la Universidad de Sevilla (Curso Académico
2011/2012) lo cual ha generado una invaluable contribución, al tener la posibilidad de acceder
a los catedráticos, tanto de manera indirecta por medio de sus obras, como directamente a
través de la asistencia a sus clases magistrales.
Al respecto, me permito una digresión para expresar el privilegio que representa asistir a
las clases de los profesores cuyas obras jurídicas son utilizadas como fuente de consulta y de
estudio en el quehacer profesional de quienes ejercemos la abogacía.
Por otra parte, en relación al material bibliográfico del tema seleccionado, al comenzar la
búsqueda, encontrándome en Sevilla, descubrí, en la biblioteca de la Facultad de Derecho, la
tesis doctoral de la Dra. María del Mar Díaz Pita, discípula española del maestro alemán
Winfried Hassemer, la cual me resultó de suma utilidad para emprender el estudio de un tema
tan vasto y discutido, que cada vez generaba en mí mayor interés.
También en la biblioteca, mientras continuaba con la colecta de información, tuve alcance
a innumerables obras de Derecho Penal y entre ellas, al Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, un muy útil instrumento de consulta, en el que accedí a los trabajos de otros
doctrinarios (algunos que también fueron mis profesores como el Dr. Gimbertnat Ordeig, el
Dr. Mapelli Caffarena, el Dr. Díez Ripollés, el Dr. Cuello Contreras y la Dra. Corcoy
Bidasolo) que me valieron como guía y material de lectura y consulta, para encausar esta
exposición.
Del mismo modo, la monografía de la Dra. Patricia Laurenzo Copello – quien es egresada
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, República
Argentina, al igual que quien escribe estas líneas- y la tesis doctoral del Dr. Ramón Ragués i
Vallès surgieron como importantísimas contribuciones para el estudio del concepto de dolo y
del tratamiento de su prueba en el proceso penal.
8
Son cuantiosas la fuentes doctrinales referidas a esta materia, lo cual refleja la importancia
de establecer la limitación entre ambas formas de imputación subjetiva, y la necesidad de
alcanzar soluciones sólidas y uniformes que posibiliten a los jueces, su aplicación conforme a
los principios constitucionales y a los justiciables, potenciales destinatarios de la sanción
penal, un trato más igualitario y mayores niveles de seguridad jurídica.
Por lo demás deseo expresar lo enriquecedora que fue mi estadía en Sevilla, por ello
celebro la oportunidad de haber vivido tan estupenda experiencia que dejó su huella en mi,
tanto académica como personal.
María Cecilia Elmelaj Bertona
Mendoza, Argentina
Agosto 2012
9
ABREVIATURAS
ADPCP…………Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
art./s. …………...artículo/s
BGHSt …………Sala Penal del Tribunal Supremo Federal alemán
cfr. ……………...confrontar
C.P.A. ………….Código Penal Argentino
C.P.E. .…………Código Penal Español
Ed. / ed. ………..edición, editor, editado, editorial
infra ……………más abajo
N° ………………número
op. cit. ………….opus citatum
p. ej. ……………por ejemplo
p. / pp. ………….página / páginas
s. /ss. …………...siguiente / siguientes
STS …………….Sentencia del Tribunal Supremo Español
supra …………...más arriba
t. ……………….tomo
TS ……………...Tribunal Supremo (español)
vid. …………….videtur (véase)
vol. …………….volumen
ZStW …………..Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista
alemana especializada en ciencias penales)
10
INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones preliminares
Un tema que podríamos denominar “un clásico de la teoría penal”, al que múltiples teorías
han intentado dar respuesta, es la determinación de un criterio de distinción práctica y
aplicable entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.
Al respecto cabe traer a colación la acertada opinión de Welzel
2
cuando señala que esa
delimitación “es uno de los problemas más difíciles y discutidos del Derecho Penal”, en
virtud de que en ambos casos el agente comprende que con su acción puede dar lugar a
consecuencias perjudiciales.
Por ello, el trazado de esa limitación resulta especialmente importante puesto que “de
dicha distinción depende o bien la punibilidad misma del hecho, como sucede en la mayoría
de los casos a raíz de la ausencia de una conminación penal para el delito imprudente, o bien,
por lo menos, la intensidad de la pena”. 3
Por otra parte, conforme señala Muñoz Conde, los “elementos subjetivos no son un hecho
fácilmente constatable y observable como cualquier otro dato perceptible por los sentidos. La
peculiaridad de los elementos subjetivos está precisamente en que nadie, salvo la propia
persona de cuya subjetividad se trata puede saber con certeza su exacto contenido”.4
En un modelo de Estado democrático de Derecho constituye una conquista irrenunciable
el principio según el cual no se pueden castigar los pensamientos, lo cual supone que un
Derecho penal que asuma como función la protección de bienes jurídicos deberá cristalizar
esa tutela atendiendo a las exteriorizaciones (conductas) que lesionen o pongan en peligro
aquellos objetos protegidos. Por lo que es indispensable analizar el texto de la ley.
2
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11° Ed., 1969, p. 69. En: DIAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual.
Colección Autores de Derecho Penal. Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2010. p. 15
3
CLAUS ROXIN en Prólogo a PÉREZ BARBERÁ, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de
dolo como estado mental. Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2011. p.p. 31
4
MUÑOZ CONDE en Prólogo a DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases
metodológicas. Buenos Aires, Editorial B de F, 2007. pp. IX-X
11
1.1. Regulación en el Derecho positivo
1.1.1. Derecho penal español
El CPE establece la exigencia de dolo e imprudencia en el art.5, que reza: “No hay pena
sin dolo o imprudencia” y en el art. 10 agrega que “Son delitos o faltas las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.
Asimismo la reforma de 1995 dio un giro trascendental al sustituir el sistema de
incriminación general de la imprudencia por el sistema de tipificación cerrada y excepcional.
Se parte del principio según el cual solamente se castigan los hechos dolosos, salvo lo
normado en el art. 12 CPE que establece que “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se
castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. Es decir, que se exige que el legislador
especifique puntualmente (p. ej. homicidio impudente –art. 142-) si el delito es punible en su
modalidad culposa.
No obstante, el CPE no contiene una definición expresa de dolo ni especifica qué
requisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa o imprudente.
El único precepto legal que proporciona un posible contenido del dolo es el art. 14.1 del
CPE que dice: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales
del autor fuera vencible, la infracción será castigada en su caso, como imprudente”.
Es decir que si partimos de que el error implica un conocimiento inexacto de la realidad –
que viene dada por las circunstancias del hecho recogidas en el tipo penal- y de que ante la
concurrencia de un error de tipo no es posible apreciar una realización dolosa – ya que en
virtud del error las opciones son la impunidad o la imprudencia-, el autor doloso es, al menos,
aquel que conoce las circunstancias concretas de un suceso real que se corresponden con la
abstracta descripción del tipo penal.5
5
En ese sentido vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos
de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo. En: Cuadernos de Política Criminal N° 65. Madrid,
Edersa, 1998, p. 277; MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles,
sorites y derecho penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y
Derecho, 2007, p. 736; LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch,
1999, pp. 15-16 y RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona, José
María Bosch Editor, 1999, p. 27
12
1.1.2. Derecho penal argentino
El CPA, además de que -al igual que su par español- no contiene una definición, tampoco
presenta ninguna norma que haga referencia nominal al dolo.
Algunos autores sostienen que el dolo tiene su base en el art. 34 inc. 1) CPA que señala:
“No son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho…por error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…”, a
contrario sensu: habría dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las
acciones. Con ello se reconocería que si no concurre el conocimiento no se debe condenar.6
Otros sostienen que el concepto legal de dolo puede obtenerse de la fórmula de la tentativa
(art. 42 CPA) que dice: “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución…”. Al respecto Zaffaroni señala que el dolo es el querer la realización del tipo
objetivo, que surge de la fórmula legal de la tentativa.7
En otro sentido Pérez Barberá aduce que el art. 42 CPA no impone un determinado
concepto de dolo. Sólo establece que, para que alguien pueda ser penado por tentativa, tiene
que actuar con el fin de cometer un delito determinado. Es decir: al dolo básico le establece
una condición adicional, que se justifica en tanto el castigo por tentativa importa una
extensión del ámbito de lo punible. 8
Asimismo se ha sostenido que, ante la falta de regulación legal expresa, ninguna de esas
tesis constituye “una solución dogmáticamente incuestionable”.9
6
Cfr. PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51 y TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente.
Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, p. 28
7
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual
Buenos Aires, EDIAR, 1999, pp. 406-407
8
de
Derecho Penal.
Parte General. Novena reimpresión.
Cfr. PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51
9
FRÍAS CABALLERO, Jorge- CODINO, Diego – CODINO, Rodrigo. Teoría del delito. Buenos Aires,
Hammurabi, 1993, p. 384. En: PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 51
13
Por otra parte, a diferencia del CPE, en el sistema penal argentino no hay una norma
explícita que establezca la exigencia de dolo como condición necesaria para la imposición de
pena por la comisión de todo delito no señalado expresamente por la ley como imprudente; no
obstante ello deviene de requisitos constitucionales, en tanto la norma fundamental recepta el
principio de culpabilidad en el sentido de nullum crime sine culpa (esto es, nadie puede ser
penado si no ha obrado al menos con imprudencia) y el de legalidad: nullum crime sine lege
(artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina).10
Es decir que también en la Parte Especial del CPA se impone el sistema de numerus
clausus en relación a las incriminaciones culposas, en las que están presentes una serie de
actitudes que caracterizan ese obrar: imprudencia, negligencia, impericia en el arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.11
1.1.3. La mayor penalidad del dolo
Al observar tanto la legislación penal argentina, como la española se advierte que, en la
mayoría de los casos12, las acciones típicas dolosas se sancionan con penas mayores que las
conductas típicas imprudentes.
En ese sentido y a modo de ejemplo, “…el que matare a otro…” (homicidio doloso) en el
C.P.A. será castigado, conforme el art. 79, con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años;
y en el C.P.E. con pena de prisión de diez a quince años (art. 138).
En relación al homicidio imprudente, el C.P.A. establece una pena de prisión de seis
meses a cinco años –art. 84- y el C.P.E. prisión de uno a cuatro años –art. 142- además de las
accesorias que se establecen en los diversos casos.
10
PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 52
11
Al respecto vid. TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 1988, p.
65 y ss.
12
Vid. al respecto RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 33. Que efectúa una crítica a la falta de coherencia del
legislador en algunos casos al establecer el marco penal asignado a la realización dolosa y a la imprudente. Por
su parte en el CPA, el delito de lesión culposa del art. 94, 1° párrafo, prevé una pena más grave (prisión de un
mes a tres años) que el delito de lesión leve dolosa del art. 89 del CPA (prisión de un mes a un año).
14
Es decir que si bien no contienen información expresa acerca de lo que se debe entender
por dolo e imprudencia, ambos Códigos Penales hacen una distinción en cuanto a la
punibilidad.
Por lo que debe existir una razón que justifique que, por ejemplo, la buena esposa y madre
de familia que, sin que llegue a concurrir un estado de emoción violenta, mata a su marido por
saber que éste la traiciona con otra mujer13, merezca, con todo, una pena mayor que el
irresponsable conductor de un automóvil que por una distracción arrolla con su vehículo a un
padre de familia que iba cruzando la calle y le da muerte.
Si pese a que en esos casos seguramente no es menos grave la conmoción social que causa
el conductor en comparación con la que genera la esposa, y con todo, aquél merece una pena
menor, es porque, por alguna razón para el sistema penal su comportamiento se aparta de una
regla propia de él de manera menos intensa que el de la esposa.14
La respuesta que surja de este planteo tendrá gran importancia para determinar qué hechos
concretos deben ser considerados dolosos y cuáles imprudentes.15
1.1.4. Recapitulación
El Derecho Penal español como el argentino, al ser codificados, obligan a analizar las
hipótesis de hecho que se presentan en la realidad a la luz de lo que disponen los tipos penales
definidos.
13
El ejemplo citado ha sido extraído de PÉREZ BARBERÁ, op.cit., p. 131
14
PÉREZ BARBERÁ, op.cit., p. 131
15
En ese sentido dice Hassemer que “se plantea desde el punto de vista deontológico la pregunta de cuál es la
razón que justifica que en el Derecho penal se incrimine de un modo más grave el comportamiento doloso que el
imprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podrá fundamentar los límites del dolo en criterios
normativos aceptables: qué grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cuáles
como culposos no se decide según una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o la imprudencia en sí
mismos considerados, sino según una lógica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento penal que
reciben los grupos de casos dolosos o culposos; lo que se considera como “ya doloso” o como “todavía culposo”
sólo puede decidirse en función de la ratio por la que se sanciona con mayor energía el dolo”. HASSEMER,
Winfried. Los elementos característicos del dolo. trad. de María del Mar Díaz Pita. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Enero- Abril, MCMXC, 1990, p. 915.
15
En ese sentido, para la determinación de la conducta típica, debemos tener en cuenta que
previamente a abordar el análisis de la imputación en el ámbito del tipo subjetivo, es
necesario determinar si dicha conducta puede serle imputada objetivamente al presunto autor.
En esa medida, el juicio de imputación objetiva antecede necesariamente al de imputación
subjetiva, para delitos dolosos como imprudentes.
Ambos sistemas parten de una realidad normativa existente que: a) obliga a imputar las
acciones delictivas a título de dolo o a título de imprudencia, lo cual implica que ambas
formas de imputación subjetiva se excluyen mutuamente; b) en no pocas figuras la ausencia
de dolo supone la impunidad del hecho y en otras, la realización imprudente merece, como
regla general, una pena inferior a la dolosa; y c) no aporta muchos datos, ni define lo que hay
que entender por dolo e imprudencia.16
Esa perspectiva genera la necesidad de establecer dogmáticamente la formulación de los
criterios definitorios del dolo (eventual) y de la imprudencia (consciente), los cuales son
necesariamente complementarios e interdependientes, de modo tal que una vez halladas las
claves para dotar de contenido a uno de ellos se habrá encontrado también el punto de
referencia del otro.17
1.2. El concepto de normativización
En virtud de que el dolo y la culpa no se encuentran definidos en la ley y son elementos
vinculados con el fuero interno del sujeto, su contenido debe ser determinado por la doctrina y
la jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho Positivo. Es decir que son conceptos
normativos.
Siguiendo a Díaz Pita, “la perspectiva normativa se apoya, fundamentalmente, en tres
pilares básicos: en primer lugar, la recepción de la realidad que nos rodea, no ya como
realidad empírica (y por tanto asequible a la percepción directa de la misma, a través de los
métodos utilizados por las Ciencias de la Naturaleza) sino como una realidad valorada; en
segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, los conceptos subjetivos (como el dolo) se
16
Lo que en palabras de PÉREZ BARBERÁ, op. cit., p. 86 “es digno de aprobación como técnica legislativa,
pues de esa manera no es el legislador ordinario sino, en todo caso la Constitución la que establece los límites
para la evolución dogmática, lo cual resulta mucho más adecuado”.
17
Cfr. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 113
16
consideran títulos de atribución; por último, en esta concepción, el Derecho procesal adquiere
un papel relevante en cuanto a la propuesta de definición de estos elementos así considerados:
el objetivo del proceso penal no será ya el descubrimiento de la verdad empírica sino de la
verdad forense, es decir, aquella parcela de la realidad a la que el juez tiene acceso a través de
las pruebas legalmente establecidas…”18
Es decir que los criterios normativos permiten que el juez resuelva el conflicto con base en
determinados conocimientos con los que ni cuenta ni puede contar, como son aquellos
referidos a la psique del sujeto a la que, evidentemente, no tiene acceso.19
Entonces a la hora de de decidir en un supuesto concreto si el contacto subjetivo que une
al autor con el hecho es suficiente para aplicar la pena del delito doloso, se deberá recurrir a
las teorías del dolo para llegar a una respuesta, ya que ellas son las que indicarán dónde reside
su esencia y, consecuentemente, cuáles son los componentes que lo caracterizan. Y una vez
que se establezcan los parámetros definidos sobre la esencia del dolo, será posible responder
al problema de su ausencia, es decir, la imprudencia.20
2. Objeto y estructura de la investigación
La necesidad de fijar criterios para distinguir en qué casos las conductas deben
considerarse dolosas (con el llamado dolo eventual) o imprudentes (con la llamada
imprudencia consciente o con representación) ha condicionado toda la discusión dogmática
sobre el concepto de dolo.
Al respecto, la tradicional discusión relativa al contenido del dolo y si es el conocimiento
o la voluntad su elemento característico, lleva a considerar en concreto el problema de los
límites entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.
18
DIAZ PITA, María del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad
de
normativización.
[en
línea]
[consulta:
10
julio
2012]
Disponible
en:
http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunt
a.PDF, p. 65
19
Cfr. Idem, p. 66, Asimismo vid. nota 27, donde la autora cita que en esta versión de la perspectiva normativa
sigue a HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal. Valencia, 1999 (trad. Muñoz Conde/Díaz Pita), p. 157 y ss.
20
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 16
17
El presente trabajo pretende abordar el tema relativo a la determinación de esa
delimitación, partiendo del análisis de los postulados de seis teorías que desde sus particulares
enfoques suministran los lineamientos para establecer cuál es el contenido del dolo que
justifica la imposición de una sanción más grave, y con ello su diferenciación con la
imprudencia, buscando a la vez ofrecer criterios más claros y menos contradictorios a los
aplicadores del Derecho.
Para el logro de ese objetivo, la investigación se estructura en una parte introductoria
(ésta), en tres capítulos, cuyo contenido se señalará brevemente a continuación, un excurso
referido a la recklessness y acaba con un resumen de las conclusiones a las que se ha llegado
respecto de las tesis analizadas.
2.1. Primer capítulo
En este apartado, se presentará una teoría que será incluida bajo el título “Teoría volitiva”,
para la que si bien el conocimiento como elemento del dolo es indispensable, el elemento
esencial y característico de aquél es la voluntad o la necesidad de algo más que el
conocimiento para su configuración.
En ese sentido, se abordará la tesis desarrollada por María del Mar Díaz Pita que propone
abandonar la tradicional definición del dolo como “conocimiento y voluntad de realización de
los elementos del tipo objetivo”, redefiniéndolo como “la decisión contraria a los bienes
jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”.
Como veremos, para la autora, la necesidad de contar con un elemento volitivo en la
definición de dolo, constituye la ratio de su mayor penalidad, que se determinará desde una
perspectiva normativa en base a una triple relación del sujeto: con los bienes jurídicos
protegidos, con la norma y con la sociedad.
Es decir que, la “decisión contraria al bien jurídico” es lo que distingue al dolo de la
imprudencia.
2.2. Segundo capítulo
En este acápite, se hará referencia a cinco teorías que se agruparán bajo la denominación
“Teorías cognitivas”, para las que el elemento esencial y característico del dolo es el
18
conocimiento -con las peculiaridades propias señaladas al desarrollar cada una de ellas- sin
exigir, en todos los casos, la necesaria concurrencia de elemento volitivo alguno.
Asimismo los defensores del elemento intelectual del dolo, se basan en que, si bien el
CPE21, no contiene definición de dolo, se deduce una exigencia legal mínima para su
concepto a partir del art. 14.1 que regula el error de tipo, por lo que concluyen que para el
dolo es necesario un cierto grado de conocimiento de la realidad.
La tesis elaborada por Ramón Ragués i Vallès, establece una serie de criterios derivados
de lo que llama el “inequívoco sentido social”, que son reglas de atribución del conocimiento
característico del dolo que deberán ser objeto de prueba en el proceso penal.
A través del desarrollo de los mecanismos de imputación del conocimiento que rigen en la
sociedad, propone la determinación de qué conductas son especialmente aptas para ser
consideradas dolosas y cuáles imprudentes.
Por su parte, las teorías pertenecientes a Bernardo Feijóo Sánchez y a Patricia Laurenzo
Copello, en lo esencial sostienen que la presencia de dolo se caracteriza por el conocimiento
concreto del riesgo no permitido de producción de un resultado típico.
Y en relación a la imprudencia, el primer autor entiende que la misma se configura cuando
el conocimiento de la peligrosidad es abstracto, lo cual obliga al sujeto a ser más cuidadoso.
Mientras que Laurenzo Copello sostiene que la imprudencia consciente se presenta como un
supuesto de error (evitable) sobre la evaluación de los datos objetivos del tipo.
La cuarta teoría a la que se hará referencia es la propuesta por Fernando Molina
Fernández, quien partiendo de la vaguedad de los términos dolo e imprudencia y sin soslayar
que pueda brindarse una solución aceptable a la tarea de determinar cuándo concurre uno u
otro, sostiene que es imposible atribuirles un significado preciso. Por ello, para el autor la
distinción entre dolo e imprudencia se define por la gradualidad del conocimiento de la
peligrosidad del autor.
La otra tesis es la de Joaquín Cuello Contreras, que parte de la relación gradual existente
entre el dolo y la imprudencia, tomando como base la dirección que el sujeto le da a sus actos
y la magnitud del peligro que se representó.
21
Vid. supra punto 1.1.1
19
A través de varios ejemplos propuestos por el autor, se analizarán las diversas gradaciones
del elemento subjetivo del tipo.
2.3. Tercer capítulo
En el último capítulo, que será integrador, se aplicarán los fundamentos de las teorías
expuestas a un caso que podríamos denominar “problemático”, en virtud de que no se
presenta con claridad si el riesgo no permitido llevado a cabo por el sujeto activo resulta ser
doloso o imprudente.
Para finalizar, se delineará la toma de postura de la autora sobre la distinción objeto de
estudio.
20
CAPÍTULO I
TEORÍA VOLITIVA
I. TESIS DE MARÍA DEL MAR DÍAZ PITA
1. Hacia una teoría unitaria del dolo
Este acápite lleva el mismo título que el Capítulo VI de la tesis doctoral “El dolo
eventual”22, de 1994 de la Profesora de Derecho penal de la Universidad de Sevilla, Dra.
María del Mar Díaz Pita.
En su obra, la autora se inclina por “una posición cuyas líneas básicas se caracterizan: en
primer lugar, por un rechazo de las posiciones basadas exclusivamente en parámetros
cognitivos; en segundo lugar, por afirmar la necesidad irrenunciable de la inclusión de un
elemento volitivo en la definición de dolo, que tenga cabida por lo tanto, en la de dolo
eventual; y, por último, por mostrar algunos indicadores externos del dolo que puedan ayudar
a la constatación del mismo en el caso concreto en los supuestos más complicados como son
los del dolo eventual”.23
2. El elemento cognitivo
Refiere Díaz Pita que “quizá la única cuestión que sea pacífica en la doctrina, por
evidente, es que el sujeto que actúa dolosamente debe conocer: el conocimiento, pues,
constituye parte irrenunciable e indiscutible del concepto de dolo.”24
Y se inclina por una objetivación del elemento cognitivo, tratando de hallar un concepto
de conocimiento que alcance un equilibrio entre el componente normativo de ese elemento y
la realidad empírico psicológica que le sirve de base.
22
Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.
23
DÍAZ PITA, op. cit., p. 274.
24
Idem, p. 274
21
2.1. ¿Qué se debe entender por conocer en la figura del dolo?
No puede tomarse exclusivamente el concepto psicológico de conocimiento porque no
sería recomendable acudir a un perito cada vez que sea necesario determinar efectivamente si
el sujeto conoció o no. Esta función corresponde al juez por lo que es necesario acudir a
aquello a lo que un jurista tiene acceso: los datos externos, los indicadores, el suceso
desarrollado en el mundo exterior25 que demuestren que hubo conocimiento en el sentido de
configuración del dolo.
Entonces como el juez no puede afirmar la concurrencia del conocimiento partiendo de un
concepto estrictamente psicológico, lo que si puede es llevar a cabo una imputación partiendo
de las características del suceso externo, que se pueden constatar empíricamente, en base a un
concepto objetivo de conocimiento.
En ese sentido, el concepto objetivo de conocimiento que propone la autora es “la
aprehensión correcta de la situación global por parte del sujeto agente que deriva de la
revisión de la tesis de la coconsciencia propuesta por Platzgummer26, según la cual lo
coconsciente es todo aquello que se percibe de forma global por parte del sujeto, en toda su
extensión y significado y de forma actual aunque no expresa, lo que construye en la mente del
sujeto la “síntesis psíquica” ”.
A diferencia de Platzgummer que considera que la síntesis psíquica se desarrolla siempre
en forma automática, Díaz Pita acepta la tesis de la coconsciencia pero desde una perspectiva
basada en la individualidad de cada sujeto, ya que solamente la observación del sujeto
concreto, es decir de sus capacidades de percepción y enjuiciamiento, y del caso concreto
proporcionará la clave correcta para afirmar que dicho sujeto en esa determinada situación
pudo y de hecho aprehendió la situación global de manera correcta.27
25
Al respecto vid. HASSEMER, op. cit. p. 925.
26
Acerca del desarrollo de la tesis de Platzgummer vid. DÍAZ PITA, op. cit., p. 56 y ss.
27
Por todos, cfr. DÍAZ PITA, op. cit., pp. 275-276.
22
2.2. ¿Qué es lo que debe conocer el sujeto?28
Ya señalamos que la autora apunta como objeto del conocimiento a la situación global, la
cual se corresponde con todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo objetivo
entre los cuales también se encuentra el resultado.29
En cuanto a lo que debe entenderse por conocimiento del tipo objetivo, lo que ha de
conocer el sujeto son las distintas realidades –empíricas o normativas- que se corresponden
con los diferentes elementos que conforman el tipo objetivo de un determinado delito, es decir
apreciar la acción emprendida, la adecuación causal de esa acción para producir el resultado,
etcétera, siendo a la vez consciente de que todos esos pasos constituyen, en Derecho Penal, un
tipo determinado; y agrega que ello no se trata de que el sujeto sepa que su acción y el
resultado causado por ella corresponden a determinado artículo del Código Penal sino de que,
como ya se señaló, aprehenda correctamente la situación típica en su globalidad.30
Como ya también se refirió, dice Díaz Pita que, a diferencia de lo sostenido por Frisch 31
dentro del tipo objetivo se encuentra también el resultado y respecto de este último dice que el
sujeto podrá conocerlo materialmente en los casos en que acción y resultado quedan
separados por un margen de tiempo insignificante32, y en los casos en que transcurra un lapso
apreciable el sujeto podrá conocer la peligrosidad real de la acción y su capacidad para ser
28
Cfr. DÍAZ PITA, op. cit., pp. 276-281
29
La autora efectúa una crítica a Frisch quien sostiene que el conocimiento no debe abarcar el resultado sino,
únicamente, el comportamiento típico. En ese sentido refiere que si lo que se busca es una teoría unitaria del
dolo, la tesis del autor no se ajusta a todas las clases de delitos, porque en los delitos de lesión, al no abarcar con
su conocimiento el resultado, no conoce el tipo objetivo en su totalidad; pero en los delitos de mera actividad,
que no exigen la materialización del resultado, al conocer el sujeto su acción, conoce el tipo objetivo en su
totalidad. DIAZ PITA, op. cit. pp. 129 y 276. En un sentido similar a la postura de Frisch, respecto de los delitos
de lesión vid. infra Capítulo II, II la tesis de FEIJÓO SÁNCHEZ. Asimismo en esta línea también se pronuncia
LAURENZO COPELLO, señalando ciertas diferencias con Frisch (vid infra nota N° 163)
30
Es decir que para serle imputada su acción a título de dolo, el sujeto no tiene por qué haber sido consciente de
que su actuar era contrario a Derecho.
31
Vid. nota 29
32
DÍAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: si un terrorista dispara a una persona
previamente maniatada en la nuca, es obvio que conoce el resultado de su acción en el momento de dicha
actuación, pues entre una y otro transcurren milésimas de segundo. Hacer una distinción basada en milésimas de
segundo resultaría absurdo. En este caso, el sujeto tiene plena capacidad para conocer el resultado que se deriva
de la acción emprendida por él mismo.
23
causa de un resultado posterior.33
2.3. ¿En qué momento debe disponer el sujeto de ese conocimiento?34
Opina la autora que la polémica que gira en torno al interrogante planteado ha sido
provocada por el mantenimiento de la tesis de Frisch35 que sostiene la defensa de una
perspectiva ex ante, de la que se desprende la imposibilidad material del sujeto de conocer el
resultado al llevar a cabo la acción.
No obstante, aclara que incluso si se defendiera una perspectiva ex ante en el sentido de
observar exclusivamente las posibilidades de conocimiento del sujeto en el momento de la
acción “no es cierto que el sujeto no pueda conocer, en todos los casos, el resultado
proveniente de la acción por él emprendida” y en ese sentido refiere que cuando la acción y el
resultado se suceden en el tiempo sin solución de continuidad, el sujeto puede aprehender
materialmente ese resultado, y en los casos en que hay diferencia temporal entre la acción y el
resultado, el conocimiento correcto de que la acción emprendida conduce al resultado lesivo
para el bien jurídico, es suficiente para afirmar que el sujeto abarcó con su conocimiento el
resultado producido.
Como corolario expresa que el conocimiento y su objeto, entendidos como la aprehensión
correcta de la situación típica en su globalidad, no resultan suficientes para establecer una
frontera fiable entre dolo eventual e imprudencia consciente.
33
DÍAZ PITA, op. cit., p. 278, la autora propone el siguiente ejemplo: un terrorista que utiliza un dispositivo
para hacer explosionar una bomba, pasado un determinado tiempo, no puede conocer el resultado de su acción,
desde un punto de vista material, es decir no puede saber si la bomba efectivamente estallará o no, o si lo hace,
no puede saber los efectos lesivos o letales de tal explosión, así como el número de víctimas. Pero agrega que
aunque no conoce el resultado de su acción al momento de actuar, si puede conocer correctamente la completa
situación; en esta visión global y exenta de errores se incluye el potencial lesivo de la bomba, el lugar en el que
ésta ha sido colocada, el número de personas que se encuentran en el lugar o en sus proximidades, etcétera. Por
lo que tal vez no conocerá el resultado efectivamente producido pero si todas las circunstancias que hacen
previsible que dicho resultado llegue a producirse y es siempre en relación con ese resultado global que quiere
producir, el modo en que planifica el hecho.
34
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., pp. 282-284
35
Para una descripción más detallada de la tesis elaborada por Frisch, puede consultarse DÍAZ PITA, op.cit. p.
107 y ss; LAURENZO COPELLO, op.cit., p. 227 y ss.; RAGUÉS I VALLÈS, op.cit., p. 93 y ss. y
RODRIGUEZ MONTAÑES, Teresa. Delito de peligro, dolo e imprudencia. Madrid, Servicio de publicaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid/Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de
Justicia, 1994, p. 83 y ss.
24
Y ello se debe a que más allá de las críticas tradicionales que se le hace a las teorías
cognitivas36, hay que tomar en cuenta una nueva premisa de la que se parte para establecer la
delimitación entre dolo e imprudencia, que es la ratio de la más grave penalidad del dolo.
Y en ese sentido, si tomáramos al elemento cognitivo como el único delimitador, ello
obligaría a separar las acciones realizadas con conocimiento y las acciones realizadas sin
conocimiento, por lo que la imprudencia consciente (cuya esencia también la constituye el
conocimiento) estaría amenazada con la misma penalidad que el dolo.37
Y añade que sea por razones de justicia o por razones de conciencia social, existe una
tendencia a diferenciar entre las diversas acciones según la participación interna del sujeto en
el hecho externo, lo que se traduce en un distinto marco penal en función de la participación
interna del sujeto en su hecho.
Por ello, en el dolo eventual, además de la base cognitiva que es irrenunciable y esencial,
se requiere algo más, y ese algo más es lo que justifica una pena de mayor gravedad que la
que le corresponde a la imprudencia consciente.
3. El elemento volitivo38
Conforme lo señalamos precedentemente, dice Díaz Pita que el punto de partida que nos
introduce en la necesidad de contar con un elemento volitivo en la definición de dolo lo
constituye la ratio de la más grave penalidad del dolo frente a la imprudencia.
Se trata de saber qué razón mueve a incriminar con más énfasis el dolo y a establecer
cuándo una acción reúne las características suficientes para merecer esta pena.
Para ello propone que el primer paso para alcanzar dicha meta es el abandono de la
tradicional terminología que definía al dolo como “conocimiento y voluntad de realización de
los elementos del tipo objetivo”, adoptando una redefinición general del dolo como “decisión
contraria a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal”.
36
Si el dolo solamente es conocimiento se produce una ampliación desmesurada del ámbito del dolo, porque
también incluye los casos de imprudencia consciente.
37
Es decir, que si el dolo eventual es sinónimo de conocimiento, el campo de la imprudencia consciente debe
formar parte del mismo y estar amenazado con el mismo marco penal.
38
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 284
25
3.1. La ratio de la más grave penalidad del dolo39
Para determinar la ratio de la más grave penalidad del dolo, la autora parte de una
perspectiva normativa: “el dolo se interpreta como un soporte, un título de imputación a través
del cual se atribuye a una persona una determinada responsabilidad en base a su mayor
participación interna en el hecho que se traduce en una pena más severa”.
En otras palabras, la responsabilidad del sujeto que comete un delito doloso es mayor que
la del que comete un delito imprudente: su participación interna en el suceso externo es
mayor, y esa distinta respuesta penal se debe a la existencia de dos realidades merecedoras de
un tratamiento diferenciado.
Continuando con el planteo, señala que la realidad particular del sujeto que comete un
delito doloso queda patente en tres puntos: a) su posición frente a los bienes jurídicos
protegidos por el ordenamiento penal; b) su relación con la norma infringida; y c) su relación
con la sociedad de la que forma parte. Los que a continuación desarrollamos.
3.1.1. Posición del sujeto ante el mundo de los bienes jurídicos:
Tanto el Derecho Penal argentino, como el español son derechos penales orientados a la
protección de los bienes jurídicos y –refiere la autora siguiendo a Roxin40 - esa “protección ha
de procurarse sin tener en cuenta la actitud interna del que los ataca.”41
Lo que importa es determinar la posición del sujeto ante el bien jurídico. Y esa posición se
plasma en una acción que es producto de una decisión que refleja la participación interna del
sujeto en el hecho externo.42
39
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 285
40
En ese sentido señala que “la principal misión del Derecho Penal no consiste en impedir que alguien lleve a
cabo la lesión de un bien jurídico protegido como consecuencia de una actitud interna reprobable; antes bien, lo
que hay que impedir es que esta lesión no se produzca bajo ningún concepto” ROXIN , Claus. Strafrecht, All.
Teil, München, 1992, vol. 1, p. 275 y ss. En: DÍAZ PITA, op.cit., p. 285.
41
La “actitud interna” como paradigma delimitador por excelencia en las teorías tradicionales, queda
definitivamente desterrada. Vid. DÍAZ PITA, op.cit., p. 285.
42
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 286. Asimismo y en relación a lo establecido en la nota N°41, no se trata de
investigar si el sujeto quería, consentía, aprobaba o no la lesión del bien jurídico, sino de dilucidar si el sujeto
adoptó o no una decisión que podía perjudicar al bien jurídico merecedor de especial protección.
26
Esa decisión se da en los casos de comisión dolosa de un delito (sea dolo directo, sea dolo
eventual), donde –como ya se señaló- la relación intencional entre el sujeto y el resultado, es
decir las razones personales en las que se fundamenta esa decisión, no son materia de interés
para el Derecho Penal.43
Entonces la existencia de un delito doloso debe asentarse sobre la constatación en la
realidad, teniendo en cuenta los indicadores externos que ésta nos suministra, de que el sujeto
conocía la situación en su globalidad y su correcto significado (la lesión del bien jurídico) y
que en base a ella adoptó la decisión de actuar.44
3.1.2. Especial relación del sujeto doloso con la norma que se infringe45
Al decidirse contra el bien jurídico, el sujeto, además, lesiona la norma que lo protege46.
Es que la norma penal, que normalmente funciona como motivación de los miembros de la
comunidad para abstenerse de realizar acciones que supongan la puesta en peligro o el
menoscabo de un bien jurídico, pierde en los casos de actuación dolosa toda su efectividad.
Es decir que, con su decisión, el sujeto no sólo lesiona el bien jurídico sino que se declara
en desacuerdo con la norma que otorga especial protección a ese bien jurídico; y a la vez
declara, en su particular escala de valores, la prioridad de sus intereses personales frente a los
bienes jurídicos y a las normas que los protegen.
Y es esa particular escala de valores que prevalece a la hora de actuar ante el
ordenamiento jurídico, la que constituye una amenaza, tanto potencial como normativamente.
Entonces:
la lesión ocasionada por un sujeto que actúa imprudentemente puede,
objetivamente, ser de tanta gravedad como la del que actúa con dolo47 pero la primera no
supone, además, el desprecio por la norma que protege el bien jurídico menoscabado.
43
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 286. En ese sentido señala “que el sujeto deseara ardientemente la destrucción del
bien jurídico o que le fuera indiferente, no son bases adecuadas para determinar el carácter doloso de una
acción”. Vid. p. 287
44
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit., p. 287
45
Cfr. Idem, pp. 287-289
46
En el mismo sentido HASSEMER, op. cit. p. 917
47
La muerte de una víctima en un accidente de tráfico es “tan muerte” como la producida por un homicidio, pero
–citando a SCHROTH, Theorie des strafrechtlichen Vorsatzes, p. 15- dice la autora que la primera es tan solo
27
Aclara Díaz Pita que cuando habla del desprecio de la norma por parte del sujeto como
una de las razones por las cuales el dolo es merecedor de una pena más gravosa que la
imprudencia no se refiere al conocimiento de la antijuridicidad –que el causalismo ubica
dentro del ámbito del dolo (dolus malus) - sino de las consecuencias de la evidente
desconexión entre las escalas de valores y las máximas de riesgo del sujeto, y las vigentes en
el ordenamiento penal. Desde este punto de vista, quien actúa dolosamente resulta más
“desestabilizador” que quien lo hace imprudentemente48. Y con ello priva a la norma penal de
su función motivadora socavando a la vez, uno de los fines de la pena: la prevención general
positiva.49
3.1.3. Especial relación entre el sujeto y la sociedad de la que forma parte50
Dice Díaz Pita que aún en la realidad más cotidiana existen situaciones que resultan más
disculpables porque “le pueden pasar a cualquiera” y son las causadas “sin querer”; y otras
que traducen un potencial del sujeto que resulta más amenazador, traspasando las barreras del
actuar permitido y que son causadas “a propósito”.
Y al respecto se pregunta ¿por qué resulta más reprochable la segunda de las situaciones
que la primera? La razón –señala- es que: en las situaciones en las que el sujeto emprende a
propósito una acción lesiva, no sólo amenaza los intereses de la persona directamente
afectada, sino que además se está lesionando “la reciprocidad de la perspectiva”.
una falta de atención, en tanto que la segunda no solamente amenaza la vida del sujeto en particular sino que
también amenaza la vigencia de la norma que protege esa vida. DÍAZ PITA, op. cit., p. 288
48
El sujeto imprudente deberá aprender en el futuro a prestar más atención a lo que hace, pero no deberá
aprender a respetar la norma. En cambio, el sujeto doloso, deberá operar un “giro normativo”: deberá dar cuenta
de su relación renovada con la norma. DÍAZ PITA, op. cit., p. 289
49
Al respecto Jakobs señala que el aspecto subjetivo del delito tiene la misión de servir a la realización del fin de
la pena, entendiendo por tal el mantenimiento de la vigencia normativa, es decir, la prevención general positiva.
Y agrega que en ésta, la pena se dirige al ciudadano fiel al Derecho y que el objeto de una pena así concebida no
es que el delincuente no delinca más en el futuro, y tampoco que alguien lo haga, sino sólo mostrar que lo
correcto es confiar en la vigencia de la norma y que el defecto está en la persona que la ha quebrantado, es decir,
el delincuente. Por ello la pena es también una forma de aprendizaje de aceptación de las consecuencias.
JAKOBS, Günter. Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas. trad. de María del Mar
Díaz Pita. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV. Fascículo I. Enero-Abril, MCMXCII,
1992, pp. 213-214.
50
Cfr. DÍAZ PITA, op. cit. pp. 289-291
28
Cuando se vive en sociedad, se espera que sus miembros tengan capacidad para, en primer
lugar, valorar correctamente las situaciones en las que se vean envueltos; y en segundo lugar,
para observar su acción desde la perspectiva del otro, en situaciones en las que se pueda ver
implicado un tercero.
A su vez ese “otro” cuya perspectiva hay que atender al momento de llevar a cabo
determinada acción puede ser una persona individualizada o la generalidad, es decir el resto
de la sociedad, con sus intereses colectivos protegidos por todo tipo de normas, entre ellas, las
del ordenamiento jurídico penal.
Es decir que el sujeto doloso también lesiona la expectativa de la sociedad de que la
acción de uno se llevará a cabo teniendo en cuenta la perspectiva de los demás, ya que
demuestra un absoluto desinterés por algo estimado como valioso por el resto de la sociedad.
A modo de colofón, “la acción dolosa entendida como expresión de un desprecio para los
bienes jurídicos, una relación negativa del sujeto frente a la norma penal y una situación de
mayor amenaza en relación con el resto de la sociedad, fundamentan la mayor gravedad de la
respuesta penal.”51
3.2. El dolo como decisión
Señala la profesora que “antes de la puesta en marcha de la acción lesiva, se produce un
proceso de decisión contrario a los bienes jurídicos que concluyen con la realización de la
acción. Pero ¿qué se entiende por decisión?, ¿en qué circunstancias se toma esta decisión para
afirmar que el sujeto actuó dolosamente?”52
En palabras de Roxin53 la decisión contraria a los bienes jurídicos se da “cuando el sujeto
se plantea, ante la posibilidad de la producción de un resultado lesivo, abstenerse de actuar o
seguir adelante con su plan”.
51
DÍAZ PITA, op. cit. p. 291
52
Idem, (cursivas agregadas)
53
ROXIN, Claus. Strafretch, All. Teil, München, 1992, vol. 1. En: DÍAZ PITA, op. cit., p. 291. También señala
la autora que Roxin, sustituye la fórmula basada en el conocimiento y la voluntad del sujeto por una nueva
caracterización del dolo, común a las tres formas del mismo: el dolo es entendido como “la realización del plan
del sujeto” (Planverwirtklichung) vid. p. 174. Asimismo en palabras de Roxin: “la realización del plan constituye
la esencia del dolo: un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando y porque se corresponde con
29
Entonces -indica Díaz Pita- en esa definición de decisión encontramos todos los
componentes que permiten afirmar su concurrencia y que, por lo tanto, legitiman la
imputación a título de dolo, los cuales son:54

Como primer presupuesto ineludible de la toma de decisión, la correcta
aprehensión de la situación global 55que se caracteriza por ofrecer al sujeto una serie
de alternativas de comportamiento, las cuales deben haber sido aprehendidas
correctamente, todas y cada una de ellas, en el sentido de que debe ser consciente de
su existencia y debe haberlas valorado correctamente en todo su significado. Una de
esas alternativas coincidirá con el plan de acción trazado por el sujeto, el cual puede
tener como objetivo prioritario la destrucción del bien jurídico o puede aparecer como
consecuencia indirecta de la puesta en marcha del plan concebido.

El plan de acción puede implicar la certeza o el riesgo de lesión del bien jurídico y
así entramos en la segunda de las secuencias del concepto de dolo: la amenaza de
lesión para el bien jurídico protegido56. La amenaza puede ser seria y directa (certeza
de lesión), o puede ser un peligro inminente y concreto que debe ser percibido y
tomado en serio por el sujeto (riesgo de lesión).

Llegados a este punto, en el que se ha aprehendido toda la situación y existe la
conciencia de que la acción puede conducir a la lesión del bien jurídico protegido,
llegamos a la toma de decisión57en la cual el sujeto se encuentra frente a dos opciones:
seguir adelante con su plan, es decir optar por la posible lesión o abstenerse de todo
comportamiento que implique ese riesgo.
Es necesario destacar que insiste la profesora en que la idea de lesión del bien
jurídico puede o no coincidir con el objetivo perseguido por el sujeto, es decir, con lo
que el sujeto quiere. Se renuncia a la relación intencional del sujeto con el resultado
el plan del sujeto en una valoración objetiva”, ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997. pp. 416-417
54
Cfr. DÍAZ PITA, op.cit. pp. 291-293
55
Cursivas agregadas
56
Cursivas agregadas
57
Cursivas agregadas
30
como paradigma delimitador entre el dolo y la imprudencia: la lesión del bien jurídico
forma parte de la situación global en la que se tomará la decisión de actuar o no, el
motivo que a ello lleve al sujeto no es de incumbencia para el Derecho Penal.
Retomando, en la adopción de la decisión el sujeto se guiará por una escala de
valores y unas máximas de riesgo que si no se ajustan a las vigentes en el
ordenamiento penal58 constituirán el actuar doloso.
La decisión adoptada por el sujeto refleja una serie de acontecimientos que se desarrollan
en su esfera más íntima, donde hay que situar el dolo, los cuales no son constatables
empíricamente – ya que en el ámbito de los elementos subjetivos ello es imposible-. Pero
partiendo de la situación de riesgo, que contiene datos observables, y de distintos indicadores
tanto en la fase de aprehensión del sujeto como en la toma de decisión, será factible establecer
si se dan las bases para una imputación a título de dolo.
La decisión tiene como ventaja, frente a la voluntad o el querer, ser un concepto neutral,
con el cual no se entra en valoraciones sobre la actitud de aprobación o rechazo del sujeto
sobre su propia acción. Lo que importa saber es, sin atender a las motivaciones personales, si
el sujeto siendo consciente de la situación de riesgo en su globalidad, incluyendo las demás
alternativas del comportamiento, eligió o no el camino que suponía la integridad de los bienes
jurídicos protegidos.59
4. Recapitulación
En opinión de la autora, “el sujeto que actúa con dolo selecciona, con base en los
conocimientos que previamente ha adquirido, unos determinados objetos a los que concede
preferencia frente a otros: la realización del resultado lesivo frente al respeto por el bien
jurídico, p. ej. la muerte de una persona frente a la salvaguarda de la vida, independientemente
de las razones, impulsos deseos o motivos que a ello le conduzcan”. Y agrega que ese “es el
sentido de la expresión “decisión contra el bien jurídico”: selección entre alternativas de
58
Si el sujeto prefiere la posibilidad de lesión del bien jurídico anteponiendo sus particulares intereses.
59
Cfr. DÍAZ PITA, op. cit., p. 293.
31
comportamiento realizada con algo más que el mero conocimiento y que, además, justifica la
imposición de una sanción de mayor gravedad”.60
En cambio “los sujetos que actúan imprudentemente cometen un descuido, les falta
atención y ese descuido y falta de atención produce la lesión al bien jurídico pero, en ningún
caso, adoptan una decisión contraria al bien jurídico”.61
Es decir que –para Díaz Pita- el elemento volitivo (que como vimos en nada se relaciona
con las razones personales del sujeto) existe en el dolo y de la misma manera que podemos
manejar un concepto normativo de conocimiento (aprehensión correcta de la situación típica,
dominio de una técnica, etcétera) podemos utilizar parámetros normativos para expresar la
presencia de esa voluntad que, desde una perspectiva psicológica, nos resulta inaccesible.62
En virtud de lo expuesto, podemos señalar que la profesora se enrola en una teoría volitiva
moderna o ecléctica, ya que limita en el dolo la voluntad a la voluntad externa, distinta de la
interna que es la que caracteriza toda acción relevante para el Derecho penal.
Por último cabe agregar que contempla que con su nuevo concepto muchos de los casos
que, con ayuda de las teorías tradicionales, aparecen calificados como imprudentes, resultan
dolosos en base a la redefinición propuesta.63
Sin embargo, señala que ello no debe constituir un punto de crítica por una supuesta
incongruencia ya que la ampliación en la práctica del ámbito del dolo, no debe ser
interpretada como una ampliación teórica del mismo sino más bien como una precisión del
concepto de dolo que nos conducirá (al menos es lo que espera) a calificaciones más seguras y
justas que las obtenidas hasta el momento.64
60
DIAZ PITA, María del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad
de normativización. [en línea] [consulta: 10 julio 2012] Disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/REVISTA_PENAL_DOCS/NUMERO%252017/pregunt
a.PDF, p. 67
61
Idem, p. 67. Asimismo vid. infra nota N° 115, la crítica a la postura de Feijóo Sánchez.
62
Idem, p. 68
63
DÍAZ PITA, El dolo eventual, op.cit. p. 331. Vid. también infra Capítulo III, punto 2.3, la crítica que efectúa
Feijóo Sánchez.
64
DÍAZ PITA, El dolo eventual, op.cit. p. 331.
32
CAPÍTULO II
TEORÍAS COGNITIVAS
I. TESIS DE RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS
1. Determinación del dolo
En su tesis doctoral “El dolo y su prueba en el proceso penal”65 de 1999, el profesor de
Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona, en una primera aproximación
llega a la conclusión de que “el dolo exige que un sujeto cuente con ciertos conocimientos en
el momento que realiza una conducta objetivamente típica: la conciencia de que tal conducta
concreta resulta apta para realizar un determinado tipo penal”66 y agrega que “debe
determinarse en el supuesto concreto si su protagonista ha actuado contando de manera
efectiva con los conocimientos requeridos por el concepto de dolo”.
Pero ¿cómo se prueba ello en un proceso penal? ¿Cómo es posible determinar lo que
exactamente ha conocido o se ha representado el autor en el momento de la realización de un
hecho objetivamente típico?
Ragués i Vallès sostiene que para responder a esas preguntas existen dos grandes grupos
de posturas, con puntos de vista muy diferentes que denomina: concepción psicológica y
concepción normativa.
1.1. Concepción Psicológica
Para la postura global de la concepción psicológica “el conocimiento se configura como
un fenómeno psicológico cuya concurrencia en el momento de la realización delictiva debe
ser efectivamente constatada en el proceso penal.”67
65
Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.
66
RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 189
67
RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 190, en cursiva en el original
33
El principal problema que plantea esta postura es de aplicabilidad ya que se debe
demostrar cuáles son los medios que hacen posible la averiguación de la realidad psíquica
pretérita y ajena que sirve de sustrato material para la apreciación del dolo en el caso
concreto.68
1.2. Concepción Normativa
Por la otra parte, la denominación genérica de concepción normativa se encuentra
integrada por los autores que niegan la posibilidad de entender que la afirmación del dolo
dependa de la averiguación de una determinada realidad psicológica. Y agregan que cuando el
juez afirma que “alguien ha conocido algo” lo que hace es atribuir ese conocimiento al sujeto
en virtud de determinados criterios que no pueden, o ni tan siquiera pretenden, constatar cuál
fue el estado real de la subjetividad en el momento de la realización del hecho típico. Es decir
que esa afirmación del dolo no se caracteriza por un juicio descriptivo sino más bien un juicio
adscriptivo – de atribución de un determinado contenido de subjetividad al acusado,
prescindiendo de una plena constatación empírica-.69
El punto difícil de esta postura radica en la legitimidad: debe legitimar la utilización de
criterios de imputación subjetiva que de modo paradójico renuncian explícitamente a la
auténtica subjetividad del autor y además deben aportar una caracterización plausible de esos
criterios.
2. Postura de Ragués i Vallès: El sentido social como criterio de determinación del
conocimiento exigido por el dolo
El autor se alinea en la postura denominada por él como normativa y se propone superar
las dificultades apuntadas con anterioridad, ya que “toda propuesta, concepto o definición
teórica elaborados por la dogmática penal debe ser legítima y aplicable”.70
Como criterio para determinar si ha concurrido en un sujeto el grado de conocimiento que
exige el dolo propone al “sentido social”71 y señala que “implica que la consideración de una
68
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 191
69
Cfr. Idem, p. 191
70
Idem, p. 192
71
Cfr. Idem, p. 323
34
conducta como dolosa ya no depende de determinados datos psíquicos cuya aprehensión
resulta imposible, tanto para el juez como para los ciudadanos, sino de que dicha conducta, de
acuerdo con sus características externas y perceptibles, se valore socialmente como negación
consciente de una concreta norma penal.”72
Sin embargo esta propuesta plantea dos problemas que deben ser salvados:
a) Problemas de Legitimidad: Se puede provocar cierta instrumentalización del individuo,
ya que no es posible garantizar que los criterios que la sociedad emplea para decidir cuando
un hecho ha sido realizado conscientemente vaya a coincidir plenamente, y en todos los casos,
con los auténticos conocimientos del sujeto.73
Es decir que existe un déficit de legitimidad en el sentido de que una condena por delito
doloso basada en el sentido social del hecho implica siempre un cierto margen de error, que
se traduce en el riesgo de que con la sanción penal se pueda estar instrumentalizando al
sujeto condenado.74
a.a.) Solución: La legitimación del sentido social como criterio de determinación del dolo
Para salvar la dificultad del déficit de legitimidad, indica Ragués i Vallès, que debe
recurrirse a la aceptación más restringida posible del criterio de determinación del dolo
basado en el sentido social, lo que implica que sólo se deban atribuir determinados
conocimientos a un sujeto cuando, de acuerdo con el sentido social indiscutible de su
conducta y de las circunstancias que la acompañan, resulte inequívoco que tal realización ha
sido llevada a cabo con dichos conocimientos.75
Con todo, asiente la existencia de una cantidad no demasiado elevada de casos en los que
se da una situación de divergencia entre conocimientos imputados de acuerdo con el sentido
social y conocimiento como realidad psicológica efectivamente acaecida. Pero, agrega, que si
los individuos aspiran a que el Derecho Penal les proteja, de algún modo deben asumir el
72
RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 324
73
Idem, p. 327
74
Idem, p. 328 en cursiva en el original
75
Idem, p. 333 en cursiva en el original
35
(todo indica que escaso) riesgo de que alguna vez se les pueda condenar por un hecho no
efectivamente cometido. Y agrega que ello implica que la protección constitucional de la
dignidad de la persona no puede interpretarse de tal modo que haga ineficaz la acción del
sistema punitivo del Estado, pese a los riesgos que ésta implica.76
Así, el inequívoco sentido social garantiza una igualdad de trato – a todos los sujetos se
los juzga por el sentido social que se desprenda de sus comportamientos- y al reducir la
atribución del conocimiento a los supuestos en que se juzga inequívoca su concurrencia, el
recurso a la pena se circunscribe a aquellos casos en que resulta absolutamente imprescindible
replicar al sentido social que el sujeto ha expresado con su conducta.77
b) Problemas de vaguedad: la simple idea del sentido social resulta por si sola demasiado
vaga para que facilite a los aplicadores jurídicos criterios seguros que permitan una solución
uniforme de los diversos supuestos que puedan plantearse.78
Por ello, para que el criterio del sentido social pueda ser plenamente acogido, debe
concretarse en reglas más específicas que permitan afirmar con seguridad que determinado
supuesto se considera realizado de modo consciente.79
b. a.) Solución: Criterios de atribución del conocimiento a partir del sentido social
Para superar la dificultad de la vaguedad del criterio propuesto, Ragués i Vallès establece
una serie de reglas básicas de atribución de conocimiento que concreticen el criterio, faciliten
la tarea del operador jurídico y, a la vez, la hagan previsible para evitar la arbitrariedad.
En primer lugar refiere que, en contra de lo que suele afirmarse, en el ámbito de la
determinación del dolo no se trata de realizar una averiguación empírica de ciertos fenómenos
psíquicos, ya que se hallan ocultos “en las infranqueables profundidades y reconditeces del
76
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 343. Al respecto señalan algunos doctrinarios que “este
argumento es demasiado cercano a la triste afirmación de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada en
esta época bajo la denominación de “daños colaterales””. ZAFFARONI, Eugenio Raúl - ALAGIA, Alejandro –
SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General. Primera Edición, segunda reimpresión. Buenos
Aires, EDIAR, 2005, p. 405
77
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 345
78
Idem, p. 328
79
Idem, p. 328
36
intelecto humano” y no existen actualmente métodos científicos o de otra índole que permitan
su plena constatación.80
Entonces de lo que se trata es de establecer reglas a partir de las cuales se pueda
determinar que una persona poseía determinados conocimientos al momento del hecho
punible.
Lo siguiente que se plantea es si esas reglas tienen naturaleza procesal o, por el contrario,
material, en el sentido de si deberían tenerse en cuenta al enunciar el concepto de dolo.81
Ante todo, dice el autor, que “el dolo es, en su indiscutible núcleo conceptual, el
conocimiento que tiene un sujeto de determinadas circunstancias” y agrega que “la
concurrencia de dicho conocimiento en un caso concreto se determina acudiendo a
determinadas reglas que permiten establecer cuándo, a partir de un determinado sustrato
fáctico, se entiende que un sujeto es conocedor de tales circunstancias”.82
Pero como ese conocimiento no se constata empíricamente sino que se adscribe a partir de
reglas de atribución, subsiste el interrogante de si tales reglas son parte del concepto de dolo o
tienen pura naturaleza procesal. Para ello debemos tener en cuenta que:
-si el dolo se define conceptualmente como “conocimiento” sin más, y las reglas se emplean
solamente para su determinación o su prueba, serán de naturaleza procesal.
-si se considera que una acción ha sido realizada dolosamente cuando a su autor le sean
atribuibles ciertos conocimientos de acuerdo con las reglas sociales de imputación, serán de
naturaleza material, ya que las reglas deberán ser incluidas en la definición83 y entonces el
dolo se define como “conocimiento determinado a partir del sentido social de un hecho.” 84
Si bien Ragués i Vallès señala que ambas opciones resultan posibles y la elección depende
del modelo de interpretación que libremente decida acoger cada jurista, desde un punto de
80
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 357. La cita entre comillas es un fragmento - señalado a la vez
por el autor- proveniente de la STS del 31 de marzo de 1.981
81
Idem, p. 362
82
Idem, p. 363
83
Idem, p. 362
84
Idem, p. 364
37
vista personal se inclina por la naturaleza procesal de las reglas de atribución del
conocimiento del dolo.85
En ese orden señala que esas reglas derivan del “inequívoco sentido social” de la conducta
del sujeto y se asemejan estructuralmente a las llamadas “reglas de experiencia”, empleadas
procesalmente para la valoración de la prueba y a partir de las cuales puede darse por probado
un hecho en una sentencia.
Entonces la conducta objetivamente típica solamente podrá considerarse dolosa cuando,
desde un punto de vista social, se entienda que ha sido llevada a cabo por su autor de modo
inequívocamente consciente. Cuando el sentido del hecho resulte dudoso (no inequívoco),
deberá negarse el dolo y, dado el caso, sólo podrá afirmarse una realización imprudente.86
Las reglas empleadas, como las conclusiones a las que ellas arriben, también deben reunir
la característica de inequívocas. Por este motivo, deben rechazarse en el ámbito de la
imputación del conocimiento todos aquellos enunciados que respondan a la estructura
“probado el hecho X, el sujeto tal vez, posiblemente o probablemente conoce Y”, por lo que
solamente pueden ser aceptadas las reglas del tipo “probado el hecho X, el sujeto
necesariamente conoce Y”, cuando además, éstas gocen de una plena e inequívoca vigencia
social.87
Es decir que solamente si se satisface esa doble exigencia, se puede garantizar que el
juicio definitivo cumpla con las condiciones en que resulta legítima una condena por delito
doloso.
2.1. Reglas de atribución del conocimiento
Con ese marco conceptual y metodológico, Ragués i Vallès elabora las siguientes reglas
de atribución del conocimiento, que son “todos aquellos criterios en que, de acuerdo con un
punto de vista social, debe basarse la correcta atribución a un persona de un determinado
grado de conocimiento”88:
85
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 365
86
Idem. p. 376
87
Idem, pp. 376.377
88
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 521 en cursiva en el original
38

Conocimientos mínimos: por el solo hecho de considerar “normal” a una persona
(esto es, jurídico penalmente imputable) se le atribuyen determinados conocimientos
sin los cuales tal normalidad no es posible. Es decir que cuando socialmente se
atribuye a un sujeto la condición de “persona normal”, se le imputan ya con ello
determinados conocimientos cuya posesión se juzga presupuesto básico e
irrenunciable para afirmar tal normalidad. Y agrega que la noción de normalidad,
trasladada a las valoraciones sociales que se plasman en el Derecho penal, se traduce
en la idea de imputabilidad.89
Asimismo corresponde distinguir:
- Conocimientos mínimos en sentido estricto: son aquellos que son comunes a
cualquier miembro de la raza humana mayor de edad e imputable90 y cuya ausencia
solamente se entiende en aquellas personas que padecen algún tipo de perturbación
psíquica o sensorial que dan pie a la inimputabilidad o en los menores de cierta edad.91
- Conocimientos mínimos en sentido amplio: son aquellos atribuibles a las
personas que han sido –en palabras de Ragués i Vallès- “normalmente socializadas” 92
y cuya ausencia en personas imputables sólo se concibe en el caso de que el sujeto
apenas haya mantenido contactos con la sociedad que le juzga y cuando, a la vez, tales
conocimientos no formen parte del marco cultural del que proviene tal sujeto93. A
estos supuestos los denomina “socialización exótica”.94
89
Idem, p. 379
90
Idem, p. 389
91
Idem, p.p. 521-522
92
Idem, p. 522
93
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 389. Al respecto el autor refiere que “el único sustrato
objetivo que puede impedir la imputación de conocimientos mínimos en sentido amplio puede venir dado por la
demostración de que los contactos entre el sujeto y -lo que denomina- “cultura occidental” han sido
prácticamente nulos y por el hecho de que en el marco cultural del que procede el sujeto se desconozcan
determinadas realidades que forman parte del acervo básico de conocimientos de cualquier miembro de la
denominada “cultura occidental””.
94
Idem, p. 389. Asimismo en nota N° 1073, señala que podría hablarse de “socialización exótica” en el sentido
de que podrían no imputarse los conocimientos mínimos en sentido amplio a un sujeto que pese a haber crecido
39
Entonces “cuando se trate de un sujeto plenamente imputable y con una
socialización normal, deben serle imputados por principio tanto los conocimientos
mínimos en sentido estricto como los conocimientos mínimos en sentido amplio”.
El criterio de los conocimientos mínimos permite, según el autor, superar los
problemas de las ausencias irracionales de representación95 en virtud de que, basados
en ese criterio, si el sujeto es imputable, tales representaciones se tienen, caso
contrario, es decir si no se tienen, el sujeto es inimputable.96

Transmisiones previas de conocimientos: “si se acredita que con anterioridad a la
realización de un comportamiento típico, a su autor le han sido transmitidos
determinados conocimientos, éste sigue contando con ellos en el momento posterior
en que efectivamente lleva a cabo dicho comportamiento.”97

Exteriorización del propio conocimiento: si el propio sujeto exterioriza que conoce
algo, sea a través de declaraciones explícitas o por medio de actos concluyentes, se le
atribuye poseer dicho conocimiento98, Con respecto al hecho objetivamente típico, las
exteriorizaciones de conocimientos pueden situarse en tres momentos distintos:
antes99, durante100, y después101 de la realización del hecho.
dentro del espacio físico en que está implantada la sociedad occidental, hubiera padecido una situación de pleno
aislamiento, por ejemplo, por haber vivido encerrado y sin contacto con otras personas desde su infancia.
95
Situaciones en las que el sujeto alegaba la ignorancia de un riesgo que sin lugar a dudas cualquier otra persona
habría conocido en su lugar.
96
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 390 y ss.
97
Idem, p.p. 403-409. Cita como ejemplo el caso del virus del SIDA -en el cual un sujeto mantuvo relaciones
sexuales sin preservativo siendo consciente de que era portador del virus del SIDA- (BGHSt, t. 36, pp. 1 y ss.) y
en este caso, Ragués i Vallès considera que debe atribuirse al autor del hecho el conocimiento de la peligrosidad
de su conducta, ya que había sido informado detalladamente de ello con anterioridad.
98
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p. 411 y ss.
99
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. p.412, cita como ejemplo el caso de la correa de cuero: la
decisión inicial de los sujetos de no emplear la correa de cuero por considerar que con ella podían matar a la
víctima importa una exteriorización – a través de un acto concluyente- de que conocían el poder letal de dicho
instrumento.
100
Idem, p. 414, cita como ejemplo el de un estudiante que decide llevarse unos libros ajenos y mientras
efectuaba la apropiación comentó con un compañero que sabía que no eran suyos.
40

Características personales del sujeto como fuente de atribución de conocimientos:
las diferentes características personales que reúne cada uno de los hipotéticos
destinatarios de la imputación son, en la práctica social, una importante base objetiva
para que se les pueda atribuir determinados conocimientos102. Es decir que si el sujeto
ejerce determinada profesión, procede de un determinado lugar, tiene determinado
nivel cultural, etcétera, entonces posee los conocimientos que hacen posibles tales
características personales103. El principio básico que debe regir viene dado en la
afirmación de que “sólo deben imputarse a un sujeto aquellos conocimientos que
vayan intrínsecamente ligados al hecho de reunir unas determinadas características
personales, es decir, aquellos conocimientos sin los que sería impensable que pudiera
reunir tales características.”104
Por otra parte, señala que “para que pueda afirmarse que alguien ha creado dolosamente
un riesgo de producción de un resultado es imprescindible que se cumplan tres requisitos105:

Correcto conocimiento de la aptitud lesiva en abstracto: que el sujeto activo sepa
que una conducta, bajo determinadas circunstancias, resulta apta para producir un
resultado.

Correcto conocimiento situacional: que el sujeto sea consciente de que en la
situación concreta en la que lleva a cabo esa conducta concurren las circunstancias
objetivas que la hacen apta para producir dicho resultado.
101
Idem, p. 415 ,cita como ejemplo el del un acusado que atropelló a un peatón causándole la muerte y que luego
declaró que tenía plena consciencia de que creaba un riesgo para la vida de la víctima, pese a lo cual no omitió
tal comportamiento.
102
Idem, p. 425
103
Idem, p. 426, cita como ejemplo la STS de 23 de abril de 1992 (A 6783, ponente Bacigalupo Zapater)
conocida como “Sentencia de la colza” que afirma que el carácter venenoso de la anilina es de conocimiento
general “entre los empresarios y técnicos introducidos en la rama de los aceites” y utiliza esta afirmación para
atribuir a los acusados el conocimiento del peligro que implicaba la introducción al mercado de aceite que había
contenido anilina. Agrega el autor que una característica personal del sujeto (ser empresario aceitero) sirve para
atribuirle un determinado conocimiento (que la anilina es un producto venenoso)
104
Idem, p. 429 en cursiva en el original
105
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit., p. 444
41

Juicio de concreta aptitud lesiva: que es la integración de los dos conocimientos
anteriores, es decir, que el sujeto se represente que, si lleva a cabo su conducta bajo las
circunstancias dadas, es perfectamente posible que el resultado acaezca”.
A su vez, cabe destacar que dentro del juicio de concreta aptitud lesiva existen las
“conductas especialmente aptas” para producir determinados resultados, que no deben
basarse tanto en la cantidad de riesgo como en el significado social que se les atribuye. P. ej.
colocar una bomba de potencia media en un lugar muy concurrido puede generar desde un
prisma cuantitativo, un riesgo de muerte inferior al que supone conducir a elevadas
velocidades por la autopista, en hora punta y bajo los efectos del alcohol, sin embargo de la
primera conducta se desprende el significado social “muerte”, algo que no sucede en la
segunda.106
Y
también
están
las
“conductas
(arriesgadas)
neutras”
que
son
aquellos
comportamientos que desde la óptica de la valoración social no siempre se consideran
inequívocamente ligadas a la creación de un determinado riesgo. Y agrega que la regla
general que debe regir para determinar el tipo subjetivo de conductas (arriesgadas) neutras es
la no imputación del juicio de concreta aptitud lesiva, y por tanto, la imputación del resultado
a título de imprudencia. Es decir que frente al riesgo la conducta neutra, si bien no es
completamente ajena (porque no se excluye la imputación objetiva) tampoco es especialmente
idónea en lo que respecta a su aptitud para producir un resultado.107
3. Recapitulación
Los expuestos son, en general, los criterios de imputación subjetiva basados en el
inequívoco sentido social, desarrollados por Ragués i Vallès, que permiten decidir si deben o
no imputarse determinados conocimientos a un sujeto a efectos de constatar una realización
delictiva dolosa.
Sostiene el profesor que esos criterios permiten rebatir la afirmación de que las
definiciones de dolo meramente cognitivas suponen una ampliación rechazable del ámbito de
lo doloso, ya que de acuerdo a los criterios propuestos, el dolo debe negarse en todas aquellas
conductas que no resulten especialmente aptas para provocar un determinado resultado. Y
106
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit. pp. 472-473, cursiva agregada.
107
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit., p. 484 y ss. cursiva agregada.
42
agrega que con la exposición de los criterios de atribución del conocimiento se arriba a la idea
de las precisas situaciones en que procede el castigo por delito doloso. 108
Sin embargo, no descarta la posibilidad de que esos criterios no abarquen todos los casos
imaginables y puedan llevar, en algunos supuestos, a soluciones cuestionables, lo que será
indicativo –señala- de que algunos de ellos deben acabar de precisarse.
Asimismo señala que el sistema propuesto solamente admite similitud con los sistemas de
valoración tasada de la prueba en el único aspecto positivo que puede hallarse en éstos, que es
la existencia de reglas firmes, independientes de las convicciones personales de los jueces, lo
que garantiza un tratamiento igualitario de los casos.
Por ello culmina indicando que el recurso a las reglas sociales de atribución del
conocimiento en la determinación judicial del dolo parece un instrumento adecuado para
superar la rigidez de la prueba tasada sin caer en la arbitrariedad, consiguiendo a la vez que en
la aplicación del Derecho penal se garantice un trato de igualdad entre los potenciales
destinatarios de la sanción y se minimicen los riesgos de error.109
II. TESIS DE BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ
1. El concepto normativo de dolo
En su trabajo “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo.
Sobre la normativización del dolo”110 el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid,
señala que su pretensión es, “sin renunciar al elemento volitivo como elemento necesario para
que exista una infracción de la norma de conducta, [resaltar] el decisivo papel del elemento
intelectual para delimitar entre imputación de un resultado lesivo a título de dolo e imputación
de un resultado lesivo a título de imprudencia.” 111
108
Cfr. RAGUÉS I VALLÈS, El dolo…, op. cit., p. 526
109
Idem, p. 529
110
Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.
111
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 271
43
Refiere que el dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino
conceptos normativos que deben ser determinados por la ciencia dogmática y por la
jurisprudencia mediante la interpretación del Derecho Positivo.112
Y agrega que ambas formas de imputación, tienen su fundamento en la infracción de un
deber como concreción de la norma de conducta113, por lo que a través una observación ex
ante de los hechos se puede analizar la conducta del sujeto doloso en función del patrón
objetivo del “espectador medio”, que es un “patrón genérico de medida que nos sirve para
valorar si la decisión del autor previa al hecho es una decisión que cabe esperar en un
ciudadano que se presupone motivado para cumplir las normas”.114
Considera que el injusto doloso se caracterizaría porque una persona toma la decisión de
realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias
fácticas que van a convertir ese hecho en un hecho típico; y como en los delitos de resultado
no se puede conocer exactamente como el mismo acontecerá, señala que “para imputar un
tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a
realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daños y, por tanto,
que prevea el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir que abarque
intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idóneo,
adecuado o suficiente para producir el resultado.” 115
Es decir que para imputar la realización de un tipo a título de dolo no es necesario tener un
conocimiento exacto de la situación, sino saber que la realización del hecho típico queda en
manos del azar y que se ha hecho o se va a hacer lo suficiente o lo necesario para lesionar a
otro.
112
Idem, p. 271
113
Al respecto sostiene que injusto equivale a infracción de la norma de conducta; y ello es igual de válido para
el delito doloso y para el delito imprudente. vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 275
114
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 273-276
115
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 277-278. Crítica con la postura de Feijóo Sánchez, en
relación a la utilización del término “decisión” en el dolo, Díaz Pita señala que ello “significa, nos guste o no,
hablar de voluntad, de presencia, en la forma que sea, de voluntad por parte del sujeto” y agrega que “si
queremos utilizar el lenguaje correctamente y a la vez, sostener que el dolo es sólo conocimiento, no queda más
remedio que excluir del concepto de dolo el término decisión…”. DIAZ PITA, La presunta inexistencia… op.
cit. p. 63 y ss.
44
Asimismo agrega que esa postura es compatible con el Derecho positivo, ya que el C.P.E.
en el art. 14, si bien no ofrece una definición positiva de dolo, refiere que no hay dolo si existe
el error de tipo y por ello el autor doloso es, al menos, alguien que conoce los elementos
objetivos que pertenecen al tipo.116
Feijóo Sánchez refiere que se encuadra en la línea doctrinal que considera que sólo es
determinante para la diferenciación entre dolo e imprudencia el elemento cognitivo o
intelectual117 y agrega que la modalidad de imputación no depende de lo que el autor quiera o
persiga o de su posición anímica frente a un posible resultado.118
No obstante, ello no significa que sea exclusivamente el conocimiento lo que fundamenta
la imputación a título de dolo, es decir, no se desvalora lo que se conoce sino lo que se decide
realizar, por lo que el fundamento del desvalor se encuentra en la decisión de realizar algo o
de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce.119
Entonces Feijóo Sánchez se orienta en la teoría de la representación con una concepción
normativa de la imputación ya sea a título de dolo o de imprudencia. Y en ese sentido, en los
supuestos dolosos, el autor, debido al conocimiento del hecho típico tiene el deber de evitar la
realización del tipo. Si no lo hace, infringe directamente la norma que establece el deber de
evitar los hechos típicos recogidos en la parte especial (norma de conducta que caracteriza al
delito doloso). Y el autor imprudente sólo deja de evitar una conducta que puede dar lugar al
hecho típico si se dan una serie de circunstancias que el autor no conoce pero con las que
debería haber tenido cuidado o un mayor cuidado (norma de conducta que caracteriza al delito
imprudente).120
116
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 278
117
Cfr. Idem, p. 298
118
Cfr. Idem, p. 301
119
Cfr. Idem, pp. 302-305 Asimismo señala que, dentro del marco de las dos grandes teorías que han marcado la
vieja discusión doctrinal sobre la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente, las “teorías de la
voluntad” y las “teorías de la representación”, se orienta a favor de estas últimas, pero admitiendo que no les
falta razón a las primeras en el sentido de que las teorías de la representación no pueden ofrecer un fundamento
válido para la imputación a título de dolo si se considera que el dolo solamente está constituido por un elemento
intelectual. Una concepción normativa de la imputación a título de dolo si puede ofertar dicho fundamento.
120
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 304-305
45
Y agrega que esa diferencia normativa justifica el diferente tratamiento normativo del
injusto doloso e imprudente –no solo en cuanto al merecimiento de pena sino también en
cuanto al carácter excepcional de la imputación a título de imprudencia-.
2. La decisión: elemento común al dolo y a la imprudencia
Desde el plano procesal, la decisión no es un elemento que se deba demostrar en el
procedimiento. Lo que hay que demostrar, directamente o por indicios, es que el autor conocía
el riesgo que él creó o que no evitó como garante y que a la postre se realizó en el resultado.
Es decir que lo que debe probarse en el proceso es el elemento intelectual y una vez
demostrado éste, toda decisión de actuar a pesar de ese conocimiento es una infracción de la
norma de evitar muertes, lesiones o daños.121
La diferencia entre dolo e imprudencia (norma de conducta dolosa e imprudente) se
encuentra en los diversos niveles de conocimiento a la hora de tomar la decisión. El autor
doloso se decide por una conducta típica que “tiene ante los ojos” y el imprudente toma una
decisión que se desvía de la norma de conducta, pero carece de esa pre-visión del tipo122
entonces desde una perspectiva normativa, el delito doloso y el delito imprudente tienen en
común una decisión defectuosa que, según lo que la norma establece, no se debería haber
tomado.123
3. Consideraciones político-criminales
Señala Feijóo Sánchez que a la tendencia a otorgarle más peso al elemento intelectual del
dolo y a relativizar la importancia del elemento volitivo, se le podría reprochar que conduce a
conclusiones político-criminales insatisfactorias ya que se extendería en exceso el ámbito del
dolo124 pero, agrega, que podría tratarse de una crítica precipitada en virtud de que siendo los
121
Idem, p. 305
122
Idem, pp. 309-310
123
En el mismo sentido SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo.
Barcelona, José María Bosch editor, 1992, p. 401, afirma que “la voluntariedad no es un elemento del dolo,
sino un elemento de la acción, común, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo específico del dolo
frente a la imprudencia es, pues, que el sujeto que actúa dolosamente conoce el significado típico de la conducta
que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en toda su dimensión ese significado”.
124
Sobre todo teniendo en cuenta el sistema de numerus clausus de los delitos imprudentes, lo que en la práctica
puede generar como consecuencia que los órganos judiciales extiendan el ámbito del dolo para no dejar impunes
ciertas conductas cuando sólo está tipificada la modalidad dolosa.
46
límites del dolo y la imprudencia tan indeterminados es difícil objetarle a cualquier teoría que
no respeta los límites de uno e invade el ámbito de la otra.125
Pero, agrega que no es un dato definitivo que una teoría le otorgue mayor relevancia al
elemento volitivo o al elemento intelectual del dolo; lo que hay que analizar es si cada
propuesta mantiene la modalidad de imputación subjetiva más grave –dolo- dentro de los
límites razonables.
El alcance del dolo se puede restringir exigiendo un elemento volitivo que se sume al
elemento intelectual o estableciendo ciertos requisitos sobre lo que el autor debe conocer y
cómo debe conocer para poder imputar un resultado a título de dolo.126
Como veremos a continuación, Feijóo Sánchez opta por el segundo camino.
3.1 Dolo e imputación objetiva: Qué debe conocer el autor.
Indica el profesor que la clara opción adoptada a favor de la “teoría de la representación”
se basa en una revalorización de la previa determinación del alcance del tipo objetivo para
poder imputar subjetivamente un resultado a una persona.127
Las “teorías de la voluntad” utilizaban tradicionalmente el correctivo del elemento
volitivo debido a las insuficiencias de la “teoría de la representación” en su variante de las
“teorías de la probabilidad”.128
Pero no es preciso recurrir a un criterio de regulación arbitrario como lo es la postura
emocional del autor (querer, perseguir, confiar, etcétera), cuando se puede tomar como
materia de referencia de la psique del autor a la correcta visión y determinación del tipo
objetivo.129
125
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 320-321
126
Idem, p. 321
127
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 322. Refiere que solamente por medio de esa
revalorización propuesta resulta político-criminalmente asumible la posición que mantiene en su trabajo.
128
Idem, p. 322
129
Idem, p. 324
47
Conforme la “teoría de la imputación objetiva”, al menos, ciertos tipos de resultado,
consisten en la creación de un riesgo que se realiza en el resultado, por lo que el autor debe
representarse ese riesgo típico, es decir, que debe representarse el hecho relevante para la
norma penal. Si el tipo objetivo de los delitos puros de resultado exige algo más que la
relación de causalidad (riesgo no permitido, autorresponsabilidad, delimitación de ámbitos de
responsabilidad), la imputación a título de dolo exige como objeto de conocimiento algo más
que la mera posibilidad de causar un resultado. Sólo se puede hablar de dolo de lesión cuando
el autor prevé un riesgo típico que crea o que, por otras razones es cosa suya y que tal y como
lo prevé se puede realizar en un resultado.130
La supuesta confusión entre dolo eventual e imprudencia consciente que se le ha
reprochado a las “teorías tradicionales de la representación” parte de una insuficiente
determinación del tipo objetivo que se ha ido superando en los últimos tiempos con el
desarrollo de la denominada “teoría de la imputación objetiva.”131
Si se determina de forma correcta el alcance del tipo objetivo y se exige la representación
o prognosis racional de dicho hecho típico (tipo subjetivo), no bastando algún tipo de
pensamiento o referencia mental al resultado, no se puede – dice Feijóo Sánchez- aceptar
ninguna crítica de que se extiende en demasía el ámbito del dolo en detrimento de la
imputación por imprudencia y por ello no hace falta ninguna referencia a lo que el autor
quiera como determinante de la modalidad de imputación jurídico penal.132
En opinión de Feijóo Sánchez, la gran virtud de las teorías de la probabilidad ha residido
en su carácter crítico con los aspectos puramente volitivos o emotivos como parámetros
determinantes de la imputación a título de dolo. No obstante, resultan rechazables en el
sentido de que no han podido determinar un criterio que sirviera en general, para la
delimitación de dolo e imprudencia, bien sobre la base de la distinción entre conceptos tan
130
Idem, pp. 323-324. Dice el autor que esta sería la gran diferencia entre las “teorías tradicionales de la
representación” y una “teoría intelectual moderna del dolo” que presupone la imputación objetiva del hecho al
autor basada en criterios no exclusivamente causales o naturalísticos.
131
Idem, p. 327
132
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 326-327
48
poco claros como probabilidad y posibilidad, o bien mediante la determinación de un
porcentaje cualquiera indeterminable en la práctica.133
Por ello es necesario desarrollar una alternativa a esas teorías, porque solamente mediante
una determinación previa del alcance del tipo correspondiente es posible imputar un hecho a
título de dolo y para lograrlo, Feijóo Sánchez hace referencia “al traslado doctrinal de la
“teoría de la imputación objetiva” al ámbito del delito doloso para demostrar que el
mantenimiento del ámbito del dolo dentro de límites razonables se puede conseguir mejor
mediante una normativización y objetivación del dolo, que con una utilización de criterios
psicológicos que tengan que ver con la voluntad del autor”.134
De acuerdo con esta nueva perspectiva, en los tipos dolosos el tipo objetivo tampoco se
reduce a la causalidad. Aunque el autor quiera causar un resultado sabiendo que puede
causarlo y efectivamente lo cause no existe una realización del tipo si no ha creado un riesgo
jurídicamente relevante. Al igual que no es suficiente una relación causal con un resultado y
una conducta imprudente para que se constituya el tipo imprudente, tampoco es suficiente
causar un resultado queriendo causarlo para constituir un tipo doloso. El objeto del dolo no es
la causalidad, sino un riesgo desaprobado por una norma penal.135
Entonces el riesgo permitido desempeña un papel tanto en los delitos imprudentes, como
en los dolosos. Y nada tiene que ver con la medida ontológica del riesgo, sino con su
relevancia para la norma penal.136
Además señala que la razón por la que en el delito doloso se centró el problema del tipo
más en la creación de riesgos que en la imputación de resultados es obvia: en el tipo doloso,
aunque no se impute el resultado, se puede punir la conducta como tentativa.
133
Idem, pp. 328-329
134
Idem, p. 329
135
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 331
136
Idem, p. 331 y 336. Para ilustrar este tema, el autor hace referencia a los ejemplos clásicos del familiar rico
que es convencido por el heredero para que realice varios viajes en avión con la finalidad de que muera en un
accidente; o el sobrino que envía al tío a la montaña en medio de una tormenta para que sea fulminado por un
rayo. En estos casos no se trata de que falte la situación de peligro, sino que las creaciones o favorecimientos de
esos riesgos no se ven desaprobados por razones específicamente derivadas del ordenamiento jurídico, vid. p.
336 y agrega que, en estos supuestos, el legislador ha entendido que en nuestro Estado de Derecho no hay
motivos de entidad suficiente para limitar la libertad general de actuación, vid. 337.
49
Por otra parte, el solo conocer que se está realizando algo prohibido por su peligrosidad
estadística no es suficiente para el dolo, ya que éste no es el hecho desvalorado en los tipos
penales de resultado.137
Y en ese sentido determina que:
 lo que normalmente se denomina imprudencia consciente es el conocimiento del
peligro abstracto no permitido que encierra una determinada actuación (no respetar un
stop o un ceda el paso, realizar un adelantamiento en una curva sin visibilidad,
etcétera); y
 sólo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que su actividad pone en peligro
concreto a otra persona o sus bienes y, a pesar de ello, decide seguir adelante. Esa
persona ya conoce el riesgo típico (conjunto de condiciones idóneas para producir un
resultado) y, por tanto, prevé el resultado.138
Por ello, desde la perspectiva normativa que se indica a continuación, dice Feijóo Sánchez
que se puede defender una “teoría de la representación” que supere definitivamente los
tradicionales problemas de las “teorías de la probabilidad”.
Al respecto refiere que una vez constatado el tipo objetivo (lo cual se efectúa ex post, ya
sea una vez creado el riesgo (dolo) o no evitado el riesgo (imprudencia) que se ha realizado en
el resultado) lo decisivo no es si el autor se ha representado el riesgo como probable, posible o
improbable, sino si ha conocido la peligrosidad abstracta de su actuación que lo obligaba a ser
más cuidadoso (imprudencia) o la peligrosidad concreta de su actuación que lo obligaba
directamente a no realizar el hecho, salvo que estuviera justificado (dolo).139
Es decir que la distinta naturaleza del peligro conocido por el autor tiene relevancia para
una modalidad u otra de norma y, por tanto de delito.
137
Idem, p. 338.
138
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 338-340. Por ejemplo, dice el autor, imaginémonos que
alguien arroja una colilla de cigarrillo al suelo en un paseo por el bosque. Si dicha persona no es consciente de
que la maleza está tan seca que esa mínima fuente de calor puede hacer surgir un incendio, sólo tendrá en cuenta
un peligro estadístico y por tanto el incendio será creado imprudentemente. Si se da cuenta de que ha arrojado
una fuente de calor suficiente para iniciar un incendio, será doloso, ya que en este caso abarca con su dolo todas
las condiciones que permiten explicar un incendio forestal.
139
Idem, p. 341 en cursiva en el original
50
3.2. El elemento intelectual del dolo: cómo debe conocer el autor.
Dice Feijóo Sánchez que para delimitar un alcance político-criminal aceptable del delito
doloso, hay que hacer frente al problema de las exigencias para considerar que alguien
conoce, es decir, analizar los límites del elemento intelectual del dolo.140
Cuando el dogmático intenta determinar los límites del conocimiento se muestra inseguro,
ya que se trata de un tema perteneciente a disciplinas como la psicología, la psiquiatría, la
filosofía del lenguaje o la medicina, que no domina.141
Respecto al problema del conocimiento, la doctrina alemana ha efectuado una importante
contribución y señala que, por un lado, uno de los pocos aspectos que está claro en cuanto a
los límites del dolo es que tener conocimiento o representación de la situación típica no tiene
que equivaler a reflexionar sobre la misma; y por otra parte, también se ha tratado la
problemática de los “conocimientos acompañantes”, de la “co-consciencia”, de los
“conocimientos implícitos” o de los “conocimientos al margen” como conocimientos
inmanentes a la acción que no son tenidos en cuenta en forma expresa por el autor y que se
encuentran al límite de la consciencia, pero con los que el autor también cuenta para su
relación con la realidad, aunque en un segundo plano.142
Y es en los límites de este pensamiento acompañante donde la doctrina comienza a tener
desavenencias y donde no existen conclusiones suficientemente claras.
Señala Feijóo Sánchez que “en un trabajo dogmático como éste sólo se puede insistir en la
necesidad de tener que probar la concurrencia de un dolo que abarque toda la realización
típica en cada caso concreto” y citando a Roxin señala que “el “conocimiento al margen”
tiene que ser fundamentado en los casos dudosos de conformidad con el contexto de la
situación concreta.”143
140
Idem, p. 341, y aclara que no es un problema particular de las teorías de la representación sino de toda teoría
del dolo (volitivas y eclécticas de la decisión) ya que ninguna renuncia a la importancia del elemento intelectual.
141
Idem, p. 342
142
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 342-344
143
Idem, p. 349
51
En la inmensa mayoría de los casos dolosos evidentemente no existen grandes problemas,
p.ej. el que acuchilla a otro no puede negar seriamente en -situaciones normales -que no se
daba cuenta de que tenía un cuchillo en la mano. Pero existen “casos límite” donde la
distinción se convierte en un proceso tremendamente complicado ya que el dolo es siempre
conocimiento actual y agrega que por mucho que pueda pesar, la solución de este tipo de
casos depende de forma absoluta del estadio de desarrollo de ciencias empíricas extrapenales
sobre el alcance del conocimiento.144
Y en ese sentido aduce “[s]ólo puedo reconocer que no se puede ofertar una solución
general al problema de los límites del delito doloso y del delito imprudente. Por ello el
tradicional problema de los límites de la delimitación entre dolo e imprudencia, si se
comparten las tesis mantenidas hasta ahora, se convierte en un mero problema de prueba o
determinación fáctica con respecto a la presencia o ausencia de conocimiento actual”.145
Además se plantea, desde el punto de vista político-criminal, si es legítimo que un dato o
sustrato psicológico tan impreciso y poco determinable para los juristas como es el del
conocimiento, pueda determinar, en algunos casos -como p. ej. en el delito de homicidio
donde la pena de prisión superior para el delito imprudente es de cuatro años y la inferior del
delito doloso es de diez años- una diferencia de pena tan grande, y en otros casos, la misma
atipicidad. Y al respecto dice que la “única conclusión es que no ha podido encontrar teorías
claras que puedan servir para solucionar los ´casos límite`”.
Pero, sin resignarse, refiere que en su opinión, de lege ferenda se podría paliar la situación
actual buscando una mayor flexibilización de las modalidades de imputación subjetiva que
evitara la gran diferencia punitiva que existe en muchos casos entre la imputación a título de
dolo y la imputación a título de imprudencia”146. En los “casos límite” los órganos judiciales
144
Idem, pp. 349-350
145
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 350
146
Un caso ilustrativo de lo referido por el autor podemos verlo en la STS de 24 de noviembre de 1995, en la
cual el voto mayoritario condenó como autoras de un delito de homicidio imprudente, descartando el dolo
eventual, a la madre y a la abuela de una niña de diecinueve meses que murió por asfixia a causa de su propia
sangre e igualmente aceptó la gravedad de la pena impuesta -4 años de prisión- por entender que a pesar de ser
una sanción “inusual para delitos no dolosos…, los habituales malos tratos de la niña a manos de su madre y su
abuela, uno de los cuales fue el hecho de autos que produjo la muerte no querida de ésta, merecen un grave
reproche social acorde con la pena impuesta”. Vid al respecto: LAURENZO COPELLO, op. cit. pp. 164/165
(nota N° 101).
52
se pueden encontrar en una “situación diabólica” en la que existen dudas razonables de que el
autor abarcara el hecho típico con su dolo, pero la pena del delito imprudente resulta
demasiado benigna desde un punto de vista material, dadas las circunstancias. Y agrega que
muchas veces los Tribunales hablan de una imprudencia temeraria lindante con el dolo
eventual. Y muchas veces esta afirmación va vinculada a la idea de una pena insuficiente en el
caso concreto.147
Ello no significa que en la mayoría de los casos que ofrece la realidad, el instrumental
ofrecido por el legislador no sea suficiente y adecuado, pero para paliar los problemas puestos
de manifiesto sería suficiente alguna reforma puntual en la parte especial que redujera las
diferencias existentes; ya que la equiparación punitiva entre los casos más graves de
imprudencia y los casos de dolo podrían traer aparejados consecuencias político-criminales
insatisfactorias y atentatorias de la seguridad jurídica.148
4. Recapitulación
Para el profesor, la diferencia entre dolo e imprudencia se encuentra en los diversos
niveles de conocimiento a la hora de tomar la decisión de actuar contra el bien jurídico, por lo
que ambas formas de imputación subjetiva tienen en común una decisión defectuosa que no se
debería haber tomado.149
En virtud de la revalorización de la previa determinación del alcance del tipo objetivo para
poder imputar subjetivamente el resultado a una persona, la distinción entre una y otra
modalidad está dada por el conocimiento de la naturaleza del peligro que posea el autor. Si es
concreto, habrá dolo, si es abstracto, imprudencia.
Por ello solamente el elemento cognitivo es el determinante para establecer esa
diferenciación, no obstante reconoce que el fundamento del desvalor se encuentra en la
“decisión” de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce.
147
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 354
148
Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 355
149
En contra Díaz Pita, vid. supra Capítulo I, I
53
III. TESIS DE PATRICIA LAURENZO COPELLO
En su monografía, titulada “Dolo y conocimiento”150, la catedrática de Derecho Penal de
la Universidad de La Laguna, Tenerife, realiza un detenido estudio de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo español, prestando especial atención a los problemas de la prueba del
dolo.151
En este acápite, nos limitaremos a esbozar la postura sostenida por la autora en relación al
límite entre dolo eventual y culpa consciente.
1. Reformulación del contenido del dolo: el predominio del conocimiento.
1.1. Aplicación del criterio teleológico como fundamentador del dolo
Para abordar el problema del contenido de dolo, la autora se inclina por el enfoque
teleológico, ya que considera que “se presenta como la vía más adecuada para captar el
sentido del dolo como elemento fundamentador de un juicio jurídico penal específico,
permitiendo así que la búsqueda de los datos psicológicos definidores de su contenido tome
como guía la función y los fines del Derecho penal o, en términos genéricos, los grandes
principios que justifican la intervención punitiva en general y por tanto la selección preferente
de determinados comportamientos especialmente peligrosos para los bienes jurídicos frente a
otros que igualmente pueden incluir una dimensión de riesgo”.152
Y ello requiere entonces tomar posición acerca de las razones que explican la punición
preferente de la conducta dolosa, lo que conduce al ámbito de los fines del Derecho penal y al
modo como éstos se concretan a través de sus normas.
La función del Derecho penal es la protección de los bienes jurídicos, lo cual se
materializa a través de la prevención de las conductas que los lesionen o pongan en peligro.153
150
Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.
151
Algunos de esos casos jurisprudenciales han sido tratados en distintos parágrafos de esta tesis. Asimismo y en
virtud de que ello excede el objeto de este trabajo, para un estudio de las sentencias y los comentarios y análisis
efectuados por la autora vid. LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 115 y ss.
152
LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 236-237
153
Idem, p. 239
54
Las conductas dolosas constituyen la forma de comportamiento a las que se dirigen las
sanciones penales de modo preponderante, por lo que debemos preguntarnos ¿qué hay en ese
comportamiento que perturbe de modo especialmente intenso esa misión tutelar del Derecho
penal?154
Refiere la profesora que, enrolados en una postura teleológica, la respuesta es que “el tipo
de comportamiento más perturbador para el Derecho penal es aquel que pone de manifiesto
que el autor no se guía por sus mismas pautas o mejor aún, que dirige su conducta conforme a
juicios contrapuestos a los contenidos en las normas penales” ya que esa situación subjetiva
no solamente supone un peligro para el bien jurídico concreto sino para el propio
mantenimiento de la norma que lo protege.155
Continúa señalando Laurenzo Copello que el objeto de la norma no es imponer a los
ciudadanos la aceptación interna de los criterios valorativos imperantes en la sociedad –ya que
ello superaría los límites de legítima intervención del Derecho penal-, sino ordenar la
evitación de determinadas modificaciones de la realidad social, sea por acción, sea por
omisión.156
De ello se sigue que el contacto subjetivo entre autor y resultado relevante para el dolo no
puede residir en las valoraciones individuales internas, sino en alguna forma de relación
subjetiva con el hecho susceptible de ser interpretada externamente como una negación de la
orden de evitar su perturbación.
1.2. La ratio de la más grave penalidad del dolo
Conforme lo expuesto: ¿Bajo qué condiciones subjetivas una conducta lesiva o peligrosa
para un bien jurídico pone de manifiesto, desde la perspectiva social, que el sujeto se guía por
valoraciones contrapuestas a las del Derecho penal?
La profesora indica que, a su modo de ver, “cuando el autor obra con la intención de
producir el efecto lesivo, pero también cuando emprende la acción a pesar de ser consciente
154
Idem, p. 240
155
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 240. En el mismo sentido fundamentador pero con otra concepción
del dolo, vid. supra Tesis de Díaz Pita
156
Idem, pp. 241-242.
55
del riesgo que ella entraña”. Y agrega que esto último basta porque esa situación refleja, en la
orientación del actuar externo, unas pautas que se contraponen a las del ordenamiento
jurídico.157
En cambio, cuando se causa la lesión del bien jurídico sin consciencia del riesgo, aunque
con la posibilidad de haberlo conocido, si bien esta clase de conductas permanecen dentro del
ámbito posible de las normas penales, no cabe interpretar el comportamiento como una
negación de los criterios valorativos que la norma impone en el actuar externo.158
Refiere la autora que en la diferencia señalada reside la diversidad de respuesta penal ante
los comportamientos dolosos y culposos.
Es decir que la necesidad de una respuesta especialmente intensa por parte del Derecho
penal, cristalizada en la mayor penalidad del dolo, se explica en el mayor dominio sobre el
desarrollo del hecho que posee quien emprende la acción con plena conciencia del riesgo y,
consecuentemente, su acceso directo a evitarlo; porque ello incrementa el desvalor de la
conducta en tanto no representa solamente un peligro para el bien concreto, sino que expresa,
además, unas pautas contrapuestas a las del Derecho, lo que aumenta la dañosidad social del
comportamiento, poniendo en entredicho las valoraciones de la norma y creando una situación
de mayor inseguridad para el conjunto de los bienes tutelados por ella.159
1.3. Dolo como conocimiento del peligro concreto
Para Laurenzo Copello, “el dato decisivo en el plano de los elementos psicológicos del
dolo reside en el conocimiento”.
Debemos aclarar que si bien, para la profesora, la intención de realizar el tipo implica un
enfrentamiento frontal con el contenido de la norma, este postulado no se traduce en términos
de componentes psicológicos, porque no se sigue de ahí que la esencia del dolo requiera
también una participación de la voluntad. Y la razón –apunta- es porque ese dato no capta
157
Idem, pp. 242-243, en cursiva en el original.
158
Idem, p. 243
159
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 244-245 (nota 23). Asimismo, señala la autora que debemos
ponderar que también las conductas imprudentes constituyen una fuente de peligro elevado para los bienes
jurídicos, por lo que la diferencia de respuesta punitiva no puede explicarse a partir de la mayor peligrosidad
para el bien jurídico específico puesto en peligro por la acción concreta, sino en su trascendencia desde el punto
de vista de la propia vigencia de la norma.
56
todos los comportamientos abarcados por el fundamento que propone para la punición
preponderante del delito doloso que es el conocimiento del peligro concreto, es decir, la
conciencia de que el resultado puede ser una consecuencia inmediata de la acción. Y si éste es
el elemento unificador de las conductas dolosas, en él debe establecerse su esencia.160
Entonces, si bien en ciertos delitos dolosos concurre también la intención de producir el
resultado, su ausencia en muchos otros supuestos igualmente desvalorados por el Derecho
penal permite descartarla como dato distintivo y esencial de esas conductas. La finalidad de
lesionar el bien jurídico no parece añadir nada sustancial al comportamiento que lo convierta
en más grave desde el punto de vista de lo ilícito penal.161
En definitiva para la profesora, la esencia del delito doloso debe fijarse en la realización
de una acción a pesar de conocer el peligro concreto de lesión del bien jurídico. De ahí se
sigue que, desde el punto de vista de los componentes internos, basta con el conocimiento de
esa dimensión del riesgo.162
Por ello agrega que “la ausencia de un factor de contención del hecho doloso –
tradicionalmente atribuido a la voluntad- conduce a extremar los esfuerzos que ha de reunir el
único elemento fundamentador del juicio de especial y preponderante desvaloración jurídico
penal. En ese sentido exige la representación del peligro concreto de producción del resultado
o, lo que es igual, la conciencia del riesgo directo e inmediato que la acción implica para la
integridad del bien jurídico. Desde el punto de vista de la tipicidad, eso significa que el autor
160
Idem, p. 245, cursiva agregada. Este es el punto de vista adoptado por el STS en la sentencia de 23 de abril de
1992 (caso del aceite de colza) donde, por primera vez el conocimiento del peligro concreto de producción del
resultado se considera, no como indicador de la voluntad, sino como único elemento constituyente del ilícito
doloso frente al impudente. Para acceder a la sentencia: vid. Centro de Documentación Jurídico,
<http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>, Roj: STS 20999/1992. Id Cendoj: 28079120011992110269,
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sede: Madrid, Sección: 1, Nº de Recurso: 3654/1992,
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO, Ponente: ENRIQUE BACIGALUPO
ZAPATER, Tipo de Resolución: Sentencia.
161
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 246. Señala la autora que ello no excluye que en determinados
supuestos la presencia de intencionalidad resulte imprescindible para dotar a la conducta (dolosa) del contenido
de gravedad suficiente para justificar una respuesta penal, como sucede en algunas figuras del CPE como el art.
625. Agrega que se trataría de supuestos donde el legislador acota el ámbito de relevancia típica de la conducta,
adicionalmente en función de la presencia de un componente volitivo específico (vid. pp. 204-206). En contra,
RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 179, quien señala que “la única solución plausible pasa por interpretar que,
cuando aparece en el Código la expresión “intencionadamente”, con ella no se quiere decir nada distinto a
“dolosamente”, con lo que su presencia es, en definitiva, superflua”.
162
Idem, p. 248. Se pronuncia en la misma línea que Feijóo Sánchez vid. supra Capítulo II, II
57
ha de conocer todos los elementos del tipo objetivo, incluidas aquellas condiciones que
permitirían imputarle el resultado típico si este llegara a producirse”.163
En opinión de la autora “parece difícil negar que el conocimiento del riesgo abarca ya al
resultado, aunque no por vía naturalística de percepción sensorial, sino en la forma
comúnmente aceptada de pronóstico o previsión”. Y agrega que “da la impresión de que no
hay ninguna diferencia entre el conocimiento de la dimensión peligrosa de la conducta y la
consciencia de la posible e inmediata lesión del bien jurídico, o lo que es igual, de la posible
realización del peligro en el resultado típico”.164
1.4. Inmutabilidad del tipo objetivo
Señala Laurenzo Copello que dentro de las teorías del conocimiento, algunas posiciones
además de renunciar a toda referencia volitiva en el dolo, proponen una diferenciación en el
tipo objetivo de la que arrancaría la distinción entre delitos dolosos y culposos, es decir, que
el objeto de conocimiento en cada uno de ellos es distinto. Dos defensores de esa
diferenciación son Herzberg y Puppe.165
A grandes rasgos, los que sostienen esa postura refieren que la conducta dolosa se
caracterizaría por el conocimiento de un riesgo cualificado, de un peligro cuya configuración
exige algo más que la superación de las barreras del riesgo permitido. El dato característico
del dolo no residiría en la actitud del autor frente al riesgo que conoce, ni en el tipo de
conocimiento sino en el objeto de éste y así se llega a una diferenciación en el tipo objetivo:
sólo cuando se ha alcanzado un riesgo no permitido de determinadas características se habrán
cubierto las exigencias objetivas necesarias para fundamentar la pena de los delitos dolosos.
163
Idem, p. 249. Por ello discrepa con la tesis de Frisch, para quien, ni el resultado, ni las condiciones de la
imputación objetiva pueden constituir el objeto del dolo debido a su necesaria consideración ex post,
circunstancia ésta que resultaría incompatible con un elemento subjetivo del delito –el conocimiento propio del
dolo- cuya concurrencia es requerida en el momento del comienzo de la acción y que por tanto sólo sería
compatible con una perspectiva ex ante. También disiente con la tesis del autor Díaz Pita, quien considera que el
resultado se incluye dentro de los elementos del tipo. (vid. supra nota N° 29)
164
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 250
165
Para un estudio detallado de las tesis de estos autores vid. LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 250 y ss.
58
Si la conducta supera el ámbito del riesgo permitido pero no reúne los requisitos necesarios
para considerarlo cualificado, estaríamos ante las bases objetivas del delito imprudente.166
Al respecto señala Laurenzo Copello que la auténtica diferencia entre el delito doloso y el
delito culposo está en el plano subjetivo, por lo que el elemento objetivo permanece
inalterable167, lo que veremos a continuación.
2. La culpa consciente
2.1. Críticas a las tesis puras del conocimiento
Una de las principales objeciones que se le efectúa a las posturas puramente cognitivas es
su aparente incapacidad para establecer la delimitación entre dolo eventual y culpa consciente,
ya que nos encontraríamos en un terreno donde el dolo y la culpa compartirían la misma base
cognitiva –representación de la posible realización del tipo-, lo que generaría inevitablemente
la ampliación del campo del dolo en detrimento de la culpa168, y esa convergencia en el plano
del conocimiento explicaría el carácter irrenunciable de un componente volitivo en el dolo
166
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 251
167
Idem, p. 269
168
Destaca Laurenzo Copello que esa objeción no es predicable respecto de la teoría de la probabilidad, “pues
con independencia de que se compartan o no sus conclusiones, resulta innegable su aptitud para mantener las
fronteras entre el dolo y la culpa consciente en el plano del conocimiento”. Y agrega que la base de esta teoría
reside en negar la habitual superposición de las dos formas de imputación subjetiva desde el punto de vista de las
representaciones del autor, vid. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 271. En pocas palabras, la teoría de la
probabilidad o la representación intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia consciente según el grado
de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representó con un alto grado de
probabilidad y, a pesar de ello actúa, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso
entonces solamente actúa imprudentemente. En España uno de los principales defensores de esta teoría es
Gimbernat Ordeig quien sostiene que “existe dolo eventual cuando se somete al bien jurídico protegido a un
gravísimo riesgo de lesión, siendo irrelevante que para el caso hipotético de producción segura del resultado el
autor hubiera obrado igualmente o se hubiera abstenido de actuar” y continúa diciendo que ello es así porque “la
finalidad del Derecho penal… es proteger bienes jurídicos. De ahí que cuando mayor sea el riesgo de lesión,
mayor habrá de ser también la pena a imponer para tratar de evitar, en lo posible, tales conductas”, vid.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los
delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio - asesinato). En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XLIII. Fascículo I. Enero-Abril, MCMXC, 1990, pp. 428-430. Asimismo refiere
el autor que “por la grave reprobabilidad del comportamiento, deben imputarse como dolosas aquellas
consecuencias que el sujeto estimó que con suma probabilidad irían vinculadas al resultado que directamente
perseguía. Esta conducta es tan grave que su calificación de dolosa no puede desaparecer porque el sujeto se
diga: Si en vez de haber noventa probabilidades entre cien hubiese un ciento por ciento no actuaría”, vid.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. En: Estudios de Derecho Penal. 3° ed. Madrid,
Tecnos, 1990. p. 259.
59
como elemento apto para mantener adecuadamente la diferenciación en los dos campos de
imputación subjetiva.169
Es por ello que surgen variados criterios para dotar de un aspecto volitivo al dolo eventual
o visto del modo inverso, para excluir ese componente desde el punto de vista de la culpa
consciente.170
En relación a ello sostiene la profesora que la esencia del problema radica en que las
teorías que dan preferencia al elemento cognoscitivo, sea porque se consideran suficientes
para fundamentar la punición a título de dolo o porque de ahí se extrae el alcance de la
voluntad, se enfrentan al riesgo de incurrir en una inaceptable ampliación del dolo si no
trasladan esa misma lógica cognoscitiva a la fundamentación de la culpa.171
2.2. La culpa consciente como un supuesto de error
Señala la autora que nadie discute en el ámbito doctrinal que los componentes del dolo –
sean cuales fueren- deben concurrir en el momento de realización de la acción, idea que, en lo
relativo al conocimiento, se traduce en la conciencia actual de la posible realización del
tipo.172
Al respecto, no se trata de conocer la simple aptitud genérica de la conducta para originar
peligros determinados para los bienes jurídicos abarcados por la norma penal, sino de la
representación de un riesgo concreto, inmediato, para un objeto de tutela específico cuya
integridad se ve directamente amenazada por la acción. Es decir que el conocimiento
requerido para el dolo exige que el sujeto parta de que su conducta lleva implícito el peligro
directo de realización del tipo.173
Pero, argumenta Laurenzo Copello, ello no significa que el dolo necesariamente concurra
en todos los casos en los que el autor ha pensado en la posibilidad de desencadenar la
169
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 270. Es la crítica que efectúa Díaz Pita a las teorías cognitivas. vid
supra notas N° 36 y 37.
170
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 270-271
171
Idem, pp. 272-273
172
Idem, p. 288
173
Idem, p. 289
60
realización del riesgo ya que puede suceder que mediante una evaluación racional –aunque
equivocada- llegue a la conclusión contraria, o lo que es igual, deseche esa posibilidad
basándose en un conocimiento experimental que le ofrece bases “creíbles” para esperar una
buena salida.174
Por lo que “en definitiva, la tradicional categoría de la culpa consciente se presenta
entonces como un clásico supuesto de error, aunque no en la vertiente de simple ignorancia de
un elemento del tipo (en cuanto a las condiciones y magnitud del riesgo) sino en la forma de
evaluación equivocada de ese dato objetivo”. Y agrega que, como sostiene Kindhäuser175, se
trata de un supuesto en el que el sujeto supone erróneamente que el hecho está bajo control y
el resultado se evitará.
Entonces la culpa consciente sólo se diferencia de la inconsciente porque el error no
descansa sobre el mero conocimiento del peligro, sino sobre un juicio desacertado de las
consecuencias concretas de ese riesgo.
La peculiaridad de ambas imprudencias frente al dolo reside siempre en la ausencia del
conocimiento necesario para fundamentar el juicio de desvaloración preferente y más grave
del Derecho penal, sobre el que asienta la punición del delito doloso.
Conforme lo expuesto, aduce la profesora, los límites del dolo y la imprudencia
permanecen inalterables. La única diferencia con la doctrina mayoritaria se encuentra en lo
poco que queda de consciente en la culpa con representación: su peculiaridad sólo consiste en
que el sujeto no ha ignorado por completo el peligro, pero el conocimiento restante no es
suficiente para imputar a título de dolo.176
Entonces el criterio de exclusión del dolo se unifica: “siempre se producirá por la
presencia de un error sobre algún elemento del tipo. En la culpa inconsciente ese error
174
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 290
175
Cfr. KINDHÄUSER, Urs. Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. En ZStW N° 96, 1984, pp. 26 y ss. En:
LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 291
176
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 291. Señala la autora que al evaluar en forma equivocada las
posibilidades de control del suceso, el sujeto no es consciente de crear con su acción una situación de total
inseguridad para el bien jurídico.
61
proviene de la ignorancia y, en la consciente, de la evaluación inadecuada de un riesgo que se
podría haber captado en su auténtica dimensión.”177
Para concluir refiere Laurenzo Copello que la culpa consciente configura un caso de error
de tipo vencible y, como tal, responde a la lógica propia del componente cognitivo del dolo,
por ello para distinguirla del dolo eventual no es necesario agregar ningún elemento adicional.
3. Recapitulación
Para la profesora si bien existe dolo cuando el autor obra con la intención de producir el
efecto lesivo, también se configura cuando emprende la acción a pesar de ser consciente del
riesgo que entraña.
Pero como el dato relevante del dolo no puede residir en las valoraciones individuales
internas, el elemento decisivo es el conocimiento del peligro concreto, ya que es común a toda
clase de conductas y se refleja en la orientación del actuar externo.
Por su parte, la imprudencia consciente configura un caso de error de tipo vencible que
proviene de la evaluación inadecuada de un riesgo que se podría haber captado en su auténtica
dimensión.
IV. TESIS DE FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ
1. La ¿imposible? delimitación del dolo y la imprudencia
1.1. Gradualidad y vaguedad
En su trabajo titulado “La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho
penal”178 de 2.007, el profesor de la Universidad Autónoma de Madrid, a diferencia de la
mayoría de las teorías que de una u otra forma asumen que el dolo y la imprudencia son
categorías distintas179, plantea la siguiente hipótesis: “el problema de la distinción entre el
177
Cfr. LAURENZO COPELLO, op. cit., p. 292
178
MOLINA FERNANDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho
penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2007.
179
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 694
62
dolo y la imprudencia tiene que ver con la delimitación de conceptos que responden a un
patrón común cual es que se trata de conceptos referidos a situaciones graduales en las que es
imposible establecer límites definidos que sean valorativamente justificables”.180
Pero hablar de imposibilidad de “cuadrar” dolo e imprudencia no quiere decir que no
pueda ofrecerse una solución aceptable a la cuestión central de la responsabilidad subjetiva en
Derecho penal; ni que se sugiera que deba abandonarse la distinción terminológica entre dolo
e imprudencia sino que es imposible trazar esa distinción ya que – a su criterio- no existe ni
en la ley, ni en la realidad, ni en parte alguna nada de donde se pueda sacar apoyo valorativo
para una distinción en los términos propuestos.181
Entonces, plantea el profesor que, los términos que hacen referencia a situaciones
graduales son términos “vagos”, es decir, aquellos que junto a una zona de significado claro,
tienen una zona borrosa o de penumbra, de manera que habría casos indudablemente incluidos
en su significado, otros indudablemente excluidos y una tercera clase de casos que caerían en
la zona de penumbra, para los que no sería posible determinar su designación.182
1.1.1. La paradoja sorites
Para abordar el problema general de la vaguedad la forma más gráfica es la paradoja
sorites, debida al filósofo griego Eubulides, cuya denominación surge de una de las dos
preguntas183 que utiliza como ejemplos para dar cuenta del problema: ¿cuántos granos de trigo
son necesarios para formar un montón (soros)? Como nadie dudaría que un millón de granos
es un caso claro de montón, y un solo grano un caso claro de no montón, la lógica más
elemental parece decirnos que tiene que haber un momento en el que la adición de un grano
haga un montón o su sustracción lo deshaga y sin embargo cuando intentamos establecer
cuándo ello ocurre, cualquier esfuerzo parece inútil.184
180
Idem, p. 700
181
Idem, p. 700
182
Idem, p. 701
183
El otro ejemplo utilizado por Eubulides es ¿en qué momento podemos decir que una persona es calva
(phalakros)?. Por eso a veces también se conoce como “paradoja phalakros”.
184
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 702
63
Continúa señalando que se podría concluir que un término está aquejado de vaguedad
cuando hace referencia a situaciones graduales, por lo que cualquier intento por atribuirles un
significado preciso es inútil y se le puede aplicar un razonamiento sorites.185
1.2. Cuadrando dolo e imprudencia
Refiere Molina Fernández que la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, es
imposible de realizar porque se trata de categorías que hacen referencia a atributos graduales,
en los que no existen puntos de corte precisos como los que la doctrina trata de encontrar.186
En virtud de ello aborda el análisis de esa delimitación en dos fases que veremos a
continuación.
1.2.1. Primera fase: dolo e imprudencia como categorías graduales
La idea central que se defiende es que ambas categorías (dolo e imprudencia) se
construyen en torno a un elemento común: el conocimiento de la peligrosidad de la propia
acción para el resultado típico y que ese elemento es perfectamente gradual.187
Pero en la doctrina penal se pone en duda esa gradualidad al presuponer que dolo e
imprudencia son categorías cualitativamente distintas y nítidamente separables a cuya
conclusión se ha llegado por dos caminos distintos:
a) Teorías del consentimiento o de la voluntad: de una u otra manera aceptan que el dolo
no se edifica sobre un único atributo, el conocimiento gradual, sino sobre dos: el
conocimiento y un elemento subjetivo agregado (voluntad, consentimiento, asentimiento o
cualquier otro). El cruce de ambos produciría un límite categorial preciso: dolo por un lado e
imprudencia por el otro.
 Observaciones:
Dice Molina que hay razones de peso para poner en duda que un elemento volitivo
autónomo, diferente de la voluntad general de realizar la acción u omisión deba ser tomado en
185
Idem, p. 703
186
Idem, p. 733
187
Idem, p. 734
64
cuenta en el dolo, como p. ej. en el dolo de consecuencias necesarias en el cual la actitud
subjetiva del autor hacia el resultado típico es indiferente.
Y agrega que es más que dudoso que un derecho penal basado en la lesividad para bienes
jurídicos ajenos deba tomar en consideración elementos subjetivos de la actitud interna. En
ese sentido refiere que quien conduce de manera correcta y desea fervientemente que el riesgo
permitido de su acción provoque la muerte de alguien (lo que es posible, porque sigue siendo
riesgo), no tiene responsabilidad penal, sea cual sea su intención.188
Además se pregunta ¿sería soportable un sistema jurídico que ante dos acciones
independientes de dos sujetos, externamente idénticas en cuanto a peligrosidad e internamente
idénticas en cuanto al nivel de conocimiento del peligro, aplicara en un caso la pena del delito
doloso y en el otro la del imprudente atendiendo a si uno de los sujetos, pero no el otro,
aceptó, buscó deliberadamente, le resultó indiferente, despreció, se resignó o se conformó con
el resultado? La respuesta es negativa y la práctica parece corroborar que esta posibilidad
teórica no se da.189
Asimismo aduce que la ley no parece apoyar la exigencia de un elemento volitivo: la
ausencia de dolo se produce cuando hay error, que sólo entraña la ausencia del elemento
cognitivo; no hay en la ley ninguna causa que excluya el dolo por ausencia de un elemento
volitivo.190
b) Teorías de la representación: que admiten como único elemento relevante el
conocimiento pero a la vez aceptan que hay un nivel de conocimiento precisable que marcaría
la diferencia: el conocimiento del peligro concreto de la acción; y conforme a ello habría dolo
cuando hay conocimiento del peligro típico e imprudencia cuando no lo hay.
188
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 735
189
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 735. Al respecto cita que Alf Ross puso de manifiesto que no había
encontrado ninguna sentencia en la que alguien hubiera sido condenado por un delito doloso llevado a cabo con
acciones escasamente peligrosas.
190
Idem, p. 736
65
 Observaciones:
Si bien esta alternativa prescinde de un segundo elemento del dolo, entiende que
hay un nivel de conocimiento propio del dolo: el conocimiento del peligro concreto de
la acción, por lo que el error se ve propiciado por el manejo de un concepto muy poco
claro de peligro.191
Al respecto expresa Molina que no hay ningún momento mágico en el que alguien penetre
en el terreno del dolo típico porque conozca el peligro concreto de su acción. El peligro de
que se produzca un determinado resultado típico no es más que una evaluación probabilística
realizada sobre el conocimiento parcial del mundo. Cualquier grado es imaginable y no hay
punto de corte alguno a partir del cual pueda decirse que alguien conoce verdaderamente el
peligro del resultado.192
Dice el profesor: “Basta con imaginar una sucesión de casos en los que alguien sin
voluntad directa pero como efecto colateral de su acción, somete a otro a un peligro que va
infinitesimalmente disminuyendo desde una situación de probabilidad casi completa de lesión
(dolo de consecuencias necesarias) hasta la práctica total ausencia de peligro (una
probabilidad, despreciable, muy inferior al riesgo general de la vida). Partimos de un claro
dolo de segundo grado y llegamos a un hecho impune, dentro del riesgo permitido. ¿En qué
momento de esta progresión sorites está el límite del dolo, o el de la imprudencia, o el de
cualquiera de sus escalones?”193
Señala que ninguna teoría que admita el dolo basado en el conocimiento (y todas lo hacen
en el de segundo grado) está en condiciones de responder a esta pregunta porque el límite
categorial no existe. “Su búsqueda es la de la cuadratura del círculo.”194
191
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 736
192
Idem, p. 737 en cursiva en el original
193
Idem, p. 737
194
Se denomina cuadratura del círculo al problema matemático, irresoluble de geometría, consistente en hallar
—con sólo regla y compás— un cuadrado que posea un área que sea igual a la de un círculo dado, solo se puede
calcular por el método de repeticiones sucesivas. Hablando en sentido figurado – como lo hace Molina
Fernández- se dice de algo que es la "cuadratura del círculo" cuando representa un problema muy difícil o
imposible de resolver.
66
1.2.2. Segunda fase: la fijación de consecuencias jurídicas graduales
La distinción entre dolo e imprudencia (consciente) se define por la gradualidad del
conocimiento de la peligrosidad de la acción.
Los casos de dolo se agrupan en torno al prototipo de la conducta que reúne a la vez la
peligrosidad máxima del dolo de consecuencias necesarias y la intención de provocar el
resultado; p. ej. el disparo en la cabeza del que quiere matar, es el caso más alejado de
cualquier otro encuadrable en la categoría alternativa de imprudencia195.
Aclara que aunque la intención no sea un elemento del dolo, está presente en buena parte
de los casos claros de dolo ya que quien tiene la intención de provocar un resultado,
normalmente elegirá las vías de acción disponibles que con mayor probabilidad lo
alcancen.196. Y, por otro lado, en los casos de imprudencia, la intención del autor de no causar
el resultado le harán minimizar los riesgos de la acción.
Pero no en todos los casos la distinción entre dolo e imprudencia resulta tan sencilla
porque se pueden presentar situaciones intermedias en toda la gama posible, donde la
clasificación simplificada dolo-imprudencia no pueda dar cuenta de ellas por más que se
quiera refinarla.
En ese sentido dice el autor que –según la línea apuntada en su trabajo- la solución no
consiste en hacer una mejor distinción de dolo e imprudencia, la cual siempre será arbitraria
porque solamente resulta clara en los casos próximos al prototipo, sino en introducir un
sistema categorial más rico que pueda dar cuenta de la progresividad.197
195
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 738. Es el ejemplo característico que habitualmente se utiliza para
explicar qué es el dolo (el prototipo). Vid también infra. V, punto 1.1.
196
Idem, p. 739. En ese sentido señala lo siguiente: se puede lesionar o matar sin intención, pero es mucho más
difícil que se den las circunstancias para tomar como propia una cosa ajena o para tener acceso carnal no
consentido sin tener voluntad de generar esas situaciones.
197
Idem, p. 739. Señala el autor que si bien respecto a la imprudencia, el C.P.E. establece una diferencia en dos
categorías: leve (p. ej. art. 621. 2 y 3) y grave (p. ej. art. 621. 1) –la cual no existe en el C.P.A.-; y
conceptualmente en cuanto al dolo, se establece dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias, no hay
distinción en las consecuencias jurídicas ya que existe un tratamiento uniforme para todos los tipos de dolo.
67
La solución pasa por ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo. A hechos
graduales, consecuencias graduales.198
Si el juez contara con marcos penales no sólo graduales sino contiguos, que agotaran toda
la escala de punibilidad entre el mínimo de la imprudencia leve y el máximo del dolo de
consecuencias necesarias, no sería tan trágica la opción de decidirse por el dolo eventual o la
imprudencia consciente, en los que ambas modalidades de imputación son punibles. Y en los
casos en que solamente se castiga la conducta dolosa tampoco sería problema porque
normalmente se trata de conductas que se agrupan en torno al prototipo del dolo.
Entonces la contigüidad en los marcos penales propuestos permite cualquier gradación y
con ello una respuesta acorde al desvalor de la acción.
Y finaliza señalando que una forma de lograr la gradualidad apuntada sin recurrir a
cambios legislativos podría ser el recurso a la atenuante analógica, apoyada en los principios
de proporcionalidad y culpabilidad.199
2. Recapitulación
El profesor sostiene que la distinción entre dolo e imprudencia se define por la
gradualidad del conocimiento de la peligrosidad de la acción.
Y en ese sentido, aplicando la paradoja sorites podemos preguntarnos ¿cuánto
conocimiento de la peligrosidad de la acción es necesario para considerar a esa conducta
como dolosa? y ¿cuánta para considerarla imprudente?
Como ambos elementos subjetivos son términos vagos e imprecisos no es posible
establecer límites definidos valorativamente justificables por lo que propone una contigüidad
en los marcos penales que permitiría cualquier gradación y con ello una respuesta acorde al
desvalor de la acción.
198
Cfr. MOLINA FERNANDEZ, op. cit. p. 740
199
Idem, p. 741
68
V. TESIS DE JOAQUÍN CUELLO CONTRERAS
1. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto
En su trabajo “Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto”200 el
catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura hace referencia a que las
formas de imputación subjetiva no admiten una distinción cualitativa. El dolo y la
imprudencia (y sus respectivas modalidades) no constituyen sino formas de graduar la
imputación (y la responsabilidad) en base a la dirección que el autor dio a sus actos y al
peligro de resultado (mayor o menor) que se representó.
En el desarrollo de su exposición presenta diversos supuestos de hecho que se han
utilizado tradicionalmente para explicar académicamente la distinción –nada fácil, agregaentre dolo e imprudencia, proponiendo prescindir en la medida de lo posible de las
valoraciones ya acuñadas dogmáticamente y plantear la cuestión como si fuera la primera
vez.201
1.1. Dolo directo de primer grado o intencionalidad202
Para comenzar señala el siguiente ejemplo de dolo directo de primer grado: “[s]i A dispara
sobre B, mientras duerme, a escasa distancia, apuntando a la cabeza, siendo consciente de lo
que está ocurriendo, todos diríamos, sin dudar, que estamos ante un caso claro de homicidio
doloso o, lo que es lo mismo, ante el prototipo del homicidio”.
El expuesto, al ser un caso tan claro, no genera dudas acerca de la norma penal aplicable,
ya que –siguiendo al profesor- se podría decir, utilizando términos valorativos acuñados, que
A se ha representado y ha querido la forma más directa de matar a B o, lo que es lo mismo,
de crear un mayor peligro para la vida de esa persona. Es decir que recurrimos a los criterios
intelectual y volitivo con los que tradicionalmente se delimitan dolo e imprudencia.
200
Vid. su cita completa en la Bibliografía general de esta obra.
201
Por razones metodológicas, a efectos de una exposición ordenada y fiel al trabajo que estamos analizando, se
utilizarán los títulos del artículo original, con el agregado del apartado 1.2; como así también los ejemplos
formulados, que serán transcriptos.
202
CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Dolo e imprudencia como magnitudes graduales del injusto. Revista de
Derecho Penal y Criminología. N° 2, 2009. pp. 37-59. [en línea] [consulta: 3 enero 2012] Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3256648, pp. 38-39
69
No obstante, en la generalidad de los casos, las situaciones no se presentan tan claras, y a
ello debemos sumar la ambigüedad de los términos conocer y querer, por lo que “surge la
necesidad de establecer hasta dónde debe llegar el conocer y el querer al que poder llamar
todavía dolo, y hasta dónde el conocer y el querer al que llamar imprudencia”.
En el dolo directo de primer grado el autor se ha representado el mayor peligro posible
(conocer) y ha dirigido su voluntad (querer) hacia ello; es decir que se dan completos ambos
elementos: el intelectivo y el volitivo.203
Y en ese sentido –dice Cuello Contreras- debemos responder a la siguiente pregunta:
“¿Qué ocurre cuando uno de esos elementos se ha dado plenamente sin que ocurra lo propio
con el otro?”
1.2. Dolo directo de segundo grado204
El siguiente ejemplo se refiere al dolo directo de segundo grado: “[e]l armador del barco
lo hunde con la tripulación a bordo, que morirá; cosa que no desearía, sin que la seguridad de
su producción le inhiba de hacerlo para poder cobrar el seguro”.
En este caso, el elemento intelectivo se da completo, lo cual no presenta mayores
problemas, ya que la creación del riesgo de resultado con probabilidad rayana la certeza,
permite la imputación a título de dolo.
1.3. La presencia de intencionalidad a pesar de la inseguridad del resultado: el caso
Thyren
Este caso es inverso al anterior, ya que el autor dirige sus actos directamente al resultado,
pese a saber que, por las circunstancias, las probabilidades de alcanzarlo son mínimas.
203
Consideramos necesario aquí traer a colación la opinión de RAGUES I VALLÈS, op.cit, pp. 185-186, que,
desde su perspectiva puramente cognitiva del dolo, sostiene que “debe negarse el sentido de la clasificación
tripartita porque del hecho de que concurra una u otra modalidad de dolo no se deriva efecto alguno, ni desde el
prisma de la tipicidad ni de la pena. Así, tal opción clasificatoria acaba por convertirse en un bello ejercicio de
elaboración de conceptos a partir de la observación de determinadas realidades pretendidamente psíquicas, pero
nada más. Si lo que hace que un hecho sea doloso es el actuar pese a conocer el riesgo, ni la intención ni la
certeza aportan nada al dolo en tanto que dolo y su adición sólo consigue complicar innecesariamente una
cuestión conceptual ya de por sí intrincada”. Por lo que propone, siguiendo a Puppe que “la tripartición
conceptual del dolo debería ser abandonada”.
204
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 39
70
El caso Thyren es el siguiente: “[a] pesar de encontrarse a una enorme distancia, y con
dudas más que fundadas sobre el alcance del arma (desconfiando pues de alcanzar a la
víctima), A dispara sobre B con el propósito de materializar las mínimas probabilidades de
matar que se representa. “Afortunadamente” el disparo alcanza a la víctima causándole la
muerte.”205
El interés de este caso estriba en el desarrollo de la doctrina de la imputación objetiva, que
basa la imputación en un criterio normativo, fundado en el fin perseguido por la norma.206
En virtud de que el peligro creado por A (el autor del disparo) es “escaso”, o lo que es lo
mismo, el peligro de producción del resultado es muy pequeño, hay en la doctrina opiniones
divididas acerca de imputar objetivamente o no al autor el resultado muerte.
La doctrina mayoritaria no ve inconveniente en imputar en el caso Thyren ya que el
disparo, dominado por el autor, producirá el resultado, si se produce, como aquél se
representa, no dependiendo de circunstancias ulteriores adicionales.207
La doctrina minoritaria, es defensora de la no imputación en ese caso, ya que, cuando el
peligro de imputación del resultado es muy pequeño no cabe imputarlo, al no tratarse de un
peligro abarcado por la norma, cualquiera haya sido la representación y propósito con que lo
desencadenó el autor que causó el resultado.
Señala Cuello Contreras que, si bien la postura de la doctrina minoritaria colisiona con la
sensibilidad jurídica y no tanto por la intención de matar como por la puesta en marcha
concienzuda de un proceso causal adecuado para matar, tiene el mérito de cuestionar y obligar
a revisar algunos tópicos sobre el dolo.208
Debemos preguntarnos: ¿puede compensar la presencia contundente de un elemento
(volitivo) la ausencia absoluta del otro (cognitivo)?
205
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 39
206
Para los seguidores de la imputación objetiva no es suficiente que el autor influya de alguna manera en el
curso causal; es necesario que su acción haya creado un riesgo jurídicamente relevante para el bien jurídico
protegido y que éste se concrete en el resultado típico.
207
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 40
208
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 41
71
La respuesta es negativa, ya que como no se trata de magnitudes independientes, no se
puede simplificar el tema sosteniendo que la intención de matar compensa la escasa
probabilidad de alcanzar el resultado que se ha representado el autor. 209
Por ello, situándonos en un plano prejurídico debemos preguntarnos por las similitudes y
diferencias del caso del disparo directo a la sien de quien dormía, que no ofrecía ninguna
dificultad para calificarlo de dolo, con el caso Thyren. En ambos, el aspecto volitivo se
encuentra igual de presente; la diferencia está en que en el primer caso el autor se representó
una probabilidad altísima de alcanzar a la víctima y en el segundo se representó una
probabilidad alta de no alcanzarla, a pesar de dirigir el disparo a conseguirlo.210
En el caso Thyren, el desencadenamiento del curso causal adecuado no deja de serlo por
mucho que entre el desarrollo de la parte dominada por el autor y su efecto se interpongan
condiciones adicionales que hagan más o menos probable la causación efectiva del resultado.
En otras palabras, el peligro no deja de serlo aunque su materialización sea incierta en el
resultado.
Con lo expuesto, el caso Thyren es un caso de imputación a título de dolo directo, que en
nada se diferencia del caso del disparo a la sien del durmiente, ya que por más mínima que
fuera la peligrosidad objetiva, la dirección que el autor dio a sus actos puso en marcha un
proceso causal adecuado para producir el resultado.211
Es decir que es crucial “la perspectiva del autor para comprender el injusto, no bastando
con la perspectiva, esencial, pero insuficiente, del ordenamiento jurídico. El injusto no se
puede concebir sólo conforme a la peligrosidad objetiva, que, como el caso muestra, puede ser
mínima, y pese a ello haber injusto por la dirección de la acción del autor a realizar
directamente (conscientemente) un peligro improbable”.212
209
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 41
210
Idem, pp. 41-42
211
En el mismo sentido pero desde una postura puramente cognitiva se pronuncia RAGUÉS I VALLÈS, op. cit.
p. 476, que señala que en este caso “el tipo de comportamiento llevado a cabo (disparar apuntando a otra
persona) se valora desde un prisma social como especialmente apto para producir un resultado de muerte, por lo
que constituye un homicidio doloso. Y agrega que el criterio por él defendido permite afirmar dolo en este
supuesto sin tener que acudir al (conflictivo) requisito de la intención”.
212
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 43
72
1.4. La ausencia de dolo en caso de voluntad dirigida a evitar el resultado: el caso del
experto en artes marciales (STS de 24 de octubre de 1.994)
En el caso citado a continuación (la STS de 24 de octubre de 1.994213), vuelve a ser
trascendental la dirección que el autor da a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva:
“[c]on un cuchillo de enormes proporciones un experto en armas y artes marciales, sujetó a la
víctima por detrás y se lo clavó en el cuello produciéndole una herida larga pero poco
profunda que no acabó con su vida. El TS confirmó la sentencia de instancia que había
estimado que si bien el TS viene deduciendo de las proporciones del arma utilizada y el lugar
del cuerpo de la víctima alcanzado, lo que ocurre en el caso, el dolo de matar, en este caso tal
presunción debe excepcionarse porque de la experiencia del autor y de la forma de herir, se
deduce que no quiso matar sino sólo herir”.214
Dice Cuello Contreras que el caso muestra muy bien que “la dirección que el sujeto da a
sus actos puede ser decisiva en derecho penal. Por eso no se puede prescindir de la
perspectiva del autor en contra de lo que pretende el normativismo; pues las representaciones
y voluntad del autor, que remiten a conceptos naturalísticos y no puramente normativos,
pueden determinar, y en cualquier caso matizar, el título de imputación.”215
Y agrega que se trata de admitir como parámetros válidos para estimar dolo de matar
(entre otros) los del arma utilizada y la parte del cuerpo alcanzada, pero también de aceptar la
posibilidad de desvirtuar esa especie de presunción aduciendo a otros criterios como, en el
213
El TS confirmó la calificación del hecho como lesiones imponiendo la pena de tres años de prisión menor
porque aplicó la figura agravada del nº 1º del art. 421 al haberse utilizado un machete como instrumento para la
comisión de dicho delito. Asimismo, para mayor precisión, cabe aclarar que los condenados fueron dos sujetos
en
calidad
de
autores.
Vid.
al
respecto
Centro
de
Documentación
Jurídico,
<http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp>, Roj: STS 6790/1994, Id Cendoj: 28079120011994108468,
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sede: Madrid Sección: 1, Nº de Recurso: 1843/1993,
Procedimiento: Recurso de casación, Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA, Tipo de Resolución: Sentencia.
214
CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 43-44. También señala el autor que la STS se
hace eco de la importancia de la dirección que el autor da a sus actos a los efectos de estimar o no el dolo, como
defendió Armin Kaufmann. Al respecto vid. KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la estructura del delito.
Las repercusiones de la teoría de la acción y de la teoría de la culpabilidad sobre los límites del dolo. trad. de R.
F. Suárez Montes. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XIII. Fascículo I. Enero-Marzo,
MCMLX, 1960. pp. 185-206.
215
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 45
73
caso, el hecho de que el autor era experto en armas y pudo clavar el cuchillo de otra forma no
encaminada a evitar los peligros de muerte derivados de su acción.216
Es decir que la STS muestra claramente cómo la dirección subjetiva de la acción permite
eludir una determinada imputación, en el caso de dolo de matar a dolo de herir, no obstante
las condiciones objetivas de peligrosidad (de matar) fueran muy altas.217
1.5. El dolo eventual: caso del bebé forzado a comer (STS de 24 de noviembre 1995)
En la praxis de los tribunales, el caso más frecuente es aquel donde el sujeto ha querido
una acción muy peligrosa desentendiéndose de sus probables consecuencias. Al respecto cita
la STS de 24 de noviembre de 1995 que trata “de una madre y una abuela que siguieron
obligando a comer a un bebé a pesar de que éste venía sangrando varios días como
consecuencia de una herida abierta en la boca. El bebé murió por asfixia a causa de la propia
sangre que tragó”.218 Y también la Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 15 de
noviembre de 1987 que “se ocupó de un padre que golpeó en la cabeza a su bebé porque le
estaba creando problemas al darle de comer. Como consecuencia del golpe el bebé murió”.219
Apunta Cuello Contreras que los Tribunales Supremos parten de la premisa de que cuando
se han querido peligros muy graves para los bienes jurídicos, se ha querido también
lesionarlos. En el caso paradigmático de la vida, p. ej. cuando se ha disparado a la cabeza, se
han producido numerosas heridas de arma blanca en todas las partes del cuerpo, cuando la
víctima es un bebé, etcétera, se ha querido también su efecto, es decir, la muerte. En estos
216
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 45
217
Al respecto LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 151, al comentar la STS en estudio refiere que “[e]stamos…
ante un caso donde el conocimiento práctico, experimental, del sujeto no coincide con el conocimiento reflexivo
y abstracto propio del juicio de peligrosidad objetiva, discordancia ésta que ha de restar virtualidad probatoria a
aquel último elemento de convicción. Porque aún cuando los hechos externos apuntasen en principio a la
representación del resultado, los datos concretos del caso permitían, al menos, otra interpretación igualmente
razonable: una incorrecta valoración del peligro por parte del sujeto, es decir, un error sobre el auténtico alcance
del riesgo originado por su conducta. Y eso basta para restar eficacia indiciaria a la peligrosidad objetiva como
elemento claramente revelador de la conciencia de peligro real y concreto”.
218
Este caso es desarrollado en LAURENZO COPELLO, op. cit., pp. 163-169. Asimismo cita que cabe aclarar
que el TS confirmó la calificación del hecho como homicidio imprudente. A mayor abundamiento vid. supra
nota N° 146.
219
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 46
74
casos, el autor lleva a cabo conscientemente una acción final que el ordenamiento jurídico
asocia con peligros elevadísimos para el bien jurídico.220
La praxis señalada, demuestra que los conceptos psicológicos de conocer y querer son
muy ambiguos y necesitan ser preparados de cara al fin de ser utilizados; y que el concepto de
dolo penal es más amplio que el de otros ámbitos pues abarca también lo representado como
muy probable.
Continúa puntualizando que al concepto de dolo hay que desdoblarlo en dos aspectos: a)
aspecto ontológico del dolo, que es aquello que ha tenido que querer el autor; y b) aspecto
axiológico, es decir qué consecuencias de ese actuar consciente deben imputarse al autor a
título de dolo y no de imprudencia. P. ej. – en el caso alemán propuesto- es muy distinto que
el bebé haya muerto porque el padre lo golpeó en la cabeza (dolo) o porque se le cayó de las
manos mientras lo sacaba de la bañera (imprudencia).
Entonces, “estructuralmente no hay diferencia entre el delito doloso y el delito
imprudente, ambos tienen un tipo subjetivo221 y ambos consisten en el desarrollo de peligros
mayores o menores de producción del resultado, reservándose los mayores para la imputación
a título de dolo; los casos límite, resueltos hasta cierto punto discrecionalmente por los
tribunales como delito doloso, constituyen el ámbito del llamado dolo eventual”.222
220
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 46-47
221
En paralelo a lo que ocurre en el delito doloso, Eberhard Struensee propone que es posible reconocer un tipo
subjetivo en el delito imprudente, constituido por el conocimiento y la voluntad de la situación de riesgo de la
que pueden derivarse resultados lesivos para los bienes jurídicos, y sería el tipo de injusto de delito imprudente,
con una parte objetiva y una subjetiva. Asimismo nada se opone a construir el delito de imprudencia con
elementos procedentes del deber de cuidado, pero la exigencia de conocimiento de que se está en una situación
de riesgo, permite establecer que la responsabilidad es por lo que se hace (Derecho penal del hecho) y no por lo
que se pudo hacer para evitar, que amplía la responsabilidad ilimitadamente (no hay situación en la que no se
pudiera hacer más para evitar). CUELLO CONTRERAS, Joaquín y MAPELLI CAFFARENA, Borja. Curso de
Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Tecnos, 2011, p. 162. Además para un estudio de la teoría del
elemento subjetivo en la imprudencia vid. STRUENSEE, Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente.
trad. de Joaquín Cuello Contreras con la colaboración de José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XL. Fascículo I. Enero-Abril, MCMLXXXVII, 1987. pp. 423-450.
Y también CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Finalidad, imprudencia e imputación. En: Estudios Penales en
homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid, EDISOFER S.L., 2008. pp. 779-797.
222
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 47
75
Retornando a la STS del bebé obligado a comer por la madre y la abuela, el voto
mayoritario concluyó que ellas no querían la muerte.223 El voto particular, al contrario señaló
que imputar sólo a título de imprudencia allí donde el autor se ha representado peligros muy
elevados para la vida, también es difícil de asumir.224
Ello, como veremos más adelante, no hace más que reforzar lo infructífero que es intentar
trazar con seguridad el límite entre dolo e imprudencia.
1.6. La temeridad: caso de los militares jóvenes embriagados (STS de 17 de julio 1990)
La STS de 17 de julio de 1990 se ocupa del siguiente caso: “[e]n el transcurso de una
larga tarde en la que varios militares jóvenes habían estado bebiendo mucho, habiendo incluso
uno de ellos jugado constantemente con su arma reglamentaria, fue desafiado por otro a
probar su puntería, disparando a la copa que sostenía en las manos. En el momento del
disparo, la víctima realizó un movimiento brusco para secarse las gotas de alcohol que en ese
instante le habían caído encima, lo que determinó que el disparo le alcanzara, produciéndolo
la muerte”.225
223
Vid. nota N° 218
224
Cabe señalar aquí el análisis efectuado por Ragués i Vallès de esta STS, en relación a la discrepancia entre el
voto mayoritario y el voto particular en cuanto al sentido en que debe valorarse la conducta posterior del
acusado. En el caso, la madre y la abuela “al percibir la ausencia de respiración, intentaron en vano diversas
maniobras de reanimación y, seguidamente, salieron en un taxi en búsqueda de una inútil asistencia médica”.
Refiere el autor que debe dilucidarse si el comportamiento posterior debe interpretarse como una muestra de que
al momento de realizar el hecho no se ha sido realmente consciente de que la conducta era apta para producir el
resultado (voto mayoritario, aunque referido al elemento volitivo del dolo) o bien, si debe entenderse que el
arrepentimiento posterior no tiene por qué excluir la consciencia previa (voto particular). Al respecto, el autor
señala que en las conductas especialmente aptas para producir el resultado lesivo o en las conductas neutras en
que procede atribuir conocimientos, la conducta posterior del acusado no tiene ningún valor para anular la
imputación del conocimiento. Y ello lo hace extensivo a las situaciones en que ciertas maniobras de evitación se
lleven a cabo de forma simultánea a la creación del riesgo. RAGUÉS I VALLÈS, op.cit., p. 488 y ss.; p. 487 y
ss. y pp. 503-509. En sentido diverso, DÍAZ PITA, op. cit., p. 320 (nota 54) afirma que “los intentos de evitación
entendidos como indicadores de la ausencia del dolo eventual deben ir paralelos al desarrollo de los hechos.” Por
otra parte, para un examen de este caso del TS, y las diversas soluciones aportadas por las principales posiciones
doctrinales en torno a la delimitación entre dolo e imprudencia vid. GARCÍA MORENO, María Elena y
RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ, Samuel. Conocimiento y voluntad en el dolo. Reflexiones sobre el contenido del
dolo a partir del caso de la niña asfixiada (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.995).
En: ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales de la Teoría del delito desde el análisis de
paradigmáticos casos jurisprudenciales. Madrid, Editorial Dykinson S. L., 2.010, pp. 157-202
225
CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 49
76
Señala el profesor que se ha intentado utilizar este caso para justificar la imputación
objetiva a la víctima (consentimiento en el riesgo que no debe imputarse en virtud del
principio de autorresponsabilidad), lo cual descarta en atención al elevadísimo peligro creado
y a la dirección dada por el sujeto activo a su acción, por lo que es un caso claro de
imprudencia temeraria.226
En efecto, el TS no deja de imputar a título de imprudencia a pesar del consentimiento (sin
duda existente) en el riesgo por parte de la víctima; y ello –indica el profesor- ayuda a
comprender la gravedad de esta modalidad de imprudencia lindante con el dolo eventual: no
es pensable forma de actuar más próxima a la intencionalidad que dirigir la propia
intencionalidad (elemento subjetivo del la imprudencia) hasta el límite máximo a partir del
cual el resultado sobrevendrá con seguridad.227
En otras palabras, los casos de imprudencia temeraria son aquellos en los que el autor crea
intencionadamente un elevadísimo riesgo, p. ej. de muerte, sin que sea el concretamente
perseguido con la acción intencional, que causa un resultado que no se propuso causar.228
La diferencia en principio con el dolo eventual sería que en éste el autor de desentiende de
las probables consecuencias del resultado; no obstante, establecer la distinción sigue siendo
sumamente difícil y no existen criterios definitivos, sino flexibles y aproximativos.
1.7. Imprudencia consciente
Refiere Cuello Contreras que los casos de imprudencia consciente, son aquellos en los que
“el autor es consciente de que la acción que lleva a cabo incluye ya un peligro derivado
directamente de su realización, peligro que por lo tanto realiza conscientemente”. Es decir, en
tanto y en cuanto el autor cuenta con la peligrosidad de la acción, se está representando
también el peligro que puede desencadenar aunque dirija la acción peligrosa a evitarlo, lo cual
excluye el dolo.229
226
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 49
227
Idem, pp. 50-51
228
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 51. Refiere el autor que otro ejemplo de
imprudencia temeraria es invadir el carril contrario en un cambio de rasante sin visibilidad y con mucho tráfico
en la calzada.
229
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 52
77
Puede presentar dos modalidades:

Veamos este ejemplo: “A dispara a B, a quien sigue. Su propósito es alcanzarle en
las piernas, pero por la velocidad a la que discurre todo y puesto que B ha resbalado en
el momento de efectuar A el disparo, éste le alcanza en la cabeza”.230
La imprudencia consciente puede basarse en la realización consciente y voluntaria
de una conducta ya calificable de peligrosa por el resultado perseguido, porque
además va acompañada de la probabilidad (ni directa, porque sería dolo; ni indirecta,
porque sería imprudencia inconsciente) próxima, de que sobrevenga otro resultado que
materializa un peligro más grave que el inicialmente perseguido, y del que puede
decirse que aquél no lo quiere pero no ha hecho nada por evitarlo, lo que sería no
realizar el comportamiento que va acompañado de ese peligro próximo.231
Señala el profesor que el criterio propuesto es muy ambiguo porque ¿qué se
entiende por próximo? Si bien esta pregunta no es fácil de responder, cabe ver una
diferencia en el hecho de que en el caso que calificamos de imprudencia consciente
siempre han de darse menos eslabones no previstos por el autor para que el resultado
ulterior más grave se produzca, que en el comportamiento candidato a ser calificado
de mera imprudencia inconsciente.232

La segunda modalidad puede graficarse en este ejemplo: “en el transcurso de una
operación neurológica, en la que el médico A debe proceder a una incisión muy
precisa del paciente en la masa encefálica, por su distracción afecta a una zona donde
produce daño cerebral irreversible”. Otro menos límite: en el transcurso de una
operación de estómago, el cirujano tras abrir para operar, sutura la herida
defectuosamente, lo que origina una hemorragia posterior que ocasiona la muerte.233
Se refleja un paralelo con el dolo en cuanto a lo que se refería respecto de la
voluntad de evitación traducido en estos casos en la existencia de la voluntad de hacer
230
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., pp. 51-52
231
Idem, p. 53
232
Idem, p. 53
233
Idem, p. 52
78
correr al bien jurídico un peligro controlable, salvo que no se dirija la acción
precisamente a evitar otros peligros concomitantes a los que se quiere y se puede hacer
correr de forma controlada.234
Apunta el profesor que hay muchísimas actividades de la vida, empezando por la
medicina, que enfrentan a situaciones como las del segundo ejemplo. Su principal
característica está en que como una prueba más de que la imputación penal se basa en
los riesgos que el autor se representa y siempre que se hayan materializado en el
resultado, fundamentará una imputación a título de imprudencia consciente la
actividad que persiguiendo dolosamente un resultado, en el caso: suturar bien después
de operar, no evita un daño concomitante al anterior pero evitable a poco que se dirija,
supuesta la habilidad requerida para hacerlo como p. ej. la experiencia cirujana media.
En estos casos la acción debe estar dirigida además de a causar el resultado propuesto
a evitar el efecto colateral indeseable.
En esta modalidad de imprudencia existe una falta de cuidado al realizar la acción
en orden tanto a causar el primer resultado como a evitar el segundo: el autor dirige la
acción a este segundo fin pero de manera incorrecta. Ello la distingue de otros casos
en que el autor ni siquiera dirige la acción a evitar el segundo resultado,
desentendiéndose por completo de su posible producción, casos que además en nada
se distinguen estructuralmente del prototipo del dolo eventual.
1.8. Imprudencia inconsciente
En los casos de imprudencia inconsciente en virtud de la lejanía con que se percibe la
lesión al bien jurídico se puede decir que el autor no se ha representado la lesión, a pesar de
que sin duda la acción emprendida es lo suficientemente peligrosa como para que siempre
haya estado prohibida y amenazada con pena.
Veámoslo en este ejemplo: “A, no respeta el límite de velocidad en una curva, como
consecuencia de lo cual no puede evitar que el automóvil invada el carril contrario, momento
234
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 54
79
en que colisiona con otro automóvil que circula correctamente por su carril, produciéndose la
muerte de su ocupante”.235
Señala Cuello Contreras que “para ser exactos hay que decir que si bien el peligro que se
ha representado el autor en el caso como el reseñado es menor que el que se representaría el
autor doloso o en imprudencia consciente, la representación del peligro no ha estado ausente.
Basta pensar en el cuidado que habitualmente se pone al realizar determinadas maniobras de
tráfico, como adelantar, para darse cuenta de que se asocia automáticamente su realización
con peligros que pueden ser mortales. Lo que realmente ocurre en estos casos es algo
conocido en otro aspecto de la teoría del delito: la frecuencia con que en el ámbito de la
imprudencia, sobre todo la inconsciente, están presentes errores de prohibición, p. ej. el
automovilista se sabe muy habilidoso y piensa que la norma de tráfico que prohíbe adelantar
apurado, vale para otros automovilistas menos expertos, pero no para él.236
Asimismo precisa que no se trata de abordar aquí el error de prohibición; pero si de
utilizar su incidencia en la imprudencia para conocer mejor su estructura ya que si mientras
más inconsciente es la imprudencia por prohibir un peligro muy alejado de la lesión del bien
jurídico, más frecuente es el error de prohibición; y ello es así porque en última instancia el
legislador penal tiene que adelantar mucho la protección de los bienes jurídicos frente a
conductas que caracterizan la sociedad actual, esto es: que crean peligros sin que el autor sea
directamente consciente de ellos.237
En resumen: al automovilista que causó un accidente mortal por adelantar en una curva
sin visibilidad, no se le castiga tanto por actuar, sino por haberlo hecho en una situación
incierta.238
235
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 55
236
Idem, p. 56, en cursiva en el original
237
Idem, pp. 56-57
238
Siguiendo a STRUENSEE, Eberhard. El tipo subjetivo del delito imprudente. trad. de Joaquín Cuello
Contreras con la colaboración de José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XL. Fascículo I. Enero-Abril, MCMLXXXVII, 1987. p. 448, “lo que caracteriza al
hecho portador del juicio de desvalor no es la falta de atención, examen o indagación, sino el actuar en una
situación abierta, incierta, respecto a determinados factores de riesgo…”
80
1.9. Caso fortuito239
Dado lo ilimitado de las conexiones causales y lo limitado de las dominadas por el
hombre, siempre se podría haber evitado el posible resultado poniendo mayor cuidado, es
decir no actuando hasta haber conocido más nexos causales concurrentes en el caso de los que
se conocieron cuando se actuó. De ahí la importancia del riesgo permitido que hace que en
algún momento cese la imputación.
Y ello no es porque no se hayan creado riesgos, lo que ocurre en todo cuanto el hombre
acomete, sino porque en función de que es necesario el tráfico y en función de lo limitado del
conocimiento humano, solamente el riesgo no permitido da comienzo a la imputación.
Tomemos el siguiente caso: “A, ha dejado lejía en la encimera de su cocina. En el
momento de ausentarse de la misma, su hijo de corta edad, que ha entrado en la cocina y por
su estatura no alcanza la encimera, jugando, ha colocado un taburete a través del cual ha
llegado a la altura de ésta, tomando en sus manos y llevándose a la boca la botella de lejía, lo
que le ha producido unas lesiones graves en el esófago”.
Cuando en casos como el precedente, el riesgo se aparta del que quiso abarcar la norma, y
por lo tanto no se imputa.
En otras palabras, los riesgos muy apartados de los abarcados por la norma y sólo
indirectamente relacionados con ella, o que son el resultado, además de la infracción a la
norma de cuidado, de una pluralidad de nexos causales fortuitos y fatales, pueden dejar de
imputarse.
2. Recapitulación
Dice Cuello Contreras240 que el amplio desarrollo de la doctrina de la imputación objetiva
y sus límites evidencian las tres ideas centrales conforme a las cuales se construye un sistema
de imputación monista que atiende por igual a los aspectos objetivo y subjetivo, inescindibles,
del injusto:
1°) que los peligros son infinitos;
239
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 58
240
Cfr. CUELLO CONTRERAS, Dolo e imprudencia…, op.cit., p. 59
81
2°) que se pueden acotar objetivamente; y
3°) que hay que acotar también subjetivamente, modificando esta última acotación las dos
anteriores cuando hay conocimientos específicos.
Asimismo como señala el profesor a lo largo de su exposición, la distinción entre las
diversas formas de imputación subjetiva no es nada fácil, pues en términos exactos resulta
casi imposible, por lo que es conveniente acudir a criterios flexibles y aproximativos.
Por lo cual hay que ampliar el concepto de dolo a aquellos casos en que la intencionalidad
abarca un curso causal no absolutamente seguro –como el caso Thyren-; y a los casos en que
no mediando intención, ha existido representación de un peligro elevadísimo de producir la
muerte – p. ej. golpear con una piedra grande y compacta en la cabeza de la víctima-.
A ese concepto responde la figura del dolo eventual, de difícil separación de la
imprudencia consciente. Por lo que solamente configurarán el primero, los supuestos en los
que ha estado presente un mayor grado de peligro del resultado.
Ello es una forma de llenar de contenido unas categorías respecto de las cuales no existe
una línea nítida y conceptual de distinción y que por lo tanto no puede hacerse
cualitativamente sino en atención al grado de representación del riesgo.
Para finalizar, como consecuencia del reconocimiento de un tipo subjetivo de imprudencia
se puede establecer una escala gradual que lejos de concebir el dolo y la culpa como
categorías cualitativamente distintas, las considere como magnitudes graduales del injusto.
82
CAPÍTULO III
APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS EXPUESTAS
A continuación nos proponemos señalar un caso respecto del cual no resulta tan sencillo
determinar si corresponde imputar al autor por un delito doloso o por un delito imprudente.
Es decir, que a la conducta la podríamos incluir en una “zona gris” –donde, al decir de
Díaz Pita, la localización de la frontera entre dolo eventual e imprudencia consciente adquiere
sus verdaderas dimensiones241 - o también la podríamos denominar como un “caso límite” –
ya que, según Feijóo Sánchez, la distinción entre dolo e imprudencia se convierte en un
proceso tremendamente complicado242 - .
1. Presentación del caso
Veamos el siguiente supuesto extraído textualmente de la tesis de la Dra. Díaz Pita:243
“María, de 19 años, estudiando en la ciudad de Sevilla, quedó embarazada a
causa de las relaciones sexuales habidas con su compañero de estudios, por lo que,
para que sus padres y convecinos de la localidad de X no se enteraran, no acudió allí
en el período de vacaciones de verano, aduciendo que tenía que estudiar mucho para
sus exámenes de setiembre, pensando además que, cuando el niño naciera, lo
entregaría en adopción y así podría ocultar el conocimiento de los hechos en su
pueblo y no perder su buena fama. Así las cosas, a mitad del verano dio a luz un
varón; pero como sus padres sospechaban, acudieron a visitarla al apartamento
donde ella vivía, ante lo cual, temiendo que se descubriera su maternidad y se
desbarataran sus propósitos antes dichos, María ocultó a la criatura en un armario
sin otra finalidad que la de que su padres no notaran su existencia, poniéndole
encima una gruesa toalla de baño para que no lo oyeran si lloraba, no siendo su
241
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 17.
242
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 349
243
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 324-325
83
intención quitarle la vida, aunque aceptó como posible el peligro de morir en que
colocaba al niño, asumiendo las consecuencias. Hecho lo cual, atendió a sus padres y
les disipó toda duda, y cuando éstos se marcharon, al cabo de unas horas, fue a
recoger al niño a quien encontró muerto por asfixia.”
2. Aplicación de las teorías expuestas
A continuación aplicaremos al hecho las posturas sostenidas por cada uno de los autores
analizados con el objeto de determinar, según nuestro criterio 244, en cuál de los dos elementos
del tipo subjetivo encuadraría la conducta de María.
2.1. Solución de Díaz Pita245
La autora aplica al caso su concepto revisado de dolo y señala lo siguiente:
a) Respecto a la situación de peligro: diversos factores tales como la corta edad del bebé, la
utilización de una toalla gruesa, el encierro en un armario, la climatología del momento, entre
otros, dibujan con claridad una situación de riesgo concreto e inminente para la vida del niño.
b) En cuanto a la aprehensión correcta de la situación: dice la profesora que importa
determinar si la acción de María fue o no dolosamente realizada. Para ello se debe deducir por
indicadores externos si aprehendió de modo correcto y global, es decir, en todo su significado,
las consecuencias lesivas que de su acción se podían derivar para la vida de su hijo. Y en ese
sentido la situación de peligro analizada en la primera secuencia (características del niño,
objeto utilizado y lugar donde lo ocultó) no pueden ser (ni son) desconocidas por la madre, al
igual que las consecuencias de encerrar a un recién nacido en su armario, cubierto por una
toalla de baño a mitad del verano, sin que se den contraindicadores que nos permitan afirmar
lo contrario.
c) La decisión contraria al bien jurídico: el plan del sujeto, su objetivo último (ocultar la
existencia del bebé) no coincide con la realización del tipo (la muerte). Pero señala – y agrega
que se ha repetido hasta la saciedad- que no debe tenerse en cuenta la relación intencional
entre sujeto y resultado, y se debe atender exclusivamente a la relación sujeto-bien jurídico,
244
Exceptuando las soluciones de Díaz Pita y Ragués i Vallès que son proporcionadas expresamente por los
autores en sus obras.
245
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 325-326
84
sujeto-norma y sujeto-sociedad. Por ello -dice la autora- en este caso, los intereses personales
de la madre, sus máximas de riesgo y sus objetivos se anteponen a la integridad del bien
jurídico amenazado (la vida del niño), a la norma que lo protege y a la consideración por el
ordenamiento (expresión de la voluntad general de la sociedad) de este bien jurídico como
extremadamente valioso y digno de la especial protección que el Derecho Penal otorga.
En virtud de todo lo expuesto, concluye Díaz Pita que la acción de María debe ser
considerada como dolosamente cometida.
2.2. Solución de Ragués i Vallès246
Señala el profesor que en este supuesto concurre una conducta (ocultar en el armario a un
recién nacido tapado con una toalla durante algunas horas) que no puede considerarse
especialmente apta para producir un resultado de muerte y debe valorarse como un
comportamiento neutro a efectos de la imputación del conocimiento de su concreta aptitud
lesiva para la vida de la víctima.
Y agrega que el hecho de que no haya constado una exteriorización por parte de María
sobre el conocimiento de tal aptitud lesiva, sumado a que no haya captado en momento
alguno datos que expresaran la proximidad del acaecimiento del resultado letal y el que la
dinámica comisiva se haya desarrollado de modo especialmente repentino, impiden que se
impute a la acusada la correcta integración del concreto riesgo de muerte que concurría en tal
situación.
Por ese motivo, concluye Ragués i Vallès que solamente debería ser condenada como
autora de un homicidio imprudente.
2.3. Solución de Feijóo Sánchez
En primer lugar indicaremos que el autor señala247, que “la calificación de ciertos casos
como dolosos por parte de Díaz Pita tiene como base una argumentación que se puede
predicar también de las conductas imprudentes” y luego de citar el caso que estamos
analizando en este apartado, expresa que toda la argumentación proporcionada por la
catedrática, es trasladable también a un hecho imprudente.
246
RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. pp. 496-497
247
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 310, nota N° 93
85
Y agrega que es preciso señalar que el autor imprudente también pone en entredicho la
vigencia de la norma (de cuidado) y frustra la función determinadora de la norma (de cuidado)
y por esta razón interviene el Derecho Penal cumpliendo su función de prevención general
positiva.
Ahora bien, conforme a la tesis expuesta por el profesor, la diferencia entre dolo e
imprudencia se encuentra en los diversos niveles de conocimiento a la hora de tomar la
decisión.
Asimismo ese conocimiento no debe abarcar el resultado sino, únicamente, el
comportamiento típico, entendido como conducta arriesgada o peligrosa cuya ejecución
implica un aumento o creación del riesgo de lesión de un bien jurídico en la forma prevista
por el tipo correspondiente.248
El solo conocimiento abstracto de las consecuencias que a veces conllevan determinadas
actuaciones no es un conocimiento del hecho típico (colocar una toalla sobre un bebé, oculto
en un armario, un día de verano) ya que sólo existe dolo si el autor llega a darse cuenta de que
su actividad pone en peligro concreto al bien jurídico y decide seguir adelante, porque esa
persona ya conoce el riesgo típico (conjunto de condiciones que son idóneas para producir un
resultado) y por tanto prevé el resultado.249
Es decir que el fundamento del desvalor – y de la mayor o menor punibilidad- se
encuentra en la decisión de realizar algo o de omitir una conducta a pesar de lo que se conoce;
y ello es así porque el dolo no sólo consiste en un elemento intelectual que no es más que su
base fáctica, sino que además ha de darse un elemento que tiene que ver con la voluntad del
sujeto, pero esa voluntad será merecedora de una u otra pena dependiendo del conocimiento
que tenga el sujeto a la hora de tomar la decisión, pues según este conocimiento estará
contraviniendo uno u otro mandato de la norma, por eso es el elemento cognitivo el distintivo
del dolo.250
248
GARCÍA RODRÍGUEZ, op. cit., p. 183
249
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. pp. 338-339
250
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual, disponible en internet, http://www.mundojuridico.adv.br,
pp. 21-23. En: GARCÍA RODRÍGUEZ, op. cit., p 187.
86
En el caso, no es terminante que María haya aceptado “como posible el peligro de morir
en que colocaba al niño, asumiendo las consecuencias”, ya que una vez constatado el tipo
objetivo (lo cual se hace ex post, es decir analizando que el riesgo se ha realizado en el
resultado; en el caso, la muerte del bebé por asfixia), lo decisivo es la naturaleza del peligro
por ella conocido: si era abstracto, estaba obligada a ser más cuidadosa (delito imprudente), si
era concreto, estaba obligada a no realizar el hecho (delito doloso).
Entonces se deduce de la conducta de María una decisión de realizar el hecho típico,
basada en datos equivocados, puesto que a partir de un pronóstico erróneo pensó en la
peligrosidad general de su conducta pero no se representó el riesgo en concreto y por ello su
vinculación subjetiva con la infracción de la norma es menor mientras menor sea el
conocimiento del hecho desvalorado -se da una relación de proporcionalidad-.
A la vista de lo reseñado, siguiendo la tesis propuesta por Feijóo Sánchez, nos
aventuramos a señalar que el supuesto debería resolverse a favor de la imprudencia habida
cuenta de que María (teniendo conocimiento del peligro abstracto no permitido) tomó una
decisión (defectuosa) que se desvió de la norma de conducta, careciendo de la pre-visión del
tipo (conforme el resto de los elementos concomitantes como ser la aparición imprevista de
sus padres).251
2.4. Solución de Laurenzo Copello
Para la profesora basta el conocimiento del riesgo de lesión del bien jurídico para exista
dolo, en tanto que dicho desconocimiento (evitable) fundamentará la imprudencia.
En ese sentido, nada impide la coexistencia del dolo eventual y la imprudencia consciente
en una teoría de corte cognitivo ya que en el primero, el sujeto ejecuta la acción a pesar de
conocer el peligro concreto de lesión al bien jurídico y su posible realización en el resultado
típico; mientras que en la segunda emprende la acción, conociendo el peligro pero de manera
equivocada ya que descarta la posibilidad de realización del resultado, es decir que el sujeto
supone, en error vencible, que el hecho está bajo control y el resultado se evitará.
251
FEIJÓO SÁNCHEZ, La distinción…, op. cit. p. 310
87
En el caso de María debemos analizar su conducta a la luz de ese conocimiento del riesgo
expresado por actos externos, independientemente de sus motivaciones internas ya que si bien
“no era su intención quitarle la vida a su bebé”, ello para el Derecho penal es irrelevante.
No hay dudas de que la madre conocía el peligro que significaba poner una toalla sobre un
bebé durante algunas horas, pero además debemos ponderar el resto de las circunstancias
externas que rodearon el hecho como ser la inesperada visita de sus padres y el
desconocimiento del tiempo durante el cual la misma se extendería, lo cual contribuyó a
producir en María una suposición de no producción del peligro que conocía y que había
generado.
Entonces aunque la autora no ignoró por completo el riesgo, el conocimiento que poseía al
momento de la realización del hecho no es suficiente para imputar a título de dolo puesto que
la evaluación equivocada de las posibilidades de control del suceso configura un error sobre
las probabilidades de producción del peligro, por ello en este caso habría imprudencia
consciente.
2.5. Solución de Molina Fernández
Al sostener el profesor que la distinción entre dolo e imprudencia se define por la
gradualidad del conocimiento de la peligrosidad de la acción, en los casos que se encuentran
en una zona borrosa, como el presente, la clasificación simplificada dolo-imprudencia no
procura una solución satisfactoria.
En ese sentido y adecuándonos a los tipos penales establecidos en los Códigos,
corresponde entonces ponderar un sistema categorial más rico que pueda dar cuenta de la
progresividad, por lo que debemos ajustar las consecuencias a la gravedad del hecho delictivo,
respetando los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
El caso expuesto muestra características intermedias entre el dolo, en el que la existencia
de intención provoca que el autor elija una acción altamente peligrosa, coherente con sus fines
y la imprudencia en la que la intención del autor de no causar el resultado le hace minimizar
los riesgos de la acción.
Por ello, tomando en cuenta el contexto de la situación (visita sorpresiva de los padres y
desconocimiento de su duración) y ajustando sus consecuencias al grado de desvalor de la
acción de María (colocar una toalla sobre un bebé durante un tiempo), la conducta
88
desplegada, si bien riesgosa, no puede considerarse, en general, como altamente peligrosa en
relación al prototipo del dolo252, por lo que en principio, podemos sostener que la intención de
María, de acuerdo a su conducta externa, no era causar ese resultado (muerte) por lo podemos
calificar su conducta como imprudente.
2.6. Solución de Cuello Contreras
Sostiene el profesor que “a la hora de precisar el concepto de dolo no se puede renunciar a
nada, ni al aspecto intelectivo ni al volitivo”253 y que el dolo y la imprudencia constituyen
formas de graduar la imputación, en base a la dirección que el autor dio a sus actos y al
peligro mayor o menor que se representó.
Asimismo –siguiendo a Struensee- señala que estructuralmente no hay diferencia entre el
delito doloso y el delito imprudente: ambos tienen una parte objetiva y una parte subjetiva,
referida esta última a peligros para el bien jurídico.
En relación a la conducta de María, se dan todos los supuestos que configuran el tipo
objetivo ya que llevó a cabo una acción que presuponía la realización de un peligro no
amparado por un riesgo permitido (ocultar en el armario a un recién nacido tapado con una
toalla durante algunas horas) y que se concretó en el tipo penal (muerte del bebé por asfixia).
Ahora bien, demostrado ello debemos establecer cuál de los elementos subjetivos del tipo
debe imputarse a la conducta típicamente objetiva de María, para lo cual se deberá tener en
cuenta el grado de representación del riesgo.
Si fuera dolo, -siguiendo a Cuello Contreras- al autor “le imputamos254 la voluntad de lo
que causó conociendo ciertas circunstancias íntimamente relacionadas con lo ocurrido”. Así la
voluntad tiene como punto de referencia, no el resultado, sino la acción capaz de producir con
un alto grado de probabilidad el resultado, considerando que el autor también quiere lo
252
Disparo a corta distancia a la sien del que duerme
253
CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Aspectos sustantivos y procesales del dolo. En: Cuadernos de Derecho
Judicial, N° 7, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 14 y ss. En: GARCÍA RODRÍGUEZ, op.
cit., p. 178
254
El dolo es un concepto adscriptivo.
89
representado como muy probable255, y la determinación de lo “muy probable” es lo que
corresponde al tribunal.
Si fuera imprudencia, el autor se representa circunstancias próximas a la lesión del bien
jurídico, a lo que podemos llamar peligro mayor o menor según la proximidad al resultado de
los eslabones causales que el autor se representó.256
Aplicando lo expuesto al supuesto que nos ocupa, podría afirmarse que María realizó de
manera consciente y voluntaria una conducta calificable de peligrosa (poner una toalla sobre
un bebé durante unas horas) no directa257, ni indirecta258 sino próxima porque pudo prever
ciertos eslabones (toalla gruesa, encierro en un armario, calor) que materializarían un peligro
más grave que el inicial conocido, que no fue querido -“no siendo su intención quitarle la
vida”- pero no hizo nada por evitarlo.
Por ello, y de acuerdo a lo fundamentado, la conducta de María habría estado dirigida a
lesionar el bien jurídico vida con imprudencia consciente.
3. Recapitulación
En el proceso penal la constatación de los elementos subjetivos del tipo resulta
especialmente compleja ya que, a diferencia de los elementos fácticos, son datos que van más
allá de la percepción sensorial.
En la mayoría de los casos, la distinción entre dolo e imprudencia no genera problemas y
las herramientas que le ofrece el legislador al juez son suficientes y adecuadas para resolver
los casos que se presentan.
255
Sostiene Cuello Contreras que el concepto de dolo penal es más amplio que el de otros ámbitos porque
también abarca lo representado como muy probable.
256
El tipo subjetivo del delito imprudente exige la representación previa de algo que haya podido o debido
motivar a abstenerse de actuar. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Finalidad, imprudencia e imputación. En:
Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo I. Madrid, EDISOFER S.L., 2008. p. 783
257
Ya que no podríamos relacionar la acción de colocar una toalla sobre un bebé durante unas horas con peligros
elevadísimos para el bien jurídico vida (por lo que descartamos el dolo).
258
No podemos sostener que la percepción de María de la potencial muerte de su bebé fuera lejana, ya que
“aceptó como posible el peligro de morir en que colocaba al niño” (por lo que descartamos la imprudencia
inconsciente).
90
El inconveniente surge en aquellos supuestos –como el expuesto- en que no se aprecia con
nitidez si el hecho constituye un delito doloso o un delito imprudente; y en virtud de que el
legislador divide los comportamientos en esas dos categorías excluyentes, obliga al juzgador a
catalogar la conducta dentro de una de ellas.259
Así surge la necesidad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, lo
que en definitiva es trazar la frontera entre el dolo y la culpa.
La proposición del caso y la aplicación al mismo de las diversas tesis señaladas demuestra
que el principal obstáculo con el que colisionan las teorías volitivas y las teorías cognitivas
del dolo es el conocimiento, ya que para ambas es un elemento indispensable.
Entonces nos preguntamos ¿hasta qué punto puede defenderse un elemento volitivo en el
dolo si la concurrencia de éste depende del grado de conocimiento del autor?
Para las teorías volitivas existen indicadores de los que se deduce la presencia de la
voluntad característica del dolo y que forman parte de su concepto: la existencia de una
decisión contraria al bien jurídico. Esos mismos indicadores son utilizados por las teorías
cognitivas como reveladores del conocimiento que tiene el sujeto, como p. ej. el lugar del
cuerpo al que se dirige el ataque, el tipo de arma utilizada, etcétera, que sirven para atribuir al
sujeto el grado de conocimiento del peligro de su acción y determinan que exista una decisión
contraria al bien jurídico, que si bien puede ser el fundamento de la mayor penalidad del dolo,
parecería no jugar papel relevante alguno en su imputación, ya que esta decisión se presupone
cuando el sujeto conoce el peligro de su acción y pese a ello actúa.
En ese sentido, la voluntad a la que se refieren las teorías volitivas modernas no puede
considerarse distinta de la voluntad referida a la acción contando con determinados
conocimientos a la que hacen referencia los defensores de las teorías cognitivas. Por lo que en
ese punto, ambas posturas estarían más cercanas de lo que en principio podría parecer.
Conforme las soluciones a las que hemos arribado, salvo la de Díaz Pita que acepta una
extensión del ámbito del dolo como una ampliación teórica en base a un concepto más preciso
del elemento subjetivo más grave del tipo, todas consideran al conocimiento (o
representación) de la peligrosidad de la acción llevada a cabo por el sujeto como punto de
259
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 20
91
partida indispensable y si bien algunas presentan ciertas peculiaridades, conforme lo
analizado, la respuesta que se impone es la imprudencia.
Por ello la adopción de una tesis del dolo debe determinarse en función de la idoneidad
que tienen para satisfacer esta finalidad última: la mejor solución de los casos concretos.
4. Toma de posición
El dolo y la imprudencia, considerados como las únicas formas de imputación subjetiva,
pertenecen al forum internum del sujeto, por lo que, a los efectos de establecer su presencia,
es necesario atender a las conductas reflejadas en el mundo exterior.
Es cierto que es imposible saber “qué es lo que pasa por la cabeza del sujeto” al momento
de efectuar una determinada acción, por ello un enfoque puramente fáctico- ontológico no es
adecuado para la determinación de los elementos subjetivos.
En cambio, una concepción normativa, basada en una realidad valorada pero con matices
naturalísticos, donde el elemento cognitivo sea el predominante respecto del volitivo, es la
más apropiada para establecer la delimitación buscada, de por sí dificultosa.
Con ello no pretende negarse que el dolo contenga, junto al elemento cognitivo, uno
volitivo, sino que no se encuentran en igualdad de rangos ya que el elemento esencial debe
poder fundamentar todas las formas de dolo y marcar, además el límite con la culpa.
Desde el punto de vista de un “derecho penal de hecho” la voluntad no puede fundamentar
una responsabilidad penal a título de dolo; sólo el conocimiento puede considerarse para tal
fin. Ello es así, porque un derecho penal de hecho no se refiere a intenciones sino a conductas.
El conocimiento crea el deber de evitar la concreción del riesgo creado. El no hacerlo,
pese al conocimiento que se tiene de lo que ello implica, genera una responsabilidad subjetiva
a título de dolo o a título de imprudencia según el mayor o menor grado de representación del
peligro.
A los efectos de establecer la tipificación penal de un hecho, previamente debe efectuarse
el juicio de imputación objetiva (la determinación del riesgo no permitido o jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico protegido) y posteriormente surge el análisis del tipo
subjetivo, ya sea a título de dolo o de imprudencia.
92
En virtud de que es una tarea sumamente espinosa indagar en la mente del sujeto activo de
un delito, el juez tiene que ponderar la exteriorización de su conducta; y en ese sentido no
debe dejarse nada de lado, empezando por la perspectiva del hombre medio (que sirve para
valorar si la decisión del autor previa al hecho cabe ser esperada de un ciudadano motivado a
cumplir las normas) y siguiendo, en el caso concreto, con las capacidades especiales del
sujeto, con el grado de representación del peligro creado, con la dirección dada por el autor a
sus actos, etcétera.
Es decir que los tribunales deben modular la responsabilidad subjetiva y con ello la
delimitación del dolo eventual y la imprudencia consciente, en base a los diversos parámetros
a los que tenga acceso el juzgador.
En ese sentido, en el proceso penal, se indaga en el comportamiento humano, se constatan
empíricamente
esas
exteriorizaciones
(conocimientos,
creencias,
representaciones,
intenciones, etcétera) por los medios probatorios procesales (indicios, confesión, pericias,
etcétera) y una vez constatados, se imputa, adscribe o atribuye el dolo o la imprudencia
(conceptos normativos) según el mayor o menor grado de representación del peligro, lo que se
traduce, respectivamente, en un mayor o menor alejamiento de la norma jurídica penal
protectora de bienes jurídicos relevantes.
93
EXCURSO
LA RECKLESSNESS260
Ya hemos señalado que tanto el sistema penal argentino como el español solamente dan
opción a una doble imputación subjetiva, a título de dolo o a título de imprudencia; pero en el
Derecho Anglosajón existe la llamada recklessness como figura autónoma respecto de la
intention, que equivaldría al dolo directo, y de la negligence, que sería la imprudencia
consciente.261
El núcleo que define dicha figura reside en la puesta en peligro de un bien jurídico: “una
persona que no tiene intención de causar un resultado lesivo, puede que acepte un riesgo
injustificado de causarlo. En ese caso, el sujeto estará actuando con recklessness”262. Su base
es, entonces, el riesgo de un resultado lesivo para el bien jurídico implícito en la acción que el
sujeto realiza.
Lo que se le reprocha al sujeto que actúa con recklessness es que se ha comportado de
forma conscientemente arriesgada.263
En otras palabras, “usualmente existe recklessness cuando un acusado es consciente de las
consecuencias potencialmente adversas de la acción que planifica y sigue adelante,
exponiendo a una víctima desconocida al riesgo de padecer perjuicio, pero sin que hubiese
tenido el designio de causarlo. El acusado constituye un peligro social porque juega con la
seguridad de los demás, y el hecho de que no haya querido cometer la injuria solamente será
un dato a tener en cuenta en la sentencia”.264
260
Conforme los temas desarrollados y sin realizar un estudio exhaustivo – ya que trasciende los fines
perseguidos en este trabajo- consideramos necesario hacer una breve exposición de este instituto.
261
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 236, cursiva en el original.
262
SMITH and HOGAN, Criminal Law, 6° ed. London/Edimburg, 1988, p.61 En: DÍAZ PITA, El Dolo
eventual, op. cit., p. 236
263
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p.34
264
TERRAGNI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos
tipos penales. Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2009, pp. 84-85
94
Pero no todos los riesgos o todas las puestas en peligro de un bien jurídico constituyen
recklessness265. Deben existir dos circunstancias para determinar si una acción se ha llevado a
cabo con dicho elemento o no: por un lado, la ponderación entre la valoración social de una
determinada actividad peligrosa y la gravedad del riesgo para el bien jurídico amenazado y,
por otro, la hipótesis sobre la asunción de un riesgo por parte de una persona prudente y
razonable.266
Es decir, que no existe una definición exacta del grado de probabilidad de producción del
resultado lesivo, por lo que será el Tribunal o el jurado, en cada caso concreto, quienes
deberán establecer el cuidado estándar que el sujeto debería haber observado y para ello se
basarán en las siguientes pautas:267
- si el hecho no tiene ninguna utilidad social, la más leve probabilidad de daño para un bien
jurídico amenazado por la acción enjuiciada será suficiente para afirmar la concurrencia de
recklessness;
- si la actividad se considera como altamente útil para la sociedad, sólo un elevado grado de
probabilidad de un grave daño, que ejerza de contrapeso de esa alta utilidad social, será
necesario para condenar el hecho como ejecutado con recklessness.268
Señala Díaz Pita269 que en cierta forma, la polémica existente en torno al dolo eventual en
la Doctrina alemana y española –también la argentina-, se reproduce en la Doctrina
anglosajona en lo que respecta a la naturaleza de la recklessness.
Es decir que –conforme señala Hava García270 - no existe consenso a la hora de
determinar la exacta naturaleza de esta figura intermedia: si se trata de una agravación de la
265
P. ej. una intervención quirúrgica que entrañe alto riesgo para la vida del paciente, es un riesgo de lesión
justificado
266
Cfr. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 236-237
267
SMITH and HOGAN, Criminal Law, 6° ed. London/Edimburg, 1988, p.61 En: DÍAZ PITA, El Dolo
eventual, op. cit., p. 237
268
En cuanto a las clases de recklessness, vid. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., pp. 237-239
269
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 239
270
HAVA GARCÍA, Esther. Dolo eventual y culpa consciente: Criterios diferenciadores. [en línea]
[consulta: 2 julio 2012] Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_08.pdf
>,p. 18.
95
imprudencia (negligence) o si constituye una subespecie de la intention (figura equivalente al
dolo directo).
Para algunos autores –como Galligan271- su raíces se encuentran en el ámbito de la
imprudencia y la diferencia entre ambas radica exclusivamente en que en la recklessness, el
sujeto sabe que está poniendo en peligro el objeto de la acción, mientras que en el otro caso
(la negligence) no lo percibe.
Otros autores –como Hall272- no están de acuerdo con la subsunción dentro de las formas
de imprudencia, porque el que actúa con recklessness, al igual que el que lo hace
dolosamente, es consciente de la puesta en peligro del bien jurídico protegido y en los dos
casos el conocimiento de la creación del riesgo debe ser personalmente imputado al sujeto.
Dice Díaz Pita273 que tal como aparece en el Derecho anglosajón, el instituto no es ni dolo
ni imprudencia y agrega que no debe ser investigado en base a obras doctrinales, sino
conforme a la observación de su empleo en los Códigos y por la jurisprudencia, que es la
verdadera esencia del instituto jurídico de la Common Law.
Y agrega que un simple vistazo a los Códigos, tanto americanos como británicos, reafirma
la idea del parentesco entre dolo y recklessness: muchos de los tipos previstos en la Parte
Especial son ya punibles cuando se cometen bajo los presupuestos de la recklessness,
mientras que la negligence sólo conlleva responsabilidad penal en casos excepcionales.
Entonces el papel que juega el instituto es el de agente diferenciador entre las distintas formas
de participación subjetiva en el hecho que permite una distinta valoración y amenaza penal
dependiendo del injusto de la acción típicamente realizada.
Y ello es así porque en el sistema anglosajón, es posible que el sujeto tenga que hacer
obligatoriamente una declaración de culpabilidad mediante la cual se establece legalmente su
culpabilidad con el fin de ahorrarse gran parte del juicio oral. Entonces para incentivar al
sujeto a efectuar dicha declaración, el fiscal se compromete a rebajar la acusación inicial si el
271
GALLIGAN, Current Legal Problems, 1978, p. 63. En: DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 239.
272
HALL, General Principles of Criminal Law, 2° ed., 1960, pp. 115, 120 y 128. En: DÍAZ PITA, El Dolo
eventual, op. cit., p. 240
273
Cfr. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 240
96
sujeto reconoce oficialmente su culpabilidad respecto de la segunda y más leve calificación de
los hechos. Es decir que, como forma intermedia de imputación, amplía las posibilidades de
calificación de un hecho lesivo para un bien jurídico y amplía el catálogo de penas a
imponer.274
Como hemos visto, la recklessness del Derecho anglosajón se sitúa como un puente entre
lo que sería para nuestro Derecho, el dolo directo y la imprudencia consciente, fragmentando
las posibilidades de imputación subjetiva y diversificando el ámbito de amenaza penal con
distintas escalas de gravedad. En virtud de ello: ¿podría esta figura encajar en nuestro sistema
penal como tercera posibilidad junto con el dolo y la imprudencia?275
Indudablemente de lega lata, es inviable dada la redacción de los Códigos penales que
obligan a subsumir las hipótesis de hecho en las figuras delictivas dolosas o culposas.
Pese a ello, el TS se ha pronunciado esporádicamente a favor de la conveniencia de crear
un tercer título de imputación. Al respecto en la STS de 24 de octubre de 1989276 y en la STS
de 25 de octubre de 1991277 se afirma que “sería conveniente en el futuro que la figura del
dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carácter específico intermedio entre el dolo
directo y la culpa consciente”.278
Por su parte Taylor279 realiza una crítica a los sistemas continentales de imputación
subjetiva desde la perspectiva del common law y señala que el principal problema de las
teorías del dolo eventual es que acaban legitimando la imposición de consecuencias jurídicas
de distinta gravedad en función de la concurrencia de una serie de elementos psíquicos de
274
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 241. En el mismo sentido apunta TERRAGNI, op. cit. p. 85 (nota
N° 5) que la categoría de la recklessness aparece ante la necesidad de tener a la mano una amplia gama de
posibilidades en la negociación entre el fiscal y el imputado tendiente a evitar la realización del juicio.
275
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 241.
276
STS (A 7744, ponente García Ancos)
277
STS (A 7375, ponente Montero Fernández-Cid)
278
citado en RAGUÉS I VALLÈS, op. cit. p. 50 (nota N° 78) y en DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 245
(nota N° 81).
279
TAYLOR. Concepts of intention in German Criminal Law, OJLS 24. 2004, pp. 99-127. En: RAGUÉS I
VALLÈS, Ramón. Caso del cinturón. En: Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. 2° Edición. Madrid,
La Ley, 2011, p. 204.
97
realidad muy dudosa y compleja acreditación procesal, haciendo depender a menudo la
imposición de muchos años de prisión de variaciones prácticamente imperceptibles en la
psique del acusado. Una complicada situación de la que las principales responsables no son
las teorías, sino la propia ley, que contempla un sistema de imputación subjetiva que sólo es
capaz de distinguir entre dolo e imprudencia y que pasa por alto las muy diversas
configuraciones psíquicas – desde la intención hasta la inconsciencia absoluta- que pueden
presentarse entre el sujeto activo en el momento de llevar a cabo su conducta, así como la
distinta valoración que deberían merecer todas ellas.
En sentido contrario Roxin280, señala que tal regulación presupondría una revisión de toda
la Parte Especial y por tanto posee escasas probabilidades de hacerse realidad.
Y agrega, “que es posible una delimitación entre el dolus eventualis y la imprudencia
consciente lo demuestran los resultados sorprendentemente similares a que conducen las
distintas concepciones todavía hoy defendidas, pese a todas las diferencias dogmáticas y
terminológicas”.
Para finalizar Díaz Pita refiere que la fragmentación de la imputación subjetiva que
encontramos en el Derecho angloamericano responde más a las exigencias procesales
apuntadas que a una diferenciación exacta entre los elementos y requisitos de cada una de las
figuras en cuestión.281
280
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito. Madrid, Civitas, 1997, pp. 447-448.
281
Cfr. DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 245.
98
CONCLUSIONES
Reproducimos en palabras de Díaz Pita, lo que señalábamos al comienzo de este trabajo,
que “la trascendencia de determinar con la mayor claridad posible la distinción entre dolo e
imprudencia no es una mera elucubración teórica sin ninguna repercusión en la práctica.
Antes al contrario, supone decidir la gravedad de la pena a imponer al sujeto del hecho o
incluso, lo que todavía es más importante, decidir sobre la impunidad o no de una
conducta”.282
Asimismo partimos de las siguientes premisas:
1. Los Códigos penales (argentino y español) prevén exclusivamente dos formas de
imputación subjetiva –dolo o imprudencia- en relación a las cuales la aplicación de
una excluye a la otra.
2. Asimismo contemplan un sistema de numerus clausus para los delitos imprudentes,
por lo que si las conductas no están expresamente determinadas en la ley como
culposas, son dolosas. De lo que se extrae que respecto a ciertos sucesos la ausencia de
dolo supone su impunidad.
3. Tanto una acción dolosa como una acción imprudente pueden lesionar materialmente
al bien jurídico con la misma intensidad (p. ej. es tan homicidio disparar directamente
a la cabeza del que duerme, como arrollar y dar muerte al peatón, por parte de un
conductor que se distrajo) pero cada una lleva aparejada una sanción penal de distinta
amenaza, por lo que debe existir una razón por la cual las conductas dolosas se
castigan más gravemente que las imprudentes.
4. Salvo la referencia nominativa efectuada por el CPE (art. 5 y 10), ninguno de los
códigos ofrece información expresa acerca de lo que debe entenderse por dolo y por
imprudencia, por ello es necesario la limitación teórica de sus elementos y sus
presupuestos.
282
DÍAZ PITA, El Dolo eventual, op. cit., p. 20.
99
5. En cuanto a la configuración del dolo –y su diferenciación con la imprudencia- existen
dos corrientes doctrinales principales: por un lado están los defensores de un elemento
volitivo que lo fundamentan en la imposibilidad de que el mero conocimiento
justifique la imposición de la pena del delito doloso; y por el otro los que sostienen
que con el elemento intelectual basta para establecer la presencia del dolo y su
limitación con la imprudencia.
Con el fin de satisfacer esas premisas y acorde con la extensión propia de un trabajo
monográfico como el presente, se desarrollaron las concepciones de los seis autores
propuestos para luego confrontarlas con un “caso problemático”.
En virtud de ello surgieron las siguientes conclusiones:
1. Siguiendo a Ragués i Vallès283 podemos decir que en realidad existe un consenso
respecto a lo que debe ser castigado a título de dolo, esto es, que debe ser castigado
como autor doloso aquél que realiza la acción pese a atribuir a su conducta capacidad
para realizar el tipo penal.
2. En un Derecho penal protector de bienes jurídicos, la razón que fundamenta que los
delitos dolosos merezcan, en general, mayor penalidad que los culposos, está dada por
el apartamiento de la norma penal que resguarda esos bienes jurídicos. En otros
términos, el autor doloso queda más alejado que el autor imprudente de lo que se
espera de una persona respetuosa con el ordenamiento jurídico penal.
Para los defensores de las “teorías volitivas modernas” la imposición de una sanción
de mayor gravedad para el dolo se justifica cuando junto al conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, existe en el autor la decisión de realizar la conducta
contraria a los bienes jurídicos protegidos, siendo esa decisión el elemento volitivo
que no se halla presente en las conductas culposas. Para los defensores de las “teorías
volitivas tradicionales”, el fundamento es el querer o la intención de realizar lo que se
conoce.
Por otra parte, para los que se enrolan en las “teorías cognitivas” la decisión
fundamenta la mayor punición pero no forma parte del concepto de dolo en tanto que
283
RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. Caso del cinturón. En: Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. 2°
Edición. Madrid, La Ley, 2011, p. 199
100
esa decisión es algo que se da por supuesto al realizar la conducta y, por tanto, forma
parte del concepto de acción común al delito doloso y al imprudente. Y como
consecuencia de ello la razón de la mayor punibilidad del dolo está dada en que quien
emprende una acción con pleno conocimiento del riesgo, tiene acceso directo a
evitarlo, y al no hacerlo no solamente pone en peligro el bien jurídico concreto sino
que también expresa unas pautas contrapuestas a las del Derecho.
Considerando o no la presencia de un elemento volitivo, la respuesta es la misma, la
conducta merecedora de dolo contradice la norma que protege el bien jurídico que se
lesiona.
3. Las críticas de quienes sostienen la necesidad de un elemento volitivo, relativas a la
expansión de los supuestos dolosos en caso de que ese elemento se elimine, se basan
en una distinción cualitativa entre dolo e imprudencia.284
No obstante, la mayoría de las teorías a las que se ha hecho referencia fundamentan la
distinción entre dolo y culpa en base a magnitudes graduales; y proponen, respetando
la bipartición del sistema de imputación subjetiva codificado, una flexibilización de
esas modalidades, lo que evita en muchos casos la gran diferencia punitiva y esa
ampliación del ámbito doloso.
4. Las aportaciones proporcionadas por los teóricos a un mismo tema, como el tratado a
lo largo de este trabajo, contribuyen a la evolución de la institución, siempre
perfectible, y pasan a formar parte integrante del orden jurídico positivo, cuando las
justificaciones y conclusiones propuestas son recogidas por el poder judicial285. Es
decir que la praxis requiere formulaciones consistentes que permitan una
reconstrucción teórica de su propio accionar para permitir no sólo su legitimación si
ello corresponde sino también su crítica cuando deba considerársela arbitraria. Pues
toda conclusión legitimante, así como toda tacha de arbitrariedad necesitan un marco
teórico de referencia para tener sentido.286
284
Díaz Pita, vid. supra Capitulo I, I
285
PERELMAN, Ch. La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas. Madrid, 1979, p. 212 y ss. En:
LAURENZO COPELLO, op. cit. p. 25
286
PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 815
101
De acuerdo a lo desarrollado en esta monografía, podemos avizorar que la frontera que
separa los conceptos de dolo eventual e imprudencia consciente o con representación, no
consiste en una línea de puntos trazada entre pilotes, a la manera de una división territorial o
política, sino en una franja, en ocasiones bastante amplia, ciertamente desdibujada.287
Por ello dolo y culpa o, idénticamente, dolo eventual y culpa consciente, son conceptos
normativos, que si bien pueden definirse por la utilización, en la definición, de realidades o
criterios empíricos, dependen de la construcción por el jurista, por el práctico (el juez, el
fiscal, el abogado litigante) según la interpretación racional del sistema legal que enfrenta.
287
MAIER, Julio B. en Epílogo a PÉREZ BARBERÁ, op. cit. p. 820
102
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