deberes del notario como auxiliar judicial. perspectiva deontológica
Anuncio
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES "DEBERES DEL NOTARIO COMO AUXILIAR JUDICIAL. PERSPECTIVA DEONTOLÓGICA" TESIS DE GRADO LUIS FERNANDO MUÑOZ CORZANTES CARNET10500-02 GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013 1 CAMPUS CENTRAL UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES "DEBERES DEL NOTARIO COMO AUXILIAR JUDICIAL. PERSPECTIVA DEONTOLÓGICA" TESIS DE GRADO TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES POR LUIS FERNANDO MUÑOZ CORZANTES PREVIO A CONFERÍRSELE LOS TÍTULOS DE ABOGADO Y NOTARIO Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013 2 CAMPUS CENTRAL AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR RECTOR: P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J. VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN: DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J. VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA: DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J. LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS VICERRECTOR ADMINISTRATIVO: SECRETARIA GENERAL: LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RÍOS DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SÁNCHEZ USERA DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN MGTR. JUAN RAFAEL SANCHEZ CORTES 3 TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN MGTR. MARIA ANDREA BATRES LEON TRIBUNAL QUE PRACTICÓ EL EXAMEN TECNICO PROFESIONAL AREA PÚBLICA: (7 Junio 2011) Presidente: M.A. Jorge Mario Andrino Grotewold Secretaria: M.A. Lisbeth Xiomara Carranza Izquierdo Vocal: Licda. Ingrid Johana Romero Escriba AREA PRIVADA: (21 junio 2011) Presidente: Lic. Christian Roberto Villatoro Martínez Secretaria: Licda. Ana Elly Lopez Oliva de Bonilla Vocal: Lic. Juan José Vásquez Escobar 4 5 6 7 AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIAS A DIOS y a la VIRGEN MARIA por brindarme más de lo necesario. Por las cosas que no poseo y por las que tengo. Por sus tristezas y alegrías. Por su protección y ejemplo para ser un hombre de bien. Por permitirme cosechar un logro más. Por ser un hombre de Fe. A mis padres Carlos Antonio y Rosalba por querer siempre lo mejor para mí, por darme la vida. Por su amor, enseñanzas, confianza, amistad, ejemplos e incondicional apoyo. Sin ustedes esto no sería posible. Los amo. A mi esposa, Andrea Eunice, por su amistad, amor y ser cómplice de mi vida. Por estar pendiente y atenta de mi por más de diez años en cada etapa que hemos estado juntos. Por ser la mujer que posee en su vientre a mi hija, la cual me ha cambiado la vida desde ya. Gracias a las dos por permitirme ser papa. Las amo. A mi hermana Astrid, Gracias por tu apoyo y tu cariño que siempre me has hecho sentir, aunque hermana menor he aprendido mucho de ti. Te quiero mucho. A la Familia Muñoz Álvarez (Chana, flor y juani) por su amor y apoyo. Por permitirme ser parte de sus vidas. Gracias por sus consejos y por transmitir la felicidad de cómo ser buenos padres. A juani por transmitir alegría. Los quiero mucho. A la Familia Chacón Von Metzger por brindarme desde el primer momento su cariño y estar siempre pendiente de mí y mi familia. Por eso y más siempre agradecido. A mi familia, Abuelos, tíos y primos. Gracias por su cariño y sobretodo un abrazo al cielo a los que ya no están físicamente conmigo. Siempre estarán presentes. A mis amigos, por su apoyo y muestras de cariño. A la Universidad Rafael Landívar, Al Organismo Judicial y a BALANYA por brindarme la oportunidad de aprender de una u otra manera de cada una de ellas, las cuales serán para el resto de mi vida de mucho beneficio. 8 Responsabilidad: El autor es el único responsable del contenido y conclusiones del presente trabajo de tesis. 9 RESUMEN EJECUTIVO La figura del Notario como Auxiliar Judicial en el área privada, se encuentra contemplada en la ley adjetiva civil y mercantil, en el artículo 33, en la que se establece que el Juez podrá, a instancia de parte, encomendar a un Notario la realización de determinados actos, incluso notificaciones y discernimientos. Esta figura procesal, se crea por la necesidad de agilizar y descongestionar ciertas incidencias judiciales, toda vez que el Juez o Magistrado no puede ausentarse de su judicatura por actos meramente de trámite. Por tal razón, se designa al Notario para realizar dicha función ya que este por no estar sujeto a ninguna autoridad en el ejercicio de su profesión, goza de autonomía, imparcialidad e independencia para realizar las funciones delegadas por el Juzgador. Sin embargo, en la actualidad -en ciertos casos-, puede advertirse que en las actuaciones judiciales, los auxiliares no se desempeñan con estricto apego a las funciones encomendadas, lo que se traduce en una afectación al estado de derecho, así como al correcto ejercicio de la profesión, generando en muchos casos retardos e incidencias negativas en los procesos para los cuales fueron designados en el primer caso, y el descrédito, deshonor y desprestigio profesional en el segundo caso. Es decir si alguna actuación judicial realizada por el auxiliar judicial fuere impugnada por algún sujeto procesal, entonces se paraliza el asunto principal por un accesorio, llegando muchas veces a incidencias constitucionales que ninguna relación guardan con la litis que dio origen al proceso. Para poder determinar si los Notarios como auxiliares judiciales cumplen con la función delegada de una manera correcta, se realizó una serie de entrevistas a Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, ya que dichos funcionarios públicos supervisan y aprueban la función realizada por el Notario como auxiliar judicial, dejando ver en sus respuestas que existen deficiencias en las 10 actuaciones de los Notarios, no demostrando la imparcialidad e independencia que en ellos se debe de caracterizar. Tal situación, refleja una deficiencia de valores morales, éticos y profesionales que debilitan el sistema de justicia, afectando en su conjunto a jueces, Notarios y cualquier ciudadano relacionado con el sector justicia. Por lo arriba indicado se propone una reforma en el procedimiento de designación del Notario como Auxiliar Judicial, de forma tal que ello se traduzca en una actividad revestida de mayor seguridad jurídica, dando confianza a las partes que actúan dentro de un proceso civil y permitir así que se cumpla la finalidad del auxiliar judicial. 11 INDICE Pagina Introducción 1 CAPITULO I: EL NOTARIO AUXILIAR JUDICIAL 1.1 El Notario en su Función de Auxiliar Judicial 5 1.2 Responsabilidades del Notario Como Auxiliar Judicial 9 1.2.1 Solicitud, Nombramiento y Comparecencia del Auxiliar Judicial 13 1.2.2 Discernimiento de Cargo 15 1.2.3 Estudio del Proceso 16 1.2.4Diligenciamiento del Cargo Encomendado 18 1.2.5 Cumplimiento del Cargo Encomendado 19 1.3 Marco Legal que Rige al Notario como Auxiliar Judicial 21 1.4 Relación del Auxiliar Judicial con el Juez y Sujetos Procesales 24 CAPITULO II: CONSIDERACIONES DEONTOLOGICAS 2.1 Antecedentes de la Deontología 29 2.2 Definición 30 2.3 Deontología Jurídica en la Antigüedad 32 2.4 El Quehacer del Notario como Auxiliar Judicial 34 2.5 Principios Deontológicos 37 12 2.5.1 Principio de Obra según Ciencia y Conciencia 38 2.5.2 Principio de Probidad. 40 2.5.3 Principio de Decoro y Dignidad 42 2.5.4 Principio de Independencia 44 2.5.5 Principio de Libertad Profesional 46 2.5.6 Principio de Diligencia 48 2.5.7 Principio de Imparcialidad o Desinterés 49 2.5.8 Principio de Secreto Profesional 52 CAPITULO III: VALORES y HONORABILIDAD 3.1 Valores 56 3.2 Valores del Notario como auxiliar judicial 60 3.3 La Honorabilidad del auxiliar judicial 64 CAPITULO IV: Presentación, Discusión y Análisis de Resultados 67 Conclusiones 81 Recomendaciones 83 Referencias 85 Anexos 88 13 INTRODUCCION En términos generales se dice que la deontología es la parte de la filosofía que trata el origen, la naturaleza y el fin del deber. En términos más particulares y desde el punto de vista profesional se dice que la deontología es el conjunto de reglas y principios que establecen los deberes que rigen la conducta de cualquier profesional. En el trabajo de tesis que nos ocupa, interesa la función del Notario como Auxiliar Judicial, pero desde la perspectiva de la deontología. Es decir, el comportamiento del Notario como auxiliar del juez (que a lo largo del presente trabajo de tesis se indicará como auxiliar judicial o simplemente auxiliar), tanto dentro como fuera del seno de un juzgado, coadyuvando con ello al fortalecimiento de la certeza del proceso y por lo tanto del Estado de Derecho, realizando su servicio con criterios de igualdad, equidad e imparcialidad, suponiendo siempre en todas sus actuaciones la ética y el sentido de justicia. Es importante indicar que en el presente trabajo de tesis no interesan los requisitos formales de redacción de los documentos judiciales ni el estudio de la institución del Notario; el trabajo se circunscribe al análisis del Notario como auxiliar judicial. Los jueces de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, para un mejor funcionamiento y agilidad en los procesos a su cargo, necesitan de auxiliares judiciales, para que estos realicen ciertas incidencias judiciales y actividades en las que el Juez no puede estar presente, por lo que encomienda en ellos ciertas atribuciones. Es la imposibilidad del Juez o Magistrado de abandonar temporal o parcialmente la judicatura, la que motiva la necesidad y nombramiento de los auxiliares. 1 Dentro de los auxiliares judiciales se encuentra la figura del Notario quien puede ser nombrado, ya sea por imperativo legal o requerido por determinado sujeto procesal, debiendo demostrar desde que es nombrado, la imparcialidad de su encargo así como el efectivo cumplimiento del acto encomendado. Como se indicó en el párrafo anterior el Notario como auxiliar judicial es nombrado por requerimiento del juez o alguna de las partes procesales, en el supuesto que algún sujeto procesal solicite y proponga al Notario como auxiliar judicial, ello supondría por parte del Notario cierta parcialidad ya que los actos realizados por el Notario, podrían en determinado momento favorecer a la parte que lo propuso y dada la fe pública que ostenta, el acto judicial realizado puede ser poco cuestionado por el juez, evitando así el auxiliar judicial su responsabilidad en caso de algún acto ilícito contemplado en el Código Penal y, sobretodo, violentando el derecho de igualdad y debido proceso contemplado en la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que, en ese caso, uno de los sujetos procesales tendría ventaja sobre el otro al contar con la parcialidad del Notario como auxiliar judicial. Por la incertidumbre de la imparcialidad del Notario como auxiliar judicial en el ejercicio de su cargo, surge la pregunta de investigación ¿Cuál es el procedimiento idóneo mediante el cual debe ser requerido y nombrado el Notario como auxiliar judicial? Con base a la pregunta anterior surgen otras preguntas de investigación relacionadas: ¿Cómo se desempeña el Notario como auxiliar judicial en el medio de la deontología jurídica?; ¿Cuál es el papel del Notario como auxiliar judicial desde el enfoque del postulado de la imparcialidad?; ¿Cuál es la influencia que el Notario ejerce en los actos que se le han encomendado, dentro de los procesos judiciales? El objetivo general del presente trabajo de tesis, es analizar la actuación del Notario como auxiliar Judicial desde el punto de vista deontológico, tanto dentro del juzgado 2 como fuera del mismo, es decir, al momento de practicar la diligencia encomendada por el juez, sea cual sea la naturaleza de esta. Los objetivos específicos son determinar la función del Notario en la figura procesal de auxiliar judicial, y establecer los principios y reglas deontológicas que han de regir la actuación del Notario como auxiliar judicial, para así determinar certeza de los actos en los que intervienen en esa calidad. El Notario como auxiliar judicial debe regirse por la ley y por el discernimiento de su cargo y tener como premisa, en la realización de sus actos, el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados, por lo que si el Notario no tiene presente los postulados básicos y principios deontológicos, se corre el riesgo que el documento que autorice sea impugnado y sea redargüido de nulidad o falsedad, existiendo como consecuencia retardo en la administración de justicia, no cumpliendo con el fin para el que fue creada la figura del auxiliar judicial, que es la de agilizar y descongestionar los trámites judiciales, sin perjuicio de la afectación que se causa en el ámbito ético y deontológico. Uno de los obstáculos que se puede encontrar en el presente trabajo de tesis es que el Juez, quien es el contralor del procedimiento judicial, no posee los medios necesarios para comprobar o detectar determinada deficiencia del auxiliar judicial del cargo encomendado. Así también, la formación y experiencia intelectual acerca del alcance de los valores y su importancia en el plano individual y en todos los aspectos éticos relacionados en el individuo, son una actividad personal que solo puede conocerse a través de la experiencia cognoscitiva y por lo tanto no es dable asumir la importancia de los valores por medio de la imposición informativa, por lo que no es posible exigir a alguien algo que no conoce. 3 Los sujetos de investigación de quienes se recopiló la información y que participaron en esta investigación, fueron los Jueces de primera instancia del ramo civil del departamento de Guatemala, quienes por su experiencia y contacto con dicha figura procesal dieron su comentario en las entrevistas realizadas acerca de los actos realizados por el Notario; en las respuestas a dichas preguntas se pudo constatar que el Juez desde su judicatura, en muchos casos, no puede dejar sin efecto actuaciones dudosas del Notario como auxiliar judicial, por la fe pública que reviste cada una de sus actuaciones, generando incertidumbre en las incidencias del proceso, entre otros efectos. El alcance del presente trabajo de investigación consistirá en el análisis de la actuación del Notario en el ámbito de su desempeño como auxiliar judicial en aquellos asuntos para los que es requerido como tal en los juzgados de Primera Instancia del ramo Civil del departamento de Guatemala y el consecuente impacto y afectación que las eventuales deficiencias en dicha actuación proyectan en el plano moral y ético. El aporte que se estima en el presente tema es dejar una guía al Notario para que realice los actos encomendados por determinado órgano jurisdiccional, con apego a los valores y los principios éticos. Con miras a fortalecer el sistema de derecho en Guatemala y coadyuvar a la credibilidad de las actuaciones realizadas por los jueces. Se pretende, como aporte adicional, que exista un acuerdo entre la Corte Suprema de Justicia y el Colegio de Abogados y Notarios a efecto que cuando algún tribunal de la República de Guatemala, requiera los oficios de un Notario como auxiliar judicial sea el Colegio de Abogados y Notarios quien entregue una terna para su nombramiento. 4 CAPITULO I: EL NOTARIO AUXILIAR JUDICIAL 1.1 EL NOTARIO EN SU FUNCIÓN DE AUXILIAR JUDICIAL El presente capítulo tratará sobre la función del Notario como Auxiliar Judicial, la forma, modo y tiempo en la que él participa. En qué tipos de procesos puede participar y se establecerá también cuáles son las responsabilidades, los valores y las normativas que debe de tener en cuenta al momento de su actuación como profesional al que se ha encomendado una función por parte del órgano jurisdiccional. El Código Procesal Civil y Mercantil en el titulo dos, capitulo tres, regula lo relativo a auxiliares judiciales, entre ellos se encuentran los notificadores, personal administrativo (oficiales, comisarios, personal auxiliar de apoyo), Notarios, Interventores y depositarios. El ordenamiento adjetivo civil establece que los jueces pueden, a solicitud de parte, encomendar al Notario la realización de ciertos actos, entre ellos las notificaciones, que es de los actos jurisdiccionales que realiza el auxiliar judicial el más común, ayudando con este nombramiento al descongestionamiento por el exceso de volumen de trabajo que actualmente tiene cada judicatura dentro del Organismo Judicial, tal como lo manifestaron el Doctor Mario Aguirre Godoy y los Licenciados Carlos Enrique Peralta Méndez y José Morales Dardón al realizar las reformas al Código Procesal Civil y Mercantil en el año de mil novecientos sesenta y cuatro1. 1 Doctor Aguirre Godoy, Mario y otros. Departamento de Recopilación de Leyes, Código Procesal Civil y Mercantil. Tipografía Nacional de Guatemala. Guatemala 1964. Página 178 5 Es importante indicar que en el ordenamiento jurídico guatemalteco, únicamente el artículo 33 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que el Juez a instancia de parte, puede encomendar un acto a determinado Notario, sin embargo no existe ninguna otra regulación que indique o guié la actuación del Notario como auxiliar judicial desde el enfoque procesal. Para realizar esta función el Notario debe entonces realizar su función a su leal, saber y entender, debiendo vincular dicha función con lo establecido en el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios, y las Normas Éticas del Organismo Judicial cuyas normas son de carácter general para todo Notario, sin embargo en la actualidad algunos Notarios no aplican los preceptos ahí establecidos. En otros países como Italia, existe también la figura del Notario como Auxiliar Judicial, misma que se encuentra regulada en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil Italiano, que sirvió para concordar el artículo 33 del Código Procesal civil y Mercantil. Esta figura en dicho país, también fue creada por la necesidad de expeditar la ejecución de las resoluciones judiciales, descongestionando al mismo tiempo el exceso de trabajo habitual en los tribunales, similar situación a la que se enfrenta en Guatemala. Al Notario, cuando es llamado para ayudar en un determinado proceso ya sea por el juez o por algún sujeto procesal, se le conoce en el sistema jurídico como auxiliar judicial. Este Notario no es exclusivamente parte de un tribunal, es independiente y no forma parte en la actualidad de ningún grupo o asociación de auxiliares judiciales, es un colaborador del órgano jurisdiccional. Es importante indicar que el Notario en su función como auxiliar judicial no debe ser parte ni defensor de alguno de los sujetos procesales, ni coadyuvante de un sujeto determinado, sino que su labor se circunscribe 6 únicamente a la realización y cumplimiento de actividades que le son útiles y competentes al juez, para un fin determinado. En los juzgados de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, la intervención del Notario como auxiliar judicial es requerida a solicitud de las partes, como se dijo anteriormente, por medio de un memorial, con fundamento legal en el artículo antes citado, indicando únicamente cual es el nombre del Notario y, en ciertas ocasiones, se hace mención de los datos generales del futuro auxiliar judicial así como el lugar en el que se le puede citar o enviar notificaciones, no exigiendo por parte del tribunal ningún otro requisito, como podría ser su experiencia, honorabilidad o cualquier otra característica que lo haga idóneo para el cargo, por lo que al no requerirle al auxiliar judicial cierta pericia o experiencia podría cometer el acto delegado de forma deficiente no únicamente procesal sino que también ética. Presentada la solicitud en el juzgado o el tribunal, esta se resuelve y normalmente se acoge a dicha pretensión, nombrándose como auxiliar judicial al Notario indicado, haciéndole saber por medio de notificación su designación y la citación para discernirle el cargo respectivo. Para un mejor entendimiento se detallará posteriormente los pasos para ser nombrado auxiliar judicial. Probablemente la figura más conocida de auxiliar judicial en los juzgados de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala como se menciono anteriormente es la de Notario Notificador, como una forma de atender y agilizar la problemática que implica la realización de las primeras notificaciones en un proceso a los demandados, por el horario en el que se labora en el Organismo Judicial, contribuyendo a descongestionar de esta forma al sistema de justicia principalmente en los procesos de ejecución. Sin embargo también existen otras figuras en las que el Notario según la pericia de cada profesional puede actuar como auxiliar judicial, tal es el caso de los grafotécnicos 7 o intérpretes judiciales. Estas dos figuras también son de suma importancia en nuestro Derecho procesal, por lo que sus dictámenes deben ser legales y justos ya que estos serán valorados en sentencia por el juez y al existir deficiencias o falsedades podrían violentar principios constitucionales como la imparcialidad, derecho de defensa y debido proceso. El auxiliar judicial es garante de sus actos y de ahí la posibilidad que se le derive responsabilidad penal y/o civil, este tipo de responsabilidad será desarrollada más adelante. El Notario como auxiliar judicial desde el momento que acepta el cargo es sujeto de derechos y deberes, y por lo tanto responsable ante el órgano jurisdiccional y la ley. El deber de Notario como auxiliar judicial es realizar su labor con convicción, pericia y dentro del plazo señalado, sin olvidar los aspectos deontológicos que su función implica. Es de vital importancia indicar que ciertos actos no pueden ser realizados por los Notarios como auxiliares judiciales. Uno de ellos es el diligenciamiento de medios de prueba, pues ésta es una función personalísima del juez, ya que él es quien dirige el proceso, y quien valorará en su momento procesal oportuno la prueba válidamente aceptada y recibida, y dictará las providencias o resoluciones que correspondan, por lo que el auxiliar tiene limitada su comparecencia. El Notario como auxiliar judicial debe de ser un profesional comprometido con la justicia, ya que es colaborador de la función judicial. Es un profesional que debe tener interés en el trabajo que realiza (vocación) y se dice que es un trabajo porque recibe una remuneración económica, por lo que adquiere derechos y obligaciones como se dijo anteriormente. El Notario debe contar con conocimientos mínimos acerca del asunto o diligencia que realizará, para brindar seguridad y certeza jurídica al órgano jurisdiccional. 8 1.2 RESPONSABILIDADES DEL NOTARIO COMO AUXILIAR JUDICIAL Antes de enumerar los pasos que el Notario como auxiliar judicial realiza para cumplir con su función, es importante determinar la responsabilidad y sobre todo el compromiso en su actuar al momento de realizar el acto encomendado. A determinados Notarios en su quehacer profesional se les recrimina de actos que efectúan al momento de no realizarse con responsabilidad. Cuándo él no realiza con dedicación y compromiso el acto encomendado recaen sobre él responsabilidades civiles y penales, he ahí la importancia de definir la responsabilidad y sus tipos, para conocer, al menos a manera de información cuales son las faltas éticas y profesionales en las que se puede incurrir. Desde el enfoque de los valores “La responsabilidad personal” plantea el valor de la persona en sí misma. Si la persona es fuente de moralidad, la persona responsable denota el valor del yo, en sí mismo, como un valor superior que nos hace apreciar a este particular individuo en un grado elevado de excelencia y confiabilidad. La responsabilidad interpersonal de un ser humano, replantea el problema de las relaciones entre un yo y otro yo: responsabilidad como coherencia con los compromisos de uno mismo; pero, también, como compromiso con los demás yos que comparten el desafío de este particular riesgo en este lugar y tiempo. La responsabilidad ‘social’ sitúa a cada individuo en el contexto de su comunidad familiar, económica y política; de su compromiso con la nación y la cultura común. La responsabilidad social de una persona, se convierte en el cimiento firme sobre el cual se apoya la seguridad y la paz de la comunidad; de la convivencia nacional e internacional2. 2 Gallo Armosino, Antonio. Ver los Valores. Guatemala. Editorial Serviprensa, S.A. Julio 2011. Página 413. 9 Las definiciones de responsabilidad que interesan para efectos del presente trabajo por los derechos y obligaciones que adquiere el auxiliar judicial cuando desempeña tal función son: la Judicial, la objetiva, la pecuniaria y la penal, ya que estos tipos de responsabilidades son las que omite o incurre el Notario en el ejercicio de su profesión como auxiliar Judicial. Responsabilidad Judicial: “Obligación o deuda moral en que incurren los magistrados y jueces que infringen la ley, sus deberes, en el ejercicio de sus funciones especificas.” 3 Aunque esta definición no indica al Notario, este como auxiliar judicial, siendo temporalmente sujeto del tribunal que lo nombra, tiene la obligación de cumplir a cabalidad el mandato dado en él a efecto que no incurra en ninguna irresponsabilidad ética o moral. Por su parte Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales define a la Responsabilidad Judicial como: “La exigible a los miembros del poder judicial por infracción culposa o dolosa de sus deberes y funciones. Suele poseer reglas especiales, para salvaguardia de la independencia de los juzgadores y para evitar el espíritu de cuerpo de ser enjuiciado por sus pares.”4 La Responsabilidad Objetiva la define Manuel Ossorio como: “Tendencia moderna que se aparta del fundamento forzoso en culpa o dolo para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios”5. Por su parte Guillermo Cabanellas de Torres, la define como: “La determinada legalmente sin hecho propio que constituya deliberada infracción actual del orden jurídico ni intencionado quebranto del patrimonio ni de los derechos ajenos.” 6 La 3 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Argentina. Editorial Heliasta. Año 1997. Página 352. 4 Responsabilidad Judicial. Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta. Año 2000. Pagina 852. 5 Loc. cit. 6 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Op. cit. Pagina 352. 10 responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido: basta éste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona o propiedad de otro, debe responder de él. Responsabilidad Pecuniaria: “Aquella en que el resarcimiento de los daños y perjuicios se convierte en la entrega al perjudicado o a su causahabiente de una cantidad de dinero.”7 La responsabilidad pecuniaria se encuentra normada en el artículo 2033 del Código Civil y establece: El profesional está obligado a prestar sus servicios con toda dedicación y diligencia y con arreglo a las prescripciones de la ciencia o arte de que se trate, siendo responsable de los daños y perjuicios que causen por dolo, culpa o ignorancia inexcusable, o por la divulgación de los secretos de su cliente. Así también le corresponde al Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala de conocer las denuncias, instruir la averiguación y dictar la resolución, imponiendo las sanciones cuando proceda, en los casos en que se sindique a alguno de los miembros del colegio por haber faltado a la ética, haber afectado el honor y prestigio de su profesión; o haber incurrido en notoria ineficiencia, incompetencia, negligencia, impericia, mala práctica o conducta moralmente incorrecta en el ejercicio de la misma, tal como está establecido en el artículo 19 de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria. 7 Loc. cit 11 Por último la Responsabilidad Penal: “La que se concreta en la aplicación de una pena, por acción u omisión, dolosa o culposa, de autor de una u de otra. 8 En derecho Penal la que se traduce a una pena.” El artículo 322 del Código Penal, tipifica el delito de Falsedad Ideológica, para los Notarios que otorguen, autoricen, o formalicen un documento público, insertare o hiciere insertar declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar, de modo que pueda resultar perjuicio, será sancionado con prisión de dos a seis años. Bajo esta irresponsabilidad el Notario como auxiliar judicial, puede incurrir en un delito. Una vez definidos los tipos de responsabilidad que atañen al auxiliar judicial se detallará paso a paso la sinopsis para ser propuesto, nombrado y posterior ejecución del acto encomendado por el auxiliar, desde el punto de vista deontológico y con base los principios deontológicos de imparcialidad, lealtad con la justicia e independencia, así como el comportamiento que debe tener dentro y fuera del tribunal por el que fue nombrado. Para adentrarse en el tema desde el punto de vista jurídico del auxiliar judicial se transcribe, la frase del Doctor Juan José Arévalo, presidente de Guatemala el quince de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, al tomar posesión de su gobierno, sobre el sistema de justicia: “En este momento quedan cortados los hilos telefónicos entre el Palacio Nacional y los tribunales de justicia.” Frase que consagra la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado contemplado en el artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Con esta frase se presume las presiones que ha tenido a lo largo de tiempo el sistema de justicia, situación que vulnera el estado de derecho. 8 Loc. cit. 12 1.2.1 Solicitud, nombramiento y Comparecencia del Auxiliar Judicial Como se dijo anteriormente conforme el artículo 33 del Código Procesal Civil y Mercantil, el juez podrá, a instancia de parte encomendar a un Notario la realización de determinados actos, incluso notificaciones y discernimientos. Es de vital importancia mencionar a grandes rasgos la actuación del auxiliar judicial en el proceso desde su inicio hasta el efectivo cumplimiento de su función, toda vez que en el desarrollo de la actuación de él, se pueden evidenciar aciertos y carencias de dicha figura procesal desde el plano de la deontología. El sujeto procesal, en la mayor parte del tiempo, la parte actora o ejecutante en los procesos de ejecución, es quien solicita al juez que se nombre a determinado auxiliar. Esta petición se realiza ante el mismo juzgado que tiene la jurisdicción del proceso con un memorial, expresando qué tipo de auxiliar judicial desea proponer y la razón de dicha solicitud. En el escrito también deberá indicarse el nombre completo del Notario, lugar en donde se le puede notificar y/o citar y, si se tiene la información, el número de colegiado activo, así como el lugar para notificarle. Es importante que se indique el lugar para notificar al Notario que fungirá como auxiliar judicial, toda vez que como se puede apreciar en el Amparo presentado ante la Corte Suprema de Justicia identificado con el número doscientos setenta y tres guión dos mil nueve, la parte que propuso al auxiliar nunca comunico al profesional del derecho su designación como Notario notificador en el proceso, afectando de esta forma principios procesales como el de celeridad9 y el desprestigio del Notario al no comparecer al discernimiento del cargo. Como se puede apreciar, el Notario que ejercerá su función de auxiliar, es del conocimiento del sujeto procesal o del abogado auxiliante del sujeto que lo solicita, determinándose que en ningún momento se presenta al juzgador una terna para que 9 http://www.oj.gob.gt/masterlex/default.asp?strUsuario=consulta&strPassword=consulta. Fecha de consulta 10 de julio de 2013. 13 sea designado por el juzgado correspondiente, por lo que se podría suponer que en las diligencias del auxiliar judicial existirá parcialidad por parte del Notario. Aunado a lo anterior, el lugar que se señala para notificar al Notario como auxiliar judicial es el mismo lugar en el que se notifica a la parte que lo solicitó. En muy raras ocasiones en la oficina profesional de él como debiera ser. Es de vital importancia entonces que la actuación del auxiliar sea estrictamente apegada a los principios deontológicos que más adelante se detallaran, a efecto de que no se presuma parcialidad del auxiliar judicial a una de las partes y ser atacada procesalmente la actuación del Notario. Luego de presentar ante órgano competente dicha solicitud debe resolverla el juez dentro de las veinticuatro horas siguientes, tal como lo establece el artículo 143 de la Ley del Organismo Judicial. La resolución debe notificársele a los sujetos procesales así como al Notario que intervendrá como auxiliar judicial para que comparezca al tribunal, señalando día y hora para el discernimiento del cargo respectivo. El Notario al presentarse ante el Órgano Jurisdiccional, debe hacerlo con la importancia, respeto y profesionalismo que caracteriza o debiera caracterizar a todo Notario. Al igual que los Jueces y Magistrados, el Notario, tal como lo establece el artículo 207 de la carta magna, debe ser persona de reconocida honorabilidad. Dicha honorabilidad se constatará por el Juez y los demás auxiliares judiciales administrativos (secretario, oficial, notificador y comisario), desde la forma y modo en la que el Notario se presente a dicho órgano Jurisdiccional. Sobre la honorabilidad del Notario como auxiliar judicial se desarrollará exclusivamente un apartado en el capitulo siguiente. El Notario mostrará importancia, respeto y profesionalismo si acude al juzgado con la antelación respectiva del discernimiento del cargo para verificar el proceso y no incurrir en ninguna responsabilidad o también para manifestar su impedimento para poder actuar como auxiliar judicial. El Notario es responsable por omisión, descuido o falta que cometa en el cumplimiento de su función. 14 1.2.2 Discernimiento de cargo: Ya que el Notario tiene Fe Pública para hacer constar y para autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte; la Fe Pública, es la garantía que da el Estado que determinados hechos que interesan al derecho son ciertos, por lo que para establecer si la persona que comparece ante juez competente es Notario, debe requerírsele sus credenciales. El Notario para el discernimiento de cargo debe presentarse, en el tribunal en el día y hora indicada. Es un acto personalísimo, por lo que el Notario no puede designar a otra persona para que reciba las copias de memoriales y resoluciones con los que realizará la función de auxiliar judicial; ya que de lo contrario el Notario no tendría ningún contacto con el juez para la realización del acto encomendado, no existiendo una relación procesal entre juez y auxiliar judicial. El auxiliar judicial al presentarse al órgano jurisdiccional deberá llevar el carné del Colegio de Abogados y Notarios a efecto de demostrar la calidad con la que dice actuar y así acreditarse en el proceso como profesional del derecho, así como el documento personal de identificación para los efectos pertinentes. Al momento en el que se presenta al tribunal el Notario, es posible que el juez no esté en el acto de discernimiento, no por desinterés sino por la cantidad de trabajo que se tramita en una judicatura del ramo civil del departamento de Guatemala y por tanto le es materialmente imposible comparecer en dicha diligencia. No obstante el juez no esté presente en el discernimiento del cargo es obligación entonces del Notario como auxiliar judicial, solicitar la mediación del juez, con base al principio de diligencia, si existiera situaciones que hagan recomendable la comparecencia del juzgador. En consideración a lo anteriormente manifestado es de vital importancia como ya se ha mencionado que el auxiliar judicial coadyuve al sistema de justicia al momento del discernimiento del cargo, toda vez que por realizar dicha diligencia con premura se 15 puede incurrir en errores tal como se puede apreciar en la sentencia de amparo, dictada por la Corte Suprema de Justicia, dentro del expediente seiscientos cincuenta y uno guión dos mil nueve10, en donde por errores del acta del discernimiento de cargo de auxiliar judicial se enmendó el procedimiento hasta dicha etapa procesal, ya que tanto las autoridades del órgano jurisdiccional como el Notario no observaron errores de forma, ya que al indicar que es discernimiento de Notario partidor cuando lo correcto era Notario notificador, así también el secretario del juzgado como fedatario de las actuaciones judicial no estampo su firma en algunas resoluciones que iban a ser notificadas. Razón por lo que se recomienda al Notario como auxiliar judicial poner el diligenciamiento y apremio correspondiente para evitar retardo en la administración de justicia y cumplir con otro de los principios procesales del proceso, como es el de celeridad. Después de quedar nombrado como auxiliar judicial, el personal administrativo del juzgado o tribunal debe de entregar las copias al Notario, para que realice la diligencia en él recaída, ya sea de notificador, interventor, depositario, de requerimiento de pago, etc. 1.2.3 Estudio del proceso: Para que el Notario realice la función delegada de una manera precisa, correcta y eficaz debe realizar un análisis del proceso. Con el estudio de las actuaciones el profesional del Derecho, puede realizar observaciones, consultar o hacer comentarios al juez para disminuir las probabilidades de no ser aceptado el informe o acta realizada, al momento de su presentación, en el tribunal correspondiente. El Notario como auxiliar judicial, ha de verificar incidencias del proceso, es decir quiénes son las partes procesales, abogados o auxiliares judiciales que han intervenido. 10 http://www.oj.gob.gt/masterlex/default.asp?strUsuario=consulta&strPassword=consulta. Fecha de consulta 10 de Julio de 2013. 16 Aunque no existe en la legislación guatemalteca alguna norma específica en la que el Notario como auxiliar judicial se excuse o sea recusado para actuar en un proceso determinado, el auxiliar si podría excusarse para no actuar en dicho proceso y no poner en duda su imparcialidad, aplicando por analogía lo establecido en la Ley del Organismo Judicial en lo referente a excusas. En virtud que no se aprobaría la actuación del auxiliar, si realiza una notificación o requerimiento de pago a una persona con la que tenga enemistad o amistad. Así también en el caso de actuar como interventor. Si bien es cierto el Notario al igual que el juez son imparciales y el Notario no juzga, se prestaría para que la contraparte interponga recursos dilatorios o acciones que busquen declarar la nulidad del acto notarial. El Notario también debe establecer para qué tipo de proceso fue designado. Es decir los plazos, días y horas no son los mismos en una acción constitucional de amparo que en un proceso común (ordinario, sumario, ejecutivo, voluntario, amparo, etc.). Se debe de establecer cuál fue la razón de su nombramiento, es decir determinar la razón por la que no fue designado para realizar dicho acto algún notificador del Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia o fue librado el despacho de notificación respectivo a un juzgado de inferior categoría o si es él primer Notario que actuará como Auxiliar Judicial dentro de ese proceso. También ayuda a ejemplificar la figura del auxiliar judicial como Notario notificador y se ha establecido que en muchas ocasiones se solicita la intervención del Notario para efectuar notificaciones personales. Sin embargo el horario de trabajo en el Organismo Judicial no es compatible con el horario en el que un sujeto procesal se encuentra en su residencia, por lo que se deberá solicitar al juez o magistrado la habilitación del tiempo necesario para realizar dicha función fuera del horario de ocho horas a quince treinta horas, este es otro ejemplo de la mediación necesaria que debe tener el juez con el auxiliar para no incurrir en deficiencias o mala práctica del acto que se realizara por parte del Notario. Es importante hacer saber que el fundamento legal para la 17 habilitación del tiempo para realizar actos fuera de la jornada de trabajo de dichos órganos jurisdiccionales se encuentra contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política de la República de Guatemala. El auxiliar, debe de verificar entre otras cosas también la etapa procesal que se encuentra el proceso, es decir determinar por ejemplo si realizará notificación de apertura a prueba o lanzamiento en un juicio sumario, ya que estas dos actuaciones son notificaciones personales o si notificará alguna resolución de trámite como el diligenciamiento de medios de prueba, las cuales no son notificaciones personales, por lo que al no tener el conocimiento exacto del acto encomendado perjudicaría la marcha normal del proceso, debiendo él actuar conforme el principio de obra según ciencia y conciencia. 1.2.4 Diligenciamiento del encargo encomendado Es de recordar y de hacer mención que la persona a quien se le discernió el cargo de auxiliar judicial fue al Notario, por lo que este no puede delegarse a otro profesional del Derecho y mucho menos que otra persona diligencie el acto encomendado al auxiliar judicial. El acto encomendado al él es un acto personalísimo, es un acto que solo él puede realizar de conformidad con lo establecido en el Código de Notariado y los distintos códigos de ética. El auxiliar, es quien autorizará personalmente el instrumento público, por ningún motivo puede realizar y redactar el acta notarial y dárselo a otra persona para realizarlo ya que por el esmero, diligencia, responsabilidad y mediación es la justificación por la que tendrá derecho a reclamar sus honorarios conforme el arancel de Notarios, establecido en el Código de Notariado. 18 Por las razones expuestas, el auxiliar debe conocer las normas relacionadas con su cargo para un mejor desempeño en sus funciones. La realización de sus actos debe conducirse de manera honesta, dicho valor de honorabilidad es para con ellos mismos, para con el Juez y para los sujetos procesales. Así también ha de ser cuidadoso con su actuaciones, pensando que el nombramiento del auxiliar es temporal por lo que debe esmerarse en su actuar, ya que será la carta de presentación en los procesos futuros en el que sea nombrado como auxiliar judicial o litigante, debiendo siempre mantener su dignidad y decoro. La dignidad y decoro se mantiene siempre y cuando exista por parte del auxiliar independencia e imparcialidad. Su actuación debe ser realizada con diligencia, es decir con prontitud, agilidad y esmero. El auxiliar judicial, si considera que su actuar puede estar parcializado, debe declinar de su nombramiento, ya que el Notario puede seleccionar a sus clientes, poniendo en práctica el principio de libertad profesional, por lo que existen herramientas legales que le permita poner en práctica para no incurrir en faltas legales y éticas. 1.2.5 Cumplimiento del Cargo Encomendado. El Notario al cumplir la actividad para la cual fue nombrado, tiene la obligación de hacer saber al juez o magistrado, por medio de un memorial y acompañado del acta notarial respectiva las incidencias del acto jurídico y si lo considera necesario solicitar audiencia al tribunal para hacer del conocimiento del juez su actuar. En caso de no poder realizar el acto encomendado, el auxiliar, debe hacer ver al Juez o Magistrado la razón por la que se abstuvo de realizar el acto jurídico a efecto de no incurrir en omisiones de los principios deontológicos de independencia, imparcialidad, probidad, decoro y libertad profesional. 19 Es importante también mencionar la vocación que debe tener el Auxiliar Judicial desde el momento en que se le consulta si desea o no ayudar en un proceso, ya que será determinante para la realización del acto encomendado. Esta vocación pudiera ser violentada por lo sujetos procesales ya que existirán intereses, presiones y obstáculos en su quehacer del auxiliar judicial. Se debe dejar de lado el interés económico y entender que el prestigio profesional y la reputación toma tiempo y esfuerzo conseguirla, pero la excelencia y el respeto pueden perderse fácilmente. Es por eso que el auxiliar no debe priorizar los honorarios ya que de lo contrario el afán de lucro sería decisivo en la actuación del profesional. Se ejemplifica el párrafo anterior, referente a la vocación, con la sentencia dictada en Amparo por la Corte Suprema de Justicia, expediente identificado con el número seiscientos ocho guión dos mil seis de fecha doce de febrero de dos mil ocho 11, en la que se hace constar que la primera notificación del proceso fue realizada por Notario como auxiliar judicial, sin embargo al realizar el órgano jurisdiccional futuras notificaciones el notificador de dicho juzgado, se abstuvo de practicar la notificación, ya que constató que la dirección en la que se notificó a la parte demandada no existía, por lo que se podría presumir que el encargo dado al Notario Notificador, no fue realizado conforme los principios de probidad, decoro y sobre todo con la disposición necesaria. Dicha situación afecta el debido proceso y derecho de defensa de los sujetos procesales, poniendo en evidencia que el acto del Notario auxiliar puede ser redargüido de nulidad o falsedad por medio de los remedios y recursos contemplados en el Código Procesal Civil y Mercantil. Debe entenderse que la función de él ha de encuadrarse en el estricto apego a la ética en el marco profesional, por ende desde la perspectiva deontológica, ya que el auxiliar 11 http://www.oj.gob.gt/masterlex/default.asp?strUsuario=consulta&strPassword=consulta. Fecha de Consulta 10 de Julio de 2013 20 ayuda a la concatenación de etapas procesales contribuyendo a los fines del proceso y por supuesto del Derecho, a efecto que al terminar el acto encomendado debe sentirse satisfecho de haber servido a la justicia para que en el proceso judicial exista confianza y se presuma la buena fe de todos los sujetos que actúen en el proceso judicial. 1.3 MARCO LEGAL QUE RIGE AL NOTARIO COMO AUXILIAR JUDICIAL: El Notario en su función de auxiliar judicial debe cumplir normas jurídicas, con el fin de no violentar el debido proceso contemplado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Al ser auxiliar de una judicatura tiene que encuadrar su actuación conforme las normas éticas y deontológicas establecidas en distintos cuerpos legales, de las cuales se basan el juez y otros auxiliares judiciales administrativos, además de las normas específicamente procesales y notariales. En virtud que él no cuenta con alguna ley o reglamento que le sirva de referencia para poder ejercer su función, este debe aplicar por supletoriedad otras normas establecidas para Magistrados, Jueces y auxiliares judiciales que pertenecen al sector justicia, específicamente los distintos códigos de ética. Así como al Juez se le impide impartir justicia por las circunstancias contempladas en el los artículos 122 y 123 de la Ley del Organismo Judicial, al Notario, por analogía, debe aplicar en similitud de circunstancias este cuerpo legal, para evitar impugnaciones de los actos realizados y autorizados por el Auxiliar Judicial. Si bien es cierto el Notario goza de independencia e imparcialidad, y su fin es únicamente de ayuda al tribunal, este podría desvincularse del nombramiento en él recaído si concurren algunos de los presupuestos establecidos en el cuerpo legal antes citado. De la misma forma debe aplicar normas establecidas en la Ley de Servicio Civil del Organismo Judicial. En esta ley se señalan entre otras cosas los deberes, derechos y 21 obligaciones de los empleados y funcionarios públicos. El Decreto numero 48-99 del Congreso de la República de Guatemala, es una normativa que tiene su fundamentación en el artículo 210 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en la cual se establece que las relaciones laborales de los funcionarios y empleados del Organismo Judicial, se normarán por su Ley de Servicio Civil. Dicho cuerpo legal velará por el adecuado y eficiente desempeño del personal al servicio del Organismo Judicial, si bien es cierto el Notario no es parte del tribunal, ni sujeto procesal, este debe guiarse por las leyes que le aplican a los auxiliares judiciales que se desempeñan en forma permanente en determinado órgano jurisdiccional (secretarios, oficiales, notificadores, comisarios, etc.) No obstante el auxiliar únicamente actúa de forma temporal en un tribunal, es importante que tome en cuenta ciertos lineamientos establecidos en el artículo 38 de la Ley del Servicio Civil del Organismo Judicial, el cual va dirigido a todo auxiliar judicial: Cumplir y desempeñar con eficiencia y eficacia las obligaciones inherentes a sus puestos. Cumplir con prontitud e imparcialidad los asuntos de su competencia. Actuar con responsabilidad y guardar absoluta reserva en los asuntos que por su naturaleza, o en virtud de leyes, reglamentos o instrucciones especificas, así lo requieran. Atender con respeto y cortesía al público en general, a los funcionarios judiciales, personal subalterno, compañeros de trabajo, litigantes, abogados y personas interesadas en los juicios y diligencias que se ventilen en el tribunal. Enmarcar su conducta dentro de los cánones éticos y legales. 22 Cumplir con los demás deberes que esta y otras leyes le señalen, así como con los señalados en los reglamentos, circulares, acuerdos y demás instrucciones de la Corte Suprema de Justicia y el Organismo Judicial. En la ley del Probidad y Responsabilidad de Empleados Públicos, se establece que el Notario velará por una honesta administración pública para así dar cumplimiento a los principios que deben normar la conducta de los servidores del Estado, así como para garantizar el decoro, la pureza en el manejo de caudales públicos, la probidad del funcionario y empleado público, así como regular los casos en que los mismos pueden ser sometidos a un proceso penal. En este caso él auxiliar, debe observar los lineamientos establecidos para no incumplir con normas éticas, deontológicas y morales. En la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria y Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, se encuentran los postulados éticos para los profesionales en general y para lo abogados y Notarios en particular. Dichos preceptos deben ser de estricto cumplimiento de todo Notario, observados de manera obligatoria. Aunado a lo anterior también se encuentran las normas éticas del Organismo Judicial y en este cuerpo legal rige el actuar judicial, encuadrándolo en el honor, probidad, decoro, prudencia, rectitud, lealtad, respeto, independencia, imparcialidad, veracidad, eficacia, solidaridad y dignidad. Debe de recomendarse a todo Notario que actué como auxiliar judicial, que no obstante exista un deficiencia normativa en el ejercicio de su función, no debe de pasar por alto las normas morales y éticas las cuales como ya se dijo son de obligado cumplimiento. Sin embargo los Notarios se han preocupado por ser estrictamente positivistas y han dejado la justicia en un segundo escalafón. Debe recordarse que las normas están hechas por legisladores que no siempre conocen de derecho. 23 1.4 RELACIÓN DEL AUXILIAR JUDICIAL CON EL JUEZ Y SUJETOS PROCESALES En muchos ámbitos del sistema de justicia, se menciona la palabra relación, y esta normada en la Ley del Organismo Judicial, cuando existe relación entre el Juez y los sujetos procesales, por lo que si hay duda de la imparcialidad él juzgador puede ser recusado o puede excusarse para no seguir conociendo determinado proceso, esto para no poner en duda el auto o sentencia que dictará al final del proceso. Sin embargo no se define qué es la relación, ya que existe relación familiar, de amistad, profesional, entre otras, por lo que para ejemplificar la relación del auxiliar judicial con el juez y con las partes procesales, desde el punto de vista moral, ético y profesional, se debe definir qué es relación procesal. Dice Alsina que no puede negarse la existencia de una relación jurídica en el proceso con derechos y obligaciones entre el juez y las partes, y no vemos, continua diciendo, 0ningún obstáculo en cuanto aceptamos que la acción es un derecho que el actor tiene contra el Estado para la tutela de su pretensión jurídica frente al demandado. Tres son los sujetos de la relación procesal: Actor, demandado y juez. Los dos primeros constituyen las partes en el juicio. El juez ejerce la función jurisdiccional en nombre del Estado, el cual reglamenta la forma de su designación, fija sus atribuciones y reglamenta su actividad en el proceso.12 Por lo tanto al delegarle al Juez la actividad del proceso y siendo este quien decide la comparecencia del auxiliar judicial, es en esos términos que el Notario debe ajustar su comportamiento en su actuación judicial. Surgen interrogantes como, ¿Por qué predomina la profesión del Notario para ser auxiliar judicial?, pues de esa interrogante surgen algunas respuestas, entre las que se 12 Bacre, Aldo. Teoría General del Proceso. Tomo uno. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot, Sociedad Anónima. Año 1986. Pagina 397 y 398. 24 destacan las siguientes: a) El Notario es conocedor del Derecho; b) Tiene conocimiento más amplio de lo que es el Estado de Derecho; c) Es la única profesión en la que el Estado delega sobre él fe pública y, d) Porque las normativas legales consideran al Notario como un auxiliar de la administración de justicia, ya que defiende un interés público. Con base a lo anteriormente manifestado, surge otra pregunta, ¿Cómo es la relación que el Notario como auxiliar judicial debe tener con el juez? El auxiliar ante el juez y tribunal por el que fue nombrado debe guardar respeto e independencia. El respeto debe de ser reciproco y de reconocimiento mutuo. La relación debe ser formal, en el sentido de que está sujeta en su realización a las ritualidades procesales que constituyen una garantía de justicia y orden. No falta quien sostiene que el proceso es una institución de buena fe. El respeto en las relaciones interpersonales comienza en el individuo, en el reconocimiento del mismo como entidad única que necesita que se comprenda al otro. Consiste en saber valorar los intereses y necesidades de otro individuo en una reunión. El auxiliar debe mantener con el juez independencia, por ningún motivo él puede realizar actos encomendados contrarios al orden público. Si bien es cierto el Notario como auxiliar judicial depende del juzgador, no se deben realizar actos encargados por este, que vayan en contra de sus conocimientos legales y la ética y deontológica. Es decir si el auxiliar, acude al tribunal para el discernimiento de cargo y el juez en ese momento le indica que dicha notificación debe realizarse en lugar distinto del indicado en la demanda, él debe realizar el acta de notificación en el lugar que este considere justo y legal para resguarda el debido proceso. Aunado al hecho que tiene la obligación el auxiliar judicial, de denunciar a la Junta de Disciplina Judicial o cualquier institución 25 del comportamiento del juzgador si considera que existe determinada coacción para beneficiar alguna parte procesal. Así también el auxiliar, no puede traicionar la confianza jurídica del acto encomendado, si bien guarda independencia esta no debe confundirse con la falsedad, delito que se encuentra contemplado en el Código Penal. Es importante la certeza jurídica que brinde el auxiliar ya que por la fe pública que ostenta todos sus actos se consideran justos y legales, coadyuvando de esta forma al Estado de derecho y procurar en todo momento que predomine la justicia. Entre juez y auxiliar debe de existir confianza ya que el juez le está entregando a él situaciones que competen únicamente a un órgano jurisdiccional, pero que sin el auxilio del Notario no se agilizaría ciertas incidencias en un proceso. Es por ello que al profesional del Derecho, se le otorga de forma momentánea la administración de justicia y como consecuencia, la defensa del orden constitucional y si existe una falsedad en su acto atenta el sistema de justicia. Por otro lado el auxiliar, mantendrá y guardará una relación de respeto y credibilidad con los sujetos procesales, y este es uno de los principales problemas que surgen en la actualidad por parte de los Notarios desde su función jurisdiccional. Por sentido común, el auxiliar guarda una relación estrecha con el abogado que apoya al sujeto procesal o con estos mismos, por lo que deben de mantener dentro del proceso una relación procesal, es decir una relación profesional apegada a determinados principios éticos que garantiza la imparcialidad. Todo auxiliar judicial como premisa dentro de su actuación procesal para la que ha sido nombrado debe de tener presente principios deontológicos como lo son la imparcialidad, éxito y probidad, olvidándose en ciertos momentos de la retribución 26 económica y su relación privada con el abogado que auxilia a uno de los sujetos procesales o a estos mismos. El auxiliar debe procurar que todo sujeto procesal que interviene en el proceso confíe en su actuar y que el acto encomendado lo realice conforme a la ley y los principios éticos, morales y deontológicos. En base a que el Notario como auxiliar judicial, actúa dentro de la esfera del Derecho procesal es importante que tenga en cuenta el objeto y fin de dicha rama del derecho. “Su objeto es regular la función jurisdiccional del Estado para la solución de conflictos entre particulares y de estos con el Estado y sus entidades y funcionarios. Mientras que el Fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden jurídico y por tanto la armonía y la paz sociales, mediante la realización pacifica, imparcial y justa del derecho objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado a través de funcionarios públicos especializados.”13 El Notario como auxiliar judicial al realizar el acto encomendado, se requiere que ponga en práctica valores naturales y sociales que la sociedad requiere y evitar la deshonra en su quehacer notarial. Para que realice de una mejor manera su actuación en el siguiente capítulo se desarrolla y se comentarán aspectos deontológicos debido a que el Notario en la actualidad ha olvidado o no los toma en cuenta debido a la carencia de valores y la existencia de otros intereses que nada tienen que ver con la justicia, igualdad y debido proceso. Lo anteriormente manifestado en base a las sentencias de amparos dictadas por la Corte Suprema de Justicia en contra de incidencias procesales en las que el agravio 13 Echandía, Devis. Teoría General del Proceso. Tomo uno. Buenos Aires, Argentina. Editorial Universidad. Septiembre 1984. Página 8 27 directo son incidencias procesales practicadas por auxiliares judiciales. Dichas sentencias pueden ser vistas y examinadas en los anexos del presente trabajo de tesis. 28 CAPITULO II CONSIDERACIONES DEONTOLOGICAS El Notario como auxiliar judicial está sujeto a normas, procedimientos, deberes y derechos como se mencionó en el capitulo anterior. En este capítulo es importante desarrollar que es la deontología y la injerencia que tiene sobre la figura procesal contemplada en el artículo 33 del código Procesal Civil y Mercantil. Es importante establecer qué es la Deontología, ciertos antecedentes y principios relacionados con la materia, para que sean tomados en cuenta y puestos en práctica por el auxiliar cuando estos son nombrados por los órganos jurisdiccionales civiles. 2.1 ANTECEDENTES DE LA DEONTOLOGIA: La deontología es un término creado por Jeremy Bentham, filosofo ingles, en su libro deontología o ciencia de la moralidad, escrito en mil ochocientos treinta y cuatro para designar una ciencia de lo “conveniente”, es decir, una moralidad fundada en la tendencia de perseguir el placer y huir del dolor, por lo tanto, prescinde de toda apelación la conciencia. Por ello la ética de Bentham se considera como utilitarista, por buscar de modo fundaméntalo útil, en este caso el placer. “La tarea del deontólogo, es enseñar al hombre la manera de dirigir sus emociones de modo que queden subordinadas, en cuanto es posible, a su propio bienestar.” A partir de que el término fue enunciado, ha variado en su concepción.14 14 Zavala Flores, Julio Anibal. Aplicación Deontología Notarial. Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Octubre 2012. Página 15. 29 La palabra deontología se refiere al conjunto ordenado de deberes y obligaciones morales que tienen los profesionales de una determinada materia, siendo en este caso la materia que nos ocupa, la jurídica procesal. La deontología es una ciencia que forma parte de la filosofía y que trata sobre el deber de los profesionales. En un principio nace de la filosofía, pero a medida que va evolucionando se van creando principios inspirados en la Ética de cada profesión. Echegary Villanueva, proporciona en su tesis titulada “Cuestionamiento del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Guatemala, a la luz de una teoría jurídico-político-económica de la moral”, puntualizando la Deontología como “los deberes que corresponden a determinadas situaciones sociales y al ser aplicada a los profesionales, designa al conjunto de reglas y principios que rigen determinadas conductas del profesional de carácter no técnico, ejercidas o vinculadas de cualquier manera al ejercicio de la profesión y a la pertenencia al grupo profesional.”15 Para Bentham, la deontología se entiende a partir de sus fines (el mayor bienestar posible para la mayoría, y de la mejor forma posible), definido en otras palabras como el bien común. 2.2 DEFINICION: La palabra deontología es de origen griego y significa “tratado o estudio del deber”. La palabra deontológico es utilizada para distinguir uno de los enfoques de la moral moderna en contraposición a la perspectiva teleológica16. Según el Diccionario Espasa Calpe la Deontología es “La ciencia de lo que es justo y conveniente o tratado de los deberes”17. Juan Díaz Romero define a la Deontología como “Una parte de la filosofía que trata sobre el origen, naturaleza y fin del deber”18. 15 Gutierrez, Carmen Ana Lucrecia. Deontología Jurídica de la Función Judicial. Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Agosto 2010. Página 12 16 Pérez Valera, Víctor Manuel. Deontología Jurídica. México DF. Editorial Oxford. Año 2002. Página 10. 30 Como se observa en las anteriores definiciones, la deontología es considerada también parte de la filosofía que trata del origen, la naturaleza y el fin del deber, es decir, es el conjunto de reglas y principios que van a establecer los deberes que rigen la conducta de un profesional cualquiera que fuera su profesión, es decir, la que se refiere a los deberes que ha de cumplir el hombre en el ejercicio de su profesión. La deontología se refiere a los actos que pertenecen al ser humano en sus actuaciones de la vida. Es poner en práctica los valores éticos o morales en las actuaciones que se realizan diariamente. Por lo que el auxiliar judicial, tiene que tener presente a la deontología jurídica ya que regido por normas jurídicas, morales y éticas prevendrá futuros litigios, propiciando seguridad jurídica en los tramites que día a día el intervenga, y más importante aún, hará que la ciencia del derecho ocupe el lugar que le corresponde. El auxiliar debe desempeñarse con independencia y encuadrar su actuación únicamente a lo que establece la ley, prevaleciendo la imparcialidad en el proceso, teniendo en cuenta que es momentáneamente un signatario del juez. Igualmente debe recordarse que dicha figura procesal que se aborda en el presente trabajo de tesis coadyuva a la justicia momentáneamente por lo que su primordial tarea será la de preservación de la legalidad y proporcionar seguridad jurídica. El ejercicio del Derecho es una de las profesiones más antiguas, ya que desde que los conflictos entre los hombres se dejaron de resolver por la fuerza, encontraron en el derecho una forma justa para dilucidar sus diferencias. Pero como obra humana las normas jurídicas, con frecuencia, contienen leyes oscuras, ambiguas, contradictorias o formuladas deficientemente, sin embargo para tratar de superar esas deficiencias son 17 Deontología. Enciclopedia Espasa Calpe. Tomo XXV. Madrid, España. Editorial Espasa. Año 2001. Página. 148. 18 Romero, Juan Díaz. “El A, B, C, de la Deontología Judicial”. México DF. Editorial SCJN. Año 2005. Página 6. 31 necesarios los Notarios para que con su desempeño profesional puedan recibir, interpretar, asesorar y dar forma legal a lo solicitado por los sujetos.19 Está en el profesional del Derecho, en consecuencia del auxiliar judicial, la obligación de buscar su realización como ser humano y como profesional, acatando los principios deontológicos para el mejor desempeño. La deontología jurídica es un elemento esencial de todo profesional del Derecho y si es desconocida en este caso por el Notario, es imposible el correcto desempeño de este en su actividad profesional. El auxiliar judicial con base al respeto, legalidad y su vocación por la justicia, es garante en determinado momento para la salva guarda del Estado de Derecho, previene en su actuar acciones judiciales, así como brinda tranquilidad social, siempre y cuando efectúe el encargo dado de una manera adecuada a sus clientes, razón por la cual ha de poner en práctica los principios deontológicos que más adelante se enumerarán. A criterio del autor del presente trabajo de tesis, “La deontología se refiere al conjunto de principios éticos que deben regir el actuar general de todo Profesional, para logar así el correcto desempeño de sus funciones, a través de la moralidad de sus actos”. 2.3 DEONTOLOGÍA JURIDICA EN LA ANTIGÜEDAD: La deontología jurídica en el transcurso del tiempo ha evolucionado, tal es el caso que la disciplina tuvo características particulares en países como Egipto, India, Israel, Grecia, Roma, España y Francia. Para comprender a la deontología en la actualidad se detallarán ciertas referencias. Se debe aclarar que en la antigüedad no existía distinción entre Abogados y Notarios. 19 Pérez Valera, Víctor Manuel. Op. cit. Página 47. 32 Pérez Valera, en su libro Deontología Jurídica, indica que en la antigüedad al Notario no se le conocía como figura pública, no era un profesional, muchas veces solo se requería que tuviere facilidad para hablar y rectitud ética. Al no ser profesional bastaba que ante la sociedad o la asamblea prometiera su compromiso con la verdad y la justicia. La oralidad era de suma importancia toda vez que sin ayuda de ningún documento, más que con su actuar, debía de convencer a los reyes, jueces o la sociedad, logrando así difundir respeto. Muchas veces, antes del ejercicio de su función los reyes les amonestaban con frases, como la que a continuación se describe tomada del libro de Pérez Valera, Víctor Manuel. Deontología Jurídica. “Cuidado con lo que hacéis, que no juzgaréis con autoridad de hombres, sino con la de Dios,…”.20 En la antigüedad se creía en la justicia divina, por lo que al momento de practicarla por el ser humano, por disposición de los reyes o autoridades, hacían que la actuación de este fuese de una manera justa, sin interferencia de ningún tipo, realizando el acto más justo para las partes. Por sus actuaciones al que ejercía la ciencia jurídica, gozaba de muchos beneficios, por lo que algunos reyes después de veinte años en el ejercicio de la profesión condecoraban a los Notarios con el titulo de condes y se les liberaba de impuestos y otras cargas tributarias. Dando de esta cuenta un privilegio al Notario que ejercía su profesión de manera correcta. Entonces a las personas que en esta época ejercían cargos relacionados con el derecho, se les premiaba por su colaboración, por su honestidad y por su dedicación al bien común21. Por lo que se entiende que la función 20 Pérez Valera, Víctor Manuel. Op. Cit., Pagina 54. 21 Pérez Valera, Víctor Manuel. Op. cit., Pagina 56 33 realizada por estos, era de suma importancia y de ayuda para mantener el Estado de Derecho. Se priorizaban dos temas importantes la justicia22 y la verdad23. 2.4 EL QUEHACER DEL NOTARIO COMO AUXILIAR JUDIDICAL: Después de establecer ciertas características deontológicas del Notario en la antigüedad y actos de este ante la sociedad, es importante establecer deontológicamente la función del auxiliar judicial. El Notario en Guatemala, se dice que cumple con una función pública y es un profesional del Derecho, por lo que desempeña una doble función. El Notario tiene ante su cliente la obligación de asesorarlo y aconsejarlo, razón por la cual el Notario tiene el compromiso de orientar a su cliente acerca de los medios jurídicos lícitos y convenientes para que se logren los fines legítimos de los clientes que acuden a él24. El profesional del Derecho, en su función como Notario es modelador de actos y negocios jurídicos. Sin embargo él debe hacerse cargo de las consecuencias de su 22 Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Ossorio la Justicia es: “Virtud que inclina a dará a cada uno lo que le corresponde. En sentido jurídico equivale a lo que es conforme a Derecho. Ese último sentido no es muy exacto, porque no siempre la justicia y el Derecho son coincidentes, ya que puede haber derechos injustos. La institución de la esclavitud se basaba en un derecho, pero representaba una injusticia. En otro sentido, se entiende por justicia la organización judicial de un país; y así se habla de tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia, administración de justicia, justicia civil, justicia penal, justicia administrativa, justicia militar. 23 Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Ossorio la Verdad es: “La afirmación es verdad cuando se corresponde con la realidad. Es decir, una afirmación es verdad si coincide con la manera en que el mundo es realmente. Esta es la definición común de la verdad que todos conocemos. Es sólo cuando se trata de verdad moral que las personas cambian la definición. La pregunta por la verdad es y ha sido objeto de debate entre teólogos, filósofos y lógicos a lo largo de los siglos considerándose un tema concerniente al alma y al estudio de una llamada psicología racional dentro del campo de la filosofía. 24 Grazioso Bonetto, Humberto. “La ética profesional en el Ejercicio de la Función Judicial”. Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Volumen 36. Guatemala 1992. Editorial Serviprensa Centroamérica. Pagina. 148. 34 quehacer, y debe asumir responsabilidad por sus actos. Entonces el auxiliar es responsable por omisión o falsedad en los actos que fueron delegados por un órgano jurisdiccional. El auxiliar judicial tiene la obligación de abstenerse de realizar determinada actuación cuando considere que autorizarlo violentará el debido proceso, incurriendo en responsabilidades civiles o penales. En cuanto a la función de asesoramiento del Notario, es importante que el profesional del derecho no se encasille únicamente en un ámbito territorial y temporal, es decir no debe ubicarse únicamente cuando los clientes estén en su oficina sino que también debe ir más allá para así evitar un litigio en el futuro asesorando con los medios legales idóneos y de manera conveniente para los interesados. El Notario en el contexto que interesa para efectos de este trabajo de tesis, como auxiliar realiza una función todos los días en los tribunales de justicia, en éste cargo no realiza su función principal de consejero ni asesor como se dijo anteriormente, sino que realiza una función ordenada por un juez, por lo que debe ser en el ejercicio de su cargo imparcial e independiente, ya que se convierte en sujeto auxiliar de un juzgado. Los actos que realiza el Notario en este caso encomendados por el juez, son realizados con el fin que el proceso tenga fluidez y por la fe pública que ostenta debe brindar honestidad y verdad. El auxiliar debe desempeñar su función de acuerdo a lo establecido en el Código de Notariado, Ley del Organismo Judicial y Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, toda vez que en dichos cuerpos legales existen directrices deontológicas para realizar la tarea del Notario al servicio de un tribunal. El Notario como todo profesional y en su calidad de auxiliar judicial tiene su propia crisis de valores y su actuar puede ser cuestionada en ciertos momentos. En la actualidad se rechaza socialmente y legalmente el actuar de algunos profesionales, ya que por la pérdida de valores y principios se hacen normales actos que lo hacen ser incompetente 35 e irresponsable en el ejercicio de su profesión, tal como se pudo establecer con los ejemplos citados en el punto uno punto dos del presente trabajo de tesis, referente a las Responsabilidad del Notario como auxiliar judicial y conforme las sentencias acompañadas en el apartado de anexos del presente trabajo de tesis. El Notario no debe ser experto únicamente en cuanto a lo que establecen las normas legales, sino que sus actitudes y actos deben ser legales y morales, ya que debe de dar a sus clientes y sobre todo al órgano jurisdiccional que lo designó seguridad y eficacia. Así también los Notarios además de su preparación técnica y profesional, deben de comprometerse al compromiso ético moral que será plasmado en su actividad diaria, debiendo amar su profesión con respeto y honor, para que el sistema de justicia confíe en el auxilio que presta. El Notario como auxiliar Judicial, ya sea como Notificador, Partidor, Interventor, Depositario, interprete o cualquier otra forma en la que colabore en el ámbito judicial, no puede realizar actos contrarios a la ley, dichos actos deben realizarse conforme a lo establecido en las normas o conforme las circunstancias de cada proceso. Debe de recordarse que él es responsable por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes como profesional, asimismo tener presente que cualquier acto que realice de modo incorrecto, carecerá de validez en el proceso judicial y, por supuesto, implicará la comisión de un posible delito. Al existir vicios en las actuaciones realizadas por el auxiliar, se violan garantías constitucionales a determinados sujetos procesales, especialmente el de derecho de defensa y debido proceso. Como consecuencia de estos actos, los agraviados plantean acciones constitucionales de Amparo aduciendo como agravio el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala que establece: “La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por tribunales 36 especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente.”25 Al realizar un acto contrario a la ley, dicha incidencia procesal será impugnada afectando el sistema de justicia ya que lejos de agilizar los procesos ordinarios estos se ven interrumpidos por incidencias o hasta por acciones de amparo que afectan a la credibilidad del Notario y la figura del auxiliar judicial evidenciara carencia de valores y principios, en el sistema judicial, tal como puede ser verificado con los documentos acompañados en el apartado de anexos del presente trabajo de tesis. Para concluir, el Notario como auxiliar judicial, desde el punto de vista deontológico debe actuar de reunir características que lo hagan sujeto de virtudes, como la buena fe, la moral, la seguridad social, la discreción, cautela y sobre todo la imparcialidad y el respeto. Además de redactar cada instrumento publico conforme los principios notariales establecidos. Es por ello que a continuación se indican ciertos principios deontológicos que debe de cumplir en su función notarial. 2.5 PRINCIPIOS DEONTOLOGICOS: Dentro de los principios más relevantes que se consideran por parte del autor, del presente trabajo de tesis, que rigen el quehacer profesional de Notario como auxiliar judicial, se enumeran y ejemplifican los siguientes principios deontológicos, los cuales deben ser divulgados, enseñados y ejercidos por todo Notario en su función de auxiliar judicial. 25 Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala. Articulo 12. 37 2.5.1 Principio de Obra según Ciencia y Conciencia: El principio de obra según la ciencia es el principio deontológico que se aplica a cualquier individuo en el ejercicio de la profesión, establece que todo profesional debe de estar actualizado, es decir debe de continuar con un proceso de aprendizaje. Con el fin que los conocimientos y actividades aprendidas en el transcurso de la carrera universitaria sean llevadas a la práctica en la plena actividad profesional y mejorada con nuevos conocimientos.26 Para Santo Tomas de Aquino “La conciencia es en cierto modo un dictamen de la razón”. La conciencia profesional es más estricta que la privada, y solamente se puede formar a través de la continua actualización del conocimiento del gremio, es decir: “educar la conciena”, para lo cual es necesario que se fomente la sinceridad, integridad y rectitud, así como la adquisición de la ciencia ética, que conlleva el conocimiento de sentido y de valores que son esenciales para el Notario.27 El notario debe ejercer sus actividades profesionales con competencia y formación jurídica adecuada, la adquisición de conocimientos específicos sobre los temas de interés para los Notarios y teniendo en cuenta las direcciones de sus organizaciones profesionales. Esta capacitación debe incluir la preparación de sus funciones esenciales de asesoramiento, interpretación y aplicación de la ley. El notario debe cuidar especialmente la formación profesional consistente, a través de la implicación y la participación en las iniciativas de sus organizaciones profesionales.28 26 García Aguilar, Rodolfo. La Ética del Notario Público. Costa Rica. Revista de Ciencias Jurídicas Número 112. Año 2007. Página 162. 27 Zavala Flores, Julio Anival. Loc. cit., Pagina 40 28 Los Principios de Deontología Notarial. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Consulta 12 de Julio 2013. 38 En la ciencia del Derecho, se conoce que las normas establecidas en los distintos códigos, evolucionan, ya que toda regla es normada conforme el espacio y tiempo en que se crea. Es decir que si el Notario, no se actualiza de los cambios que se realizan al Código de Notariado y todo el sistema normativo, en determinado momento no realizará su función de manera correcta y debida por lo que no tendrá validez legal el instrumento autorizado. Por lo anterior es de vital importancia la actualización de los conocimientos ya instituidos, por medio de postgrados y doctorados que están al alcance de cualquier profesional y que se imparten en las distintas casas de estudio en la República de Guatemala. El Notario como auxiliar judicial no ha de encuadrar su actuación únicamente en normas preestablecidas sino también sus actuaciones deben apoyarse en los criterios de los juzgadores ya que ciertas incidencias varían entre un juzgado y otro, por lo que es de vital importancia aclarar cualquier duda antes de realizar el acto encomendado. Es decir, para que ciertos juzgadores consideren que las notificaciones de demanda deben efectuarse personalmente y por ningún motivo pueden fijarse en la puerta, por lo que será de interés del Notario avocarse al juez que lo designo para despejar cualquier duda y no retardar el proceso principal. En cuanto al principio de Obra según la conciencia indica que todo profesional debe ofrecer sus servicios a cualquier persona, sin embargo, cuando se establezca que por causa justa o moral, pueda implicar aspectos negativos para los contratantes de dichos servicios, el profesional debe de desvincularse del caso y proponer a otro. De esta forma el profesional pone en práctica sus valores éticos. En el ordenamiento jurídico guatemalteco, en lo que respecta al tramite jurisdiccional, la Ley del Organismo Judicial en los artículos 122, 123, 124, 133 y 134 contempla la situación para que jueces, abogados, representantes de las partes, árbitros, expertos, secretarios y auxiliares judiciales, en este caso los Notarios, puedan inhibirse o excusarse de los casos para los cuales han sido nombrados. Así también al Notario conforme el artículo 77 del Código de Notario, le es prohibido realizar actos o contratos 39 a favor suyo o de sus parientes. Esta norma tiene razón de ser para no atentar contra la imparcialidad del profesional, en este caso del auxiliar judicial ya que al omitirse dicho precepto legal por parte del Notario podría efectuar una notificación a determinado sujeto procesal con el que es afín, omitiendo ciertos requisitos de forma o fondo en el acta y en el futuro algún sujeto procesal impugnará dicha actuación lo que provocará el retardo del proceso en general, dilatando de esta manera el proceso. Presumiéndose nuevamente por parte del Auxiliar Judicial imparcialidad y violación al debido proceso. Con base a este principio se concluye que el Notario, no puede autorizar actos contrarios a la ley ya que el profesional del derecho por lógica es quien menos puede alegar desconocimiento de las normas legales. Debe de instarse a todo profesional del Derecho a la actualización y constante aprendizaje de las normativas que rigen actualmente el sistema de justicia para que sus actuaciones sean legales, justas, es decir apegadas a derecho. Se debe hacer ver a todo jurista que la enseñanza en ciertas ocasiones no se encuentra en los salones de clases, ni en libros, etc., sino que en los tribunales, por lo que si un acto es realizado con base a principios morales, dichas actuaciones fortalecen el sistema de justicia. 2.5.2 Principio de Probidad: Este principio se aplica a cualquier profesional y establece que se ha de ser honesto en la realización de los actos. Para que dicho principio se respete por el gremio Notarial es primordial que el profesional sea honesto con él mismo y con el sistema de justicia. Para que exista la justicia es de vital importancia la honestidad la cual se debe de tener también con clientes, colegas y cualquier otro sujeto procesal.29 El Notario debe desempeñar sus funciones con objetividad y la disponibilidad, la cooperación y la disponibilidad ejercicio continuo y efectivo de las facultades y 29 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 163. 40 obligaciones que de él, y mediante la promoción de un espíritu de unión entre los notarios.30 La probidad debe de ir aparejada con la imparcialidad y la honestidad. El Notario en todo acto jurídico tiene que tener como premisa mayor la imparcialidad y a la justicia como conclusión. La honestidad ha de ser requerida por el Notario en todo acto o contrato, sin embargo para que esta se de, primero el Notario tiene que demostrarla a los comparecientes. El Código Penal establece en sus artículos 321 al 327 una serie de ciertos delitos que puede realizar el Notario en el ejercicio de su profesión, estableciendo la pena principal de prisión en la mayoría de estos delitos de dos a seis años. La mayoría de estos delitos norman la falsedad de la autorización de actos. Es de vital importancia que la conducta del Notario como auxiliar del juez inspire confianza, ya que por elementos inherentes al cargo del Notario dejan a su cuidado incidencias procesales que pertenecen a la justicia. El profesional del derecho como auxiliar del juez redacta instrumentos que plasman, intervenciones, depósitos, embargos, requerimientos de pago, notificaciones, etc., y estas incidencias son de suma importancia para la concatenación de un proceso, ya que por la fe pública delegada al Notario la mayoría de sus actos se tienen por aceptados, en consecuencia brindan estabilidad al sistema de justicia. Al auxiliar debe de exigírsele la moralidad en el mayor grado posible de sus actos y esta ser la base para desempeñar dicha función, para lograr transmitir tranquilidad al sujeto procesal que lo propuso, al tribunal que lo designó y a cualquier sujeto procesal llamado a juicio. Se demuestra por parte del auxiliar probidad en el sistema judicial, teniendo una conducta intachable que será observada constantemente por jueces, colegas y patrocinados. El profesional debe de procurar la probidad a efecto de que sea la 30 Los Principios de Deontología Notarial. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Consulta 12 de Julio 2013. 41 principal justificación de la obtención y sostenimiento de la fe pública delegada por el Estado. Para con los colegas hablando del punto de vista económico sin olvidar la probidad e igualdad, los auxiliares también se regirán conforme lo establecido en el título XV del Código de Notariado y el Decreto 111-96 del Congreso de la República de Guatemala, en el que se norma cual es el arancel de Notarios, abogados, árbitros, procuradores, mandatarios judiciales, expertos, interventores y depositarios, por lo que si un Notario esta obligado a cobrar conforme los rubros normados existiendo equidad con sus colegas. Otra claro ejemplo, en el que el Notario en su función de auxiliar judicial no aplica el principio de probidad es al momento del diligenciamiento del acto encomendado, al transferir la obligación a otra persona sin tener la facultad para hacerlo (entendiéndose por otra persona un procurador, secretaria). 2.5.3 Principio de Decoro y Dignidad: El decoro hace referencia a la imagen que el profesional tiende de si y la imagen que proyecta en el desempeño de sus funciones. El Decoro hace honor, al respeto del profesional.31 Desde la antigüedad se considera la profesión jurídica digna y sublime. El emperador Cesar Flavio Justiniano, en el proemio del Digesto, pondera la dignidad y sublimidad de la ciencia jurídica: “Entre todas las cosas no se halla ninguna tan digna de atención como la autoridad de las leyes, la cual dispone bien las cosas divinas y humanas, y excluye toda iniquidad.” 32 31 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 164. 32 Peréz Valera, Victor Manuel. Op. cit., Página 132. 42 Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres, la Dignidad es “la excelencia o mérito. Gravedad, decoro o decencia, un cargo honorifico. Es un empleo que lleva aneja cierta autoridad”.33 La dignidad hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder creador, pues las personas pueden modelar y mejorar sus vidas mediante la toma de decisiones y el ejercicio de su libertad, mientras que el principio del decoro hace referencia al honor, al respecto del profesional.34 Entonces se puede indicar que el decoro del profesional se refiere a la reputación personal, así como al prestigio general de la profesión que se ejerce. Una actividad puede ser lícita pero no decorosa. Los principios de dignidad y del decoro hacen referencia a la distinción del profesional en la sociedad. Es la imagen que proyecta en el desempeño de sus funciones. Sobre todo hace referencia a la honorabilidad tanto profesional y como persona. Ciertos Notarios no toman en cuenta los principios de decoro y dignidad, al momento de autorizar y redactar los instrumentos públicos ya que cuando son nombrados como auxiliar judicial (Notario Notificador) en los tribunales de la República de Guatemala se efectúan notificaciones en lugares que anteriormente se ha establecido dentro del proceso se encuentran deshabitados y así infinidad de vicios que muestran deficiencias en el auxiliar judicial, como se ha hecho ver en ciertos procesos judiciales. Sin embargo no se puede indicar que todos los auxiliares judiciales sean de un mismo actuar, ya que existen Notarios que le hacen saber al tribunal o juzgado por el que fueron nombrados que se abstienen de notificar por determinada razón. En este caso cuando el auxiliar judicial, comunique al Juzgado de la imposibilidad de realizar el acto encomendado, interrumpirá el proceso hasta que no se cumpla con la realización del 33 Dignidad. Diccionario Jurídico Elemental .Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Op. Cit., Pagina 130. 34 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 164. 43 acto, por lo que la parte que propuso al Auxiliar Judicial presumirá deslealtad por parte del Notario Notificador, sin embargo el auxiliar judicial demuestra valores inherentes a su profesión que lo distingue como profesional digno e independiente. Se exhorta entonces a todo auxiliar judicial especialmente al Notario que respete los principios contemplados en la Constitución Política de la República de Guatemala de derecho de defensa y debido proceso. Es importante que se comprenda que el actuar con decoro y dignidad enaltece su persona, su profesión y sobre todo el sistema judicial. Que toda actuación se realizará con justicia, que el auxiliar del Juez es una herramienta básica para el sistema legal para la agilización de incidencias en las que el juez no puede ocuparse por la intensidad y exceso de trabajo dentro de los tribunales. Así también tomar en cuenta que el legislador confió y beneficio al Notario para la realización de ciertos actos jurisdiccionales y como consecuencia dicho incidencias deben ser desempeñados conforme la ley y conforme las partes procesales le requieren y la sociedad le reclama. Que la sociedad es incrédula de la justicia y que las actuaciones judiciales no se refieren únicamente a las realizadas por el juez sino que por todas aquellas incidencias que en su conjunto obran dentro de un proceso, en las que también existe participación del Notario por lo que realizar con decoro y dignidad actos notariales judiciales enaltecerá tan digna profesión y el Estado de Derecho. 2.5.4 Principio de Independencia: Este principio establece que el Notario como auxiliar judicial no debe tener ninguna interferencia externa sobre la actuación que éste realice, salvo los criterios jurisdiccionales con los cuales el juez dictará las resoluciones que en derecho corresponde.35 Debe de comportarse con absoluta imparcialidad e independencia, 35 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 165. 44 evitando toda influencia ajena, debe buscar una solución equilibrada e inequívoca que tenga como único objetivo preservar la seguridad común de estas.36 El notario debe comportarse de forma imparcial e independiente en el ejercicio de su profesión, evitando cualquier influencia de carácter personal en sus negocios y todas las formas de discriminación vis-à-vis37 sus clientes.38 Sin embargo algunos tratadistas han definido al Notario como testigo independiente, y alguna legislación como la alemana, señala que el Notario, “no es representante de ninguna de las partes, sino asesor independiente e imparcial de los otorgantes que acudan a él. Esa independencia va unida esencialmente a su condición de funcionario público.39 El Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, establece en el Código de Ética Profesional un listado de los postulados que todo profesional del Derecho tiene que tomar en cuenta y poner en práctica en el ejercicio de su profesión y entre ellos se encuentra el de independencia. La cualidad de independencia es la calidad o condición de autónomo que el Notario goza; el Notario ha de realizar únicamente lo permitido, su actuación se basa en la ley. El artículo 77 del Código de Notariado establece las prohibiciones del Notario, por lo que las que no se encuentren establecidas en la ley, es lo que puede realizar profesionalmente. 36 Carrera, Leandro Jose. Moral, Ética y Deontología Notarial. Universidad Notarial Argentina. Argentina Noviembre 2010. Página 8 37 “Vis á vis” es una locución francesa que significa precisamente “cara a cara” o “frente a frente” y que es sinónima de “tete a tete”. En antiguo francés, el “vis” era la cara por adaptación del participio latino “visum” del verbo “virde” (ver). 38 Los Principios de la Deontología. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Fecha de Consulta: 12 de Julio de 2013. 39 Delgado de Miguel, Juan Francisco. La Aprobación de los Principios de Deontología de la UINL. Revista de la AEU. Tomo 94. Página 13. Diciembre 2008 45 El Notario no está subordinado en su actuar, la figura del Notario notificador, como auxiliar judicial, es una de las más sencillas para explicar este principio. Establece el artículo 67 del Código Procesal Civil y Mercantil cuáles son las notificaciones personales y el artículo 71 del mismo cuerpo legal la forma en las que se deben de practicar las notificaciones personales. Las notificaciones realizadas en un proceso judicial conforme el horario laboral del Organismo Judicial se practican únicamente de ocho a quince treinta horas, sin embargo en la actualidad es difícil que una persona se encuentre en su residencia en dicho horario, por lo que realizar una notificación en tales circunstancias es poco probable. Razón por la cual los sujetos procesales solicitan al auxiliar judicial para que éste la efectúe sin importarle las normas jurídicas establecidas y mucho menos las reglas éticas y deontológicas. Concluyendo nuevamente que el Notario en la práctica de la diligencia no goza de independencia, así como la posible comisión de algún ilícito penal, indicados anteriormente en el principio de probidad. Este principio se relaciona con el principio de libertad profesional, coincidiendo ambos en el hecho que, el Notario, no está sujeto, autoridad o jerarquía alguna. 2.5.5 Principio de Libertad Profesional: La libertad profesional se refiere a la facultad que tiene el Notario o todo profesional, de seleccionar a sus clientes y los actos que tiene que realizar, ya que es el único responsable de sus actuaciones. Este principio está relacionado con el de independencia y el de conciencia.40 La aceptación de su carga de trabajo implica la exigencia de que el notario se comporte correctamente, respetando la libre elección de las partes y la competencia leal entre los 40 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Pagina 166. 46 notarios. El notario debe abstenerse de buscar clientes con medios distintos de su propia capacidad profesional y, en cualquier caso, no se puede utilizar para la reducción de las tasas o los proveedores de servicios y clientes, en general, otra falta de conformidad con la dignidad y el honor de los instrumentos de la profesión.41 Es importante la decisión que el Notario tome al momento de realizar alguna función notarial, ya que hay tareas más cómodas que otras, así como su remuneración es distinta. Es decir no son los mismos honorarios por ser auxiliar judicial en un proceso judicial, que mandatario judicial de una entidad importante en un proceso judicial. Así también en cuanto los actos del auxiliar judicial no es la misma dedicación del Notario en el diligenciamiento como Notario Notificador a la de interventor en determinada empresa. Razón por la cual el profesional del derecho es libre elegir la función a realizar y libre de pactar sus honorarios con quien solicite sus servicios, únicamente no pactar menos de lo establecido en los aranceles, para no caer en la deslealtad con el gremio de los Notarios. El Notario, debe tener en cuenta que no puede ser obligado a realizar una función que él no desee o no considere justa. El cargo del auxiliar judicial son labores que realiza el Notario y que corresponden ser desempeñadas por el profesional del derecho que tenga una conducta y reputación intachable, idónea, imparcial y con conocimientos y experiencias del ramo al que acude de forma voluntaria como auxiliar judicial a cambio de la remuneración económica que se solicita por el acto realizado. 41 Los Principios de Deontología Notarial. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Fecha de 47 2.5.6 Principio de Diligencia: El principio de diligencia en el auxiliar judicial implica que el profesional del Derecho ha de tener cuidado en la actividad que realice ya que al realizar con transparencia, ligereza y apegada a derecho el acto encomendado, fortalecerá el sistema de justicia. 42 Para obtener certeza jurídica las diligencias estas deben quedar plasmadas por escrito para tener validez jurídica y si existiera falsedad sean impugnadas por medio de los recursos idóneos establecidos en la ley. El Notario es el profesional por excelencia el competente y quien conoce el derecho para darle forma a la voluntad de las partes y satisfacer sus necesidades. La seguridad jurídica abarca en todas sus formas una pluralidad de efectos, tal y como recoge Canaris, entre los que se incluyen la cognoscibilidad y previsibilidad del Derecho, la estabilidad y continuidad de las normas, la practicabilidad de la aplicación de la ley… Pero la intervención notarial amplía el campo de la eficacia erga omnes de los hechos de los que el Notario da Fe en el documento. La fecha del mismo, la presencia de los otorgantes y la realidad de que las declaraciones se han hecho en su presencia está plenamente amparado por la fe pública, de modo que solo mediando querella da falsedad podrá destruirse dicha presunción. 43 En el desempeño de su función, el notario debe actuar de manera adecuada y constructiva: informar y asesorar a las partes sobre las posibles consecuencias de la provisión necesaria en todos los aspectos del procedimiento legal habitual él encomendadas por la elección la escritura es más consistente con la forma jurídica de las partes, la garantía de la legalidad y de su relevancia, proporcionando a las partes Consulta 12 de Julio 2013. 42 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Pagina 166 43 Delgado de Miguel, Juan Francisco. Loc. cit., Página 20 48 que soliciten y necesaria aclaración para asegurar el cumplimiento de la ley y de las decisiones la conciencia de las partes de la validez jurídica del acto.44 El Código de Notario establece en sus artículos 29 y 31 las formalidades de los documentos que autoriza el Notario. Si el Notario omite ciertas formalidades en los instrumentos que autoriza, dichos documentos pueden demandar su nulidad y si fueren formalidades no esenciales, provoca para el Notario multa de cinco a cincuenta quetzales, tal como queda establecido en el artículo 33 del Código de Notariado. Para evitar que el Notario incurra en una multa o en desprestigio como auxiliar judicial lo compromete ha estar en constante estudio para la aplicación de su quehacer profesional, para que los documentos que autorice surtan los efectos legales esperados por las partes y la justicia. 2.5.7 Principio de Imparcialidad o Desinterés: El derecho de todo litigante a que su causa sea resuelta por un tribunal imparcial, o la necesidad de que el juez se sitúe como tercero valorando intereses ajenos, es algo que no ofrece ninguna duda puesto que la imparcialidad, “ajenidad”, o desinterés objetivo pertenece a la propia esencia de la función jurisdiccional. Por esta razón es lógico que el mencionado derecho haya sido recogido en el Convenio de Roma de 1950.45 La imparcialidad judicial, se define como “ausencia de prejuicios o parcialidades”, necesaria para logar “la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.” Por lo que la imparcialidad, suele distinguir un doble alcance de la misma: uno subjetivo que se refiere a la convicción personal de un juez 44 Los Principios de la Deontología Notarial. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Fecha de Consulta: 12 de Julio de 2013 45 Junoy, Joan Pico. La Imparcialidad Judicial y sus Garantías: La Abstención y Recusación. Editorial Bosch. Barcelona España. Año 1998. Página 9 49 determinado respecto al caso concreto y a las partes, imparcialidad que debe ser presumida salvo que se demuestre lo contrario; y otro objetivo, que incide sobre las garantías suficientes que debe reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso, presumiéndose la falta de imparcialidad si no concurren las garantías constitucionales.46 Según, Guillermo Cabanellas de Torres la Imparcialidad es, “falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud. Esta definición, de la Academia de la lengua, ya nos da a entender que la imparcialidad constituye la principal virtud de los jueces. La parcialidad del juzgador, si es conocida, puede dar motivo a su recusación”.47 Esta definición enfoca su definición en los jueces sin embargo para ser juez en Guatemala, también se requiere la profesión de Notario por lo que aplica al auxiliar del juez este valor, siendo para este autor el principal principio deontológico y sobre todo porque el auxiliar judicial aunque su función no es la de juzgar si es su función realizar incidencias que ayuden a la justicia. En la entrega de su ministerio, el notario debe asegurar un equilibrio entre los diferentes intereses de las partes, y debe encontrar una solución para el único fin de preservar la seguridad de las partes conjunta legales.48 Este principio basa su interés en el hecho que el profesional del Derecho realice sus actuaciones siempre de la misma manera. No mostrando ni mayor ni menor interés en 46 Junoy, Joan Pico. Op. cit. Página 9 47 Imparcialidad. Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Op. Cit., Página 195. 48 Los Principios de Deontología Notarial. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Fecha de Consulta: 12 de julio de 2013. 50 un caso u otro. Todos son de igual importancia.49 Es por ello que en el Código de Notariado, establece ciertas prohibiciones para que el Notario no realice determinadas actividades, ya sea dentro de su oficina profesional o como auxiliar judicial. Así también la ley para cuidar la imparcialidad del Notario prohíbe que él no pueda autorizar actos jurídicos de sus parientes de consanguineidad establecidos en la ley, entonces el auxiliar, cuando es nombrado para autorizar la escritura traslativa de domino en los procesos ejecutivos en la vía de apremio, no puede ser el mismo abogado que fue director y procurador de la parte ejecutante, toda vez que tendría cierto interés en redactar el referido instrumento a favor de su cliente. La parcialidad provocada por amistad o enemistad hacia los clientes, incentivos monetarios, discriminación de cualquier clase, o por cualquier otro motivo, es inexcusable, ya que no solo deteriora la imagen del notariado guatemalteco, sino que lastima gravemente la estructura del orden jurídico al utilizarlo para lograr fines egoístas y completamente ilícitos.50 Como se ha dicho y nuevamente se ejemplifica con la figura del Notario notificador como auxiliar judicial, en lo que se refiere a las incidencias de las notificaciones en un proceso, estas son de suma importancia ya que no puede iniciarse una etapa procesal si los sujetos procesales no han sido notificados de la incidencia anterior. Las situaciones ya mencionadas hacen que los sujetos procesales soliciten el nombramiento de esta figura procesal para que continúen sus procesos con mayor 49 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 167. 50 Corzo, Sergio Fernando. "Decoro Profesional”. La ética profesional en el ejercicio de las profesiones del Derecho”. Universidad Rafael Landivar, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Cuaderno de estudio 48. Guatemala. Año 2004. 51 celeridad, he aquí la puesta en práctica del principio de imparcialidad que debe de tener el auxiliar del juez, ya que no obstante pudiendo estar coaccionado para realizar a conveniencia de un sujeto procesal determinado acto, el Notario pone en práctica la imparcialidad juntamente con los principios de probidad, diligencia, decoro, etc., y no realizar el acto a beneficio de la parte que lo propuso y que le cancela sus honorarios, debiendo hacer saber al juez la coacción y si fuera un colega quien le realice insinuaciones que afectan el sistema jurídico debe denunciarlo al tribunal del honor del Colegio de Abogados y Notarios. 2.5.8 Principio de Secreto Profesional: En la legislación guatemalteca, la revelación del secreto profesional constituye un hecho delictivo. El derecho al secreto profesional no se traduce en un privilegio para el profesional que recibe la confidencia, sino que apunta a preservar los derechos fundamentales de la intimidad, la honra y al buen nombre de la persona confidente, la estructura dinámica del secreto profesional es la de un derecho-deber, porque salvaguarda el derecho al intimidad de la persona que se ve obligada a confiar al profesional, que correlativamente, tiene el deber de protegerlo y no comunicarlo a terceras personas, ni aún a las autoridades, tanto por el respeto al confidente como en virtud del interés público en el correcto ejercicio de las profesiones. El ejercicio de los profesionales del Derecho se encuentra sometido a la normativa legal y estatutaria, y a los usos y buenas costumbres de dichos profesionales, las que constituyen normas que condicionan e informan toda actuación.51 En el ejercicio de su actividad, el notario está obligado a respetar el secreto profesional respecto a la materia de que haya tenido conocimiento en el curso de la intervención 51 Gudiel de Mancilla, Alba Elizabeth. “El Secreto Profesional en la Legislación Guatemalteca” Viaje al Centro de la Axiología. Guatemala Septiembre año 2010. Universidad de San Carlos de Guatemala. Escuela de Estudio de Postgrado. Pagina 27. 52 que le haya sido solicitada, tanto a lo largo de su intervención como después. Asimismo está obligado a vigilar y tratar de que esta prescripción sea respetada igualmente por sus colaboradores y empleados. Solo está exceptuado de guardar el secreto profesional por un deber de colaboración con la autoridad pública al que se encuentre obligado en virtud de una norma específica o por una orden de la autoridad judicial o administrativa, o en todo caso de la autoridad encargada de vigilar la transparencia de las transacciones económicas.52 Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres, el Secreto Profesional lo define así: “Las leyes, en determinados casos, relevan a los profesionales, para razones fundadas en la forma de haber sabido los hechos, del deber de revelarlos aun tratándose de una investigación judicial; y más aún, sancionan a quien descubre tales secretos. Se basa en que entonces se traicionaría al que hizo la revelación, movido tan solo por la necesidad y ante la confianza de que el depositario del secreto no revelaría sin su consentimiento o ejemplo”.53 Así como el cliente deposita su confianza en el Notario, el profesional del Derecho también debe prometer su confianza al usuario, por lo que deben existir canales de reciprocidad. El Notario como auxiliar judicial también ha de transmitir confianza al sistema judicial.54 El notario está obligado al secreto profesional, tanto en sus servicios profesionales como resultado. Del mismo modo, es necesario vigilar y actuar para que el abogado también es respetado por sus colegas y empleados. Así también no está obligado a guardar el secreto profesional sólo el deber de cooperar con la autoridad pública a la que está vinculado en virtud de una norma específica o en virtud de una orden del 52 Carrera, Leandro Jose. Loc. cit., Pagina 9. 53 Secreto Profesional. “Diccionario Jurídico Elemental”, Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Op. Cit., Página 360. 54 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 168. 53 tribunal o autoridad administrativa y sobre todo la responsabilidad de velar por la transparencia de las transacciones de la autoridad económica.55 Se intenta con estos principios tres objetivos bien delimitados. Por un lado, ayudar de la manera más eficaz posible a los notariados que carecen actualmente de normas de deontología articuladas legalmente, de un fundamento expreso para las lagunas de su legislación. En segundo lugar, servir de orientación a los notariados que se incorporen en el futuro sobre el criterio que deben seguir en la elaboración de sus códigos deontológicos, y finalmente, servir a todos los notarios de recordatorio constante acerca de la vigencia inderogable de los criterios que siempre deben presidir el buen ejercicio de la profesión notarial.56 Las atribuciones del Notario como auxiliar judicial consisten en la práctica de actos de comunicación (notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos), embargos, lanzamientos y velar por la agilización de procesos en los órganos jurisdiccionales especialmente los del ramo civil. Que las definiciones y comentarios acerca de la deontología, deontología jurídica y los principios deontológicos, antes señalados deben ser puestos en práctica por el auxiliar judicial con la finalidad de fortalecer la figura del Notario como auxiliar judicial y el sistema de justicia y sobre todo ayudar al descongestionamiento de procesos en los juzgados civiles. Los actos realizados por el Auxiliar Judicial obligatoriamente han de realizarse en base a las normas establecidas, con responsabilidad, buscando la justicia y así buscar la igualdad entre las partes. 55 Los Principios de Deontología Notarial. http://www.uinl.org/148/principes-de-deontologie-notariale. Fecha de Consulta: 12 de julio de 2013. 56 Justo Cosala, Sebastián. Interpretación Iusfilosofica de los Principios Notariales. Revista telemática de Filosofía del Derecho. Argentina Marzo 2008. Página 18. 54 El profesional en derecho, que además ha optado por ejercer una función pública de manera privada, habilitándose como Notario, está en la obligación de ser humano y como profesional, de ser consciente de las implicaciones legales y morales de su actuar, de ejercer el derecho y el Notariado con miras a un fin. Un fin que dependerá de su formación, de su integridad, de su madurez como ser humano y profesional 57. Deben ajustar su actuación a valores importantes como la honorabilidad, sinceridad, respeto, responsabilidad y honestidad. 57 García Aguilar, Rodolfo. Loc. cit. Página 169. 55 CAPITULO III: VALORES Y RECONOCIDA HONORABILIDAD 3.1 VALORES: En este capítulo se explicará, los valores y la honorabilidad que debe de caracterizar al Notario como auxiliar judicial. Es del conocimiento general que existe una carencia de valores en la comunidad o grupo al que se pertenece. Al cuestionar a las personas y solicitarse que expliquen ¿Qué es el valor?, se encuentra la problemática que no saben cómo explicarlo o definirlo utilizando ciertos valores para dar su respuesta, ya sea que la persona tenga un lenguaje limitado, coloquial, abundante o estilizado. Sin embargo dicha palabra “valor” es utilizada en infinidad de charlas, cursos, talleres concluyendo que los valores son las soluciones a los problemas sociales. Cuando se piensa en la palabra valor, se infiere la idea de valores relacionados con la estética, con el intelectualismo, los de placer, de fuerza, de agilidad, de la salud, los económicos, de riqueza, el profesionalismo, etc., y en su gran mayoría sobre los valores morales. Sin embargo es necesario indicar que así como existen los valores Morales que perfeccionan al hombre, en su esencia como persona (justicia, prudencia, etc.), así también existen valores sociales y estos perfeccionan al hombre en su relación con los demás como el caso de la honestidad y la solidaridad. También encontramos los valores intelectuales que desarrolla el hombre en sus actividades y pensamientos como por ejemplo las ciencias y las artes. Por otro lado están los Valores técnicos que perfeccionan al hombre ayudándolo a tener mejores condiciones de vida como el trabajo, el estudio y la creatividad; y por ultimo están los valores Vitales que mejora al hombre en su aspecto fisio-biológico como la fuerza y la agilidad. Es usual que se 56 contrapongan los valores, ya que es común expresarnos de la siguiente manera: “José es ignorante, pero trabajador”; “Mario es listo, pero es muy cómodo”; “Jaime es rico y liberal, pero está enfermo y solitario”. Otras veces se enlazan: “es un hombre justo y cabal y muy generoso”; “es una muchacha alegre y hacendosa”. 58 En cuanto al Notario, también se podrían contraponer valores, por ejemplo: “Ese Notario pide respeto al juez en las audiencias, pero es descortés con su contraparte”; “El Notario como auxiliar judicial domina la labor a realizar, pero es inseguro en su actuar”; “El Notario solicita puntualidad en las diligencias a sus clientes, pero es informal al momento de entregar los avisos a las oficinas correspondientes”. Con lo anteriormente indicado, se puede decir que los valores son cualidades. Entonces se plantean las siguientes interrogantes ¿En qué consiste esta cualidad? Es un tema difícil sobre el que los filósofos han elucubrado mucho y no siempre se llega a un punto de vista análogo; desde los que separan ser y valor, hasta los que niegan toda objetividad al valor. En el momento actual la tendencia lleva a no separar ser y valor, sino en decir que el valor “es una cualidad que posee una cosa o persona y que se manifiesta al actuar un sujeto”. En efecto, analizando un poco los hechos advertimos que el valor es fruto de una síntesis nacida de una realidad objetiva y una subjetiva”. Por lo tanto, los valores no son pura subjetividad, ni pura objetividad; son algo inherente a cosas y personas, pero que solo se revela y se pone de manifiesto cuando se da en síntesis.59 58 Roldan Rubin, Raúl. Ética, Moral y Valores. Guatemala. Litografía Foto y Publicaciones. Noviembre año 2008. Página 85. 59 Ibid., Pagina. 86. 57 Los valores son una guía para el comportamiento diario del ser humano, son parte de nuestra identidad como personas, y sirven para orientar el actuar de una manera correcta en el hogar, en el trabajo, en la vida cotidiana o en cualquier lugar en donde uno se encuentre. Los valores sirven para qué el ser humano considere qué está bien o que está mal, para conseguir satisfacción personal. Los valores se aprecian por que valen. Son cualidades especiales a las que no se les encuentra otra justificación más que las que se basan en ellos mismos y son cualidades irreales, no cualidades psíquicas.60 Los valores se refieren a necesidades humanas y representan ideales, sueños y aspiraciones, con una importancia independiente de las circunstancias. Por ejemplo aunque seamos injustos la justicia sigue teniendo valor. Lo mismo ocurre con el bienestar o la felicidad.61 El filosofo Abraham Maslow62, indicaba en su trabajo de la pirámide de las necesidades, que el ser humano actúa por motivaciones y estas se vuelven necesidades del sujeto. Indica también que las motivaciones humanas están graduadas en forma de escalonamiento que va desde las más elementales a las superiores. También los valores se sitúan en un rango: unos son inferiores otros superiores. Como el valor tiene además del aspecto objetivo (o soporte) el subjetivo (relación con la persona), es normal que la cuestión del rango no sea algo fijo y absoluto; al contrario, normalmente 60 Barrientos Rendon, Claudia Esther. “Los Valores según Max Scheler” Viaje al Centro de la Axiología. Guatemala Septiembre año 2010. Universidad de San Carlos de Guatemala. Escuela de Estudio de Postgrado. Pagina 27. 61 El Valor de los Valores. Jiménez, Juan Carlos. El Valor de los Valores. Noviembre 2008. www.elvalordelosvalores.com/definicion/index.htlm. Fecha de Consulta, Noviembre 2012. 62 Psicólogo de Estados Unidos de América (1908-1970) conocido como uno de los fundadores y principales exponentes de la psicología humanística. El desarrollo teórico mas conocido es la “Pirámide de las Necesidades”, modelo que plantea una jerarquía de las necesidades humanas. 58 sufrirá variaciones. Así hay quien pondrá por delante los valores intelectuales sobre los valores físicos, otros pondrán en la cima los valores morales y solo luego los sociales, etc. Por eso es que existe una variación en la jerarquización.63 Como se dijo anteriormente, en toda charla, plática o exposición acerca de los valores, esta concluye en valores morales y a continuación se da una descripción de las características de dichos valores, indicados por el filósofo y teólogo Dietrich Von Hildebrand:64 Propios de las Personas: Son estéticos e intelectuales. Implican libertad-responsabilidad: El hombre es responsable de ellos y esa responsabilidad, implica libertad. Son indispensables: Todo ser humano debe poseerlos, no por ser de una determinada profesión, debe llevar únicamente determinados valores aparejados a su profesión, sino que todos en su conjunto. Relación con la recompensa-castigo: Nuestro actuar debe ser moral, la acción debe ir alejada a una recompensa o un castigo. Es decir cuando la persona actúa por valores morales no lo hace por determinada recompensa sino que, al contrario, debe realizarse para sentirse bien con las decisiones tomadas. Mejor sufrir la injusticia que cometerla: Sócrates intuyó que se puede sacrificar la propia vida en aras de los valores morales. Se Interrelacionan: El valor moral tiene una función de mediación entre los valores religiosos y cualquier otro valor. 63 Roldan Rubin, Raúl. Loc. cit., Pagina 89 64 Roldan Rubin, Raúl. Loc. cit. Página 91 59 Encauza nuestra realización: El valor moral condiciona a la persona en su realización, En es ese sentido que los valores morales encauzan la realización de la existencia. Es con base a estas características enumeradas que se puede crear una lista de valores del Notario como auxiliar Judicial. Sin embargo no se puede proporcionar una cantidad de valores para que sean leídos, vistos o tomados en cuenta por los profesionales del Derecho. Es requisito indispensable, antes de establecerlos, que los valores se pongan en práctica por los Notarios para que sean conocidos por todos y cada uno de los profesionales. Así también, que todo Notario este de acuerdo con su significado y entienda la naturaleza de cada valor, para una mejor comprensión. Como se indica en el párrafo anterior, para enlistar los valores del Notario como auxiliar judicial es necesario que se trabajen y sean puestos en práctica por los profesionales que pertenecen al gremio del Notariado toda vez que si se unen, logran de una mejor manera los objetivos, por el acuerdo que existiría. 3.2 VALORES DEL NOTARIO COMO AUXILIAR JUDICIAL ¿Cuál es la importancia de los valores del Notario como auxiliar judicial? En toda organización social, grupo, gremio, etc., son establecidos valores para que sus miembros se relacionen de una manera armónica. Los valores inciden en la organización, desarrollo y convivencia de sus integrantes, para que así cada sujeto logre sus objetivos. Si no existieran valores no se pueden definir las acciones, conductas y actitudes esperadas por los Notarios quienes en algunos casos como ha quedado ya plasmado, son nombrados como auxiliares de la justicia. Los valores son importantes y valiosos ya que sin ellos no se consigue la unidad y no se logra la imparcialidad y la búsqueda de la justicia, fines del Derecho entre otros. Por lo que los Notarios que aceptan ser auxiliares judiciales deben de compartir y poner en práctica 60 los mismos valores y sobre todo los postulados y normas establecidas en los distintos códigos de ética. Los valores de primera línea que debe de poseer todo auxiliar son los de honorabilidad, sinceridad, respeto, responsabilidad y el de honestidad, que aunque parecieran sinónimos son diferentes. Si se aplican estos principios en el actuar de todo profesional, ayudará a la sociedad a resolver conflictos de una manera ágil y eficaz, toda vez que el profesional del derecho se desenvolverá con rectitud, honradez y ética. La razón de ser de la importancia de los valores del Notario como Auxiliar Judicial, estriba en el hecho que por la ausencia de valores morales dentro del gremio del Notariado, es que es mal vista la figura procesal del auxiliar judicial, dentro de la sociedad. Al existir indiferencia de valores como de diligenciamiento, responsabilidad, probidad, etc., por los auxiliares, posteriormente se presentan un sin fin de acciones constitucionales de amparo, en las que se señala como agravio actuaciones realizadas Notarios en su función de auxiliares judiciales, tal como puede observarse en sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, (ver apartado de anexos). En los casos que mejor pueden ejemplificarse son en los procesos de Ejecución de Vía de Apremio y Sumarios de Desahucio, procesos en los que se disputa la propiedad y en donde más participan los auxiliares judiciales. Para los abogados litigantes es más fácil e idóneo impugnar una actuación judicial efectuada por un auxiliar judicial que la realizada directamente por un órgano competente, dilatando de esta forma un proceso judicial. Es decir la fe pública65, que se ha mencionado en este trabajo de tesis y que 65 En tesis general, la más fundada y prevaleciente noción de fe –inspirada en la ética y la moral- es aquella que le atribuye el sentido de creencia. En torno al concepto de fe, y de su derivado más concreto, la fe pública, se han hecho muchas más estimaciones. (Azpeita Esteban) Ha dicho que “la fe pública ni es convicción ni es creencia sino imposición que coactivamente obliga a todos para estimar como autenticidad y verdad oficial lo que ella ampara”. MENGUAL Y MENGUAL auspició una definición de fe pública diciendo que es el asentimiento que con “carácter” de verdad y certeza se presta a lo manifestado por aquellos a quienes el poder público reviste de autoridad asignándole una función. GIMENEZ ARNAU 61 ostenta el Notario se ha vuelto el agravio idóneo para ser impugnado en una acción constitucional de amparo. Es importante que el Notario como auxiliar Judicial no ponga en práctica la frase de Maquiavelo “El fin justifica los medios”, es decir dar más importancia a la retribución económica que al bienestar social y debido proceso. El Notario como auxiliar judicial debe tener presente que él es el profesional del Derecho, encargado de una función pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados, dándoles autenticidad, conservando los originales para expedir copias que den fe de su contenido. Como ya se indico la Fe Pública no es más que la presunción de veracidad de los actos autorizados por el Notario. Es en base a esto que el auxiliar judicial debe circunscribirse a lo establecidos en las normas legales así como a los valores y principios éticos esenciales de la Administración de Justicia y a los postulados establecidos en las Normas Éticas del Organismo Judicial y el Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, respectivamente. Los valores del Notario se tornan de suma importancia y deben ser compartidos por todos los notarios de la misma manera; el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala en su sitio web establece que su Misión, es: “garantizar que los profesionales del derecho y afines ejerzan su profesión con estricto apego a la Constitución, con justicia, equidad, responsabilidad y ética, para lo cual promoveremos actualización y proyección social”, es por ello que dicha institución debe obligarse a la difusión y aplicación de valores generales. sostiene que el “carácter” jurídico de la fe imprime autenticidad al hecho o acto sometido a su amparo; de ahí que la fe pública irradie efectos excepcionales. 62 Si, los Notarios, quienes tienen gran importancia y relevancia a nivel nacional, por la profesión que ejercen, son conscientes en su ejercicio profesional, tendrán una satisfacción personal y social-económica y como consecuencia, su actuación repercutirá en la sociedad dando credibilidad al sector justicia. Ha de advertirse que es de beneficio estatal la aplicación, enseñanza y difusión de los valores morales que al ser compartidos y puestos en práctica a través del comportamiento cotidiano de todos sus integrantes, existirá uniformidad en los valores y hará que el sistema de justicia sea pronta, eficaz y cumplida logrando el cumplimiento de uno de los fines del Estado que es el bien común. Al practicar voluntariamente los valores el auxiliar, producirá satisfacción personal y social cumpliendo de esta forma una de las características que se mencionaron anteriormente, en las que en el acto realizado no busca recompensa ni sanción alguna. Es por ello que se requiere que el cargo de Notario como auxiliar judicial debe ser independiente del sujeto procesal que así desee requerirlo y poner en práctica los principios deontológicos indicados en el capitulo dos del presente trabajo de tesis. Al gozar de independencia, podrá realizar su trabajo conforme a la ley y así únicamente tendrá como premisa los derechos de defensa y debido proceso, de cualquier sujeto procesal. Al tener la independencia necesaria, el Notario tiene ante la sociedad una honorabilidad y respeto que lo mantiene alejado de la corrupción. Una simple forma para que el Notario no tenga una relación tan cercana con los sujetos procesales, es que la parte que desee que se nombre a un Notario como auxiliar judicial, lo solicite como se hace en la actualidad al juez competente, con la diferencia que no pondrá en dicho escrito nombre alguno de un determinado Notario. El juez solicitará una terna o nomina de Notarios que deseen ser auxiliares judiciales y que deberá de tener actualizada la Corte Suprema de Justicia o el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, para que por medio de una notificación personal o electrónica, 63 se le indique que debe presentarse en determinado plazo al juzgado que lo requiere para su aceptación y el discernimiento del cargo en él recaído. Este trámite no debe de ser lento y burocrático, sino más bien ágil y preventivo, toda vez que pueden omitirse incidencias como el discernimiento del cargo, ya que existirá un archivo de datos personales del auxiliar. Además el Notario actuará conforme principios éticos y valores morales, por no tener contacto con los sujetos procesales y como consecuencia no existirían incidentes o Amparos presentados por sujetos procesales en los que el acto reclamado sean actuaciones notariales, que hayan sido delegadas por juez competente en los juzgados civiles. Aunado a que el Notario que así lo desee solicitara a la Corte Suprema de Justicia o Colegio de Abogados y Notarios pertenecer a la nomina de Auxiliares Judiciales, de esta forma el cargo que se desempeñaría no será impositivo sino que voluntario. 3.3 LA HONORABILIDAD DEL AUXILIAR JUDICIAL Es importante mencionar que en la actualidad la palabra “honorabilidad” es requisito esencial para optar a cualquier cargo público en cualquier institución, así como exigida por las sociedades civiles o está normada en alguna nueva ley o reglamento. Al discutir el tema de la honorabilidad surgen conflictos y no precisamente sobre la honorabilidad del sujeto, sino quien es la persona o que documento puede acreditar la honorabilidad de dicho individuo, en el tema que nos ocupa el Notario. En la figura del auxiliar judicial en el Código Procesal Civil y Mercantil, articulo 33 capítulo II no se menciona como requisito que el auxiliar sea honorable, sin embargo habría que pensar en la coyuntura social de cuando fue creado dicho cuerpo legal, en el que seguramente se concluirá que fue por los valores y la cantidad de Notarios que existían en esa época. 64 Ser honorable, ¿Qué significa? Pues que es el digno de ser honrado. Honrado es el que procede con honradez, es decir la rectitud de ánimo; es la integridad de obrar. Es como diría, Ángel Osorio en el primer mandamiento de su “El Alma de la Toga”; el que nunca pasa por un estado de conciencia. ¿Y reconocer qué significa? Pues, ni más ni menos, que examinar con cuidado algo o a alguien para enterarse de su identidad, naturaleza y circunstancias. Reconocer a alguien como honorable, es entender que obra de manera independiente e imparcial: que no tiene nada más que rendirle a su propia conciencia. 66 Es imperativo que el auxiliar judicial, sea una persona honorable, ya que el profesional del derecho en forma parcial se convierte en parte de un tribunal, y que por ser uno de los fines de un tribunal o un juzgado impartir justicia y velar por un debido proceso, es que se requiere que la persona nombrada como auxiliar judicial, en este caso un Notario, desempeñe su labor con probidad, decoro, profesionalismo, dignidad, respeto, con rectitud, con decencia y cualquier otra atribución que califique a dicha persona en los futuros actos como honorable. Entonces la reconocida honorabilidad lleva inherente dos requisitos: El primero, muy intrínseco y estimativo, y el segundo más bien extrínseco. Ese primer requisito es el ser virtuoso, el ser justo. El segundo, es haber demostrado mediante una clara vocación de servicio, que se es así. Y ese reconocimiento público no viene dado por requisitos de cantidad sino más bien de calidad. Generalmente, ese reconocimiento se asocia con el pasar del tiempo, como en el caso de buen vino. Pero también puede ser que alguien lleve tan solo unos años desempeñándose en lo que hace, y tenga mucho mas reconocimiento que alguien que lleva toda una vida haciendo lo mismo. El calificativo de “reconocida” es tan solo entonces, el poder sentir seguridad, para parte de quien examina y busca esa característica o naturaleza en alguien, que efectivamente tiene.67 66 Castellanos Howell, Alvaro. “La Reconocida Honorabilidad”. La aspiración por el Derecho. Guatemala Noviembre 2010. Universidad de San Carlos de Guatemala. Escuela de Estudio de Postgrado. Doctorado en Derecho. Pagina 33. 67 Ibid., Pagina 34 65 Con base en lo indicado por el Abogado y Notario Álvaro Castellanos Howell, la honorabilidad es un valor, no es requisito que pueda ser probado, es decir, ningún dirigente de cualquier religión, ningún psicólogo, ninguna persona puede certificar la honorabilidad de alguien más, ni mucho menos tachar de no honorable a una persona con simples acusaciones sin prueba alguna. La honorabilidad solo puede ser aprobada por la sociedad, aclarando que la sociedad no es un grupo de personas quienes dicen ser representantes de la sociedad civil68. En el caso del auxiliar judicial, la honorabilidad se expresará al momento de realizar el acto encomendado sobreponiendo la imparcialidad e independencia, así como evitar coacciones de algún sujeto procesal o abogado litigante. Dicha honorabilidad, debe reflejarse desde que le comunican si desea ser parte de un tribunal momentáneamente como dicha figura procesal así como en su primera comparecencia y le es discernido su cargo y debe ser expuesta desde que recibe los documentos para el diligenciamiento de la orden emanada por el juez. El honor del Notario es reconocido al momento en que la fe pública fue debidamente respetada por el profesional del derecho. El Honor se gana cuando se trabaja con verdad y justicia. Al Notario como auxiliar judicial, se le debe de exhortar que respete el derecho de las partes y el debido proceso. Él tiene en su poder la práctica o realización de una actuación judicial que repercutirá en el derecho de defensa de un sujeto procesal. El auxiliar debe de entender que detrás de una remuneración económica, está el servir al pueblo, la lealtad, la imparcialidad y la búsqueda de la justicia. Que su nombre y apellido el cual delegara a sus descendientes debe de ser respetado y cuidado. Por lo que todo Notario que pretenda ocupar un cargo público ya sea por designación, nominación o elección, tanto en la administración pública o privada debe prever que será exigida su honorabilidad. 68 Ibid., Pagina 34 66 CAPITULO IV CAPITULO FINAL PRESENTACION, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS La finalidad del presente trabajo de investigación, consiste en determinar si los Notarios como auxiliares judiciales cumplen el día de hoy con su función dentro de los tribunales de Primera Instancia Civil de Guatemala, atendiendo a los intereses del sector justicia y de los sujetos procesales. Siempre y cuando velen por la Justicia, conforme los artículos 12 y 29 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Con el propósito de obtener información acerca de la función del Notario como Auxiliar Judicial, fueron elaboradas trece preguntas que fueron dirigidas a los Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil en las que se dio importancia a la Deontología, a la Ética y a Valores como la imparcialidad y honorabilidad. Las preguntas fueron elaboradas para que los entrevistados emitieran su opinión para confirmar el planteamiento de las preguntas de investigación que son: ¿Cuál es el procedimiento idóneo por el que debe ser requerido y nombrado el Notario como auxiliar judicial? ¿Cómo aplica el Notario como auxiliar judicial la deontológica jurídica?; ¿Cuál es el papel del Notario como auxiliar judicial desde el enfoque del postulado de la imparcialidad?; ¿Cuál es la influencia que el Notario ejerce en los actos que se le han encomendado, dentro de los procesos judiciales? El objetivo específico es determinar la función del Notario como auxiliar judicial, desde el punto de vista deontológico, así como establecer los principios y valores que rigen en 67 su actuar, para así determinar la certeza y validez jurídica de los actos en que intervienen. Como se indicó en el capitulo dos del presente trabajo, la figura del auxiliar judicial fue creada con el fin de ayudar y agilizar ciertos trámites o diligencias en los tribunales de justicia. Dentro del grupo de auxiliares judiciales se encuentra el Notario, quien ostenta por delegación del Estado Fe Pública lo que implica que se tengan por ciertos todos los documentos autorizados por este profesional, siempre y cuando no sean redargüidos de nulidad y sean declarados nulos por juez competente. El artículo 33 del Código Procesal Civil y Mercantil regula las actuaciones del Notario como auxiliar judicial, no existiendo ningún manual de procedimiento para realizar dichos actos, únicamente leyes conexas que debe integrar el Notario para la realización de tal acto jurídico, y muchas veces no se observan las normativas referentes a la ética. Primera Pregunta: De los cargos que ejerce el Notario como auxiliar judicial, ¿Cuáles conoce usted? El 100% de los entrevistados nombraron el de Notario Notificador y el de Ministro Ejecutor, y en un menor número Notario Partidor. Segunda Pregunta: ¿Cuál es el cargo que más le solicitan en su judicatura, para que un Notario se nombrado como auxiliar judicial? El 100% de los entrevistados manifestaron que es el del Notario Notificador y esta figura es por la cantidad de juicios que se tramitan en un juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil referentes a bancos y en estos procedimientos es difícil notificar en el lugar contractual al demandado. 68 Del análisis obtenido en estas dos interrogantes se establece que la figura del Notario como auxiliar judicial que más se utiliza y solicita por los litigantes para la agilización de los procesos civiles es la de Notario Notificador. Esto debido a que en los juzgados de primera instancia civil los asuntos que se ventilan en mayor número son las demandas por falta de pago, ya sean las deudas hipotecarias o sumarios mercantiles por deudas en las tarjetas de crédito. A dichas entidades les interesa recobrar dichos créditos, por lo que utilizan dicha figura procesal para apresurar sus demandas. En virtud que los ejecutados o demandados son de un estrato social medio que no poseen los recursos para defenderse en juicio, el juez debe ser contralor de todas la actividades que realicen los auxiliares aplicando la imparcialidad y la justicia en cada incidencia del proceso, a efecto de no dejar en estado de indefensión o atentar el derecho de defensa de los demandados. Tercera Pregunta: ¿Qué entiende usted por Deontología Jurídica? El 85% por ciento de los entrevistados dieron una acertada definición de lo que es la deontología jurídica. El otro 15% confundió a la deontología con la ética y la moral. La presente interrogante fue formulada a efecto de establecer cuál es el conocimiento que tienen los juzgadores sobre la Deontología. En la que se indicó que en los últimos años la Cooperación Española y el Organismo Judicial se han preocupado por impartir cursos relacionados con la ética y la Deontología. Sin embargo se establece que el conocimiento de los jueces sobre estos temas es secundario ya que se preocupan únicamente de interpretar las normas y agilizar el exceso de trabajo que tienen en cada judicatura. Además se confirma la problemática de la aplicación de la Deontología en nuestro sistema de justicia ya que si el Juez no tiene el conocimiento sobre dicho tema, es poco probable que sea exigido por algunos de ellos a los sujetos procesales en su judicatura. 69 Cuarta Pregunta: ¿Considera usted que los actos que se le encomienda al Notario los realiza conforme los principios éticos establecidos en el Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala? Si No ¿Por qué? El 50% de los entrevistados indicaron que se presume que los Notarios realizan la función de auxiliar judicial conforme los principios establecidos en el Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, por ser conocedores del Derecho. Un 25% estableció que no se puede generalizar sobre si los Notarios cumplen o no esta función conforme los principios arriba identificados. Porque se ha podido establecer que ciertos Notarios son diligentes en cuanto a sus actuaciones judiciales y en otros se comprueba en juicios posteriores que dieron mal uso a la Fe Pública que ostentan. El otro 25% indico que no cumplen con los principios éticos, que muchos notarios son pocos éticos y responsables. Esta interrogante deja varios aspectos a comentar. El primero se comprueba y manifiesta por parte de los encuestados que por la Fe Pública que ostentan los Notarios se presumen que los auxiliares judiciales realizan el acto encomendado conforme los principios éticos establecidos en el Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, cuando los jueces por lo contrario deberían de tener la certeza que los auxiliares judiciales que ayudan a conocer la verdad y a dictar fallos justos realizan sus actos conforme las normas éticas establecidas. Otro veinticinco por ciento de los entrevistados indicó que no se puede generalizar sobre la actuación del Notario como auxiliar judicial ya que en juicios posteriores como 70 amparos o incidentes se comprueba la falta de requisitos formales en la realización de los actos autorizados por Notario o peor aun falsedades en el acto encomendado. Los restantes encuestados manifestaron que ciertos Notarios no actúan con responsabilidad y diligencia necesaria en las incidencias encomendadas. Que por el exceso de trabajo y por no tener las pruebas necesarias para probar la falsedad del acto autorizado y realizado por el auxiliar judicial únicamente solicitan la ratificación del documento o la realización nuevamente del acto encomendado. Por lo que se comprueba que ciertos Notarios que actúan como auxiliar judicial no realizan sus actos de conformidad con la ley y mucho menos con apoyo de las normas éticas establecidas en dicho cuerpo legal. No profundizando los encuestados en sus respuestas cual es la razón por la que los Notarios como auxiliares judiciales no se apoyan en dicho cuerpo legal. Lo que se puede presumir es que los Notarios son objeto de presiones por parte de la parte procesal que los propone o restan importancia al acto encomendado. Quinta Pregunta: ¿Cree necesaria la existencia de reglas, que establezcan la forma, en la que los Notarios deben realizar los actos como auxiliares judiciales? Si No ¿Por qué? El 30% de los entrevistados estableció que no es necesaria la creación de normas para regular la actividad como auxiliar judicial. Porque existen regulaciones ya establecidas y que los Notarios son los encargados de encuadrarlas a sus actos. El otro 70% de los entrevistados indicó que sí es necesario toda vez que con lineamientos claramente establecidos ayudarían a tener certeza en sus actuaciones y no dejar duda de lo realizado por los Notarios. 71 Con las dos interrogantes anteriores se establece que los jueces prefieren que los auxiliares judiciales obtengan un manual o directrices para realizar el acto encomendado. Que es viable y existiría más confiabilidad y certeza jurídica si los Notarios no fueren propuestos por el sujeto procesal ya que en la actualidad existe incertidumbre si fueron realizados los actos de conformidad con la ley. No obstante las normas éticas y procesales dan los mecanismos idóneos para realizar la función judicial los valores y principios éticos no son puestos en práctica por el Notario. Sexta Pregunta: ¿Cree usted que es adecuado que el abogado que auxilia a una de las partes sea quien deba proponer al Notario como auxiliar del juez? Si No ¿Por qué? El 50% de los entrevistados indicó que sí es adecuado porque el Notario debe realizar su actuación conforme el Código de Ética y normas procesales. El otro 50% de los entrevistados indicó que no es adecuado. Que debiera de existir una institución que designe a los auxiliares judiciales para que a estos se les llame y así gozar de una verdadera independencia judicial. Que el Notario en el desempeño de su cargo es parte del tribunal y no es correcto que una de las partes pueda tener privilegios sobre los demás. Como se puede apreciar, la mitad de los entrevistados está conforme en la actualidad con la forma como se designa y desarrolla la figura del Notario como auxiliar judicial. Sin embargo el otro cincuenta por ciento considera que no es lo idóneo en cómo se propone. Al revisar preguntas anteriores se llega a la conclusión que el juez no confía en un alto porcentaje en la actuación de los auxiliares judiciales. Con este resultado se confirma la pregunta principal de investigación respecto a ¿Cuál es el procedimiento idóneo por el que debe ser requerido y nombrado el Notario como auxiliar judicial?, en el sentido que se deben de crear procedimientos alternos para el nombramiento del 72 Notario como auxiliar del juez, a efecto que sean auxiliares independientes, imparciales que brinden certeza en el sistema de justicia. Séptima Pregunta: Los actos que el Notario ejecuta como auxiliar judicial, ¿Pueden ser impugnados por el juez o una de las partes? Si No ¿Por qué? El 75% de los entrevistados indicó que sí, ya que si es notorio el defecto, la actuación del Notario puede dejar sin valor y efecto legal. Sin embargo si es defecto de fondo son las partes los únicos legitimados para impugnar dicha actuación judicial. El otro 25% indicó que no, ya que está en las partes interponer las defensas instauradas en la ley. Un porcentaje alto de los entrevistados consideran que pueden ser dejados sin efecto ni valor legal la diligencias efectuadas por el auxiliar judicial y se tendrían por no realizadas las diligencias encomendadas, siempre y cuando sean cuestiones de forma. En cuanto a cuestiones de fondo consideran que por la Fe Pública que ostentan los Notarios por delegación del Estado no están legitimados los jueces para impugnarlas ya que no se puede ser juez y parte en los procesos, por lo que se cree que existe una confusión entre imparcialidad y contralor del órgano jurisdiccional. Octava Pregunta: ¿Puede el notario como auxiliar judicial excusarse o renunciar al cargo en el recaído? Si No ¿Por qué? El 100% de los entrevistados estableció que si puede excusarse o renunciar a dicho cargo. Ciertos entrevistados manifestaron que por analogía debería de aplicarse lo establecido en la Ley del Organismo Judicial. Otros entrevistados indicaron que el Notario esta facultado para prestar sus servicios profesionales a quien el desee. Otros entrevistados indicaron que en caso de no ser posible dar 73 el cumplimiento a la función delegada por el juzgado, el Notario debe hacerlo saber y renunciar a dicho cargo. Con estas interrogantes se demuestra que los juzgadores tendrían por aceptada la excusa o renuncia del Notario nombrado como auxiliar judicial aplicando por analogía las circunstancias establecidas en la Ley del Organismo Judicial. Por lo que el auxiliar al sentir manipulación o influencia a favor de algún sujeto procesal puede hacerlo saber al tribunal y por supuesto si fuera un Notario o Abogado en su caso del interesado, hacerlo saber al tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Novena Pregunta: ¿Para desempeñar el cargo de auxiliar judicial del juez debe prohibírsele al Notario la comunicación con la parte que lo propuso? Si No ¿Por qué? El 50% de los entrevistados manifestó que sí porque el Notario realiza la actuación judicial con interés para quien paga sus honorarios. El 50% de los entrevistados indicó que no por que lo resuelto por el juez no incide con lo actuado por el Notario. Así como las partes pueden indicar al Notario ciertas incidencias que el desconoce. Esta interrogante tiene relación con la sexta y octava pregunta. Manifiestan la mitad de los encuestados que el auxiliar del juez que quien es nombrado para auxiliar judicial en muchos casos realiza su función acorde a los intereses del sujeto procesal y no a los intereses del expediente judicial ya que la persona que pidió su intervención le cancelará sus honorarios. El otro cincuenta por ciento manifestó que no puede prohibírsele la comunicación con la parte que lo propuso ya que no incide su actuación con la administración de justicia. Sin 74 embargo con lo visto en los procesos judiciales una notificación practicada con vicios perjudica el derecho de defensa del otro sujeto procesal, en consecuencia vulnera el sistema de justicia. Aquí la importancia que todo Notario como auxiliar judicial encuadre su actuación en el plano deontológico poniendo en práctica los valores éticos y morales. Decima pregunta: ¿Considera usted adecuado que la primera notificación de un proceso de ejecución o sumario la realice un Notario como auxiliar judicial? Si No ¿Por qué? El 75% de los entrevistados estableció que no es adecuado en virtud que para tener certeza de haber efectuado la notificación de conformidad con la ley debe de realizarla el Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia o realizarla por despacho o exhorto. El 25% de los entrevistados indicó que solo si se han cumplido otras formas de notificación y estas han sido infructuosas. La respuesta a esta pregunta demuestra que los Juzgadores prefieren en el cien por ciento de los casos que las primeras notificaciones sean realizadas por los auxiliares judiciales permanentes de cada judicatura (Notificadores del Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia o por Despacho), en virtud que es difícil que estas personas tengan un interés real y directo. Salvo que conste en el proceso que por alguna razón no pueda realizarse por los canales directos que tiene el sistema de justicia. Considero que la principal razón por la que el Juez no delegaría en el Notario como auxiliar judicial dicha intervención desde el inicio del proceso es para que exista una mayor seguridad que el demandado o la contraparte se enterara de la acción civil que es planteada en su contra. Notando por parte del juez desconfianza en el auxiliar judicial. 75 Décima Primera pregunta: ¿Débe ser el Notario en su función de auxiliar judicial de reconocida honorabilidad? Si No ¿Por qué? El 100% de los entrevistados establecieron que sí, aunque no está en el Juzgador establecer si el Notario nombrado como auxiliar judicial es de reconocida honorabilidad. Que dicha honorabilidad se presume más no les compete a ellos examinarla. Al suponerse por parte de los entrevistados la honorabilidad del Notario como auxiliar judicial, se debiera concluir que los actos autorizados fueron redactados y realizados de conformidad con la ley. Sin embargo en anteriores interrogantes quedó establecido que ciertos Notarios dejan ser influenciados por sujetos procesales para que actúen a conveniencia de ellos. Por lo que se requiere que los Notarios sean honorables tanto en su labor de auxiliar judicial como fuera de ella y que se comprometan con el sector justicia al momento de ser asignados como colaborador del juez. Décima Segunda pregunta: ¿Cuál cree usted que es la razón por la que surge la necesidad de la figura del auxiliar judicial en el Código Procesal Civil y Mercantil? Los entrevistados indican que es con el fin de agilizar los procesos. Así como por la insuficiencia de personal en los tribunales de la República de Guatemala. De este resultado se puede determinar que el cien por ciento de los entrevistados coinciden que dicha figura procesal únicamente agilizan procesos judiciales, sin embargo los juzgadores también consideran que en el momento actual que se vive en nuestro país de inseguridad jurídica y falta de valores éticos y morales en el aparato de 76 justicia, la manera más eficaz de realizar actos jurisdiccionales es por medio del personal interno. Ya que sobre ellos existe un control interno y directo. Décima tercera Pregunta: ¿Cree usted que el Notario como auxiliar judicial es imparcial y actúa con apego a la ley? Si No El 75% de los entrevistados indicaron que deberían de serlo aunque en el ejercicio de su cargo han declarado muchos actos nulos, por carecer de esa imparcialidad. El 25% de los manifestaron que los auxiliares si actúan con imparcialidad y apego a la ley. El Notario como auxiliar judicial debiera ser una persona imparcial y apasionada por la justicia. Debe prestar la diligencia necesaria en sus actuaciones para fomentar el estado de Derecho. El auxiliar no puede realizar actos contrarios a la ley, por lo que las actuaciones han de realizarse conforme las normas éticas establecidas y tener claro que dicha figura procesal fue creada con el ánimo de celeridad en actuaciones judiciales en las que el juez no podía intervenir, por lo que como caso excepcional se le delega la justicia y actos judiciales. Con el presente trabajo de tesis, se evidencia la amplia legislación guatemalteca que nos refieren a postulados, lineamientos y principios éticos y deontológicos, por los que se debe regir todo Notario en su función de auxiliar judicial. En base a las preguntas realizadas a los Jueces de Primera Instancia Civil se estableció que la figura del auxiliar judicial que mas solicitan en las judicaturas es el de Notario notificador, sin embargo los jueces no tienen la certeza jurídica que el acto realizado haya sido efectuado de conformidad con los principios deontológicos, 77 notariales y procesales, sin embargo por la Fe pública que ostentan los Notarios, se presume que sus actos están ajustados a derecho hasta que no se compruebe lo contrario. En base al ordenamiento procesal civil y mercantil, articulo 613, se establece que la nulidad es el medio idóneo para atacar las resoluciones o procedimientos en que se infrinja la ley, en estos casos los autorizados por el auxiliar judicial, dicho plazo es de tres días a partir de conocida la infracción, por lo que el plazo para interponerla es muy corto para acudir al órgano jurisdiccional. En virtud del plazo indicado en el párrafo anterior que es reducido, los agraviados se ven obligados a presentar acciones de Amparo en los distintos órganos jurisdiccionales que por competencia deban conocerse y al dictar la sentencia respectiva, estos en su gran mayoría son denegados, ya que los jueces o magistrados consideran que no obstante de existir vicios en el procedimiento se desvirtúa el proceso constitución de Amparo ya que se convertirían en instancias revisoras de las actuaciones de juzgados o una tercera instancia contraviniendo lo establecido en la ley en la que un expediente no puede tener más de dos instancias, dejando en estado de indefensión a la parte agraviada. Sin embargo lo perjudicial para el caso que nos ocupa es el retardo en la administración de justicia y del proceso ordinario, derivado de una actuación notarial por no prestar la diligencia necesaria. No cumpliendo con el fin para el que fue creada la institución del Notario como auxiliar judicial, tal como lo manifestaron el Doctor Mario Aguirre Godoy y los Licenciados Carlos Enrique Peralta Méndez y José Morales Dardón al realizar las reformas al Código Procesal Civil y Mercantil en el año de mil novecientos sesenta y cuatro. Es también es necesario indicar que en los procesos de Amparo en donde se dirime una presunta violación al derecho de defensa y debido proceso del agraviado, el Notario quien actuó como Auxiliar Judicial no es llamado al proceso a efecto de desvirtuar lo aseverado por el postulante, así que es difícil que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala por medio del Tribunal de Honor o en su defecto el Ministerio 78 Publico accione contra los Notarios que hayan cometido violaciones al sistema de justicia a efecto de sancionarlos judicial y administrativamente. Uno de los límites que se considera del presente autor de tesis es que al momento de recabar la información con los Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala, se evidencio cierta desconfianza e inseguridad que tienen los jueces acerca de los auxiliares judiciales. Se estableció que la figura del auxiliar judicial se implemento con la finalidad del descongestionamiento de ciertas incidencias en las que el Juez no puede estar presente, por lo que se delega en el Notario ciertas facultades e incidencias jurisdiccionales por la Fe Pública que el Estado delega en él, evidenciando en las entrevistas realizadas a los Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil que dicha labor coadyuva al sistema judicial, sin embargo existen ciertos profesionales del Derecho que omiten normas legales y principios deontológicos en la realización del cargo encomendado, por lo que en base a la normativa establecidas en los distintos códigos de ética de Guatemala, se establece que los Notarios deben encuadrar dicha actuación conforme los principios y postulados éticos establecidos y que deben ser de estricto cumplimiento, ya que se verifico con las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia que algunos Notarios en su función de auxiliar del juez, incumplen en ocasiones con principios deontológicos como de responsabilidad, diligencia y de obra según ciencia y conciencia, dichos errores contraviene con el fin de la figura del auxiliar judicial que ya se indico. Se estableció también con los resultados obtenidos en la presente investigación, que se encuentra limitada la actuación del juez sobre los actos realizados por los Notarios en su función de auxiliar judicial. Por lo que para el investigador se establece que el procedimiento idóneo por el cual debe ser requerido y nombrado el Notario como 79 auxiliar judicial, se realice por una terna que tendrá que enviar el Colegio de Abogados y Notarios, siempre y cuando los Notarios que así deseen hacerlo se inscriban para que sean nombrados y designados como tal, de esta forma existirá una verdadera vocación del profesional del derecho, evitando así errores que conlleve al retardo de la administración de justicia, esto en base al principio de legalidad e imparcialidad. Por otra parte los honorarios de los auxiliares judiciales deberían ser cancelados al momento que se solicite en los bancos que así disponga la Corte Suprema de Justicia, lo que motivaría a la imparcialidad del auxiliar judicial, brindado al sector justicia seguridad y certeza jurídica en las actuaciones judiciales, de esta forma el auxiliar no estaría sometido a presión alguna, ya que sus honorarios serán cobrados independientemente del resultado de la diligencia, evitando de esta forma interferencia de los sujetos procesales sobre el Notario. Por lo tanto se estima necesario que la Corte Suprema de Justicia y el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala acuerden de manera urgente la creación de un Archivo General de Auxiliares Judiciales. 80 CONCLUSIONES Luego de haber agotado todas las fases investigativas dentro del presente trabajo de tesis, se arriba a las siguientes conclusiones: 1. La actuación del Notario en vista de la Fe Pública que ostentan por delegación del Estado, es fundamental para ayudar a mantener el Estado de Derecho y dar certeza jurídica a los actos realizados encomendados por particulares. La deontología jurídica debe otorgar al Notario parámetros para realizar la cooperación jurisdiccional. 2. El auxiliar judicial, es la persona idónea para realizar actos encargados por el juez a efecto de agilizar ciertas incidencias que por el exceso de trabajo congestiona los tribunales de la República de Guatemala, siempre y cuando lo realicen conforme valores morales, los principios establecidos en el Código de ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y normas procesales. 3. La imparcialidad del Notario como auxiliar judicial debe prevalecer en todo acto que le haya sido encomendado por el Juez; sin embargo al ser propuesto por una de las partes, se podrían alejar del quehacer de su función incurriendo en hechos cuestionables desde la perspectiva ética-deontológica y, en algunos casos, en franca violación a la ley. 4. Los jueces de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, prefieren a los auxiliares judiciales del tribunal antes que al Notario para realizar actuaciones judiciales, ya que según su apreciación ellos brindan más certeza y seguridad jurídica que el Notario. Razón por la cual el profesional del Derecho ha 81 de poner en práctica valores como la honestidad, independencia, responsabilidad e independencia. 5. La Deontología Jurídica es una rama del Derecho olvidada por los profesionales. El Derecho se relaciona con lo legal, legítimo o justo y la Deontología es la parte de la filosofía que explica el origen, naturaleza y fin del deber, por lo que ambas ciencias deben de ser integradas en el pensum de las facultades de Derecho para una enseñanza adecuada y productiva con cursos relativos al quehacer deontológico desde el principio de la carrera. 6. Los documentos que autorice el auxiliar judicial, además de cumplir con los requisitos establecidos en ley para ejercer tal función, sus actuaciones deben ser encuadradas dentro de los valores morales y el Notario no solo debe circunscribirse a cumplir con los requisitos legales, por el contrario debe encuadrar su función en base a las normas éticas que ayudan al fortalecimiento del sistema jurídico en Guatemala. 7. El Notario como auxiliar judicial, es el único que juzga su actuar. La Fe Pública que ostenta, lo hace diferente a cualquier otra profesión. Pero el honor es el que lo diferencia de cualquier otro profesional del Derecho. 82 RECOMENDACIONES 1. Se recomienda a los Notarios de Guatemala, poner en práctica los postulados básicos establecidos en el Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y otros cuerpos legales nacionales e internacionales para fortalecer el sistema jurídico procesal. 2. Para que el gremio de Notarios se encuentre capacitado y actualizado para el ejercicio de su cargo se recomienda que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, implemente cursos obligatorios referentes a la ética y la deontología a efecto que los profesionales del Derecho complementen sus estudios de postgrado. 3. A la Presidencia del Organismo Judicial y a la Junta directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, como instituciones que velan por la justicia y el bien común, que exista acuerdo, para crear el listado de Notarios, que deseen ser Auxiliares Judiciales. 4. Al momento de existir el acuerdo entre instituciones para la creación del banco de auxiliares judiciales, que los Notarios remitan la información a donde corresponda para que sean tomados en cuenta para servir como auxiliar judicial, para ser tomados en cuenta y así desempeñen su función con total independencia e imparcialidad. 5. A las distintas Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guatemala, y en especial a la de la Universidad Rafael Landivar que exista una integración adecuada de los cursos procesales con los de ética y deontología. 83 6. A los Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil que al momento de dudar referente al acto realizado por el Notario como auxiliar judicial, solicitar su presencia en dicha judicatura a efecto de que se ratifique su actuación y en caso de incomparecencia certificar al Ministerio Publico o al Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, según corresponda. 84 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 1. Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil de Guatemala. Guatemala. Editorial Vile, 2003. 2. Doctor Aguirre Godoy, Mario y otros. Departamento de Recopilación de Leyes, Código Procesal Civil y Mercantil. Tipografía Nacional de Guatemala. Guatemala 1964. 3. Bacre, Aldo. Teoría General del Proceso. Tomo uno. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot, Sociedad Anónima. Año 1986. 4. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires. Editorial Heliasta. 2000. 5. Diccionario Enciclopédico Ilustrado Sopena, Editorial Ramón Sopena, S.A. Provenza 95. Barcelona. Tomo cuatro. 1989. 6. Echandía, Devis. Teoría General del Proceso. Tomo uno. Buenos Aires, Argentina. Editorial Universidad. Septiembre 1984. 7. Fuller, Lon Luvois. La Moral del Derecho. México Distrito Federal, Editorial trillas, 1967. 8. García Aguilar, Rodolfo. La Ética del Notario Público. Costa Rica. Revista de Ciencias Jurídicas, Número 112. Año 2007. 9. Gallo Armosino, Antonio. Ver los Valores. Guatemala. Editorial Serviprensa, Sociedad Anónima. Julio 2011. 10. Hortal, Augusto. Ética General de las Profesiones. Segunda Edición. España. Editorial RGM, Sociedad Anónima. Septiembre 2004. 11. Jiménez Arnau, Enrique. Derecho Notarial. Pamplona, España. Editorial Ediciones Universitarias. 2007. 12. Junoy, Joan Pico. La Imparcialidad Judicial y sus Garantías: La Abstención y Recusación. Editorial Bosch. Barcelona España. Año 1998. 85 13. Leonidas Acevedo. Carlos. La Ética y El Abogado. Guatemala. Editorial Serviprensa. 1938. 14. Lega, Carlo. Deontología Profesión del Abogado. Madrid España. Editorial Civistas. 1976. 15. Muñoz Nery Roberto. Introducción al Derecho Notarial. Tomo uno. Décima Tercera Edición. Guatemala. Editorial Infoconsult Editores. 2009. 16. Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta, 2000. 17. Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México D.F. Editorial Porrua, S.A. 1956. 18. Pérez Valera, Víctor Manuel. Deontología Jurídica. La ética en el ser y quehacer del abogado. México D.F. Editorial Oxford. 2010. 19. Rolda Rubin, Raul. Ética, Moral y Valores. Guatemala. Litografia Foto Publicaciones. Noviembre 2008. 20. Romero, Juan Díaz. “El A, B, C, de la Deontología Judicial”. México DF. Editorial SCJN. Año 2005. NORMATIVAS: 1. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política De La República De Guatemala, Reformada por Acuerdo legislativo 18-93 de 17 de Noviembre de 1993. 2. Congreso de la República. Decreto numero 62-91. Código de Ética Profesional, Colegio de Abogados, 1994. 3. Congreso de la República de Guatemala. Decreto numero 314. Código de Notariado 4. Congreso de la República de Guatemala. Decreto numero 17-73. Código Penal. 5. Congreso de la República de Guatemala. Decreto numero 51-92; Código Procesal Penal y sus reformas. 86 6. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 2-89. Ley del Organismo Judicial y sus reformas. 7. Congreso de la República de Guatemala. Decreto 89-2002. Ley de Probidad y Responsabilidades de funcionarios y empleados públicos. 8. Estatutos del Colegio de Abogados de Guatemala y sus reformas. 9. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala, Decreto Ley numero 106; Código Civil. 10. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala, Decreto Ley 107; Código Procesal Civil y Mercantil. OTRAS REFERENCIAS: 1. La Aspiración por el Derecho. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Escuela de Estudios de Postgrado. Guatemala. Soluciones Impresas. Noviembre 2010. 2. La Ética Profesional en el ejercicio de las Profesiones del Derecho. Universidad Rafael Landivar, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Cuaderno de Estudio 48. Guatemala. Editorial Serviprensa, Sociedad Anónima. Año 2004. 3. Leonidas Acevedo. Carlos. Guatemala 1938. Licenciatura Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad San Carlos de Guatemala. 4. Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Numero 29. Guatemala. Junio 1989. 5. Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Numero 36. Guatemala. Diciembre 1992. 6. Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Numero 39. Guatemala. Junio 1994. 7. Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Numero 56. Guatemala. Diciembre 2008. 87 8. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. Interpretación Iusfilosofica de los Principios Notariales. Argentina Marzo 2008. 9. Revista de la AEU. La Aprobación de los Principios de Deontología de la UINL. Revista de la AEU. España. Diciembre 2008 10. Viaje al Centro de la Axiología. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Escuela de Estudios de Postgrado. Guatemala. Soluciones Impresas. Septiembre 2010. OTRAS REFERENCIAS TESIS: 1. Carrera, Leandro Jose. Moral, Ética y Deontología Notarial. Universidad Notarial Argentina. Nombre 2010. 2. Gutiérrez, Carmen Ana Lucrecia. Deontología Jurídica en la Función Judicial. Licenciatura Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Agosto 2010. 3. Zavala Flores, Julio Anival. Aplicación Deontología Notarial. Licenciatura Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Octubre 2012. FUENTES ELECTRONICAS: 1. http://www.oj.gob.gt/masterlex 2. http://www.uinl.org 88 ANEXO A Entrevista a Jueces y Magistrados del Organismos Judicial del Ramo Civil, del departamento de Guatemala. ENTREVISTA La presente entrevista tiene el propósito de recabar la opinión de Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala. Por lo que con la información obtenida servirá como trabajo de campo para que el entrevistador pueda optar al Grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales con el tema de investigación: “Los Deberes del Notario Como Auxiliar Judicial. Perspectiva Deontologica”, La información que se recabe se utilizará confidencialmente y con fines académicos. 1. De los cargos que ejerce el Notario como auxiliar judicial, ¿Cuáles conoce usted? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 2. ¿Cuál es el cargo que más le solicitan en su judicatura, para que un Notario se nombrado como auxiliar judicial? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 3. ¿Qué entiende usted por Deontología Jurídica? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 89 4. ¿Considera usted que los actos que se le encomienda a un notario los realiza conforme los principios éticos establecidos en el Código de Ética del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 5. ¿Cree necesaria la existencia de reglas, que fijen la forma, en la que los Notarios deben realizar los actos como auxiliares judiciales? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 6. ¿Cree usted que es adecuado que el abogado que auxilia a una de las partes sea quien deba proponer al Notario como auxiliar del juez? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 7. Los actos que el Notario ejecuta como auxiliar judicial, ¿Pueden ser impugnados por el juez o una de las partes? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 8. ¿Puede el Notario como auxiliar judicial excusarse o renunciar al cargo en el recaído? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 9. ¿Para desempeñar el cargo de auxiliar judicial del juez debe prohibírsele al Notario la comunicación con la parte que lo propuso? Si No ¿Por qué? 90 _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 10. ¿Considera usted adecuado que la primera notificación de un proceso de ejecución o sumario la realice un notario como auxiliar judicial? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 11. ¿Debe ser el Notario en su función de auxiliar judicial de reconocida honorabilidad? Si No ¿Por qué? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 12. ¿Cuál cree usted que es la razón por la que surge la necesidad de la figura del auxiliar judicial en el Código Procesal Civil y Mercantil? _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 13. ¿Cree usted que el Notario como auxiliar judicial es imparcial y actúa con apego a la ley? Si No _________________________________________________________________ _______________________________________________________ 91 ANEXO B Juramento del Abogado, redactado por Ángel Osorio y Gallardo, entregado por la Junta Directiva de la Asociación de Estudiantes de Derecho del año 1970-1971, a los estudiantes de la Universidad de San Carlos de Guatemala, el cual debe ser tomado en cuenta por todo Notario y Abogado al momento de ejercitar su profesión, no solo como auxiliar judicial sino que en todo momento, así como todos los que de una u otra manera integran el sistema jurídico para que coadyuve a mantener un estado de derecho. Juramento del Abogado protesto: DEFENDER LA JUSTICIA Y LA RECTA APLICACIÓN DE LA LEY, PRESTAR ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA AL DEVALIDO, GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL Y SERVERA LEALTAD A MI CLIENTE. NO USAR PROCEDIMIENTOS VEDADOS POR LA LEY Y LA MORAL EN LOS ASUNTOS CUYA DIRECCION SE ME ENCOMIENDE Y PROCEDER SIEMPRE EN TODOS MIS ACTOS CON ABSOLUTA BUENA FE. Decálogo: 1. No pases por encima de un estado de tu conciencia. 2. No afectes una convicción que no tengas. 3. No te rindas ante la popularidad ni adules a la tiranía. 4. Piensa siempre que tú eres para el cliente y no el cliente para ti. 5. No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no consientas ser menos. 6. Ten fe en la razón que es lo que por lo general prevalece. 7. Pon la moral por encima de las leyes. 8. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común. 9. Procura la paz como el mayor de los triunfos. 10. Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otras armas que las de tu saber. 92 ANEXO C AMPARO Expediente No. 270-96. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO: Guatemala, cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis. Se tiene a la vista para resolver, el amparo inter- puesto el veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y seis, en el cual figuran: SOLICITANTE: ASEGURADORA GENERAL, SOCIEDAD ANONIMA, a través de su Mandatario Judicial con Representación, abogado FRANCISCO JOSE PALOMO TEJEDA, quien actúa bajo su propio auxilio, y el de la abogada CELESTE AIDA AYALA MARROQUIN. AUTORIDAD IMPUGNADA: SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES. TERCERO INTERESADO: REPRESENTACIONES AMPEX, SOCIEDAD ANONIMA; MOBYEQUIPOS ARRENDAMIENTOS, SOCIEDAD ANONIMA, e INMOBILIARIA OMAR, SOCIEDAD ANONIMA. ACTO RECLAMADO: El amparo se interpone contra la resolución de fecha quince de julio de mil novecientos noventa y seis, dictada por la autoridad impugnada, dentro del expediente de segunda instancia identificado con el número D ocho diagonal noventa y cuatro. OBJETO: Que al dictar sentencia se declare: "1) CON LUGAR el amparo interpuesto... y, en consecuencia, que no afectan al postulante, los efectos de la resolución dictada por dicha Sala... 2) Que se restituye al postulante del amparo en el goce irrestricto de sus garantías constitucionales y legales transgredidas por la resolución impugnada; 3) Que para los efectos positivos de la sentencia de amparo, se ordene a la autoridad impugnada que resuelva adecuadamente el recurso de nulidad interpuesto el dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis..." CASO DE PROCEDENCIA: Artículo 265 de la Constitución Política de la República, y los incisos a), b), d) y h) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. 93 I. ANTECEDENTES: Ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, fue de mandada en juicio sumario, la entidad Aseguradora General, Sociedad Anónima, por las entidades Representaciones Ampex, Sociedad Anónima, Mobyequipos Arrendamientos, Sociedad Anónima, e Inmobiliaria Omar, Sociedad Anónima. Dentro de ese proceso, compareció el representante legal de la entidad demandada, mediante memorial de fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cuatro, a interponer recurso de nulidad, alegando que la notificación notarial efectuada a su representada, con fecha quince de abril del mismo año, se hizo en forma distinta a la establecida en la ley, en virtud de que la misma se entregó a una persona que no es legítimo representante, gerente, administrador ni mandatario de la demandada, y porque además, en la cédula de notificación se omitió identificar el proceso a que se refiere. El juez de los autos resolvió, con fecha diecinueve de abril del año citado, que no había lugar a lo solicitado, "en virtud de que en autos no consta, el acto procesal, al cuál le interponen la presente nulidad". En contra de esa resolución, la demandada interpuso recurso de apelación, el que no fue otorgado por el juez a quo. Sin embargo, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, ante un ocurso de hecho planteado, entró a conocer el recurso de apelación, confirmando la resolución impugnada, mediante auto de fecha quince de julio de mil novecientos noventa y seis. La Sala al emitir su fallo, consideró que: "II. Esta Sala al hacer el estudio del caso, establece que la resolución impugnada de nulidad se encuentra de acuerdo a la ley y constancias procesales, pues si bien al memorial de interposición de la nulidad de estudio se acompañó una fotocopia legalizada, ésta solo contiene parte de la cédula de notificación correspondiente, o sea es el asiento de la misma, habiéndose omitido acompañar también fotocopia del memorial de demanda, de los documentos acompañados y de la resolución del quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro, entregados a la persona que recibió dicha cédula. De consiguiente al no ser posible establecer lo afirmado por la recurrente, el auto apelado debe confirmarse..." Esta resolución le fue notificada al postulante del amparo, el veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis. II. AGOTAMIENTO DE RECURSOS: En contra de la resolución impugnada no se interpuso recurso alguno. 94 III. VIOLACION QUE SE DENUNCIA: Al derecho de defensa y al debido proceso. IV. DE LOS ARGUMENTOS ALEGADOS POR EL POSTULANTE: El postulante señala que se le pretendió notificar a su mandante, "una cédula" que entregó el Notario Notificador, Licenciado Alvaro Ricardo Cordón Paredes, a una persona llamada Cirilo Cosajay, quien no es legítimo representante, gerente, administrador o mandatario de la entidad demandada, y que además, la supuesta cédula de notificación adolece del defecto que en ella se omitió identificar el proceso a que se refiere, situaciones que hacen nula e ineficaz tal notificación, pues se contravino lo preceptuado en los artículos 67 y 72 del Código Procesal Civil y Mercantil; que habiendo impugnado ese acto procesal, mediante el recurso de nulidad, el juez lo declaró sin lugar, argumentando que en autos no consta ese acto procesal, lo cual niega "enfáticamente", pues adjunto al memorial de interposición del recurso de nulidad, acompañó fotocopia legalizada de la cédula de notificación, por lo que era fácil para el Juez, comprobar la veracidad de sus argumentos; que la autoridad impugnada, al convalidar la notificación nula, violó preceptos legales que regulan cómo y a quién deben notificarse las demandas, y además razonó erróneamente, que no es suficiente la fotocopia legalizada de la cédula de notificación, para demostrar los extremos de su recurso; se pregunta, "Que mas quieren ver los Magistrados? No es acaso un documento auténtico el presentado como prueba y que por lo tanto hace fé y produce plena prueba?." Finalmente, manifiesta que al ser declarado sin lugar el recurso de nulidad y como consecuencia de ello, tener como válido y bien hecho el emplazamiento, se afectan gravemente los intereses de su representada, y se vulnera su garantía constitucional del debido proceso, al emplazarsele por medio de una notificación hecha violando la ley, "lo que constituye un grave abuso de poder cometido por el Juzgado de Primera Instancia y ahora avalado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones". V. DE LAS ACTUACIONES Y DE LA PRUEBA: Como medios de convicción se recibieron los antecedentes que consisten en: A) Juicio sumario promovido en contra de la entidad Aseguradora General, Sociedad Anónima, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, identificado con el número ciento ochenta y cinco guión noventa 95 y cuatro; B) Expediente de segunda instancia, tramitado ante la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, identificado con el número D ocho diagonal noventa y cuatro. VI. AMPARO PROVISIONAL: No se otorgó. VII. DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES: Los terceros interesados expusieron que la pretensión del solicitante del amparo, es crear una tercera instancia, en virtud de que agotó las dos instancias que establece la Constitución Política de la República, razón por la cual piden que la acción intentada se declare improcedente. Por su parte, el Ministerio Público manifiesta que "el plazo para la presentación del amparo empezó a correr el día siguiente de la notificación del rechazo de la nulidad, es decir el amparo intentado es extemporáneo y por consiguiente improcedente". VIII. ESTIMACION DEL TRIBUNAL: CONSIDERANDO PRIMERO: La institución del amparo, como medio de defensa del orden constitucional, es de orden subsidiario, en tanto y en cuanto, su función es tutelar el respeto y la observancia de los derechos de las personas, cuando haya amenaza de vulneración de los mismos, o bien restaurarlos en caso de que la infracción hubiese ocurrido. No puede, por su misma naturaleza, suplir a la justicia ordinaria ni hacer las veces de esta, estándole prohibido además hacerlo por disposición constitucional. SEGUNDO: En el caso de estudio, el postulante estima que la autoridad impugnada, al convalidar la notificación nula, violó preceptos legales que regulan como y a quien deben notificarse las demandas, y además razonó erróneamente, que no es suficiente la cédula de notificación, para demostrar los extremos de su recurso. Esa resolución, añade "constituye un grave abuso de poder cometido por el Juzgado de Primera Instancia y ahora avalado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones". TERCERO: Hecho el examen de rigor de los expedientes que constituyen los antecedentes de la presente acción, ésta Cámara arriba a la conclusión de que la pretensión del postulante es la revisión de lo actuado, en el ejercicio de sus facultades legales, por la autoridad impugnada, ya que desea que se valore el criterio utilizado por la Sala para llegar a la resolución que dice le causa agravio. Satisfacer esa pretensión, 96 significaría conocer del asunto que dio origen a la acción de amparo, en tercera instancia, con lo que se estaría vulnerando el artículo doscientos once de la Carta Magna, razón por la cual, la misma es improcedente y así deberá declararse en la parte resolutiva de este fallo, haciendo además las declaraciones relativas al pago de las costas causadas y a la imposición de la multa de ley al abogado patrocinante. IX. LEYES APLICABLES: Artículos citados y, 12 y 265 de la Constitución Política de la República; 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 12 inciso c), 19, 20, 42, 44, 46, 47 y 57 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial. Acuerdos 44-92 y 9-95 de la Corte Suprema de Justicia; Artículo 2o. del Auto Acordado 2-95 de la Corte de Constitucionalidad. X. POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, DENIEGA por notoriamente improcedente, el amparo solicitado por ASEGURADORA GENERAL, SOCIEDAD ANONIMA, y en consecuencia: A. Condena en costas a la entidad solicitante; B. Impone la multa de UN MIL quetzales a cada uno de los Abogados, FRANCISCO JOSE PALOMO TEJEDA y CELESTE AIDA AYALA MARROQUIN, quienes la deberán hacer efectiva en la Corte de Constitucionalidad, dentro de los cinco días siguientes a partir de la fecha en que quede firme este fallo; C. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponde. Ricardo Alfonso Umaña Aragón, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia; Oscar Najarro Ponce, Magistrado Vocal Cuarto; Humberto Grazioso Bonetto, Magistrado Vocal Quinto; Astrid Jeannette Lemus Rodríguez, Magistrada Vocal Noveno; Mirna Yolanda Lorenzana Arriaga de González, Magistrada Vocal Décimo Tercero. Ante mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia 97 ANEXO D AMPARO Expediente No. 105-98 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO: Guatemala, nueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho. Se tiene a la vista para dictar sentencia, la solicitud de amparo presentada el treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, en la que figuran: SOLICITANTE: DANILO OLAVERRI MELGAR, quien actuó bajo el patrocinio del Abogado Fredy Roberto Ríos Villatoro. AUTORIDAD IMPUGNADA: SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES. TERCERA INTERESADA: DOLORES TÓRTOLA ALEMÁN DE TENAS. ACTO RECLAMADO: Resolución de fecha diecinueve de marzo del año en curso, dictada por la autoridad impugnada dentro del expediente de apelación número veintiocho guión noventa y ocho, que corresponde al juicio ejecutivo en la vía de apremio número trescientos cuarenta y cuatro guión noventa y siete, del Juzgado Primero de Primera Instancia del Ramo Civil. OBJETO DEL AMPARO: "CON LUGAR El proceso de Amparo interpuesto por mí. B) En consecuencia se deje en Suspenso Definitivo las siguientes Resoluciones: A) El Fallo de Segunda Instancia, de fecha diecinueve de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictado por la Honorable Sala Primera de la Corte de Apelaciones. C) Auto de Fecha Veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y siete, dictado por el Juez Primero de Primera Instancia del Ramo Civil, dentro del Juicio Ejecutivo número Trescientos cuarenta y cuatro guión noventa y siete (344-97) a cargo del notificador Primero (1o.), (Enmienda de Procedimiento).-II) Se me restituya en el Goce de mis derechos y garantías Constitucionales que la Constitución Política de la República de Guatemala y otras leyes ordinarias establece..." (sic). 98 ARGUMENTACIONES Y VIOLACIONES QUE SE DENUNCIAN: Manifiesta el postulante que "Ciertamente la parte actora en su demanda Pide que Para notificar a mi persona, se nombre al Notario MARCO JUNIO MARTINEZ DARDON, no obstante que en la Resolución de fecha siete de Mayo del año en curso en la cual se Admite para su tramite la demanda ejecutiva en la vía de Apremio, en ningun Apartado Decreta Nombrar como Notario Notificador al Notario Marco Junio Martínez Dardón ni mucho menos se acompaña a la demanda el Acta de Discernimiento de Cargo para el que fue nombrado..."(sic); afirma además que "No cabe duda señor Juez que el objetivo principal de todo lo expuesto anteriormente es el que yo no me enterara Personalmente de la demanda instaurada en mi contra toda vez que según consta en autos, Contradictoriamente aparece en el juicio que la Resolución que admite para su trámite la demanda, es decir la de fecha siete de Mayo del año en curso la misma me fue notificada en la dirección que la parte actora señalo por cédula que entrego a una persona que no conozco ni creo que ella me conozca a mi, logrando con esto garantizar que la presente ejecución siguiera su curso legal sin que yó me enterara en ningún momento. De todo lo anterior se hace por demás palpable, obvio y evidente que se cometieron serios VICIOS DE PROCEDIMIENTO ASI COMO FLAGRANTES INFRACCIONES A LA LEY que desembocaron en Sendas Violaciones a mis derechos Constitucionales mas elementales como lo son El Derecho de Defensa de la Persona y el Derecho a la Propiedad Privada, lo que hace Imperativo Declarar CON LUGAR EL PRESENTE PROCESO DE AMPARO..."(sic). AGOTAMIENTO DE RECURSOS: Contra el acto reclamado el postulante no interpuso recurso alguno. CASO DE PROCEDENCIA SEÑALADO POR EL POSTULANTE: Literal a) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. ANTECEDENTES: El seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, la señora Dolores Tortola Alemán de Tenas promovió ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Ramo Civil, juicio ejecutivo en la vía de apremio en contra del señor Danilo Olaverri Melgar, para lograr el pago del capital mutuado, intereses y costas procesales. 99 De la demanda y resolución que la admite para su trámite, se le notificó al demandado, por medio de Notario notificador, el cual sin embargo, no había sido nombrado para el efecto. El demandado no compareció a juicio y el diecisiete de junio del mismo año se llevó a cabo el remate del bien dado en garantía, adjudicándosele al acreedor por ausencia de postores. La parte actora presentó el proyecto de liquidación de la deuda el cual fue aprobado con algunas modificaciones. Con fecha veintiséis de septiembre del mismo año, se fijó el plazo de tres días al demandado para que otorgara la escritura traslativa de dominio. El veintiocho de octubre del mismo año, el demandado interpuso recurso de nulidad en contra de la resolución que admitió para su trámite la demanda y en contra de la notificación de la misma. Al día siguiente veintinueve de octubre, el juzgado enmendó el procedimiento a partir de la notificación impugnada, dejándola sin ningún efecto ni valor legal, así como todo lo actuado con posterioridad. B) El demandado apeló la enmienda y la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, el diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho, la confirmó. TRAMITE DEL AMPARO AMPARO PROVISIONAL: No se otorgó. PRUEBAS: a) Expediente de apelación número veintiocho guión noventa y ocho, de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones. b) Juicio ejecutivo en la vía de apremio número trescientos cuarenta y cuatro guión noventa y siete, del Juzgado Primero de Primera Instancia del Ramo Civil. ALEGACIONES DE LAS PARTES:LA TERCERA INTERESADA, Dolores Tortola Alemán de Tenas, manifiesta que "en el presente caso, el recurrente lo que pretende, es retardar indebidamente el proceso ejecutivo en su contra, por lo que debe de dictarse Sentencia correspondiente, declarando sin lugar el Recurso de Amparo interpuesto". EL MINISTERIO PÚBLICO, considera que "la resolución emitida por la autoridad Judicial impugnada, se denota que fue dictada dentro del ámbito de atribuciones que le otorga la ley, en consecuencia no existe violación alguna de los derechos invocados por 100 el postulante como transgredidos; lo que determina inexistencia de agravio, máxime que al confirmar la sala recurrida, la resolución que constituye el acto reclamado, deja firme la Enmienda del Procedimiento a partir del acta de notificación realizada por el Notario Marco Junio Martínez Dardón, en fecha tres de junio del presente año... situación que sin lugar a dudas favorece al postulante de la presente acción constitucional de Amparo...". Por lo que solicita que el mismo sea declarado sin lugar. ESTIMACION DEL TRIBUNAL CONSIDERANDO UNO: La Constitución Política de la República establece en su artículo 265 al amparo, como un medio extraordinario de defensa de las personas ante amenazas de violaciones a sus derechos, o para restaurar el imperio de los mismos, si la infracción ya ocurrió; una ley específica regula los casos de su procedencia, la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que en su artículo 10 parte conducente establece: "La procedencia del amparo se extiende a toda situación que sea susceptible de un riesgo, una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las Leyes de la República de Guatemala reconocen, ya sea que dicha situación provenga de personas o entidades de derecho público o entidades de derecho privado...". DOS: El señor Danilo Olaverri Melgar solicita amparo en contra de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, por considerar que violó sus "derechos más elementales como lo son: EL DERECHO DE DEFENSA DE LA PERSONA y EL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA debidamente garantizados por nuestra Constitución Política de la República de Guatemala", sin indicar en qué forma se le causó agravio, ni las razones que cree le asisten para plantear amparo. Esta Cámara, del análisis de las actuaciones, estima que la autoridad impugnada no violó derecho alguno del postulante, ya que el acto reclamado fue dictado dentro del ámbito de las facultades que la ley le otorga, y el mismo no causa agravio al postulante, toda vez que la enmienda que confirma, lejos de perjudicarle, le favorece en todo sentido, puesto que por una parte, resuelve de oficio las pretensiones ejercidas por él por medio de recursos planteados en el juicio, y por la otra, porque el objeto de la misma es precisamente 101 dejar sin efecto actos y resoluciones emitidas en violación a sus garantías constitucionales, disposiciones legales o formalidades esenciales del proceso. Razón por la cual no existe agravio alguno sobre el cual pronunciarse, por lo que la petición de amparo resulta notoriamente improcedente e infundada, y así ha de declararse al hacerse los demás pronunciamientos que la ley ordena. TRES: La notoria improcedencia del amparo que se resuelve, hace obligatoria la condena al interponente en las costas causadas, y la imposición de multa al abogado patrocinante, como adelante se resolverá.. LEYES APLICABLES: Artículos citados y 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 3, 4, 8, 10, 19, 27, 33, 34, 42, 44, 46, 47 y 57 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 66, 67, 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial; Acuerdos 44-92 y 9-95 de la Corte Suprema de Justicia; Auto Acordado 2-95 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, declara: I) SIN LUGAR, por notoriamente improcedente, el amparo planteado por Danilo Olaverri Melgar; II) Condena en costas al interponente; III) Impone al abogado patrocinante, Fredy Roberto Ríos Villatoro, la multa de un mil quetzales, que deberá hacer efectiva en la Tesorería de la Corte de Constitucionalidad, dentro de cinco días de estar firme este fallo, y que en caso de insolvencia se cobrará por la vía ejecutiva correspondiente. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia. Astrid Jeannette Lemus Rodríguez, Magistrado Presidente de la Cámara de Amparo y Antejuicio; Oscar Najarro Ponce, Magistrado Vocal Cuarto; Manuel Alfonso Ramírez Villeda, Magistrado Vocal Décimo; Mirna Yolanda Lorenzana Arriaga de González, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Ante Mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia. 102 ANEXO E AMPARO Expediente No. 267-98 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO: Guatemala veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Se tiene a la vista para dictar sentencia el proceso constitucional de amparo planteado el veinticuatro de septiembre mil novecientos noventa y ocho, cuyos antecedentes son los siguientes: SOLICITANTE: CARLOS ENRIQUE ABULARACH ZABLAH, quien actúa en su calidad de Gerente General y Representante Legal de la entidad Créditos y Servicios del Comercio, Sociedad Anónima, y bajo la dirección y procuración del Abogado José Emilio Sánchez Conde. AUTORIDAD IMPUGNADA: SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES. TERCEROS INTERESADOS: CESAR DOMINGO ARMAS MENDOZA. OBJETO: "I. Que se dicte sentencia, declarando que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones al confirmar la resolución de primer grado y declarar con lugar la caducidad de la instancia, VIOLO LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE DEFENSA consagrado en el artículo doce (12) de la Constitución Política de la República de Guatemala, y por ende la garantía del DEBIDO PROCESO, y en consecuencia, restituya a mi representada, la entidad COBROS Y SERVICIOS DEL COMERCIO , SOCIEDAD ANONIMA, en el goce de sus derechos y garantías contenidas en la Constitución Política de la República de Guatemala, dejando sin efecto las actuaciones realizadas en el expediente novecientos ochenta y ocho guión noventa y seis (988-96), que se tramita ante el señor Juez de Primera Instancia del Ramo de lo Civil... a partir de la resolución que le dio trámite al memorial que contiene el incidente de caducidad de la instancia presentado por el señor Cesar Domingo Armas Mendoza". FUNDAMENTACION DEL AMPARO: 103 ANTECEDENTES: 1.1 El treinta de septiembre de mil novecientos noventa y seis, Carlos Enrique Abularach Zablah, en su calidad de Gerente General y Representante Legal de la entidad Créditos y Servicios del Comercio, Sociedad Anónima, promovió ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, juicio ejecutivo en contra de Hugo Mynor Anthone Méndez y César Domingo Armas Mendoza, demanda que se admitió para su tramite y siendo suficiente el título de crédito que se presentó (pagaré), se ordenándose el requerimiento de pago. Se requirió de pago al señor Cesar Domingo Armas Mendoza, a quien, al no hacerlo, se le trabó embargo sobre lo solicitado por la parte actora. El señor Hugo Mynor Anthone Méndez no fue notificado según razón asentada por la notificadora. El demandado Armas Mendoza contestó la demanda en sentido negativo e interpuso las excepciones de: falta de personalidad del actor y omisión de requisitos legales que todo título de crédito debe contener, no presumidos por la ley expresamente y la omisión de requisito específico del pagaré. El treinta de abril de mil novecientos noventa y siete, la actora solicitó se nombrara notario notificador al Licenciado Alejandro José Balsells Conde, para notificar al demandado señor Anthone Méndez. El veinte de enero de mil novecientos noventa y ocho, el señor Armas Mendoza solicitó la caducidad de la instancia manifestando que la última actuación que se realizó fue la notificación a la actora de la resolución que nombró notario notificador, con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete; y una vez agotado el trámite en la via de los incidentes, el Juzgado declaró con lugar la caducidad de la instancia. Auto que fue apelado por la actora, elevándose a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, la que confirmó el auto apelado. 2. ACTO RECLAMADO: Resolución de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en expediente número doscientos catorce guión noventa y ocho. 3. ARGUMENTACIONES Y VIOLACIONES QUE SE DENUNCIAN: El solicitante manifiesta que inició ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, juicio ejecutivo en contra de los señores Hugo Mynor Anthone Mendez y Cesar Domingo Armas Mendoza, siendo notificado el segundo no así el primero, por lo que solicitó se nombrara notario notificador, quien a la fecha no ha recogido la cédula de notificación 104 por lo que el demandado no ha sido notificado de la demanda en su contra. "Es claro, que a la fecha está presentada una demanda y notificado uno solo de los demandados, por lo que estando pendiente la notificación del otro demandado, aún no existe relación procesal, ya que para que ésta se inicie, obligatoriamente debe estar notificados ambos demandados. Mediante el presente AMPARO no se pretende hacer ningún análisis sobre si procede o no la caducidad de la instancia, sino analizar y declarar que al no existir emplazamiento a los dos demandados, tampoco existen los presupuestos necesarios para que empiece a correr ningún plazo, y por lo tanto no es posible avanzar en el proceso, ni mucho menos computar el plazo que fija la ley para que se produzca la caducidad de la instancia". Que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, al confirmar el auto que declaró con lugar la caducidad de la instancia, "VIOLO el debido proceso vedando a mi representada, la entidad CREDITOS Y SERVICIOS, DEL COMERCIO, SOCIEDAD ANONIMA, su derecho de cobrar una acreeduría legalmente constituida a su favor, SIN TOMAR EN CUENTA QUE AUN NO HAY RELACION PROCESAL, POR FALTA DEL EMPLAZAMIENTO A UNO DE LOS DEMANDADOS". Que la resolución de la Sala no es apegada a derecho por las siguientes razones: a) porque en este proceso no se ha constituido la relación procesal , en virtud que uno de los demandados no ha sido notificado. B) Que el proceso está pendiente de resolver, siendo esto una excepción al principio de caducidad contemplado en el artículo 589 del Código Procesal Civil. "Así mismo es importante mencionar que la sala sentenciadora al resolver la procedencia de la caducidad de la instancia, hizo alusión a la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, con fecha cuatro de abril de mil novecientos cincuenta y siete. Sin embargo dicha doctrina legal no le es aplicable al presente caso, por tener ésta como base normas jurídicas derogadas a la fecha, y además referirse a circunstancias y contextos distintos". Que considera que la Sala violó su derecho de defensa consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República. 4. AGOTAMIENTO DE RECURSOS: Contra la resolución impugnada no se interpuso recurso alguno. 5. CASO DE PROCEDENCIA: Artículo 10 inciso a) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. 105 TRAMITE DEL AMPARO: AMPARO PROVISIONAL: No se otorgó. DE LAS PRUEBAS: El amparo se abrió a prueba y como tal se tuvo los antecedentes del mismo, los cuales consisten en: a) juicio número novecientos ochenta y ocho guión noventa y seis, del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil. b) expediente número doscientos catorce guión noventa y ocho de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones. DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES: El MINISTERIO PUBLICO: "En el caso de análisis se han dado ya las dos instancias de conocimiento permitidas por la ley, razón por la cual si el Tribunal de Amparo entrara a conocer de la pretensión del postulante estaría actuando en una tercera instancia, lo cual esta expresamente prohibido por nuestra Constitución Política en su artículo 211. LA POSTULANTE, ENTIDAD CREDITOS Y SERVICIOS DEL COMERCIO, SOCIEDAD ANONIMA: "Que se dicte sentencia, declarando que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, al confirmar la resolución de primer grado y declarar con lugar la caducidad de la instancia, VIOLO LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE DEFENSA, consagrado en el artículo doce (12) de la Constitución Política de la República de Guatemala, y por ende de la garantía del DEBIDO PROCESO, y en consecuencia, restituya a mi representada... en el goce de sus derechos y garantías contenidas en la Constitución Política de la República de Guatemala dejando sin efecto las actuaciones... a partir de la resolución que le dio trámite al memorial que contiene el incidente de la caducidad de la instancia presentado por el señor César Domingo Armas Mendoza, vigentes los embargos dentro del proceso. TERCERO INTERESADO, CESAR DOMINGO ARMAS MENDOZA: "RUEGO A LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE REITERO LOS TERMINOS Y ANALISIS JURIDICO QUE CONTIENE EL MEMORIAL PRESENTADO EL TREINTA DE OCTUBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, LOS CUALES RATIFICO EN TODAS SUS PARTES". C O N S I D E R A N D O I: La Constitución Política de la República instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus 106 derechos o para restaurar su imperio cuando la violación hubiere ocurrido, el amparo procede cuando un acto o una resolución emanada de autoridad lleve implícita una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan. CONSIDERANDO II: En el caso bajo estudio, la postulante acude en amparo contra la resolución de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones en el expediente número doscientos catorce guión noventa y ocho, que resuelve la apelación del auto de fecha veinte de marzo del año antes citado, emitido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Ramo Civil, en el juicio ejecutivo número novecientos ochenta y ocho guión noventa y seis. El representante legal de la postulante argumenta: "La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, al confirmar la resolución del Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Ramo Civil, y en consecuencia declarar procedente la Caducidad de la Primera Instancia, VIOLO el debido proceso vedando a mi representada, la entidad CREDITOS Y SERVICIOS DEL COMERCIO, SOCIEDAD ANONIMA, su derecho de cobrar una acreeduría legalmente constituida a su favor, SIN TOMAR EN CUENTA QUE AUN NO HAY RELACION PROCESAL, POR FALTA DEL EMPLAZAMIENTO A UNO DE LOS DEMANDADOS". Especial consideración debe hacerse de la resolución impugnada, pues en ella la Sala al resolver, y atribuyéndole al Doctor Mario Aguirre Godoy lo que en la resolución expresa, dice: "De conformidad con lo señalado por la DOCTRINA y en el texto del Doctor Mario Aguirre Godoy, el proceso existe al presentarse la demanda y ésta llena los requisitos de ley, sin que ello signifique que todos los efectos de la LITISPENDENCIA quedan referidos a ese momento. En el caso de nuestra legislación, los efectos principales de la litispendencia se producen con el EMPLAZAMIENTO, o sea el acto mediante el cual se pone en conocimiento del demandado una determinada demanda. Con la DEMANDA, forma corriente de ejercitar la acción procesal, se designa el acto inicial de la relación procesal que pone en movimiento la actividad jurisdiccional de los órganos del Estado, y es donde y cuando se marca la primera instancia." Acto seguido la Sala se refiere a la fecha de solicitud de la declaratoria de caducidad de la 107 instancia y concluye en que no encontrándose entre los casos de excepción, procede declara la caducidad de la instancia. Analizado el expediente respectivo, se establece que efectivamente al demandado Hugo Mynor Anthone Méndez, a la fecha en que se promovió la caducidad de la primera instancia no se le había notificado la demanda ejecutiva. Que en el razonamiento de la sala impugnada se habla de litispendencia cuando se está resolviendo un caso de caducidad de la primera instancia y que se parte del supuesto de la existencia del proceso por la simple presentación de la demanda, porque con este acto se afirma, "se marca la primera instancia". Esta Cámara de Amparo y Antejuicio, entiende por caducidad el decaimiento de una facultad procesal no ejercitada dentro de un determinado plazo; y por caducidad de la instancia, al abandono que del proceso se hace, dejando de ejercitar los actos procesales correspondientes dentro de un determinado plazo. De acuerdo con el Código Procesal Civil y Mercantil, la primera instancia caduca por el transcurso de seis meses sin continuarla. Este plazo es contínuo y corre desde la fecha de la última diligencia practicada en el proceso. Para que el plazo referido principie a correr, es necesario que la demanda sea notificada a todas las personas que van a ser parte en el proceso, pues efectos procesales propios de la notificación de la demanda es dar prevención al juez que emplaza; sujetar a las partes a seguir el proceso ante el juez emplazante, si el demandado no objeta la competencia; y obligar a las partes a constituirse en el lugar del proceso. En el presente caso, la sala recurrida viola el debido proceso, entre otras razones porque al hacer el razonamiento correspondiente para dictar la resolución impugnada, se refiere a que "los efectos principales de (sic) la litispendencia se producen con el EMPLAZAMIENTO, o sea el acto mediante el cual se pone en conocimiento del demandado una determinada demanda". Pero, resuelve un caso de caducidad de la instancia, y aun cuando reconoce que los efectos del emplazamiento se producen con la notificación de la demanda y que en el presente caso no se ha notificado a uno de los demandados, resuelve confirmando el auto que declaró la caducidad. De esta manera, la sala impugnada introduce en el caso que juzga, elementos ajenos al mismo y viola el debido proceso porque sin que se haya trabado la litis, lo que ocurre únicamente con la notificación de la demanda a todas las personas que serán parte en el proceso, 108 confirma el auto apelado, y deja en estado de indefensión a la interesada. Además, debe tenerse presente, como lo indica la propia recurrente, que el proceso se encontraba en estado de resolver, pues el Juzgado de Primera Instancia no ha resuelto el memorial de oposición e interposición de excepciones, que el demando César Domingo Armas Mendoza presentó, únicamente dijo: "III.- En cuanto a lo demás solicitado, presente para su oportunidad, toda vez que el otro demandado a la presente fecha no ha sido notificado" (ver folio 15 del expediente de primera instancia). En consecuencia, en el presente caso debe otorgarse el amparo solicitado, y eximir a la autoridad impugnada de las costas procesales correspondientes, por estimar que actuó con evidente buena fe. CITA DE LEYES: Artículo 265 de la Constitución Política de la República, 1, 3, 4, 8, 10, 19, 20, 42, 44 y 45 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 112, 588 y 590 del Código Procesal Civil y Mercantil; 76, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial; Acuerdos 44-92 y 9-95 de la Corte Suprema de Justicia; Auto Acordado 2-95 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver: I) OTORGA el amparo solicitado por Créditos y Servicios del Comercio, Sociedad Anónima, por medio de su mandatario Abogado José Emilio Sánchez Conde y en consecuencia: a) restablece a Créditos y Servicios del Comercio, Sociedad Anónima, el ejercicio de sus derechos constitucionales; b) Suspende definitivamente el acto impugnado, dejando sin efecto en cuanto a la solicitante de este amparo la resolución emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones el diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho; debiendo el citado órgano jurisdiccional resolver conforme a la ley, dentro de los tres días siguientes de recibir los antecedentes, bajo apercibimiento de imponer la multa de quinientos quetzales a cada uno de los magistrados, sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes. II) No hay condena en costas. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia. 109 Angel Alfredo Figueroa, Magistrado Presidente Cámara de Amparo y Antejuicio; Astrid Jeannette Lemus Rodríguez, Magistrado Vocal Noveno; Manuel Alfonso Ramírez Villeda, Magistrado Vocal Décimo; Mirna Yolanda Lorenzana Arriaga de González, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Ante Mí: Víctor Manuel Rivera Woltke, Secretario de la Corte Suprema de Justicia. 110 ANEXO F AMPARO 608-2006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO: Guatemala, doce de febrero de dos mil ocho. I) Se integra esta Cámara con los Magistrados suscritos. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el amparo solicitado por MANUEL ANGEL FEMENIAS SOMARRIBAS contra la SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO CIVIL Y MERCANTIL El compareciente actúa con el patrocinio de la abogada Olga Alicia Valenzuela Alvarado de Femenías. ANTECEDENTES: A) Fecha de interposición: fue presentado el nueve de junio de dos mil seis. B) Acto reclamado: el postulante no lo indica precisa y claramente, pero se supone que se trata del auto de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis dictado por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil que declaró sin lugar el ocurso de hecho planteado por Manuel Angel Femenias Somarribas contra el Juez Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala, quien con fecha nueve de febrero de dos mil seis denegó el recurso de apelación interpuesto por el postulante dentro del juicio ejecutivo en la vía de apremio número un mil quinientos setenta y cinco – noventa y seis oficial primero que el Banco del Café, Sociedad Anónima promovió en su contra y de la señora Olga Alicia Valenzuela Alvarado de Femenias. C) Fecha de notificación al postulante: once de mayo de dos mil seis. D) Uso de recursos contra el acto impugnado: Contra el auto de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis no fue interpuesto recurso alguno. E) Violaciones que denuncia: derecho de defensa y debido proceso. HECHOS QUE MOTIVAN EL AMPARO: A) De lo expuesto por el postulante y de los antecedentes se resume lo siguiente: a) El Banco del Café, Sociedad Anónima promovió la demanda ejecutiva en la vía de apremio identificado con el número mil quinientos setenta y cinco – mil novecientos noventa y seis a cargo del oficial y notificador primero ante el Juzgado Segundo de 111 Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala contra los señores Manuel Ángel Femenías Somarribas y Olga Alicia Valenzuela Alvarado de Femenías; b) la primera resolución recaída en la referida demanda se les notificó a los demandados el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis por medio del notario José Javier Peña Palacios a quien el Tribunal nombró notario notificador y quien efectuó las notificaciones en la décima avenida número seis – setenta y ocho zona ocho, Ciudad San Cristóbal del Municipio de Mixco del Departamento de Guatemala que fue el lugar señalado para el efecto por la parte actora; c) el demandado Femenías Somarribas impugnó la notificación realizada así como todas las actuaciones posteriores a la notificación dentro del juicio ejecutivo a que se ha hecho referencia, manifestando que tal notificación es nula en virtud de haberse efectuado en una dirección inexistente, por lo que el notario notificador incurrió en el delito de falsedad, y con tal motivo solicitó al tribunal de primera instancia la enmienda del procedimiento; d) en resolución de fecha nueve de febrero de dos mil seis, el Tribunal resolvió declarando que no ha lugar a la enmienda del procedimiento por ser ésta ( la enmienda ) una facultad discrecional del juez; e) en vista de lo resuelto, el demandado interpuso recurso de apelación contra la resolución que declara que no ha lugar a la enmienda del procedimiento. Dicho recurso no fue otorgado en virtud de lo establecido por el artículo 325 del Código Procesal Civil y Mercantil que señala que solamente podrá deducirse apelación contra el auto que no admita la vía de apremio y contra el que apruebe la liquidación; f) En tal virtud el demandado interpuso ocurso de hecho contra el Juez Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala, ante la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil, la que en auto de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis, que supuestamente es el acto reclamado, declaró: “(…) I) SIN LUGAR EL OCURSO DE HECHO planteado por MANUEL ÁNGEL FEMENÍAS SOMARRIBAS, contra el JUEZ SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL RAMO CIVIL DE ESTE DEPARTAMENTO, en consecuencia no apelable la resolución de fecha nueve de febrero del presente año; II) Impone al ocursante una multa de veinticinco quetzales, que deberá hacer efectiva en la Tesorería del Organismo Judicial, dentro de tercero día de estar firme el presente auto (…)”, g) Manifestó el postulante que el auto que 112 constituye el acto reclamado le causa agravios toda vez que lo deja en estado de indefensión, por no haber sido notificado de conformidad con la ley, por lo que no tuvo oportunidad de apersonarse en el proceso para su adecuada defensa, violando así el principio constitucional de defensa contenido en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala.; h) El postulante hizo la siguiente petición concreta: “(…) DE FONDO: Que en su oportunidad se dicte sentencia correspondiente en la cual se declare: a) Con lugar el amparo interpuesto en contra de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones Civil y Mercantil; b) Que todas las actuaciones, resoluciones y procedimientos que se dictaron dentro del juicio número un mil quinientos setenta y cinco guión un mil novecientos noventa y seis (1575-1996) a cargo del Oficial Primero y Notificador Primero del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, a partir de la notificación de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis que se realizara en forma notarial por el Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS, SON NULOS DE PELANO (sic) DERECHO, AL HABERSE VIOLADO EL DERECHO DE DEFENSA DEL INTERPONENTE DEL AMPARO; c) Que por haberse violentado el procedimiento dentro del proceso seguido ante el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, dentro del juicio Ejecutivo en la vía de apremio número un mil quinientos setenta y cinco guión un mil novecientos noventa y seis (1575-1996) a cargo del oficial Primero y Notificador primero todo lo actuado a partir de la notificación de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis, realizada en forma notarial por el Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS, son nulas de pleno derecho; d) Que se Certifique(sic) lo conducente al Ministerio Público o a un Juzgado del Ramo Penal en contra del Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS y se le sindique del delito de FALSEDAD; e) Que se sancione al notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS, que debe pagar al interponente del amparo la cantidad de CUATROCIENTOS MIL QUETZALES en concepto de daños y perjuicios, de conformidad como (sic) lo establece al artículo setenta y siete (77) del Código Procesal Civil y Mercantil; f) Que se condene en costas; y g) Que se hagan las demás declaraciones que en derecho corresponden (…)”. 113 B) Casos de procedencia: citó el artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. C) Leyes violadas: invocó los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 4, 16, 67 de la Ley del Organismo Judicial; 66 y 77 del Código Procesal Civil y Mercantil. TRÁMITE DEL AMPARO: A) Amparo provisional: no se decretó. B) Terceros interesados: Banco del Café, Sociedad Anónima y José Javier Peña Palacios. C) Remisión de antecedentes: ocurso de hecho número noventa y cinco – dos mil seis tramitado ante la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil. D) Pruebas: los antecedentes de la presente acción de amparo y presunciones legales y humanas. ALEGACIONES DE LAS PARTES: A) El postulante, presentó un memorial conteniendo los mismos argumentos, fundamentos legales y peticiones que consignó en su memorial de fecha quince de mayo de dos mil seis mediante el cual interpuso la presente acción de amparo; y finalmente solicitó que en sentencia se declare con lugar el amparo. B) El tercero interesado, José Javier Peña Palacios, al presentar su alegato expresó que con la prueba aportada durante la fase procesal quedó totalmente evidenciado que en su calidad de Notario Notificador cumplió a cabalidad con su cometido habiendo practicado la notificación en el lugar señalado para el efecto; que el accionante no cumple con el presupuesto de definitividad y que en todo caso las cuestiones planteadas no son materia de amparo, motivo por el cual la presente acción debe ser desestimada. Solicitó que se deniegue el amparo promovido. C) El Ministerio Público, a través de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, por medio de la Agente Fiscal Darleene Monge Pinelo de Oxom, al presentar su alegato, manifestó que la Corte de Constitucionalidad ha asentado doctrina legal, en el sentido de que el postulante tiene la carga procesal de señalar el acto reclamado y la autoridad a quien se le imputa la emisión del mismo, toda vez que 114 uno de los efectos de procedencia del amparo será dejar en suspenso o sin efecto en cuanto al reclamante el acto concretamente impugnado, y, respecto de la autoridad contra quien se ha pedido el amparo, se hará la conminatoria y apercibimientos que la ley establece, según la sentencia de fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, expediente doscientos diecisiete – noventa y cuatro. Agregó que en el presente caso el postulante no indica con precisión el acto reclamado, y que en su petición indica: “(…) Que en su oportunidad se dicte sentencia correspondiente en la cual se declare: a) Con lugar el amparo interpuesto en contra se la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones Civil y Mercantil; b) Que todas las actuaciones, resoluciones y procedimientos que se dictaron dentro del juicio número un mil quinientos setenta y cinco guión un mil novecientos noventa y seis a cargo del oficial primero y notificador primero del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala, a partir de la notificación de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis que se realizara en forma notarial por el Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS, son nulos de pleno derecho al haberse violado el derecho de defensa del interponente del amparo (…)”. Adicionalmente expuso que de lo anterior se advierte que, el postulante no señaló con precisión y claridad cuál es la resolución que constituye el acto reclamado, lo que determina la improcedencia de la acción intentada, pues tal y como la Honorable Corte de Constitucionalidad lo ha estimado en reiteradas ocasiones, conforme el artículo 42 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el Tribunal de Amparo en aplicación del principio jura novit curia puede examinar fundamentos de derecho que no hayan sido invocados por las partes, pero no puede, de oficio, hacer el señalamiento del acto reclamado, porque éste es un elemento fáctico que el solicitante de amparo debe hacer. Esto, porque una de las consecuencias de la procedencia del amparo es hacer la conminatoria y apercibimientos que la ley establece a la autoridad contra la que se reclama para que deje en suspenso el acto que concretamente se señaló. Citó la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, Expediente ciento siete - noventa y siete, Gaceta cuarenta y siete. Finalizó exponiendo: “(…) Las razones antes consideradas imposibilitan acceder a la protección solicitada 115 toda vez que la imprecisión del acto reclamado, no es un requisito subsanable por el tribunal de amparo. Conforme lo expuesto, el amparo de mérito deberá denegarse, condenando en costas al postulante, imponiendo la multa respectiva al abogado patrocinante (…)” CONSIDERANDO -I-: De conformidad con el artículo 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la constitución y las leyes garantizan. Además el artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que la actividad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado es potestad que corresponde con exclusividad a los jueces y magistrados, quienes en el ejercicio de sus funciones, únicamente están sujetos a la misma Constitución y a las leyes. -IIEn el presente caso el postulante promovió la acción constitucional de amparo sin especificar clara y precisamente cuál es el acto que reclama a la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil, toda vez que en la “Relación de Hechos“ de su memorial de fecha quince de mayo de dos mil seis, mediante el cual interpuso el presente amparo se concretó a hacer una serie de señalamientos relativos a las actuaciones dentro del juicio ejecutivo que en la vía de apremio se le sigue ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala, básicamente en lo referente a la notificación de la primera resolución recaída en dicho juicio, con la cual no está conforme debido a que, según lo manifestó, tal notificación se hizo en forma notarial en una dirección que no es la correcta, pues la dirección a la que se dirigió el notario notificador no existe, y que él se enteró del juicio promovido en su contra por medio de “Infornet” porque se le denegó un préstamo que se encontraba gestionando. Agregó que las posteriores notificaciones se le hicieron por 116 medio de despachos librados al Juez de Paz del municipio de Mixco del Departamento de Guatemala, los cuales se encuentran razonados en el sentido de que la dirección para notificar es incorrecta pues no existe; que en consecuencia todas las notificaciones, incluyendo la primera son nulas de pleno derecho, y que al no haber sido notificado legalmente se le ha violado su derecho de defensa. Por tal motivo solicitó la enmienda del procedimiento al juez que conoció el juicio ejecutivo pidiendo que se anulara todo lo actuado a partir de la notificación notarial de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis, inclusive; pero el Juez declaró sin lugar la enmienda en resolución de fecha nueve de febrero de dos mil seis, por cuya razón el ahora postulante interpuso recurso de apelación contra esta última resolución, el que no fue otorgado en virtud de lo dispuesto por el artículo 325 del Código Procesal Civil y Mercantil que establece que solamente podrá deducirse apelación contra el auto que no admita la vía de apremio y contra el que apruebe la liquidación. En vista de lo anterior el amparista interpuso ocurso de hecho contra el Juez Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del Departamento de Guatemala, y la autoridad impugnada, en auto de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis, que constituye el acto reclamado declaró sin lugar dicho ocurso. Solicitó que se dicte sentencia en la cual se declare con lugar el amparo interpuesto y que se certifique lo conducente a un tribunal del ramo penal para deducirle las responsabilidades del caso al notario notificador por haber incurrido en falsedad y que además se condene a dicho profesional al pago de los daños y perjuicios. -IIIEsta Cámara después de haber efectuado detenidamente el estudio del expediente que contiene la acción constitucional de amparo y de sus respectivos antecedentes determina que el amparo debe ser denegado en virtud de que lo expuesto por el postulante en su memorial de interposición del mismo y en sus memoriales mediante los cuales evacuó las audiencias que por ley se le confirieron, no hace referencia al acto reclamado en forma concreta y precisa, pues en sus intervenciones se limita a hacer análisis de los hechos que se sucedieron durante la tramitación del proceso de primera instancia con los cuales no está de acuerdo, sin expresar claramente cuál es la 117 resolución que constituye el acto reclamado dictada por la autoridad impugnada. Este proceder del postulante impide al Tribunal de Amparo determinar la procedencia o improcedencia de la acción con el propósito de resolver conforme a derecho ya sea acogiendo el amparo y ordenando la restitución de los derechos que estima conculcados, o bien rechazando dicha acción si fuere el caso. Pero analizando la petición de fondo del amparista, se advierte que solicita: “(…) Que en su oportunidad se dicte sentencia correspondiente en la cual se declare: a) Con lugar el amparo interpuesto en contra de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones Civil y Mercantil; b) Que todas las actuaciones, resoluciones y procedimientos que se dictaron dentro del juicio número un mil quinientos setenta y cinco guión mil novecientos noventa y seis (1575-1996) a cargo del Oficial Primero y Notificador Primero del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala a partir de la notificación de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis que se realizara en forma notarial por el Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS SON NULOS DE PELANO (sic) DERECHO, AL HABERSE VIOLADO EL DERECHO DE DEFENSA DEL INTERPONENTE DEL AMPARO; c) Que por haberse violentado el procedimiento dentro del proceso seguido ante el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala dentro del juicio ejecutivo en la vía de apremio número un mil quinientos setenta y cinco guión mil novecientos noventa y seis (1575-1996) a cargo del oficial Primero y Notificador primero todo lo actuado a partir de la notificación de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis realizada en forma notarial por el Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS, son nulas de pleno derecho; d) Que se certifique lo conducente al Ministerio Público o a un Juzgado del Ramo Penal en contra del Notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS y se le sindique del delito de FALSEDAD; e) Que se sancione al notario JOSE JAVIER PEÑA PALACIOS, que debe pagar al interponente del amparo la cantidad de CUATROCIENTOS MIL QUETZALES en concepto de daños y perjuicios, de conformidad como (sic) lo establece el artículo setenta y siete (77) del Código Procesal Civil y Mercantil; f) Que se condene en costas, y g) Que se hagan las demás declaraciones que en derecho corresponden (,,,)”. El artículo 10 Literal b) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y 118 de Constitucionalidad establece que toda persona tiene derecho a pedir, amparo para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, una resolución o acto de autoridad, no obligan al recurrente por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución o reconocidos por cualquiera otra ley. Adicionalmente, los numerales 3º. y 6º. del artículo 61 del Código Procesal Civil y Mercantil señalan como requisitos de toda primera solicitud hacer una relación de los hechos a que se refiere la petición y hacer la petición en términos precisos, de donde se establece que la falta de señalamiento preciso del acto reclamado, que es obligación de ser señalado por el postulante, impide a este Tribunal pronunciarse al respecto. -IVPor la forma en que se resuelve la presente acción y por imperativo legal se condena en costas al postulante y se sanciona con multa a la abogada patrocinante. LEYES APLICABLES: Artículos: Citados y 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 3º, 4º, 7º, 8º, 10, 12 inciso c), 19, 20, 42, 44, 45 y 81 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial; Auto Acordado 2-95 de la Corte de Constitucionalidad; Acuerdos 44-92 y 9-95 de la Corte Suprema de Justicia. POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, declara: DENIEGA por notoriamente improcedente el amparo planteado por MANUEL ANGEL FEMENÍAS SOMARRIBAS contra la SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO CIVIL Y MERCANTIL, y en consecuencia: a) condena en costas al solicitante; b) impone la multa de un mil quetzales a la abogada patrocinante Olga Alicia Valenzuela Alvarado de Femenías, quien deberá hacerla efectiva en la Tesorería de la Corte de Constitucionalidad, dentro de los cinco días siguientes a partir de estar firme este fallo, cuyo cobro en caso de incumplimiento, se hará por la vía legal correspondiente; c) oportunamente, remítase a la Corte de Constitucionalidad copia certificada del presente fallo, para los efectos contenidos en el artículo 81 de la Ley de Amparo, Exhibición 119 Personal y de Constitucionalidad. Notifíquese, con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia, y en su oportunidad procesal archívese el expediente. Luis Fernández Molina, Magistrado Vocal Segundo; Carlos Gilberto Chacón Torrebiarte, Magistrado Vocal Quinto; Jorge Gonzalo Cabrera Hurtarte, Magistrado Vocal Séptimo; Rodolfo de León Molina, Magistrado Vocal Duodécimo. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia. 120 ANEXO G AMPARO 273-2009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO. Guatemala, quince de diciembre de dos mil nueve. I) Se integra con los Magistrados suscritos. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el amparo solicitado por EMPRESA HOSPITALARIA CEMESA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a través de su gerente general y representante legal Otto Roberto Coyoy Echeverría, contra la SALA SEGUNDA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO CIVIL Y MERCANTIL. La postulante actuó con el patrocinio del abogado Roberto Siekavizza Álvarez. ANTECEDENTES A) Fecha de interposición: veinticinco de marzo de dos mil nueve. B) Acto reclamado: auto dictado por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil el veintisiete de noviembre de dos mil ocho, que revocó el emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala y en consecuencia, declaró sin lugar el incidente de caducidad de la primera instancia, planteado por la entidad Empresa Hospitalaria Cemesa, Sociedad Anónima, a través de su gerente general y representante legal Otto Roberto Coyoy Echeverría; dentro del juicio ordinario de daños y perjuicios que en su contra promovió la señora Esly María Pérez Ríos de Ortiz. C) Fecha de notificación a la entidad postulante del acto reclamado: trece de marzo de dos mil nueve. D) Uso de recursos contra el acto impugnado: ninguno. E) Violaciones que denuncia: derecho defensa, debido proceso y el principio de legalidad. HECHOS QUE MOTIVAN EL AMPARO 121 A) De los antecedentes y lo expuesto por la entidad postulante se resume lo siguiente: a) el nueve de febrero de dos mil cinco, la señora Esly María Pérez Ríos de Ortiz, en su calidad de administradora de la mortual del causante Josué Dany Ortiz Maldonado, presentó demanda ordinaria de “declaración de obligación de pago de daños y perjuicios” contra la Empresa Hospitalaria Cemesa, Sociedad Anónima, y del señor Jorge Antonio Jeréz Lau; la que fue designada a conocimiento del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil del departamento de Guatemala, que mediante resolución del diez de febrero de dos mil cinco, la admitió para su trámite y emplazó a los demandados por nueve días; habiéndose notificado a la entidad mercantil y no así a la persona individual, al contener la cédula de notificación la razón siguiente: “… En el lugar indicado nadie atendió. Por ser la primera notificación me abstengo de fijarla…”; circunstancia que se hizo saber a la parte actora, quien propuso nuevo lugar para notificarle. Oportunamente se ordenó notificar, y en éste otro lugar señalado tampoco fue posible hacerlo, al razonar el notificador que: “… No fue posible realizar la presente notificación en virtud que una persona de sexo femenino, que no quiso identificarse y que hablo por medio del intercomunicador me informo que la persona a notificar es desconocida en ese lugar negándose a abrir la puerta y atenderme, únicamente por el intercomunicador. CONSTE…”; b) ante lo suscitado la actora solicitó a la Jueza designar un notario notificador a su costa, a efecto que se realizaran las notificaciones que se encontraran pendientes, proponiendo al Notario José Francisco Peláez Cordón; requerimiento al cual la juzgadora accedió mediante resolución del once de abril de dos mil cinco: “… II) Como lo solicita el compareciente se nombra como NOTARIO NOTIFICADOR a JOSÉ FRANCISCO PELÁEZ CORDÓN, para que realice las notificaciones que se encuentran pendientes al demandado JORGE ANTONIO JERÉZ LAU, a quien deberá hacérsele saber el cargo en el recaído para su aceptación y discernimiento y demás efectos legales, y entregársele las copias respectivas. III) El Notario Notificador designado deberá tomar en cuenta la razón puesta por el notificador respectivo…”, resolución que se notificó a la parte actora el trece de abril, y a la entidad mercantil demandada el dieciocho de abril, ambas fechas de dos mil cinco; c) el siete de noviembre de dos mil cinco, la entidad mercantil demandada presentó memorial 122 solicitando la caducidad de la primera instancia, el cual se tramitó en la vía incidental, y que fue resuelto mediante auto del seis de marzo de dos mil seis, declarando con lugar la caducidad de la primera instancia, al considerar que no se da ninguna de las excepciones indicadas en el artículo 589 del Código Procesal Civil y Mercantil, y que han transcurrido más de seis meses desde la última gestión realizada por la actora; d) contra lo resuelto, el siete de marzo de dos mil seis, la demandante interpuso recurso de apelación, el que se admitió en definitiva hasta el cinco de agosto de dos mil ocho, producto de una acción de amparo que planteó la demandante, y que posteriormente apeló ante la Corte de Constitucionalidad, (por la presentación extemporánea de un memorial), elevándose las actuaciones a conocimiento de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil, que luego de conocer resolvió mediante auto del veintisiete de noviembre de dos mil ocho, revocando lo resuelto en primera instancia y en consecuencia declarando sin lugar el incidente de caducidad de la primera instancia, al considerar: “… Del análisis de los autos se determina que el señor JORGE ANTONIO JERÉZ LAU, quien es uno de los demandados, no ha sido notificado; por lo que a juicio de este Tribunal, no se ha trabado la litis, de donde resulta que no puede operar la caducidad y por esa razón debe revocarse el auto que se conoce en alzada, condenando en costas al vencido por ser imperativo en los incidentes y así debe resolverse…”; e) la entidad postulante solicitó amparo contra la autoridad impugnada señalando que al emitir el acto reclamado, mediante el cual se revocó lo resuelto en primera instancia y en consecuencia declaró sin lugar el incidente de caducidad de la primera instancia que presentó, se violaron sus derechos constitucionales de defensa, debido proceso y el principio de legalidad; argumentando: e.1) el principio de legalidad se incumple, cuando los integrantes de la Sala recurrida no observan que al haber sido nombrado notario notificador es responsabilidad de la actora presentarlo al juzgado para que le disciernan el cargo, y el nombrado proceda conforme lo indica el artículo 71 del Código Procesal Civil y Mercantil, quien se convierte en un auxiliar del juez según lo establece el artículo 33 del mismo cuerpo legal; además el plazo de la caducidad corre desde la “última diligencia” según lo preceptúa el artículo 590 de la ley adjetiva civil, por lo que, conforme lo estipula el 123 artículo 70 inciso f) de la Ley del Organismo Judicial, el juez no podía actuar de oficio; provocando lo normado en el artículo 588 de la ley procesal civil, al operar la caducidad en primera instancia por el transcurso de seis meses; aunado a lo anterior, en el presente caso no concurren los motivos de improcedencia de la caducidad, contenidos en el artículo 589 del Código Procesal Civil y Mercantil; motivo por el cual se vulneró el principio de legalidad; e.2) la autoridad recurrida violó el derecho de defensa “… toda vez que de conformidad con el artículo 12 de la Constitución Política de la República, la defensa de la persona es inviolable, la caducidad de la instancia es una de las formas de terminar el proceso, cuando una de las partes por voluntad propia decide no actuar dentro del proceso por el transcurso del tiempo que fija la ley…”, argumentó que su representada tiene derecho a saber los artículos y leyes en que se fundamentó la autoridad impugnada al momento de resolver, ello al no contener el acto reclamado un debido razonamiento y cita de leyes; y e.3) el debido proceso se vulneró al cambiar las formas del proceso cuando la autoridad recurrida no hace una correcta aplicación de los artículos 588, 589 y 590 del Código Procesal Civil, puesto que dicha normativa fija un procedimiento y presupuestos procesales que fueron inobservados. Solicitó que al dictar sentencia se otorgue el amparo y en consecuencia: “… se me restituya en mis derechos constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y principio de legalidad, en consecuencia se deje en suspenso el acto reclamado, se ordene a la autoridad impugnada resolver conforme a derecho…” B) Casos de procedencia: citó el artículo 10 inciso a), b) y h) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. C) Leyes violadas: señaló los artículos 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 71, 588, 589 y 590 del Código Procesal Civil y Mercantil; 2 y 70 inciso f) de la Ley del Organismo Judicial; 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: no se decretó. 124 B) Terceros interesados: Esly María Pérez Ríos de Ortiz y Jorge Antonio Jerez Lau. C) Remisión de antecedentes: a) juicio ordinario civil C dos – dos mil cinco – novecientos sesenta y cuatro (C2-2005-964), del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala; y, b) apelación trescientos cuarenta y uno – dos mil ocho (341-2008), de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil; del cual se dejó fotocopia certificada de las partes conducentes que tienen relación directa con el acto reclamado. D) Pruebas: a) los expedientes que sirven de antecedentes al amparo; y, b) presunciones legales y humanas. ALEGACIONES DE LAS PARTES A) La entidad postulante reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial. B) Jorge Antonio Jerez Lau, tercero interesado, no alegó. C) Esly María Pérez Ríos de Ortiz, tercera interesada, al presentar sus alegatos manifestó: a) la presente acción tiene como propósito entorpecer la ejecución de lo resuelto por la autoridad recurrida, evidenciándose que la entidad postulante busca la revisión de lo actuado por la jurisdicción ordinaria, no obstante que el accionante ha tenido la oportunidad de defenderse conforme a las garantías procesales; b) para que pueda alegarse abandono de la instancia deben encontrarse debidamente notificadas todas las partes, lo cual no sucedió “… porque el notificador encargado de notificar la demanda, no cumplió con hacerlo, no obstante y a que mi persona había acreditado en autos conforme certificación extendida por el Colegio de Médicos y Cirujanos de Guatemala, cuál es el domicilio del señor Jeréz Lau, y posteriormente porque no se le discernió el cargo al Notario Notificador nombrado para los efectos de hacer aquella notificación…” (…). Por consiguiente, puede advertirse que siendo una atribución del tribunal hacerle saber al Notario Notificador el cargo en él recaído para su aceptación y discernimiento…”; c) indicó también: “… la obligación de notificar es una de las situaciones de las que no puede encontrarse eximido el tribunal que tramita el proceso, aunque el impulso procesal del juicio se de por medio del principio de rogación, pues, 125 las notificaciones, como ya se dijo, corresponde hacerlas al tribunal (…)”; d) la entidad postulante pretende liberarse de una reclamación mediante una caducidad que no existe. Solicitó que al dictar sentencia se deniegue el amparo. D) El Ministerio Público, a través de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, por medio de su agente fiscal, abogada Carla Isidra Valenzuela Elías, expuso: a) al no haberse notificado a todos los demandados, no puede entablarse la litis entre los sujetos procesales, por lo que: “… impropio es pretender se declare la caducidad de una instancia que no existe como tal, por no existir contradictorio…”; y, b) la autoridad impugnada actuó conforme a sus facultades legales y las constancias procesales, motivo que hace improcedente el mismo al no poder constituirse como una tercera instancia revisora de lo actuado por la jurisdicción ordinaria. Solicitó que al dictar sentencia el amparo sea denegado. CONSIDERANDO – I – La Constitución Política de la República de Guatemala, establece en el artículo 265, que se instituye al amparo como un medio de protección para las personas contra las amenazas de violación a sus derechos o como un restaurador de los mismos; en caso la infracción ya hubiese ocurrido. Asimismo, el artículo 42 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, establece que, con base en las consideraciones hechas y aportando su propio análisis doctrinal y jurisprudencial, pronunciará sentencia, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución, otorgando o denegando amparo, con el objeto de brindar la máxima protección en esta materia. – II – Empresa Hospitalaria Cemesa, Sociedad Anónima, solicitó amparo contra la autoridad impugnada señalando que al emitir el acto reclamado, mediante el cual se revocó lo resuelto en primera instancia, y en consecuencia declaró sin lugar el incidente de caducidad de la primera instancia que presentó, se violaron sus derechos constitucionales de defensa, debido proceso y el principio de legalidad; porque la 126 autoridad inadvirtió que la inacción dentro del proceso se atribuye a la parte actora, al ser su responsabilidad presentar al notario notificador al Juzgado para que le discernieran el cargo en éste recaído; asimismo, el Juez de primera instancia no podía actuar de oficio conforme lo establece el artículo 70 inciso f) de la Ley del Organismo Judicial; y tampoco concurren los motivos de improcedencia de la caducidad de la instancia, establecidos en el artículo 589 del Código Procesal Civil y Mercantil; por lo que, al haber transcurrido más de seis meses de inactividad procesal desde la ultima diligencia practicada en el proceso, la autoridad impugnada debió confirmar lo resuelto por el Juez de primera instancia; señaló también, que el acto reclamado no contiene un adecuado razonamiento, ni se citan las leyes en que se fundamenta. – III – Hecho el estudio de los antecedentes y de la petición presentada, esta Cámara establece que la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil, actuó dentro del ejercicio de sus facultades y conforme a lo establecido en el artículo 610 del Código Procesal Civil y Mercantil, al emitir el auto del veintisiete de noviembre de dos mil ocho, señalado como acto reclamado por la entidad postulante del amparo, siendo que al resolver consideró: “… En el presente caso uno de los demandados planteó la caducidad de la instancia argumentando que han transcurrido más de seis meses sin que las partes hubieren gestionado y que, por ser un proceso de naturaleza civil no opera el impulso de oficio. Del análisis de los autos se determina que el señor JORGE ANTONIO JERÉZ LAU, quien es uno de los demandados, no ha sido notificado; por lo que a juicio de este Tribunal, no se ha trabado la litis, de donde resulta que no puede operar la caducidad y por esa razón debe revocarse el auto que se conoce en alzada, condenando en costas al vencido por ser imperativo en los incidentes y así debe resolverse…”. Respecto a la figura procesal de la caducidad de la instancia, la Corte de Constitucionalidad ha opinado: “… El derecho al proceso legal, es elemento esencial del derecho de defensa e involucra todo el conjunto de garantías que deben revestir los actos y procedimientos judiciales, siendo presupuesto básico del contradictorio, que 127 quede trabada la litis, mediante la notificación hecha de conformidad con la ley…” (Corte de Constitucionalidad, expediente mil seiscientos cincuenta y seis – dos mil dos, sentencia del ocho de septiembre de dos mil tres). De lo citado, se establece que al encontrarse pendiente notificar a uno de los demandados, resulta inoperante la aplicación de la caducidad de la primera instancia, como lo resolvió en su oportunidad la autoridad impugnada; sin embargo, se considera oportuno pronunciarse sobre algunas de las argumentaciones presentadas, dado que al ser dos los sujetos demandados y encontrarse uno debidamente notificado, surge el cuestionamiento si se ha entablado la litis; aspecto que se establece de la simple observación de la actuación procesal, ya que conforme lo normado en el artículo 111 del Código Procesal Civil y Mercantil, el emplazamiento de los demandados y la audiencia por nueve días discurre dentro de un plazo común, que inicia a partir de la última notificación, por lo cual no se entabla la litis hasta que se notifique a todas la partes. Por otro lado, la tercera interesada y demandante en el proceso de mérito, manifiesta dentro de los alegatos presentados en la primera audiencia de esta acción: “… Por consiguiente, puede advertirse que siendo una atribución del tribunal hacerle saber al Notario Notificador el cargo en él recaído para su aceptación y discernimiento…”, comete error en sus apreciaciones, pues es función del juzgado que conoce, nombrar al notario notificador que se solicitó, y notificar conforme la solicitud, como efectivamente actuó el Juzgado de primera instancia en el presente caso; siendo a partir de dicho momento en que la demandante debe hacer saber al notario del nombramiento que en él recayó, y presentarlo a la judicatura para la aceptación y discernimiento del cargo. De ello, cabe advertir que oportuno sería establecer un plazo para este apersonamiento, pues como resulta en el presente caso, se sujeta a la entidad postulante del amparo a un tiempo de espera que es estéril en cuanto a la ejercicio de la figura procesal de la caducidad, al no entablarse el contradictorio entre las partes. Por tanto, el hecho de que lo resuelto sea adverso a las pretensiones de la entidad postulante, no debe ser considerado como causa suficiente para la procedencia del amparo, tal como se declarará al hacerse los demás pronunciamientos de ley. – IV – 128 En el presente caso, conforme a lo establece el artículo 44 y 45 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, se exonera de las costas causadas a la entidad solicitante, por considerarse su actuación con evidente buena fe, únicamente se impone la multa respectiva al abogado patrocinante, por ser responsable de su juricidad. LEYES APLICABLES Artículos citados y 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 3º, 4º, 7º, 8º, 10, 12, inciso c), 19, 20, 42, 44, 45 y 81 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 77, 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial; Auto Acordado 2-95 de la Corte de Constitucionalidad; Acuerdos 44-92 y 9-95 de la Corte Suprema de Justicia. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, declara: DENIEGA, por improcedente el amparo planteado por EMPRESA HOSPITALARIA CEMESA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a través de su gerente general y representante legal Otto Roberto Coyoy Echeverría; y en consecuencia: a) no condena en costas a la entidad solicitante; b) impone la multa de mil quetzales al abogado patrocinante Roberto Siekavizza Álvarez, quien deberá hacerla efectiva en la Tesorería de la Corte de Constitucionalidad, dentro de los cinco días siguientes de estar firme este fallo, cuyo cobro en caso de incumplimiento, se hará por la vía legal correspondiente; c) oportunamente, remítase a la Corte de Constitucionalidad copia certificada del presente fallo, para los efectos contenidos en el artículo 81 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Notifíquese, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes y documentación relacionada al lugar de su procedencia, y en el momento procesal oportuno, archívese el expediente. 129 José Arturo Sierra González, Magistrado Vocal Décimo Primero; Luis Alberto Pineda Roca, Magistrado Vocal Octavo; Mynor Custodio Franco Flores, Magistrado Vocal Noveno; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia. 130 ANEXO H AMPARO 651-2009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO. Guatemala, veintiocho de enero de dos mil diez. Se tiene a la vista para dictar sentencia el amparo solicitado por FRANCISCO EUGENIO RUIZ BERNASCONI contra la SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL con sede en el municipio de Mazatenango del departamento de Suchitepéquez. El postulante actuó con el patrocinio de los abogados Rafael Otilio Ruiz Castellanos y Mario Antonio Morales Monroy. ANTECEDENTES A) Fecha de interposición: uno de julio de dos mil nueve. B) Acto reclamado: auto dictado por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de Trabajo y Previsión Social del municipio de Mazatenango del departamento de Suchitepéquez, el once de marzo de dos mil nueve, que enmendó el procedimiento dentro del juicio ordinario laboral por despido indirecto, pago de Indemnización y prestaciones irrenunciables laborales promovido por Francisco Eugenio Ruiz Bernasconi contra Julia Antonieta Bernasconi De León viuda de Ruiz. C) Fecha de notificación al postulante del acto reclamado: dos de junio de dos mil nueve. D) Uso de recursos contra el acto reclamado: ninguno. E) Violaciones que denuncia: derecho de defensa, debido proceso, petición, tutelaridad de las leyes de trabajo, los derechos sociales mínimos y la supremacía Constitucional. HECHOS QUE MOTIVAN EL AMPARO A) De lo expuesto por el postulante y de los antecedentes se resume lo siguiente: a) el señor Francisco Eugenio Ruiz Bernasconi, el día dieciocho de mayo de dos mil siete promovió ante el Juzgado de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social del municipio de Malacatán del departamento de San Marcos, juicio ordinario laboral por despido indirecto, contra la señora Julia Antonieta Bernasconi De León viuda de Ruiz, solicitando el pago de indemnización y prestaciones irrenunciables argumentando que, 131 laboró para la demandada por veintisiete años dos meses y catorce días, iniciando la relación laboral el cinco de febrero de mil novecientos ochenta en las fincas San Luis y Santa Rosalía ubicadas en el municipio de El Tumbador del departamento de San Marcos, fincas propiedad de la señora Julia Antonieta Bernasconi, como Administrador General, devengando durante los últimos seis meses, un salario mensual de veinte mil quetzales exactos en cada una de las fincas, lo cual hace un total de cuarenta mil quetzales mensuales; b) la causa justificada por la que el señor Francisco Eugenio Ruiz Bernasconi se dio por despedido, fue el hecho, que la demandada ha retenido su salario por más de treinta meses y solo se le han ofrecido promesas de pago, habiéndose mantenido únicamente con las ventajas económicas que ha recibido de parte de su patrono como lo son vivienda, gastos de alimentación, gastos de gasolina, viáticos y gastos de depreciación del vehículo entre otros. También argumenta que la señora Julia Antonieta Bernasconi de León viuda de Ruiz, ha presentado en su contra denuncias donde le sindica que él usurpa la calidad de Administrador General de las fincas indicadas y que ello lo hace con el objeto de evadir su responsabilidad y obligación de hacerle efectivo el pago de su indemnización y las prestaciones laborales que en derecho le corresponden; c) el juicio ordinario laboral fue declarado con lugar parcialmente en sentencia de fecha once de enero del año dos mil ocho, por el Juez de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social del municipio de Malacatán del departamento de San Marcos, al considerar que: “…se demuestra que la relación de trabajo entre los sujetos de la relación jurídica finalizó dos años antes que fuera iniciada esta acción, tal extremo se corrobora con la propia demanda del actor en la que en su apartado correspondiente del despido indirecto justificado, este argumenta que su demandada le ha retenido su salario por más de treinta meses hasta la fecha en que inició su acción, en consecuencia es evidente que el derecho para reclamar contra la demandada en este juicio ha prescrito en demasía por imperativo legal contenido en el artículo 261 del Código de Trabajo, pues esta situación denunciada de retención de salarios se constituye en causa justa que lo facultaba para dar por terminado su contrato de trabajo sin responsabilidad de su parte, de conformidad con el inciso a), del artículo 79 de la ley de la materia, pues a partir de la fecha en que sucedió la retención 132 de salarios que denuncia, esta contaba con el plazo de veinte días hábiles, para dar por terminado efectivamente y con justa causa su contrato de trabajo, situación que no ocurrió habiendo dejado transcurrir el plazo señalado, situación que hace al Juez que resuelve observar la norma establecida en el artículo 258 del citado cuerpo legal y como lógica consecuencia y por imperativo legal al haber perdido su derecho a indemnización, también se entiende que las ventajas económicas a que hace referencia en su pretensión, quedan excluidas en el fallo, habida cuenta que tampoco no probó fehacientemente durante la dilación del juicio tener derecho a esta prestación (…), el juez no puede acoger tal pretensión ya que en esta clase de prestaciones no opera el principio de inversión de la carga de prueba, por no ser una prestación de carácter irrenunciable, por tal motivo esta prestación también debe ser denegada (…) de lo anterior el Juez que conoce arriba a la conclusión de declarar parcialmente con lugar la presente demanda, únicamente en cuanto a las prestaciones laborales de aguinaldo bonificación anual para los trabajadores del sector privado, bonificación incentivo para trabajadores del sector privado, de conformidad con los períodos y montos que serán establecidos en la parte resolutiva de este fallo, no así en cuanto a la reclamación de indemnización la cual a la meridiana razón legal y como ha quedado demostrado ha prescrito en demasía el derecho para reclamarla, y como lógica consecuencia el pago de las ventajas económicas pedidas…”; d) inconforme con la sentencia anterior el trabajador Francisco Eugenio Ruiz Bernasconi interpuso recurso de apelación el cual fue conocido por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de Trabajo y Previsión Social del municipio de Mazatenango del departamento de Suchitepéquez, la que al resolver enmendó el procedimiento, dejando sin efecto todo lo actuado a partir del veintiuno de septiembre de dos mil siete por considerar que: “…conforme la diligencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil siete realizada por el Juez de Primera Instancia del Ramo de Trabajo y Previsión Social del municipio de Malacatán departamento de San Marcos (…) que contiene el acta de discernimiento del cargo de notificador en la persona del Notario PEDRO JUÁREZ GUINAC, se ha podido establecer (…). Que el acta carece de firma del Secretario, quien es el fedatario de las Diligencias (…) por lo que no cumplirse con dicho requisito, lo actuado es nulo 133 conforme lo determinado en el artículo 4 de la Ley citada (…). Que de conformidad con la diligencia celebrada en el tribunal relacionado con el discernimiento del cargo, el mismo era para Notario Notificador, sin embargo, la aceptación del cargo, según consta en el acta el notario la acepta en su calidad de notario partidor, función que es totalmente distinta para la cual fue designado, por lo que dejar pasar errores como los que obran en el expediente ya identificado, estaría vulnerando el derecho de una de las partes, al no cumplirse con el debido proceso (…). De esa cuenta, al corroborar la existencia de error sustancial que viola garantías constitucionales así como formalidades esenciales del proceso, se impone enmendar el procedimiento…”; e) indica el amparista que, la Sala al emitir el acto reclamado, violó su derecho de defensa y debido proceso pues resolvió de oficio peticiones que no fueron solicitadas por las partes, se inobservó que, en el acta por el cual se declaró la enmienda, únicamente se cometió error en el epígrafe, ya que el contenido de dicho documento se refiere al discernimiento del cargo de notario notificador, por lo que su fallo carece de fundamento de derecho y contraviene lo regulado en el artículo 603 del Código Procesal Civil y Mercantil, que establece: “la apelación se considerará sólo en lo desfavorable al recurrente y que haya sido expresamente impugnado. El Tribunal Superior no podrá por lo tanto enmendar o revocar la resolución en la parte que no es objeto del recurso…”, lo que no se dio en el presente caso, donde no hubo una sentencia congruente con la demanda; f) expone el solicitante que la autoridad impugnada en su resolución no argumentó de manera legal qué disposición especial o supletoria ordena que se debe discernir el cargo de notario notificador por medio de acta faccionada ante juez, por el contrario el artículo 328 del Código de Trabajo como disposición especial, regula que: “…Cuando la notificación se haga por notario, el juez entregará a éste, original y copias de la solicitud o memorial y de la resolución correspondiente, debiendo el notario firmar en el libro la constancia de darse por recibido. Los notarios asentarán la notificación a continuación de la providencia o resolución correspondientes…”; g) menciona el postulante que en su caso es aplicable lo establecido en la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil uno, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes acumulados números un mil sesenta y dos y un mil sesenta y nueve, 134 ambos guión noventa y nueve, en donde se señaló que: “… Existe violación constitucional y al principio del debido proceso, cuando una instancia superior reforma la sentencia apelada en perjuicio del apelante, lo cual es revisable por vía del amparo…”, así como también, que a folio 98 del expediente de primera instancia consta la razón puesta por la notificadora primera de fecha veintiuno de septiembre de dos mil siete, en la que se hace constar que al notario Pedro Juárez Guinac se le entregó fotocopia de memorial inicial de demanda y demás resoluciones dictadas, firmando el notario de recibido, donde se advierte la inexistencia de errores que fundamenten la decisión tomada por la Sala. Solicitó se otorgue el amparo y en consecuencia: “…dejar en suspenso, en cuanto al reclamante, el contenido del auto dictado (…) con fecha once de marzo de dos mil nueve (…) restituye al postulante en la situación jurídica anterior al acto impugnado; y (…) ordene a la autoridad impugnada proceder conforme a derecho a resolver, respetando los derechos y garantías constitucionales del postulante…”. B) Caso de procedencia: citó el artículo 10, incisos a), b), c) y d) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. C) Leyes violadas: señaló los artículos: 12, 28, 29, 44, 101, 102, 103 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5º. Considerando, 326 y 328 del Código de Trabajo; 3, 4, 5, 9, 10, 13, 16 y 18 de la Ley del Organismo Judicial. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: se decretó según resolución del diecisiete de julio de dos mil nueve. B) Terceros interesados: Julia Antonieta Bernasconi De León viuda de Ruiz y la Inspección General de Trabajo del municipio de Malacatán del departamento de San Marcos. C) Remisión de antecedentes: a) juicio ordinario laboral diez guión dos mil siete del Juzgado de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social del municipio de Malacatán del departamento de San Marcos; y, b) expediente de apelación trescientos treinta y dos guión dos mil ocho, de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de Trabajo y Previsión Social de Mazatenango Suchitepéquez. 135 D) Pruebas: a) los expedientes que sirven de antecedentes al presente amparo; y b) presunciones legales y humanas. ALEGACIONES DE LAS PARTES A) El postulante reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial. B) Julia Antonieta Bernasconi De León viuda de Ruiz y la Inspección General de Trabajo del municipio de Malacatán del departamento de San Marcos, terceros interesados, no alegaron. C) El Ministerio Público, a través de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales Amparos y Exhibición Personal, por medio de la agente fiscal, Carla Isidra Valenzuela Elías, expresó: a) la autoridad impugnada al emitir el acto reclamado violó el debido proceso del postulante, ya que si bien es cierto que el artículo 67 de la Ley del Organismo Judicial expresa que los jueces tienen la facultad para enmendar el procedimiento, cuando del estudio de las actuaciones se advierte que se incurrió en violación de derechos constitucionales de cualquiera de las partes, y que esta facultad es discrecional, también lo es que esta discrecionalidad no puede utilizarse de manera arbitraria como sucedió en el presente caso; b) además la facultad antes referida fue utilizada por la Sala de manera ilegal, ya que dejó de lado su obligación de emitir resolución motivada en la que debía pronunciarse sobre la confirmación, revocación o modificación de la resolución sometida a su conocimiento por medio de una apelación legalmente otorgada y resolvió enmendar el procedimiento dejando sin efecto las actuaciones a partir de la diligencia celebrada en el Juzgado de Primera Instancia; c) es necesario mencionar que en el trámite del proceso se dieron errores que fueron advertidos por la Sala los cuales no constituyen aspectos que sean esenciales ni violatorios de los derechos constitucionales del amparista, que ameriten y sean base suficiente para la enmienda del proceso como fue resuelto por el órgano de segunda instancia, ya que el objetivo por el cual fue nombrado el notario Pedro Juárez Guinac se cumplió, toda vez que la parte demandada fue debidamente notificada de las actuaciones, por lo que a partir de ese momento tuvo la oportunidad de comparecer a juicio, cumplir con el emplazamiento y formular aquellas defensas que estimara pertinentes, inclusive denunciar violaciones procedimentales. Solicitó se otorgue el 136 amparo en consecuencia: “se deje en suspenso el acto reclamado, resolución de fecha once de marzo de dos mil nueve dictada por la autoridad (…) recurrida (…) se restituya al postulante en la situación Jurídica afectada; (…) se ordene a la autoridad impugnada dictar nueva resolución en la que se respeten los derechos conculcados al accionante, para el solo efecto de que (…) emita resolución congruente con las actuaciones procesales y dentro de los parámetros fijados por el artículo 610 del Código Procesal Civil y Mercantil…”. CONSIDERANDO -ILa Constitución Política de la República de Guatemala establece en su artículo 265, que: “…se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan…”. También en su artículo 203 establece que juzgar y promover la ejecución de lo juzgado es una potestad que corresponde con exclusividad a jueces y magistrados, quienes en el ejercicio de sus funciones, únicamente están sujetos a la misma Constitución y a las leyes. -IIFrancisco Eugenio Ruiz Bernasconi, solicitó amparo contra la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de Trabajo y Previsión Social, argumentando que al emitir la resoluciòn de fecha once de marzo de dos mil nueve, acto reclamado, violó sus derechos de defensa, debido Proceso, petición, tutelaridad de las leyes de trabajo y supremacía constitucional, pues, no solo no resolvió el recurso de apelación planteado por él, sino que, de oficio enmendó el procedimiento y dejó sin efecto todo lo actuado a partir de lo resuelto el día veintiuno de septiembre de dos mil siete. -IIIEn el presente caso la autoridad impugnada al resolver la enmienda del procedimiento lo hizo dentro del ámbito de sus atribuciones, sin vulnerar los derechos del 137 demandante, quien es el único, que como parte, está participando dentro del proceso ordinario laboral, pues la demandada fue declarada rebelde. Así mismo, obra dentro del expediente de primera instancia, a folio noventa y siete, acta de discernimiento de cargo de notario, que esta identificada erróneamente; sin embargo, de la lectura de la misma se observa que al notario Pedro Juárez Guinac, se le designó como notario notificador y fue debidamente notificado de la resolución de fecha cuatro de septiembre del dos mil siete, emitida por el mismo Juzgado de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social de Malacatán del departamento de San Marcos, la que en su inciso II. Indica: “como lo solicita el presentado se tiene como Notario Notificador al notario Pedro Juárez Guinac para que entregue el memorial inicial de demanda, y las demás resoluciones dictadas dentro del juicio arriba identificado, quien deberá apersonarse a este juzgado para discernirle el cargo indicado y entregarle las copias correspondientes.” -IVEsta Cámara estima que la autoridad impugnada al resolver enmendar el procedimiento, lo hizo dentro de las facultades legales que le otorga el artículo 67 de la Ley del Organismo Judicial, que establece: “Enmienda del procedimiento. Los jueces tendrán facultad para enmendar el procedimiento, en cualquier estado del proceso, cuando se haya cometido error sustancial que vulnere los derechos de cualquiera de las partes. Para los efectos de esta ley, se entenderá que existe error sustancial, cuando se violen garantías constitucionales, disposiciones legales o formalidades esenciales del proceso”, pues su consideración se basó en errores que estableció en el trámite del mismo, como los siguientes: a) que el acta de discernimiento del cargo fue identificada como acta de discernimiento de notario partidor cuando lo correcto era identificarla como notario notificador; sin embargo, al leer el acta en mención se aprecia que el notario acepta el cargo de notario notificador y que está enterado de la resolución en la que el juzgador autoriza discernirle el cargo y b) también se enmienda del procedimiento por la ausencia de la firma del secretario del juzgado, ya que en dicha acta solo se aprecia la firma del juez quien discierne el cargo y la firma del profesional que acepta el cargo de notario notificador sin que dicha actuación procesal haya sido autorizada por el secretario, aspectos que constan a folio 97 del expediente 138 de primera instancia, lo que era necesario corregir, pues de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Organismo Judicial: “…En cada uno de los tribunales de justicia habrá un secretario que autorice las resoluciones que se dicten y las diligencias que se practiquen (…) Por ausencia, impedimento o enfermedad de los secretarios de los tribunales, se actuará con otro que se nombre específicamente o con dos testigos de asistencia…”. De la norma antes indicada se deduce que si en un proceso las actuaciones del Juez no van autorizadas por el secretario, las mismas carecen de validez y no surten los efectos jurídicos deseados, lo cual sucedió en el presente caso; circunstancia que fue observada por la autoridad impugnada al momento de resolver y por eso declaró la enmienda del proceso, decisión con la cual no vulneró ninguno de los derechos enunciados por el postulante. Por lo expuesto, el amparo interpuesto deviene improcedente, estimándose no hacer especial condena en costas por no existir sujeto legitimado para cobrarlas, pero sí imponer la multa respectiva a los abogados patrocinantes. POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: DENIEGA, por notoriamente improcedente, el amparo planteado por Francisco Eugenio Ruiz Bernasconi, en consecuencia: a) se revoca el amparo provisional decretado el diecisiete de julio de dos mil nueve; b) impone a cada uno de los abogados patrocinantes Rafael Otilio Ruíz Castellanos y Mario Antonio Morales Monroy la multa de mil quetzales, quienes deberán hacerla efectiva en la Tesorería de la Corte de Constitucionalidad, dentro de los cinco días siguientes a partir de estar firme esta fallo, cuyo cobro en caso de incumplimiento, se hará por la vía legal correspondiente; c) no se condena en costas al solicitante. Oportunamente, remítase a la Corte de Constitucionalidad copia certificada del presente fallo, para los efectos contenidos en el artículo 81 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Notifíquese, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de su procedencia y en su oportunidad procesal archívese el expediente. 139 José Arturo Sierra González, Magistrado Vocal Undécimo; Thelma Esperanza Aldana Hernández, Magistrado Vocal Séptimo; Luis Alberto Pineda Roca, Magistrado Vocal Octavo; Mynor Custodio Franco Flores, Magistrado Vocal Noveno. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia. 140
