CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Delitos de los

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 4 / 1994 / Páginas 9-26
Delitos de los funcionarios públicos
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Delitos de los funcionarios públicos
Baño León, José María
Catedrático de Derecho Administrativo.
GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA FUNCION PUBLICA Y REFORMA ADMINISTRATIVA
Ponencia
Serie: Penal
VOCES: FUNCION PUBLICA. REFORMA ADMINISTRATIVA. GARANTIAS CONSTITUCIONALES.
ÍNDICE
I. Panorama Constitucional de la relación de Función Pública
II. La garantía Constitucional de una Función Pública separada de la Administración Laboral
III. Algunas reflexiones sobre la reforma de la Función Pública.
TEXTO
I. PANORAMA CONSTITUCIONAL DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA
Aunque parca, la regulación del texto constitucional de 1978 sobre la función publica es significativa. El
artículo 103 ordena al legislador establecer un "estatuto" de los funcionarios públicos, y en él debe figurar
"las garantías de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones". La elección de la palabra "estatuto" no
es casual, pues siempre se empleó el término estatutario para contraponer la relación funcionarial a la
laboral: La sujeción a una relación dominada por la Ley y los reglamentos, no por el contrato; el poder de
modificación unilateral de la Administración, frente a la bilateralidad de la relación laboral; el régimen disci plinario, verdadera garantía del funcionario, frente a la posibilidad de despido del trabajador aun siendo
improcedente.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio, destacó algunos aspectos del
régimen jurídico de los funcionarios, pero lo hizo al hilo de su distinción con el personal laboral. Dijo que la
Constitución había "optado" por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos
(arts. 103.3. y 149.1.18), y que sólo la ley podría exceptuar dicho régimen para determinados puestos de
trabajo.
Lo que no dijo el Tribunal Constitucional es si el régimen estatutario (el régimen funcionarial) constituía
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una garantía de la imparcialidad de la función pública, y qué funciones podían exceptuarse de dicho régi men.
Si la Constitución garantiza la existencia de una función pública sujeta a un régimen distinto del laboral,
deben existir límites a la libertad
del legislador de optar por el régimen estatutario o por el régimen laboral. De lo contrario, si se llega al
convencimiento de que la Constitución sólo establece una reserva de ley, habrá que concluir que la función
pública, entendida como una relación jurídica especial no reductible al contrato laboral, no esta garantizada
en nuestro Derecho.
Es notable que asunto de tal importancia haya merecido escasos tratamientos doctrinales, siendo como
es un eje central del que hacer administrativo. ALEJANDRO NIETO (1), ha dicho que "el Derecho de la
Función Pública se ha convertido en la cenicienta del Derecho Administrativo". Los estudiosos se han
alejado del Derecho funcionarial, tal vez por la convicción de que las sucesivas "medidas de reforma" han
quebrado con los principios jurídicos que sostuvieron un día la concepción estatutaria de la función pública,
y lo que es más importante, con los principios sociológicos de la burocracia profesional del Estado. Ello ha
propiciado la sucesiva "huida" del Derecho de los funcionarios en la carrera de la Administración para
alejarse del Derecho Público.
Será, pues, necesario para enjuiciar el fenómeno volver a la Constitución, de modo que podamos
extraer alguna conclusión sobre el estatuto de la función pública.
II. LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL
ADMINISTRACIÓN LABORAL
DE UNA FUNCIÓN PÚBLICA SEPARADA DE
LA
Adelanto, ahora, lo que a mi juicio, cabe concluir: el artículo 103.3 establece una garantía de la existen cia de la relación funcionarial para todas aquellas actividades estatales que impliquen el ejercicio de una
función pública.
Esta garantía supone el reconocimiento de la institución funcionarial, como algo distinto del instituto de
la relación laboral, e implica un régimen de inamovilidad del funcionario salvo por razones objetivas (exclu sión del despido) y un estatuto especial, un plus de garantías y deberes no parangonables con la relación
laboral, que aseguren la imparcialidad en el ejercicio de la función pública.
A la institución funcionarial le son aplicables las características que el Tribunal Constitucional ha consi derado como propias de las garantías institucionales (2).
a) El respeto a la esencia de la institución tal como se configura históricamente con libertad del legisla dor para desarrollarla.
b) La garantía es objetiva de la función pública pero no implica la congelación por vía constitucional de
los derechos reconocidos a los funcionarios.
Sentado lo anterior, importa estudiar qué ámbitos afecta la función pública: si todos los empleados
públicos deben sujetarse a ese régimen o sólo aquéllos que ejerzan determinadas funciones.
Doctrinalmente existen dos opciones bien definidas. RAMON PARADA 3 explica que la Constitución
exige un estatuto funcionarial para todo empleado público; GARRIDO FALLA 4, LOPEZ GANDIA5,
ENTRENA CUESTA 6 más matizadamente subrayan que algunas funciones típicamente públicas, deben
ser atendidas por funcionarios y no por personal laboral.
En todo caso, existen muchas dudas sobre la delimitación de las funciones públicas que ineludible -
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mente debieran ejercerse por funcionarios. Se han manejado muchos criterios, entre los que destacan:
a) El ejercicio de potestades públicas. Es el consagrado en el artículo 33 de la Ley Fundamental de
Bonn, ejercicio de funciones de autoridad o de soberanía. Naturalmente este criterio tiene la dificultad de
determinación, pero sobre todo es potencialmente muy restrictivo por las razones que luego comentaré.
b) Los que se identifican orgánicamente con la Administración Pública a través de actos administrativos.
Es decir: cuando alguien
personifica ante terceros la voluntad de la Administración estamos ante un funcionario, pero no cuando
se desempeña un puesto con relevancia "ad intra" de la Administración.
El último criterio resulta de muy difícil aplicación, en el actual sistema de función pública. Aunque existan
Cuerpos de funcionarios, la mayoría de los puestos de trabajo de la Administración General del Estado (y
más aún en mayor medida en la Administración de las Comunidades Autónomas) no están reservados a un
Cuerpo o subgrupo de funcionarios. De modo que un empleado público aparecerá o no personificando a la
Administración Pública en función del puesto de trabajo que desempeñe, y aun de los cometidos que se le
asigne. Un funcionario que ocupe una Jefatura de Servicio en un Ministerio o en un Departamento de una
Comunidad Autónoma no tendrá a su cargo normalmente facultades resolutorias, sino de mera propuesta,
en cuyo caso la aplicación del criterio pararía en su exclusión del régimen funcionarial. Sin embargo, si al
mismo funcionario, sin cambiar de puesto de trabajo, se le atribuye el cometido de que instruya un expe diente disciplinario o se le delega o atribuye facultades resolutorias, estaría sujeto al estatuto funcionarial.
Es llano que la aplicación del criterio comentado devendría, pues, en una aplicación personalizada del
régimen funcionario o laboral que regiría en razón del cometido que tuviera cada funcionario en cada
momento, incompatible con el carácter general al que debe aspirar cualquier criterio que debe servir para
aplicar uno u otro régimen jurídico.
El criterio más depurado del ejercicio o no de una potestad pública, no está exento de problemas.
Al igual que el anterior, este criterio sirve siempre que la legislación siga un riguroso sistema corporati vo, en cuya virtud a cada cuerpo se le atribuya el ejercicio de unas determinadas funciones públicas. Puede
entonces distinguirse entre funciones públicas en las que se manifiesta una potestad pública y aquellas que
no. Dentro de la dificultad de esta distinción, podría ser relativamente sencillo el discernir las funciones
merecedoras del status funcionarial.
El problema, no obstante, reside en que nuestra función pública, al menos desde la aprobación del
Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 3 de febrero de 1964, no se fundamenta
realmente en los Cuerpos, pues los puestos de trabajo más importantes son desde entonces de adscripción
indistinta. Así resulta enormemente complicado poder distinguir aquellas funciones que requieran el esta tuto funcionarial y aquellas que pueden desempeñarse por personal laboral.
La dificultades se han puesto bien de manifiesto en las dos ocasiones en que el legislador se ha visto
compelido a definir positiva o negativamente las áreas de los puestos públicos.
La primera vez con ocasión de la modificación de la Ley de Medidas para la Reforma como conse cuencia de la declaración de su inconstitucionalidad parcial, por atribuir al Gobierno la facultad de clasificar
puestos reservados a personal laboral. El artículo 15 de la Ley, junto a algunos criterios lógicos (por ejem plo, vigilancia, custodia, porterías y otros análogos), postula otras puramente coyunturales: por ejemplo,
áreas de conocimiento técnico o especialistas cuando no existen Cuerpos o Escales capacitados (está
pensando en la informática, que luego ha visto crear su propio Cuerpo). Así pues, se puso de relieve la
dificultad de establecer criterios generales.
La segunda ocasión es más reciente; se produce con motivo de la incorporación al Derecho español de
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la libertad de circulación en el ámbito de la función pública. Como es bien conocido el artículo 48.4 del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea sólo excluye, en la interpretación del Tribunal de Justicia,
aquellos empleos directamente relacionados con el ejercicio de potestades públicas. La Ley 17/1993, de 23
de diciembre no ha arriesgado en la definición de los puestos que pudieran quedar fuera del alcance de los
nacionales de países comunitarios, remitiéndolo a la decisión de cada Gobierno, lo que no dejar de ser una
forma de eludir el problema. Pero es curioso notar que sí considera el acceso en los sectores clásicos de
los servicios públicos, correos, educación, asistencia sanitaria. En este sentido, pudiera deducirse que el
ejercicio de potestades públicas se equipara con poderes exorbitantes del Derecho Común, es decir,
órdenes de policía, inspección, sanciones, expropiaciones, acciones de oficio, etc. y en general potestades
restrictivas de derechos individuales.
Entendido el concepto de potestad pública de esta manera, el legislador podría certificar fácilmente la
defunción casi completa de la institución funcionarial si la redujera a aquellos funcionarios que las ejercen
directamente 7.
Salvo el ejercicio de la función inspectora, el resto de los puestos de trabajo de la Administración espe cial podrían ser ocupados por personal laboral. Ni la función asesora, ni la propuesta de resoluciones ni el
control económico-financiero implica ejercicio de potestades publicas. En la Administración central y en la
autonómica la mayoría de funcionarios no ejercen funciones decisorias, así que realmente serían muy
escasos los funcionarios llamados al ejercicio de potestades administrativas.
En la práctica, pues, esta interpretación estricta conduciría a reducir casi a la nada la garantía de la
función pública que históricamente en España ha sido la que ha regido para la mayoría de los servicios
públicos. E importa notar que el artículo 103 C.E. no establece excepción alguna al estatuto de la función
pública, mientras que el artículo 33 de la Ley Fundamental de Bonn permite excepcionalmente que las
potestades públicas se ejerzan por personal no sujeto al Derecho de funcionarios.
En la práctica, la confusión ha permitido la sustracción del ámbito funcionarial de importantes parcelas
inequívocamente públicas con la consiguiente merma de la garantía del artículo 103 C.E. Cualquier lector
avisado puede preguntarse para qué sirve la garantía institucional de la función pública si menudean los
organismos públicos que ejercen potestades inequívocamente públicas servidos por personal laboral;
personal al que resulta aplicable el Derecho del trabajo y, por ello, no gozan de garantía real de manteni miento de su condición de empleado público; personal, en fin, que muy difícilmente podrá sustraerse a la
influencia decisiva de la dirección.
De los múltiples ejemplos que brinda el escenario normativo reseñaré dos especialmente significativos
por la índole de las funciones que se les encomienda y por el hecho de tratarse de Administraciones de las
llamadas "independientes".
1º ) La Comisión Nacional del Mercado de Valores. Esta Entidad que ejerce potestades públicas tan
importantes como la ordenación de los mercados de valores, la fiscalización y sanción de los ilícitos admi nistrativos está servida por personal laboral (artículo 14 de la Ley 24/1988, de 28 de julio). De manera que
quienes instruyen expedientes importantísimos sobre autorización de oferta pública de acciones o
suspenden la cotización de un valor o imponen sanciones por atentar contra las normas de la disciplina del
mercado es personal laboral, carecen de garantías efectivas frente a quienes dirigen el ente.
2º ) La Agencia de Protección de Datos. Conforme a su Ley reguladora (artículo 34.3 de la Ley 5/1992,
de 29 de octubre), la Agencia se servirá por personal funcionario o contratado "según la naturaleza de las
funciones asignadas a cada puesto". Norma, pues, de amplísima flexibilidad que tampoco termina de redu cir el artículo 37.2.b) del Reglamento (Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo) el cual no define los pues tos de trabajo de personal laboral, limitándose a decir que la Agencia tendrá que expresar "los factores que,
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en función de las tareas integrantes de cada puesto de trabajo, determinen la imposibilidad de su desem peño por personal funcionario". Cualquiera que sea el concepto que se maneje de funciones o potestades
públicas, todos estaremos de acuerdo en que las funciones administrativas de ambas entidades son
palmarias y sujetas al Derecho Administrativo. Resulta, pues, incomprensible que quien sirve esas funcio nes no tenga el mismo régimen de garantías de los funcionarios públicos tanto en su acceso como en su
permanencia. Y resulta igualmente decepcionante que quienes están sujetos a esos poderes públicos no
cuenten tampoco con la garantía (relativa sí, pero garantía) de que su expediente se instruye por un
funcionario público. Se ha pensado incluso en la posibilidad de que nuestros Tribunales anulen expedientes
sancionadores de la Comisión por considerar que la instrucción del expediente carezca de las mínimas
garantías de imparcialidad objetiva exigible a quien instruye un expediente sancionador? Qué sentido tiene
separar la instrucción de la resolución si la primera no se verifica por un funcionario público con garantías
frente a quien resuelve?
Estas preguntas entran por derecho en el meollo de la interpretación del artículo 103 de la Constitución.
El dilema, conviene recordarlo, es el siguiente: o la Constitución cuando alude al estatuto de los funciona rios públicos no garantiza nada, de manera que todos los empleados públicos podrían someterse por
entero a las reglas del Derecho laboral, o la Constitución garantiza algo, la esencia de la institución funcio narial y entonces ese estatuto, con unas u otras características, tiene que aplicarse a todos a quienes
ejercen permanentemente funciones públicas mediante un trabajo dependiente y por cuenta ajena, cual quiera que sea la Administración Pública a la que sirven.
Ante la indudable dificultad de una descripción de los ámbitos que constitucionalmente deben ser
servidos por funcionarios, pudiera pensarse en que la cuestión es más académica que real; que el régimen
general de función pública es la regla general y que el ámbito laboral vuelve a ser marginal en la Adminis tración Pública, puesto que el artículo 15 considera excepcionales los puestos de trabajo servidos por
personal laboral.
Pero la cuestión no puede sentenciarse de manera tan sencilla. La experiencia muestra que muchas
potestades públicas se ejercen sin la garantía de la función pública. Cabe preguntarse, pues, por la consti tucionalidad de aquellas normas legales que entregan a personal laboral el ejercicio de funciones públicas.
El peligro de una función publica en la que concurren en puestos de la misma naturaleza, personal
laboral y funcionarial, es una realidad bien presente entre nosotros, que se ha tratado finalmente de
sustanciar mediante un discutible proceso de incorporación restringida a la función pública. Pero, la falta de
una adecuada interpretación del artículo 103 como garantía de la función pública es también una tentación
difícilmente resistible para el administrador público compelido a satisfacer las aspiraciones legítimas de
quienes viven en situaciones administrativas de precariedad. Y es que en esa circunstancia al legislador le
basta con acudir al Derecho laboral cuantas veces estime oportuno para dejar inmune la garantía funciona rial.
La disposición transitoria de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre que acompaña a los Presupuestos
Generales del Estado dispone lo siguiente:
"Durante el período 1995 a 1997, podrán crearse plazas de carácter laboral incluso con el carácter de a
extinguir en aquellas áreas funcionales o de actividad en que resulte adecuado, cuando existan puestos
desempeñados temporalmente que tengan asignadas tareas permanentes y no comporten el ejercicio
directo de potestades administrativas".
De este modo cualquier funcionario interino podrá convertirse en personal laboral fijo con el simple
expediente de la transformación de su plaza en laboral y, desde luego, cualquier plaza que, con arreglo a la
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Ley de Medidas, fuera calificable de funcionarial podrá ser laboral, sin que exista control alguno.
No analizaré ahora el problema de la incompatibilidad entre esta disposición y el artículo 14 C.E., tal
como lo ha interpretado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 281/1993, de 20 de septiembre, Plazas
laborales del Ayuntamiento de Leganés. En mi opinión tal disposición no supera el estándar de constitu cionalidad impuesto en esta Sentencia 8.
Con ser importante esto último, me parece aún más relevante la cuestión de si es admisible que el
legislador restrinja la condición de funcionario público únicamente para "el ejercicio directo de potestades
administrativas", como reza el proyectado precepto.
Se notará que el texto habla de ejercicio directo de potestades administrativa, de suerte que la garantía
se limitaría, según antes ya expuse, a la función inspectora y aquellos puestos de trabajo que tienen
encomendados la titularidad o el ejercicio, por delegación, de competencias administrativas.
No creo que pueda admitirse una interpretación de tal género, sencillamente porque eso supondría
desconocer algunas de las características básicas de la función pública española tal como han surgido de
su evolución histórica y tal como exigen los fines de objetividad e imparcialidad que exige el artículo 103.
a) Se quiebra con la garantía institucional de la función pública cuando se permite un régimen laboral a
la mayoría de puestos de trabajo de la función pública y eso es lo que ocurre cuando se vincula función
pública y ejercicio directo de potestades pública.
b) La delimitación de los puestos de trabajo que deben cubrirse por personal funcionario debe hacerse
en el marco de los fines que justifican la institución funcionarial. El fin fundamental es la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones y esa imparcialidad tiene que estar al servicio, en la medida en que ello sea
posible, de la objetividad administrativa.
La decisión constitucional por el régimen funcionarial y no por el laboral es obligada siempre que la
función se incardina o relaciona directa o indirectamente con el ejercicio de potestades administrativa, es
decir, de poderes exorbitantes de la Administración que le permitan incidir en la intimidad, en la libertad, en
la propiedad de los ciudadanos, restringir sus derechos o simplemente condicionar su ejercicio. Pero no es
sólo el ejercicio directo de potestades administrativas lo que condiciona las garantías de los ciudadanos.
También todas aquellas funciones públicas que indirectamente las sirven. La tramitación del procedimiento,
la propuesta de resolución, condicionan tanto la resolución que no pueden abstraerse de ésta. Sería un
retroceso del Estado de Derecho que el estatuto del funcionario público se limitara a quien ejecute mate rialmente la potestad de ejecución forzosa y no a quien propone la resolución que le sirve de fundamento,
porque es en ésta más que en aquélla donde el destinatario del acto administrativo se juega realmente sus
garantías. Estas funciones públicas no son sólo la que ejercen típicos poderes restrictivos de los derechos
de los ciudadanos. También la producción de actos administrativos que beneficien al destinatario se inserta
en el conjunto de tareas que corresponden a los funcionarios públicos. Es bien sabido que el Estado de
Derecho se realiza no sólo por la preservación de las libertades de los ciudadanos, sino también por el trato
igual en las prestaciones públicas. De modo que no tiene sentido reforzar las garantías respecto de las
primeras y olvidarlas en las segundas.
Recientemente M. SANCHEZ MORON 9 ha propuesto la eliminación de la radical distinción entre
personal funcionario y personal laboral mediante un estatuto convergente de la función pública que
comprenda las peculiaridades jurídicas de todo el empleo público derivadas de la relación de servicio con la
Administración, eliminando la radical dualidad entre "funcionarios" y "laborales", pero sin perjuicio de la
diferenciación por grupos, clases, o categorías funcionariales (directivos, técnicos, ejecutivos, auxiliares) y
de la adopción de regímenes especiales para ciertos colectivos.
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Lo novedoso de esta postura está sobre todo en el hecho de reconocer que existe un estatuto público
(por tanto no laboral) compatible con la naturaleza laboral de ciertos empleados públicos. Se fundamenta la
misma en la aproximación de regímenes jurídicos entre lo laboral y lo administrativo y en la necesidad de
que en uno y otro caso se respetan algunos principios constitucionales: la igualdad en el acceso a los
cargos y funciones públicas; la regulación de la pérdida de la condición de empleado público; los derechos
sindicales; el sistema de incompatibilidades; las garantías de imparcialidad y el régimen de responsabilidad.
Todas estas normas públicas, sujetas -se entiende- al Derecho Administrativo se aplicarían por igual al
personal funcionario y al laboral, sería el "ius commune" del empleado público; en lo restante se aplicaría el
estatuto funcionarial o el laboral según procediera.
La aceptación de una propuesta de este tipo supondría, claro es, un enorme avance respecto de la
situación actual; se aseguraría así la igualdad de tratamiento básico entre uno y otro personal de la Admi nistración; se pondría fin a las discriminaciones que a veces se introducen mediante convenio colectivo,
favoreciendo en medida desproporcionada la promoción profesional del personal laboral en relación con la
restrictiva regulación del régimen funcionarial.
Pero esta valiosa propuesta no resuelve la cuestión de fondo planteada por el artículo 103 de la Cons titución. No puede confundirse la reserva de determinadas tareas públicas a los funcionarios con la aplica ción al personal laboral de principios constitucionales comunes a los funcionarios. Si existe una garantía
institucional de la función pública, deben reservarse al personal en régimen estatutario y no en régimen
laboral el desempeño de los cometidos públicos que quepa encuadrar en la institución garantizada.
Por otra parte si existe un fondo común a todo el empleo público, y las razones que da Sánchez-Moron
son convincentes, es porque existen unos principios constitucionales que justifican el tratamiento unitario, y
si eso es así, dónde residirá la diferencia entre el personal laboral y el personal funcionario? Aparente mente las diferencias sólo pueden ser dos:
a) La determinación de las condiciones de trabajo distintas de las que forman parte del Derecho Admi nistrativo del empleado público serían acordadas convencionalmente en el caso del trabajador y unilate ralmente en el caso del funcionario.
b) La jurisdicción competente sería la laboral para los laborales (excepción hecha del status común) y la
contencioso-administrativa en el caso de los funcionarios.
Sin embargo estas diferencias no justifican un cambio de régimen jurídico. Nada impide, tras la Ley
9/1987, de 12 de junio que las organizaciones sindicales, a través de las llamadas "Mesas de Negociación"
negocien para los funcionarios de carrera todas las condiciones de trabajo. Desde este punto de vista no
cabe hablar de diferencias apreciables con una negociación laboral 10. Por otro lado, las limitaciones
generales derivadas de la política de rentas (limitaciones generales al incremento de salario) se aplican por
igual a unos y otros colectivos 11.
2º _Queda, pues, exclusivamente una diferencia jurisdiccional: el personal laboral podría reclamar ante
la jurisdicción de este orden y el funcionario ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien la
diferenciación por razón de la jurisdicción sería puramente coyuntural por no decir caprichosa. El fondo
común público que se predica, con buena lógica, de todo el empleo público dejaría sin buena parte de su
justificación material el recurso a la jurisdicción laboral, que hoy si que conoce de todos los aspectos de la
relación de empleo público de los trabajadores dependientes de la Administración, con excepción de la
impugnación de las convocatorias de acceso.
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En realidad de llegar a prosperar un estatuto común del empleo público, el personal laboral quedaría en
una situación muy parecida al personal estatutario del INSALUD. La atribución de competencia a la juris dicción laboral sería la única nota "laboral" de un régimen inequívocamente funcionarial 12.
Así pues la situación actual de nuestra función pública puede resumirse del modo que sigue:
a) La dualidad de regímenes jurídicos no está justificada y responde exclusivamente a razones históri cas, motivadas en gran parte por la laxitud de controles en el acceso a los puestos de trabajo laborales.
b) Las modulaciones de la relación laboral de empleo público son tales que difícilmente son encuadra bles en la noción de relación laboral típica del Derecho del trabajo.
c) Algunas características de la relación funcionarial se han desvanecido por efecto de la ley y de la
propia Constitución de manera que no existe una separación tan tajante entre lo laboral y lo funcionarial en
la determinación de las condiciones de trabajo.
Así las cosas cabe preguntarse por la utilidad del mantenimiento de un doble régimen jurídico que,
como bien se ha expuesto en nuestra doctrina13, sólo genera mayor confusión y en nada contribuye a
simplificar la gestión de personal. Y, sobre todo, cabe cuestionarse la utilización del régimen laboral por
entidades que ejercen funciones públicas como un modo de ignorar las exigencias mínimas del artículo 103
de la Constitución.
III. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
La reciente experiencia italiana de aparente laboralización de la función pública (Ley de 7 de agosto de
1990, nº 241 y Decreto legislativo de 3 de febrero de 1993, nº 29) ha espoleado la discusión sobre la
reforma de la función pública. Reforma tantas veces reclamada desde sectores muy diversos con intereses
contradictorios y nunca puesta en pie. Desde los sectores predominantes de la función pública se pide una
vuelta al sistema de carrera administrativa de modo que se garantice eficazmente no sólo la inamovilidad
en la condición de funcionario sino una menor dependencia del nombramiento discrecional. Quienes dirigen
las Administraciones Públicas insisten con denuedo en la rigidez de la Administración de personal, en la
imposibilidad de aplicar una verdadera política en la materia. en la dificultad de incentivación del buen
funcionario, en la complicación de los procedimientos.
Situada la cuestión en los grandes principios, poco creo que podamos avanzar en la necesaria modifi cación de la función pública. Parece bastante evidente que la utilización del Derecho laboral para la relación
de empleo público, aun haciendo abstracción del mandato constitucional del artículo 103, no significa en sí
misma una mejora de la función pública. Como tantas veces se ha dicho las técnicas jurídicas son inter cambiables, porque lo que importa es la idoneidad para servir los fines públicos. Lo que importa realmente
son los contenidos de la normativa aplicable.
Analicemos el caso italiano, cuya Constitución no tiene un precepto similar al artículo 103 de nuestro
texto constitucional. En primer término no puede hacerse abstracción de la profunda crisis política italiana
que está en el origen de la reforma administrativa y que no es comparable a la española; en segundo lugar,
deberá observarse que una parte importante de los oficios públicos quedan sujetos a la relación de empleo
público (artículo 2.4); en tercer lugar, una parte nada despreciable de las relaciones de los empleados
públicos se somete al Derecho Administrativo.
Así, la responsabilidad jurídica derivada del procedimiento administrativo; la creación de órganos, las
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oficinas públicas, el modo de atribución de la titularidad; los principios fundamentales de la organización de
los oficios públicos; el procedimiento de selección del personal; las funciones y dotaciones orgánicas y su
desarrollo complementario; la garantía de la libertad de enseñanza e investigación; la responsabilidad y las
incompatibilidades siguen sujetándose al Derecho público, con excepción de la responsabilidad disciplina ria.
El nuevo régimen italiano no termina, pues, con el dualismo de la función pública sino que lo incremen ta. Tampoco reduce el poder de los funcionarios sino que justamente incorpora el principio de máxima
profesionalización de la Administración separando, tal vez con excesiva rigidez, la función pública del
gobierno de la Administración. Concretamente el artículo 3 del d. lgs. dice literalmente lo siguiente:
"1. Gli organi di direzione politica definiscono gli obiettivi ed i programmi da attuare e verificano la
rispondenza dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite.
2. Ai dirigenti spetta la gestione finanziaria, técnica e amministrativa, compresa l'adozione di tutti gli atti
che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle
risorse umane e strumentali e di controllo. Essi sono responsabili della gestione e dei relativi risultati".
Así pues la "laboralización" de la función pública italiana comporta paradójicamente una profesionaliza ción nunca vista hasta ahora de la Administración separando la función de dirección política y fijación de
objetivos de la aplicación administrativa, que queda exclusivamente atribuida a funcionarios públicos, unas
veces sujetos al Derecho Administrativo y otras al Derecho laboral.
Es eso lo que históricamente se ha perseguido en el Derecho español cuando se ha abierto el flanco al
Derecho laboral? Puede contestarse obviamente que no; desgraciadamente, la contratación laboral, al
margen de funciones puramente instrumentales, ha sido un cómodo refugio para huir de las incomodidades
del Derecho Público y no un medio para profesionalizar la Administración. Y, además, no introduce mayor
flexibilidad en las relaciones laborales, porque, como mucho Convenios Colectivos se encargan de precisar,
se acude en muchas ocasiones a las garantías del Derecho Público.
Por ejemplo, no son infrecuentes los Convenios que obligan a la Administración a readmitir al trabajador
despedido improcedentemente 14; el expediente disciplinario no es menos complejo que el aplicable al
personal laboral y, a menudo el Convenio Colectivo, se remite al procedimiento disciplinario de los funcio narios públicos 15.
Esta tan coloreada de Derecho público la relación laboral de un empleado público que realmente es
difícil equipararla a la de un empleado privado.
Importa observar por otro lado que la rigidez que se achaca a la relación funcionarial no forma parte de
garantía institucional alguna. El legislador tiene una amplísima libertad para modelar a su antojo la relación
jurídico pública del funcionario con su administración. Las posibilidades de aumentar la movilidad geográ fica y funcional, el diseño de la carrera administrativa, la virtualidad de una real promoción profesional,
donde el trabajo desempeñado y no sólo el título académico cuente para ascender de un grupo a otro son
casi ilimitadas, la distinción, en fin, entre la dirección política y administrativa son cuestiones abiertas para el
legislador que puede dotar a la función pública de una flexibilidad en muchos casos imprescindible para
renovar la gestión de los asuntos públicos.
Así las cosas, si la función pública es una institución constitucionalmente garantizada (a diferencia de la
Constitución italiana) y si la relación estatutaria ningún obstáculo supone para lograr una gestión mucho
más eficaz de la cosa pública, no se entiende el empeño de aplicar el régimen laboral para la función
pública, un régimen que el constituyente descartó como el Derecho común de los empleados públicos. Tal
vez en la idea de ampliar el espacio del Derecho del Trabajo a la relación jurídica del empleado público siga
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latiendo un viejo y no infundado temor al reforzamiento de la clase burocrática frente a la dirección política
de la Administración. Muchos pueden seguir pensando que la "laboralización" del empleo público es la
mejor forma de desactivar el poder de la burocracia. No hay, sin embargo, ninguna razón de peso que
demuestre tal aserto. Por el contrario, se puede asistir al fenómeno contrario. De una parte que la relación
de función público, como en el caso italiano, se reduzca a cargos en oficios públicos muy relevantes o
determinados, incrementando sin duda el peso político de la elite funcionarial. De otra, que se acreciente la
influencia política de los sindicatos de funcionarios al tener un mayor peso lo convencional en la determina ción de las condiciones de trabajo. Bien conocida es la experiencia en la empresas públicas. Convendría,
pues, reflexionar antes de decidir restringir el ámbito de aplicación del Derecho de la función pública.
NOTAS:
(1) Prólogo al libro de J.M. TRAYTER, Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos,
Madrid 1992, pág. 10
(2) Vid. La Sentencia de 28 de julio de 1981, sobre la autonomía local, reiterada, entre otras, en la
Sentencia 214/1989. El Tribunal Constitucional ha aplicado la técnica de la garantía institucional a diversas
organizaciones reconocidas por la Constitución, como los Colegios Profesionales. Cfr. últimamente la
Sentencia 179/1994, de 16 de junio, sobre Cámaras de Comercio, que niega el artículo 52 de la Constitu ción reconozca una garantía de dichas
(3) Derecho Administrativo II, organización y empleo Público, 1.? edición, Madrid 1986, cit. por la 8.?
edición, Madrid 1994, páginas 420 y ss.
(4) Comentarios a la Constitución, 1.? edición, Madrid 1980, página 1043.
(5) Las relaciones colectivas en el empleo público y la Constitución Española?, Revista de Derecho
Público, segunda época, año 7.?, Volumen II, páginas 397 y ss., 420.
(6) El régimen estatutario de los funcionarios públicos como postulado constitucional? en Estudios sobre
la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Volumen III, páginas 2599 y
ss., 2607.
(7) En el derecho alemán se ha discutido la interpretación del concepto ?funciones de soberanía
(hocheitsrechtlicher Befugnisse), que el artículo 33.4 de la Ley Fundamental de Bonn reserva normalmente
a los funcionarios públicos. El Tribunal Constitucional Federal Alemán no se ha pronunciado claramente
sobre la cuestión. La posición clásica es la que identifica dichas funciones con las limitativas o restrictivas
de derechos (Eingriffsverwaltung). Para un panorama de las concepciones doctrinales sobre este asunto,
cfr., M.J. MONTORO CHINER, La función pública en el federalismo alemán, Madrid 1987, páginas 23-24.
(8) Vid. G. FERNANDEZ FARRERES, ?Estado del bienestar, Administración y función pública Revista
Aragonesa de Administración Pública n.? 3, 1993, páginas 27 y ss., 31, donde se analiza certeramente la
preocupante actualidad de la función pública.
(9) Marco ordinamental de regulación del empleo público: fuentes normativas y distribución de compe tencias. Texto mecanografiado de la ponencia presentada en las Jornadas sobre la Reforma del régimen
jurídico del empleo público celebradas en Alcalá de Henares el 29 de octubre de 1994.
(10) Vid. con diversas perspectivas, L. ORTEGA, Los derechos sindicales de los funcionarios públicos,
Madrid 1983; A. BLASCO, ?La negociación colectiva de los funcionarios públicos en la Administración local,
en S. MUÑOZ MACHADO (Dir.), Tratado de Derecho Municipal, Vol. II, Madrid, 1988, A. PALOMAR, Dere cho de la Función Pública, 2.? ed., Madrid 1992, págs. 64-70, 386 y ss. R. PARADA, op. cit., págs. 516 y
ss., T. SALA FRANCO, ?Modelo de relaciones laborales en el sistema nacional de salud, trabajo inédito que
he podido consultar gracias a la amabilidad del autor.
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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 4 / 1994 / Páginas 9-26
Delitos de los funcionarios públicos
(11) Cfr. T. SALA FRANCO, ?Las relaciones laborales en el sector público, en el volumen colectivo
Problemas de delimitación de competencias entre el orden contencioso-administrativo y el orden social de
relaciones laborales en el sector público, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1993, páginas 339 y
ss.
(12) T. SALA, op. cit., nota 10 dice que ?el llamado personal estatutario no es otra cosa que personal
funcionario si bien sometido a un estatuto especial y que nada tiene que ver con el Derecho del trabajo, a
no ser en la situación actual la perniciosa en mi opinión, atribución casi generalizada de competencia a la
jurisdicción laboral en caso de conflicto y la más criticable tendencia de ésta a aplicar supletoriamente las
normas laborales y no las funcionariales.
(13) R. PARADA, op. cit., página 422.
(14) A título de ejemplo: el artículo 43 c) último párrafo del convenio de personal laboral del Ministerio
de Justicia (BOE de 3 de diciembre de 1992, Aranzadi 2578) dice lo siguiente: "en el supuesto de que el
trabajador fuera sancionado con el despido por los motivos contemplados en este artículo, y hubiera
sentencia declarando la nulidad o improcedencia del mismo, el trabajador podrá optar por la readmisión o
por la indemnización que fije dicha sentencia." Compárese esta regulación convencional con el convenio
colectivo de los empleados federales alemanes. El parágrafo 54 del B.A.T. permite el despido del empleado
con un período de preaviso. Solamente los trabajadores mayores de 40 años, que lleven 15 años de servi cio no pueden ser despedidos más que por causas justificadas. Naturalmente el derecho laboral alemán y
español no son homogéneos, pero no cabe duda de que los convenios colectivos para el personal laboral
de la Administración española son más generosos que el convenio colectivo federal.
(15) Véase, por ejemplo, el convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Asuntos Socia les, resolución de 22 de julio de 1992 (B.O.E. de 4 de agosto, Aranzadi 1756), cuyo artículo 39.2 dice que
?las sanciones por faltas graves o muy graves requerirán la tramitación previa del expediente disciplinario,
siguiendo el procedimiento señalado en el Título II del R.D. 33/1986, de 10 de enero
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