DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH DIARIO CONCURSAL Información Diaria y Continuada sobre Concursos de Acreedores publicados en el BOE, Últimas Resoluciones Judiciales publicadas por el CENDOJ en materia Concursal, Societaria, Mercantil (y Notas de Jurisprudencia Civil), Legislación, Reseña de Libros, Enlaces a Artículos Doctrinales, Noticias, etc. Para Buscar una palabra en este archivo pulsar la tecla “CTRL” y, manteniendo ésta pulsada, pulsar a continuación la letra “B”. Para Ir a un sitio concreto del archivo, hacer clic con el puntero del ratón en el apartado correspondiente del Indice. Si lo desea, al final de este archivo encontrará Información sobre cómo Suscribirse a “DIARIO CONCURSAL PREMIUM” o Solicitar una Clave Temporal de acceso. ¿Conoces el blog NOTAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL, PENAL Y PROCESAL? Indice INFORMACIÓN DEL B.O.E. SOBRE CONCURSOS DE ACREEDORES. ................... 4 ● Información del B.O.E. de 25 de julio de 2011. ......................................................... 4 RESOLUCIONES JUDICIALES. ..................................................................................... 5 ● Concursal. Art. 50 LC. Eficacia de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil dentro del proceso concursal. (25/07/2011 7:15) ................................................. 5 Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de abril de 2011. ............................................ 5 ● Concursal. Art. 61 LC. Existencia o no de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, a efectos de aplicar el art. 61.1 ó 61.2 LC. (25/07/2011 7:14) .............. 6 Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de abril de 2011. .............................................. 7 1 JUAN JOSÉ COBO PLANA ● Concursal. Art. 71 LC. Rescisión de un contrato de opción de compra de un inmueble por un precio muy por encima del valor normal o medio de mercado. Se estima. (22/07/2011 7:18) ............................................................................................ 15 Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011. ....................................... 15 ● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Lo es el crédito que se ostenta un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal que no se sabe si podrá pagar la deuda. (22/07/2011 7:17) ........................................................................................................ 27 Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011. ....................................... 27 ● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Naturaleza del crédito que se ostenta un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal. Cuando la deuda de éste es líquida y exigible, el crédito frente al fiador concursado no es contingente, es ordinario. (21/07/2011 7:39) ..................................................................................................................................... 31 Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 24 de marzo de 2011. .......................................................... 31 ● Concursal. Art. 58 LC. Prohibición de compensación. Pretensión de compensación de créditos derivados de la resolución de un contrato de obra antes de la declaración de concurso. Se desestima. (21/07/2011 7:39) ............................................................ 33 Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 20 de abril de 2011. ............................................................ 33 ● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de ejercitar la acción de reintegración en cualquier fase del procedimiento concursal, aunque exista ya una propuesta de convenio con adhesiones suficientes o un convenio judicialmente aprobado. (20/07/2011 7:40) ....................................................................................... 36 Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 18 de marzo de 2011. .......................................................... 36 LIBROS. .......................................................................................................................... 38 ● Acciones frente a prácticas comerciales ilícitas y engañosas. ................................. 38 R.M. Méndez Tomás, Albert M. Santos Martínez. 2011 – Bosch. (14/07/2011 7:54) ........... 38 ● La Defensa de los Consumidores y Usuarios. .......................................................... 38 Manuel Rebollo Puig, Manuel Izquierdo Carrasco. 2011 – Iustel. (12/07/2011 7:31) ........... 38 ● Derecho de Marcas. Contratación marcaria. .......................................................... 38 Diego Chijane Dapkevicius. 2011 - B de F. (11/07/2011 17:04)............................................ 38 ● Ley Concursal. ......................................................................................................... 39 2011 – Tecnos. (08/07/2011 7:03) .......................................................................................... 39 ● Derecho de Sociedades y Concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis............................................................................................................................. 39 Daniel Vítolo y otros. 2011 – Comares. (07/07/2011 6:27) .................................................... 39 ● Formulación de cuentas anuales en las sociedades de capital. ............................... 39 Leopoldo Del Puerto Cabrera. 2011 - Reus S. A., Editorial (06/07/2011 6:19) ..................... 39 ● Análisis comparado de la ley concursal con su reforma. ......................................... 40 Leopoldo Pons Albentosa, David Pastor García, Bárbara Pitarque Villaescusa, Manuel Rico LLopis, Francisco Martorell Fernández, Mar García Yago. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (27/06/2011 17:51) .................................................................................................... 40 ● Legislación concursal. 12ª Ed. 2011. ....................................................................... 40 Ana Belén Campuzano Laguillo. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (27/06/2011 17:44) ................ 40 ● Guía práctica de la contratación internacional. ...................................................... 40 Alfonso Ortega Giménez. 2011 - Esic Editorial. (21/06/2011 6:02) ...................................... 40 ● La Acción Rescisoria Concursal. ............................................................................. 41 José Carlos Espigares Huete. 2011 – Civitas. (16/06/2011 6:13) ........................................... 41 ● Responsabilidad por obligaciones sociales y responsabilidad concursal. ............... 41 Margarita Viñuelas Sanz. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (10/06/2011 6:30) .............................. 41 ENLACES A ARTÍCULOS DOCTRINALES. ............................................................... 42 2 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH "La obligación de consignar para recurrir de las empresas en concurso”. Foro legal. Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell. Magistrado. Sala de lo Social TSJ Valencia. Juan Martínez Moya. Presidente TSJ Murcia. Sebastián Moralo Gallego. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Cataluña. Jesús Rentero Jover. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Castilla la Mancha. Ignacio Moreno González-Aller. Presidente de la Sala de lo Social TSJ Madrid. Francisco Olarte Madero. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia. Jesús Sánchez Andrada. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Andalucía (Sevilla). elderecho.com. (22/07/2011 7:09) .......................................................................................... 42 "La administración concursal ante el inicio de la fase de liquidación en la reforma de la Ley Concursal”. Juan Carlos Rodríguez Maseda. legaltoday.com. (21/07/2011 7:37) .................. 42 "Marcas y mercados electrónicos”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (20/07/2011 7:38) ................................................................................................................... 42 "Un paso más para los inversores en productos islandeses”. Luis Landa Canosa. legaltoday.com. (19/07/2011 7:36) ......................................................................................... 42 "Objeto social (II): modificación/sustitución y derecho de separación”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (12/07/2011 7:29) ................................................................... 42 "Objeto social (I): su determinación”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (12/07/2011 7:27) ................................................................................................................... 42 "Mediación y jurisdicción mercantil”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (07/07/2011 6:33) ................................................................................................................... 42 "Reforma concursal y cambios de la administración concursal”. Calero Guilarte. jsanchezcalero.blogspot.com. (07/07/2011 6:31) ................................................................... 42 "Concurso de acreedores y competencia desleal”. Rafael González del Río. lavozdegalicia.es. (29/06/2011 6:10) ...................................................................................... 42 NOTICIAS....................................................................................................................... 43 "Entrevista Antonia Magdaleno: A los buenos profesionales hay que pagarles bien". cincodias.com. (25/07/2011 6:43) .......................................................................................... 43 "Miró propone una quita del 40% y pagar a cinco años”. expansion.com. (25/07/2011 6:41)43 "La prioridad del juez de Cacaolat es mantener el empleo”. expansion.com. (23/07/2011 9:05) ....................................................................................................................................... 43 "El ‘padre’ de la reforma concursal ya lidera esta práctica en un despacho”. expansion.com. (23/07/2011 9:03) ................................................................................................................... 43 "Urdemasa logra eludir el concurso de acreedores”. laverdad.es. (23/07/2011 8:59) ............. 43 "Pulligan vende sus marcas a otra empresa del sector y cierra”. expansion.com. (23/07/2011 8:57) ....................................................................................................................................... 43 "El Juzgado admite la solicitud de concurso voluntario de acreedores de Pevafersa”. europapress.es. (23/07/2011 8:55) .......................................................................................... 43 "El circuito de velocidad de Jerez presenta concurso voluntario de acreedores”. europapress.es. (23/07/2011 8:54) .......................................................................................... 43 "La Audiencia revoca el pago de una multa de 29.923 por una empresa asturiana denunciada por la SGAE”. europapress.es. (23/07/2011 8:53) .................................................................. 43 "La asfixia económica lleva a Panisol al concurso de acreedores”. lavozdigital.es. (22/07/2011 6:57) ................................................................................................................... 43 "Cinco firmas pujan al final por Cacaolat”. expansion.com. (22/07/2011 6:55) .................... 43 CÓMO SUSCRIBIRSE A “DIARIO CONCURSAL PREMIUM” O SOLICITAR UNA CLAVE TEMPORAL DE ACCESO. .............................................................................. 44 3 JUAN JOSÉ COBO PLANA IIN D B NF FO OR RM MA AC CIIÓ ÓN N DE EL L B..O O..E E.. C CO ON NC CU UR RS SO OS SD DE EA AC CR RE EE ED DO OR RE ES S.. S SO OB BR RE E ● Información del B.O.E. de 25 de julio de 2011. - Declaración de Concursos Voluntarios. BILBAO: Servicio y Reparación de Herramienta Portátil, S.L. (B48837413) Routagarmen, S.L. (B95356440). - Apertura Fases de Convenio. Convocatoria de Juntas de Acreedores. DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN: Flumaher, S.L. (3 de octubre). - Aprobación de Propuestas de Convenio. ALBACETE: Persona Física. 4 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH R RE ES SO OL LU UC CIIO ON NE ES S JJU UD DIIC CIIA AL LE ES S.. ● Concursal. Art. 50 LC. Eficacia de la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil dentro del proceso concursal. (25/07/2011 7:15) Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de abril de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 19 de abril de 2011 (Dª. APOLONIA MARTINEZ NADAL). TERCERO. Respecto de lo que la apelante denomina prevalencia del art. 1597 del Código Civil sobre el impacto del concurso, en virtud de la cual la eficacia de ese precepto es tal que se mantiene incluso al margen del concurso de la contratista, ha des señalarse que las resoluciones mencionadas por la recurrente son, en general, anteriores a la vigente Ley concursal. Por ello, cabe mencionar en este punto la SAP de Vizcaya de 11-6-2010, que señala que, efectivamente, tal línea jurisprudencial es anterior a la normativa concursal actual, y plantea "una reinterpretación de la doctrina anterior ante los nuevos principios que la nueva ley ha consagrado, procurando evitar que, mediante una acción directa de este tipo, se detraigan partes sustanciales de la masa activa y se den preferencias a determinados acreedores que la LC no ha recogido, haciendo inviable la continuidad de la empresa, que es un objetivo central para el legislador de 2003". Y concluye la mencionada sentencia que por ello, "la LC obliga a todo acreedor, una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor, a integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, salvo los casos excepcionales que la Ley permita ". Pronunciándose en idéntico sentido también el Auto de Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2009. Por tanto, a la vista de esta resolución, no cabe más que señalar el criterio jurisprudencial en virtud del cual la acción del art. 1597 queda sometida al régimen del concurso, todo ello sin perjuicio de que, además, en el caso concreto, es la propia instante de la demanda incidental la que de forma voluntaria ha decidido plantear sus pretensiones en estos términos en el seno del procedimiento concursal en el que se ha planteado la 5 JUAN JOSÉ COBO PLANA demanda incidental cuya resolución ha dado lugar al recurso de apelación que en estos momentos se resuelve. CUARTO. Respecto de la alegación de que, en cualquier caso, nos encontraríamos ante un crédito pignoraticio que debe ser reconocido como ordinario, cabe señalar, de entrada, que, como alega la administración concursal en su oposición al recurso de apelación, alega la recurrente una cuestión nueva, no planteada en la demanda, en la que claramente pone de manifiesto la actora que se ejercita la acción del art. 1597 del Código Civil, y no, como alega ahora, la garantía que pudiera derivarse del documento suscrito con H&amp;L y Atalaya Puig de Ros SL. Por ello, frente a este alegación de la recurrente con la que se aduce un nuevo motivo no planteado en la primera instancia, debe procederse su desestimación, al ser una cuestión nueva extemporáneamente formulada que, por ello, no puede ser tenida en cuenta ni resuelta por este tribunal ya que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997, <<el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur">>. Todo ello sin perjuicio, y a mayor abundamiento, de que, tal como apuntaba incidentalmente la sentencia de instancia en relación a la garantía eventualmente constituida en el documento suscrito por las partes, la misma no cumpliría "... por lo demás, el requisito exigido por el art. 1865 del Código Civil, conforme al que no surge efecto la prenda frente a tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha, y en un procedimiento concursal el resto de acreedores tiene tal cualidad respecto a quienes constituyeron la garantía". [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] ● Concursal. Art. 61 LC. Existencia o no de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, 6 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH a efectos de aplicar el art. 61.1 ó 61.2 LC. (25/07/2011 7:14) Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de abril de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 5 de abril de 2011 (Dª. APOLONIA MARTINEZ NADAL). PRIMERO. En el procedimiento concursal 254/2008 y en fecha 16 de septiembre de 2009 se interpuso por la representación procesal de "NNN Investments SL" y contra "Bibibona SLU" y la administración concursal demanda de incidente concursal, ante el Juez de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca en la que se solicitaba que se dictase sentencia por la que se acordase el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales que NNN Investments SL ostenta en "PPP SL" y simultáneo pago del precio ascendente a 1.961.779,62 euros por parte de "BBB SLU", o el reconocimiento de esta cantidad como crédito contra la masa, con fecha de vencimiento 15 de diciembre de 2008, fecha en la que se requirió a la demandada para que formalizara la operación de compraventa; todo ello con condena en costas a las demandadas. En virtud de Sentencia de 23 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma se desestima la demanda incidental por considerar que, a la fecha de declaración de concurso (22-7-2008), BBB era titular de las participaciones y de los créditos referidos en el contrato de diciembre de 2005; en concreto, se considera que por la mera declaración de voluntad debidamente comunicada a instancia de NNN, generadora de la traslación de dominio, cumple esta entidad con las prestaciones que le incumbían, quedando pendiente de cumplimiento, en reciprocidad, el pago del precio correspondiente; la falta de otorgamiento de escritura pública es una formalidad accesoria que no implica en ningún caso un incumplimiento contractual. Por todo ello, en conclusión, no procede la aplicación del art. 61.2 LC y la reclamación del pago del precio con cargo a la masa, sino que debe aplicarse el art. 61.1 LC de tal forma que el crédito que pudiera derivarse del contrato a favor de NNN se integraría en la masa pasiva del concurso como crédito concursal con la calificación que procediese. Y se utiliza el condicional por el juzgador de instancia por cuanto en el supuesto de autos no se plantea el reconocimiento de ningún crédito concursal, al tiempo que el Tribunal desconoce si a NNN se le reconoció cualquier tipo de crédito derivado del contrato de diciembre de 2005, implicando 7 JUAN JOSÉ COBO PLANA que no se entre a decidir acerca de dicha cuestión, so pena de incurrir en incongruencia. Y de la misma forma tampoco procede el reconocimiento del crédito contra la masa por cuanto, como se acaba de decir, estamos en presencia de créditos concursales. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas. La representación procesal de NNN Investments interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por no compartir la fundamentación jurídica de la misma relativa a que nos hallamos frente a un contrato en el que una de las partes ha cumplido íntegramente las prestaciones debidas y la otra no, siendo entonces de aplicación el art. 61.1 LC. En concreto, alega, en primer lugar, nuevamente que existen obligaciones recíprocas pendientes por ambas partes, en concreto y por parte de NNN, la entrega de las participaciones sociales de las que es titular en PPP SL y la cesión de los créditos que ostentaba contra esta compañía en el momento de la satisfacción del precio por parte del comprador. Y utiliza, como argumento principal, el consistente en que la escritura es el vehículo traslativo del dominio. Ello frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia de que la exigencia de elevar a público la transmisión de las participaciones por parte de BBB a favor de NNN nunca puede tener la naturaleza de obligación principal sino accesoria, dado que la traslación dominical de las participaciones y derechos de socio se dan con autonomía de la escritura notarial. Por ello, se alega que la mencionada sentencia es contraria a los estatutos sociales y al art. 26.1 en relación con el 34 LSRL, pues tanto los estatutos de la compañía como los citados artículos no permiten la transmisión de participaciones y el ejercicio de los derechos de socio si la enajenación no consta en escritura publica. Y a favor de sus pretensiones se alega la voluntad de las partes, fijada en el contrato marco que regula sus relaciones, y en el que considera que se deja para el momento de otorgamiento de la escritura pública la transmisión del dominio de las participaciones sociales y de la cesión de los créditos ya que en un único acto se produce la transmisión. Todo ello junto con otros argumentos como la falta de constancia de la transmisión en el Libro registro de socios, o la no inclusión de los créditos en la masa pasiva por parte de los administradores concursales, actuaciones que considera hubieran debido realizarse, de aceptarse la tesis de la sentencia de la instancia. A este recurso se oponen tanto la representación procesal de BBB SLU como los administradores concursales, que interesan el mantenimiento de la sentencia de 8 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH instancia y la condena a la apelante al pago de las costas causadas en el segundo grado jurisdiccional. SEGUNDO. Visto el recurso de apelación, considera esta Sala que deben abordarse, básicamente las siguientes cuestiones: a) la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por una o ambas partes, cuestión relevante que determinará la aplicación de los art. 61.1 ó 61.2, y su consideración como crédito contra la masa o crédito concursal; b) la relevancia de la escritura pública a efectos de determinar si la demandante NNN Investments ha cumplido o no sus obligaciones contractuales. Puesto que la resolución de la primera cuestión depende en buena medida de la solución que se de a la segunda, abordamos esta en primer lugar como cuestión previa. TERCERO. La relevancia de la escritura de pública. En efecto, como es sabido, el art. 26.1 LSRL (actualmente art. 106 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo de 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, abreviadamente también LSC), bajo el título "Documentación de las transmisiones", establece el "deber" de formalizar las transmisiones de participaciones sociales en documento público: ("1. La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público"), lo que plantea la cuestión del significado jurídico de la forma pública como requisito de los negocios traslativos inter vivos de las participaciones sociales. El problema central, tal como planteó el juez de instancia, es determinar si estamos ante una exigencia de forma ad solemnitatem (o constitutiva de la eficacia de tales negocios) o no. Y al respecto, como ha señalado la doctrina mercantilista, pese a la literalidad de la expresión "deberán constar" del mencionado art. 26.1, este precepto debe interpretarse en función del criterio del espíritu y finalidad de las normas, que, en este caso, serían coincidentes con las de los art. 1279 y 1280 del Código Civil, siendo por tanto aplicable el denominado principio espiritualista en materia de validez y eficacia de los contratos, de tal forma que éstos generan obligaciones entre las partes con independencia de la forma. Por ello, la validez de los negocios traslativos inter vivos de participaciones, como el caso que nos ocupa, no depende la de forma extrínseca exigida por la Ley, que carece de eficacia constitutiva respecto de tales negocios. La falta de documentación pública, por tanto, no desvirtúa la eficacia obligatoria del contrato traslativo. Y 9 JUAN JOSÉ COBO PLANA esa exigencia de forma es, en puridad, una facultad-obligación de ambas partes, pues las partes están obligadas a cumplir el requisito formal exigido por la Ley y cada una de ellas puede exigir a la otra el otorgamiento de escritura pública. Este planteamiento ha sido asumido por nuestros Tribunales; en este sentido, cabe citar, durante la vigencia de la LSRL de 1953, la STS de 29-1-1983 y la SAP de Toledo de 9-5-1994, según la cual "debe entenderse que la exigencia de formalización en documento público de la transmisión de participaciones sociales contenida en el precepto de referencia (se trata del art. 20 LSRL 1953) no constituye un requisito ad solemnitatem, de modo que su inobservancia acarree la nulidad radical e insubsanable del negocio jurídico transmisivo, sino que, en coherencia con el principio de libertad de formalización de los negocios jurídicos que inspira nuestro tráfico económico (art. 1278 del Código Civil y 51 del Código de Comercio), han de reputarse válidos los contratos de transmisión de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, aún cuando se realicen en documento público". Más recientemente, en el mismo sentido, y aplicando ya la normativa societaria de 1995, SAP de Ourense de 18-11-2003, SAP de Alicante de 15-1-2008 y SAP de Albacete 12-2-2008, entre otras. Y este planteamiento es sustancialmente el de la sentencia de instancia ahora recurrida y que suscribimos, pues, acertadamente, considera el juez de instancia que la exigencia de elevar a público la transmisión de las participaciones por parte de "BBB" a favor de "NNN" nunca puede tener la naturaleza de obligación principal sino accesoria, dado que la traslación dominical de las participaciones se da con autonomía de la escritura notarial. Por todo lo cual ha de desestimarse la alegación de la recurrente de que la escritura es el vehículo traslativo del dominio y también se desestimará la infracción del art. 26 LSRL, que debe interpretarse en los términos expuestos. Negado el carácter constitutivo de la escritura en los negocios traslativos sobre participaciones sociales, se atribuyen a la forma pública obligatoria dos funciones: en primer lugar, la documentación pública de las transmisiones actúa como acto de fijación de la titularidad y contenido de los negocios traslativos en función de la seguridad del tráfico, de conformidad con su carácter probatorio; en segundo lugar, la forma pública actúa como presupuesto de oponibilidad de los negocios traslativos a la sociedad (inclusos a los socios y, eventualmente, a otros terceros interesados), función que tendría su fundamento en el art. 34 10 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH LSRL (actualmente art. 112 LSC: "Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos": "Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley, o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad"), y en virtud de la cual la sociedad puede considerar como no socio al adquirente de participaciones sociales que acredite la adquisición de las mismas mediante documento público. Y este es el sentido que debe darse a este precepto legal, cuyo incumplimiento alega la parte recurrente, y también ese debe ser el sentido de los preceptos estatutarios mencionados junto con el mismo. Más concretamente, se distinguen dos tiempos o momentos en torno a los que legalmente se articula la plenitud de efectos de la adquisición derivativa de participaciones sociales: a) el negocio o acto traslativo que tiene, en principio, exclusivos efectos obligatorios entre transmitente y adquirente; b) la necesaria intervención de la sociedad a los efectos de que ese negocio traslativo le resulte oponible y despliegue la plenitud de efectos en el orden societario. Por tanto, sobre la base de un negocio traslativo celebrado por las partes se articula un requisito formal a efectos de oponibilidad a la sociedad y legitimación para el ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio. Así parece entenderlo la propia normativa reguladora de la sociedad de responsabilidad limitada según la cual "el adquirente de participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad...". Por todo ello, y siendo este el sentido del art. 34 LSRL, debe desestimarse la alegación de la recurrente de que la sentencia recurrida es contraria a los Estatutos sociales y al art. 26.1 en relación con el 34 LSRL, pues tanto los estatutos de la compañía como los citados artículos no permiten la transmisión de participaciones y el ejercicio de los derecho de socio si la enajenación no consta en escritura publica. Como se ha señalado, la eficacia transmisiva es independiente de la exigencia de escritura pública, y sólo en términos de oponibilidad a la sociedad para el ejercicio de derechos de socio pueden interpretarse estos preceptos, en los términos expuestos. Por tanto, para el supuesto de negocios traslativos que no guarden la forma pública obligatoria impuesta por el art. 26 LSRL, como ocurre en el supuesto objeto de este recurso, tales negocios, conforme a lo expuesto, serían válidos y eficaces inter partes, sin perjuicio de que pudieran resultar no oponibles a la sociedad (que puede desconocerlos). 11 JUAN JOSÉ COBO PLANA Respecto del Libro Registro de socios del art. 27 (actualmente art. 104 LSC), y la falta de inscripción en el mismo de la transmisión de participaciones litigiosa, alegada también por la recurrente, como señala la doctrina mercantilista, el contenido del Libro Registro de Socios tampoco tiene eficacia constitutiva sobre el régimen legal o estatutario de transmisión y adquisición de las posiciones jurídicas de socio; puede tener eficacia probatoria y su funcionalidad, por tanto, es la de ser un elemento de organización interna de la sociedad que actúa como sistema de referencia auxiliar en el marco de las relaciones sociedad-socios (SAP de Alicante de 15-1-2008); en este sentido, el Libro Registro por sí solo no prueba irrefutablemente el estado sobre la titularidad de las participaciones sociales que pueda reflejar. Por tanto, en definitiva, la no inscripción de la transmisión alegada por la recurrente no afecta a la validez y eficacia obligacional de la misma, sin perjuicio de los efectos internos para el ejercicio de derechos derivados de la condición de socio. Respecto de la falta de inclusión del crédito en la masa activa por la administración concursal, como es sabido y recuerdan los administradores concursales en su escrito de contestación a la demanda, los acreedores deben insinuar su créditos en los plazos fijados por la normativa; a su vez, y para el caso de que el crédito no se encontrase incluido, el acreedor dispone de un plazo de diez días para impugnar la lista de acreedores; y, expirado dicho plazo, la Ley prohíbe de modo terminante, ex art. 97 LC, cualquier pretensión de modificación del contenido de la lista de acreedores. Es cierto que los créditos contra la masa, dada su especial naturaleza como créditos extraconcursales, no están sometidos al régimen de comunicación de créditos concursales contemplados en el art, 85 LC, sin perjuicio de que en el informe de los administradores concursales se establezca en el art. 94.4 LC que se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengada y pendientes de pago (art. 94.4 LC: "En relación separada se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago"); ahora bien, no estando asegurada la calificación como tales créditos contra la masa de los créditos litigiosos, no es menos cierto que una actuación prudente hubiera exigido de su insinuación en el procedimiento concursal, siquiera de forma cautelar y a la espera de la resolución de su calificación. Y, en cualquier caso, no consta que "NNN Investments SL" realizara actuación alguna contra el Informe provisional de la administración concursal que no recogía sus pretendidos créditos, ni como créditos concursales ni como créditos contra la masa. 12 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH Finalmente, junto con los distintos argumentos legales hasta ahora analizados, y a favor de sus pretensiones, se alega por la recurrente la voluntad de las partes, fijada en el contrato marco que regula sus relaciones, y a partir del que concluye que las partes dejaron para el momento de la suscripción de la escritura pública el que la venta tuviera lugar y no el momento de la comunicación del ejercicio del derecho irrevocable de venta. En concreto, se determina la voluntad de las partes conforme a la estipulación 9, relativa a la opción de venta, y se aferra a la literalidad del la estipulación 9.5 que habla de "transmisión" de las participaciones en pleno dominio. Lo cierto es que de la lectura del contrato pueden extraerse también argumentos en sentido contrario; así, simplemente, se habla de "formalización de la transmisión" en la estipulación 9.3, y ese es precisamente el título de la estipulación 9.5 en la que se basa en este punto la recurrente, de tal forma que con tal expresión parece darse a la escritura pública una función meramente accesoria a efectos probatorias de una previa transmisión ya existente, tal como aquí se sostiene. Y a esa conclusión llega la Sala con una interpretación conjunta y sistemática del contrato marco que vincula a las partes, puesto a su vez, en relación con la normativa reguladora de la transmisión de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada. CUARTO. La existencia o no de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, a efectos de aplicar el art. 61.1 ó 61.2 LC. Como es sabido, en el diseño de la Ley Concursal, el régimen de los contratos obligaciones recíprocas está en función de si en el momento de la declaración de concurso ha existido o no cumplimiento por alguna de las partes: si en ese momento el negocio hubiera sido ejecutado por uno de los contratantes, estará sometido al art. 61.1, de tal forma que el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso; y si estuviera pendiente de cumplimiento total o parcialmente por las dos partes, estará sujeto al art. 61.2 en virtud del cual las deudas del concurso se satisfarán con cargo a la masa. La distinción entre créditos concursales y extraconcursales no es en absoluto irrelevante dado que, siendo la principal característica de los créditos contra la masa la de su prededucibilidad, consagrada en el art. 154 LC, los créditos contra la masa gozarán de preferencia frente a los créditos concursales y serán los primeros que resulten satisfechos con cargo a la masa activa, siendo por tanto evidente la contraposición de intereses entre los créditos contra la masa y los créditos concursales durante el procedimiento. 13 JUAN JOSÉ COBO PLANA Resulta esencial, por tanto, determinar cuando existe o no cumplimiento a efectos de determinar la aplicación de uno u otro régimen. Pues bien, cuando una de las partes ha cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tenga pendiente total o parcialmente la ejecución de las asumidas por ella, se aplica claramente el art. 61.1, sin mayores problemas. Asimismo se aplica, sin dudas, el art. 61.2 cuando las obligaciones asumidas en virtud del contrato están totalmente pendientes de ejecución por ambas partes. La dificultad surge en aquellos supuestos en que no existe cumplimiento íntegro por ninguno de los contratantes. Es cierto que para aplicar el art. 61.1 la ley exige literalmente cumplimiento íntegro de una de las partes, pero ello no significa que no entre en juego este precepto cuando una de las partes haya cumplido sus obligaciones principales pero tenga aún pendiente una obligación accesoria (como alega el recurrente que ocurre en este supuesto, por estar pendiente de otorgamiento la escritura pública). Pues bien, se trata, en su caso, de una obligación accesoria, que no es estrictamente necesaria para la satisfacción del interés principal de las partes (la transmisión de las participaciones, que es independiente, como hemos analizado, de tal forma), y, además, se trata, como hemos señalado, de una peculiar derecho-deber de las partes que pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento de la forma pública exigida ex art. 1279 y 1280 del Código civil; siendo además que, en el presente supuesto, el otorgamiento de escritura pública parece establecerse contractualmente más bien como obligación o deber de "BBB", y no de "NNN", pues es "BBB" que quien en el plazo de 15 días desde el recibo de la comunicación de ejercicio del derecho de opción de venta debe notificar a "NNN" el día y hora por ella fijados para la formalización de la transmisión que tendrá lugar en el plazo máximo de 180 días naturales. Por tanto, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, cabe entender perfeccionado el contrato de compraventa de participaciones sociales, y el de créditos vinculado a aquél, por el ejercicio la opción de venta efectuado a través de la comunicación de fecha 18 de junio de 2008. En tal fecha, cabe considerar perfeccionados los contratos entre las partes ex art. 1450 del Código Civil, sin perjuicio de que existan obligaciones pendientes por parte de "BBB" que afectan su consumación (fundamentalmente pago del precio), mientras no existiría obligación principal pendiente de cumplimiento por parte de "NNN Investments". 14 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH Por todo ello, siendo así que la escritura pública es un requisito ad probationem no esencial, que el negocio traslativo existe desde el momento del perfeccionamiento del contrato que vinculamos al ejercicio del derecho de opción de venta, y que tal obligación no esencial no impide hablar de cumplimiento esencial por parte de NNN, resulta que estamos ante un contrato sinalagmático con obligaciones recíprocas pendientes por una sola de las partes, siendo de aplicación el art. 61.1 LC, como hace la sentencia de instancia, y no el art. 61.2 LC, como pretende la recurrente. Teniendo así, en su caso, la consideración de crédito concursal y no de crédito contra la masa, Y utilizamos la expresión condicional en su caso, por cuanto, ni la administración concursal ni la representación de "BBB SLU" han admitido, aceptado ni reconocido la existencia de crédito alguno a favor de "NNN" que deba ser asumido por "BBB SLU"; y no es objeto de este procedimiento, como señala el juez de instancia, declarar la eventual existencia de tales créditos. Por ello, en este pronunciamiento se limita a esta Sala a señalar que, frente a la pretensión de la demandante, no pueden considerarse créditos contra la masa los esgrimidos por la misma, y caso de acreditarse debidamente su existencia por la interesada, pues en este incidente no se ha propuesto ni practicado prueba al respecto, en el ámbito de otro procedimiento, habrían de merecer la calificación de créditos concursales, ex art. 61.1 LC. [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] ● Concursal. Art. 71 LC. Rescisión de un contrato de opción de compra de un inmueble por un precio muy por encima del valor normal o medio de mercado. Se estima. (22/07/2011 7:18) Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011 (D. MATEO LORENZO RAMON HOMAR). PRIMERO.- Como hechos probados procede ratificar los expresados en el fundamento primero de la resolución recurrida, los cuales no son impugnados por ninguna de las partes, y se corresponden con la documentación aportada, y son lo siguientes: Conforme a la demanda y contestaciones queda como 15 JUAN JOSÉ COBO PLANA indubitado que Assessoría MMM, SL, en fecha 14 de junio de 2006, adquirió un derecho de opción de compra sobre una finca consistente en la parcela en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera de Soller km 10.8, de Palma, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838. El precio de la opción fue de 240.000 € (para cuyo abono se entregó un pagaré con vencimiento a 2 de enero de 2007), y el precio de la compraventa era de 4.207.084, 73€, más el IVA, deduciéndose del mismo, en caso de ejercitarse la opción, la prima pagada. Hay que hacer notar que la propiedad de la finca había obtenido la declaración de interés general del inmueble, conforme a la resolución dictada por el Consell Insular de Mallorca (publicada en el BOIB de 8 de diciembre de 2005). De igual manera se contaba con proyecto básico par la construcción de un geriátrico y la solicitud de la licencia urbanística para obra mayor, habiendo sido abonados los honorarios profesionales del proyecto básico y la tasa para la obtención de la licencia. El 2 de enero de 2007 (día del vencimiento entregado para pagar la opción de compra), Assessoria MMM SL cedió a BBB SLU el derecho de opción de compra adquirido, pactándose el precio de la cesión en 2.392.915€27 € más el IVA. A ello se suma que la cesionaria se obligaba a satisfacer a la concedente la cantidad de 240.000 €, haciéndose mediante la entrega de un pagaré con vencimiento del 2 de enero de 2007. Este precio de la cesión no se deduciría del precio de la compraventa, y debía pagarse en cuatro plazos (30.03.07, 20.12.07, 20.12.08, 20.12.09). De dichas cantidades, a la fecha de la declaración del concurso, BBB SLU había pagado 1.734.862, 05 €, de los cuales 1.495.571€12 € corresponden al precio de la cesión, y el resto a IVA. También se negoció que BBB SLU pagaría a BBB de Alquiler de Grúas SA, por la propiedad del terreno antedicho, la cantidad de 3.607.084,73 € más el IVA, al cual debíaimputarse la prima de la opción (240.000 €). En fecha 3 de enero de 2007, BBB de Alquiler de Grúas, SA, aceptó la cesión de la opción de compra en los términos antes expuestos. Finalmente, el 30 de noviembre de 2007, BBB de Alquiler de Grúas, SA vendió a Puntiró SLU el terreno conistente en la parcela 28, polígono 18, Son Bibiloni, carretera Soller Km 10.8, de Palma inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7, con el número 49.349, tomo 1.300, libro 838, por precio de 3.607.084, 73 € 16 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH más IVA pagadero del siguiente modo: 240.000 € que se declararon recibidos, a cuenta del precio, el 2 de enero de 2007, de los cuales 206.896,55 € corresponden a parte del precio y el resto a IVA. 673.133,55 € que se abonaron en el acto de la compra, de los cuales 580.287,54 € corresponden a parte del precio y el resto a IVA. A la fecha de la declaración del concurso, del resto aplazado, se había abonado 681.475,80 €, de los que 587.479,14€ corresponderían al precio y el resto a IVA. Entre el día 14 de junio de 2006 y el día 30 de noviembre de 2007 no se produjo ninguna modificación en la calificación urbanística de la parcela. Para la entidad adquirente el coste total de la adquisición sería de 6 millones de euros (2.392.915,27 por la opción y 3.607.084 por el precio de la compraventa). SEGUNDO.- Con base a los hechos antes indicados, la administración concursal ejercita una acción de impugnación del artículo 71.1 de la Ley Concursal contra la entidad concursada -BBB SL-, Assesoria MMM SL y BBB de Alquiler de Grúas SA, en relación con la parcela antedicha y los contratos de opción de compra y compraventa, con el efecto de restitución a la vendedora de la aludida parcela, y devolución por la concedente de la opción de compra y la vendedora de las sumas recibidas en base a dichos contratos, con la consiguiente modificación en la cuantía de las deudas de dichas entidades en la masa pasiva por las cantidades que todavía de adeudaban al declararse el concurso. Se destaca que Assesoria MMM SL cedió el contrato sin haber abonado un solo euro; que el valor de tasación de la finca, según peritaje de la entidad TIMSA, que se aporta a las actuaciones, es de 1.530.941,36 euros, muy inferior al importe de 6 millones de euros que BBB se obligaba a desembolsar; que entre el día 14 de junio de 2.006 y el 2 de enero de 2.007 no se produjo modificación alguna que afectase a las circunstancias del terreno; que el desequilibrio de un 391,91% entre el valor de tasación y la suma a pagar por la concursada, implica que la adquisición no se ajusta a las condiciones normales del mercado y es gravemente perjudicial para la masa activa; que en seis meses se produce un sobrecoste de la operación en 2,4 millones de euros; es difícilmente entendible que disminuyendo el valor del terreno en 600.000 euros, se incremente sustancialmente el coste total de la operación, siendo manifiesta la desproporción; existencia de una especial vinculación entre Assessoria MMM SL y BBB por prestación por la primera a la 17 JUAN JOSÉ COBO PLANA segunda de servicios de asesoramiento inmobiliario; y que la masa activa tendría mayor valor si no se hubieran celebrado los negocios que son objeto de impugnación, pues en tal supuesto no formaría parte del activo la finca transmitida, pero correlativamente no se habrían desembolsado las cantidades pagadas ni integrarían el pasivo los créditos que ostentan tales entidades. La entidad BBB de Grúas SA ha permanecido en rebeldía durante la tramitación de esta litis. La representación de la entidad concursada se allanó a la demanda. La entidad Assesoria MMM SL se opone a la demanda destacando como aspectos más relevantes: la existencia de dos negocios jurídicos independientes -la opción de compra y la compraventa-; que el peritaje aportado por la actora es de octubre de 2.008, fecha en la cual se producía una evolución negativa en los precios, y esta situación no se producía en el año 2.007, y las condiciones normales deben ser las del momento de realización del negocio, no el instante en que se pretenden rescindir; debe tenerse en cuenta el valor residual, el valor del suelo dependía de las expectativas de negocio de una explotación muy específica como es un geriátrico, y entonces el mercado presentaba una dinámica totalmente opuesta; el fin de la compraventa por la concursada era la adquisición de terrenos o fincas a los efectos de transformación en suelo finalista, en gestión del suelo para su desarrollo en actividades residenciales para la tercera edad, con expectativas de revalorización del suelo en la finca en cuestión; la mecánica de pago en largo plazo de tiempo implica un abono de un sobreprecio en el momento de la firma del contrato; no es admisible sumar el valor de las dos operaciones; se trata de una actividad ordinaria de la empresa concursada, la cual no podrá devolver lo que estaba obligado por haber caducado la opción; niega la existencia de especial vinculación; que la eventual rescisión debe procurar la indemnidad en casos de buena fe, y debe devolverse el precio de la opción porque el plazo de la opción de compra ha vencido; existencia de un contrato de comisión entre Aldaia de Llevant SL y Asessoria MMM SL, de modo que, si prospera la acción, debe devolverse la suma abonada por la segunda a la primera según documentación que aporta, solicitando el llamamiento de dicha tercera entidad; existencia de un error en la valoración de TIMSA y anuncia que presentará un dictamen pericial a confeccionar por D. Celestino. 18 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH El Juzgado de instancia no admite la reconvención implícita efectuada por la entidad Assesoría MMM SL y tampoco el llamamiento a efectuar a la entidad Aldaia de Llevant SL. Con la sola excepción de que no aprecia especial vinculación entre la concursada y Assesoria MMM SL, la sentencia de instancia estima los pedimentos de la demanda, y como argumentos más relevantes reseña la existencia de un perjuicio, que es el haber adquirido la concursada una opción de compra y un inmueble por un precio muy por encima del valor normal o medio de mercado; la falta de prueba por la demandada de un análisis comparativo del mercado, por un simple cotejo de otras operaciones mercantiles similares que se hubiesen producido en el tiempo y forma que la que ahora se discute; en cuanto a la opción de compra, en un período breve de tiempo de seis meses lo que costaba 240.000 euros pasa a 2.392.915,27 euros más IVA, con el agravante de que entre ambas fechas la calificación urbanística no se había alterado, así como la circunstancia de que la concedente no hubiera efectuado desembolso alguno por el contrato recibiendo el indicado beneficio, que supone una rentabilidad diez veces superior a la suma inicialmente estipulada; sin justificación alguna y por el solo hecho de la intermediación se penaliza a la concursada en el precio de adquisición de la opción multiplicado éste por diez sin que BBB obtenga rédito alguno por ese sobreprecio; se renegocia el precio a la baja, pero la opción aumenta y se dispara; que si la concursada hubiera esperado un solo día ya hubiera podido negociar directamente con BBB de Grúas SA; el porcentaje de la suma concertada como prima, que supone un 69% del precio final de compra, supera las habituales en las comisiones de intermediarios (un 5%, excepcionalmente un 7%); que la valoración de TIMSA es realmente completa, analiza todos los elementos, componentes y variables a tener en cuenta, y si bien tal valoración es de octubre de 2.008, un año y medio después que la opción de compra, la bajada de precios no ha llegado a un 391,91%; en la compraventa el precio también es muy elevado en relación con los medios de mercado; y concluye en que se trata de unos actos perjudiciales para la masa, que implican un sacrificio patrimonial injustificado, y que no revisten condiciones de normalidad, si bien integran la actividad de la empresa concursada; alude a los efectos de la estimación de la acción conforme al artículo 73 LC, en resumen volver la situación anterior a la firma de los contratos rescindibles, de modo que la finca será devuelta a BBB de Grúas SA, las demandadas deberán devolver las sumas percibidas de la concursada relacionadas con dichos contratos y sus 19 JUAN JOSÉ COBO PLANA intereses legales, y quedarán sin efecto los créditos a favor de las codemandadas en la masa pasiva relacionadas con las sumas adeudadas en la fecha de declaración del concurso; y no se efectúa alusión alguna a los pedimentos subsidiarios de la contestación de Assesoría MMM SL por considerarlos una reconvención implícita improcedente. Dicha resolución es únicamente apelada por la entidad Assesoría MMM SL, con lo cual queda firme el pronunciamiento condenatorio respecto de la entidad BBB de Grúas SA, y la denegación de la existencia de una especial vinculación entre la recurrente y dicha concursada. La recurrente reitera en lo sustancial la argumentación ya expresada en primera instancia, con especial referencia en la discrepancia en la valoración de la parcela, resaltando que no tuvo tiempo para preparar el dictamen en el breve plazo de diez días de la contestación y lo anunció en dicho escrito, y dada la enfermedad del perito propuesto no pudo confeccionar el peritaje, y al ser presentado en el acto del juicio otro distinto efectuado por personas distintas fue incorrectamente inadmitido, en un peritaje muy complejo, que no es valorar un simple terreno, sino también un negocio de residencia geriátrica de 189 plazas, con 30 para centro de día; que se olvida que el mayor precio es normal contrapartida de un aplazamiento sin intereses. Como petición subsidiaria, discrepa de los efectos, y por un principio de equidad, se ha de restituir el derecho de opción de compra que se recibió percibiendo la recurrente su importe; que la recurrente tuvo que abonar a la entidad Aldaia de Llevant SL una suma dineraria en concepto de API, o bien como socio de hecho, y la misma debe ser devuelta, también la parte efectivamente percibida por un tercero. TERCERO.- En las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2.006 y 28 de febrero de 2.007 se alude a la naturaleza jurídica de esta acción del artículo 71 de la LC, al indicar que "la regulación de las consecuencias de la declaración de ineficacia de las acciones rescisorias en la Ley Concursal no coincide con la del Código Civil. La diferencia de régimen se debe a las implicaciones de la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, según el principio de paridad de trato, en la ordenación de los efectos de las acciones rescisorias concursales. El régimen previsto sobre las consecuencias jurídicas de las acciones de reintegración resulta bastante favorable a los intereses del tercero, de la contraparte del deudor. El rigor en la delimitación de los supuestos de hecho se modera con lo dispuesto en materia de efectos (v compárese el artículo 20 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH 71 y el artículo 73). La situación se invierte en caso de fraude por parte del tercero. En ese supuesto, el crédito del tercero se califica como crédito subordinado. La Ley lo ha postergado entre los créditos que tienen esta condición (artículo 92-6º) y cobrar, en consecuencia, en último lugar (artículo 158.2). La medida trasciende lo que tendría justificación desde la perspectiva de los intereses implicados en la ordenación de las acciones de reintegración. Una norma de este tipo responde más bien a las características de una sanción civil.................. Con todo, la nueva Ley concursal fija la pieza básica de su sistema de reintegración en el apartado 1 del artículo 71: "Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". Ahora bien, de forma inmediata haya que señalar que aunque la intención fraudulenta, o mejor, la mala fe de la contraparte en el negocio perjudicial, no es requisito necesario para el triunfo de la acción, lo cierto es que el que exista o no la misma es sumamente relevante para los acreedores concursales en relación a los efectos de la rescisión..........Si se analiza lo que lo expuesto significa en relación a la caracterización jurídica de la acción del artículo 71, se observa que ésta tiene parecidos requisitos y efectos que la acción rescisoria en fraude de acreedores o revocatoria del Derecho civil si lo que se rescinde o revoca es un negocio lucrativo o un negocio oneroso en el que se aprecie la mala fe de la contraparte, mientras que se asemeja, en principio, a la rescisión por lesión si lo que se rescinde es un negocio oneroso en el que se aprecia dicha mala fe." Y concluye la sentencia añadiendo que "la acción ex artículo 71 es una acción que está configurada con un régimen jurídico particular que tiene caracteres específicos y, por ende, tiene una naturaleza jurídica propia y diferenciada.". En la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2.008 se indica que "El ejercicio de la acción de reintegración tiene como presupuesto objetivo que el acto haya supuesto un perjuicio para la masa activa. No es necesario que haya nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, es decir, que el acto del deudor sea determinante de la impotencia patrimonial. Es suficiente para que se pueda ejercitar la acción que el acto haya dado lugar a una reducción del patrimonio del deudor. El texto de la Ley se refiere a la masa activa del concurso, favoreciendo así una interpretación objetiva del daño. En la delimitación del concepto de perjuicio hay que tener en 21 JUAN JOSÉ COBO PLANA cuenta la finalidad de la regulación de las acciones de reintegración concursal. Estas acciones se dirigen a la protección de los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos. El principio de paridad de trato informa también la consideración del daño como presupuesto para el ejercicio de las acciones de reintegración concursal. El perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores -esto es, a la masa pasiva-. Se entiende que ha habido perjuicio cuando el acto impugnado impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales. En la apreciación de si ha habido o no daño, se debe atender también al sacrificio patrimonial que deben soportar los acreedores concursales como consecuencia de la insolvencia del deudor.... La determinación de los casos en que se ha producido perjuicio se debe apreciar con criterios económicos, es decir, no se trata de enjuiciar si se da un desequilibrio contractual entre las prestaciones de las partes en el acto impugnado. El momento de la consideración del daño se ha de hacer por referencia a la fecha en la que se realiza la operación, no en la que se ejercita la acción. Hay perjuicio en todos aquellos actos que no cuentan con una contrapartida equivalente, sean directamente perjudiciales para los acreedores concursales o impliquen un trato de favor al tercero, y no se encuentren comprendidos en alguna de las presunciones fijadas de manera expresa por el legislador". En cuanto al concepto de "normalidad", exigida para evitar la rescisión, la SAP Valladolid Sec 3 de 23 de marzo de 2.009, alegada por la representación de la concursada, indica que " no ha de atenderse exclusivamente a si se da o no un equilibrio en las prestaciones de las partes o se hace en condiciones de mercado, sino si, además, se corresponde con una manera lógica, razonable y constante de llevar a cabo estos actos en el momento y contexto en que se producen, de modo que, como bien dice la parte recurrida, deben valorarse una serie de circunstancias, tales como, la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos, su excepcionalidad respecto de otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, la incompatibilidad de la forma del acto con las usuales en el tráfico de la empresa, la inmediatez de la realización del acto con la solicitud del deudor de ser declarado en concurso, y en fin, el propio conocimiento que este pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras.". 22 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH CUARTO.- Concordado por las partes el hecho de que la adquisición de una parcela para construir un geriátrico puede considerarse como integrada en la actividad mercantil habitual de la empresa, la controversia de la litis radica en dos aspectos conexos entre sí: la existencia de un perjuicio para la concursada como consecuencia de los contratos de opción de compra y compraventa, y si se trata de una operación en condiciones de normalidad, a los efectos de la excepción a la procedencia de esta acción contenida en el artículo 71.5 de la LC, al indicar que "En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales". En ambos aspectos reviste una importancia esencial el determinar cual era el valor medio de mercado del terreno objeto de esta litis, teniendo en cuenta la autorización para la realización de un geriátrico, en la fecha en que se efectuaron las operaciones - esto es, entre enero y noviembre de 2.007-. Sobre el particular la administración concursal aporta con la demanda un peritaje confeccionado por la entidad TIMSA, que en octubre de 2.008, esto es, un año y diez meses después de la fecha de la opción de compra, concluye que es de 1.530.941,36 euros, lo cual, de entrada es notablemente inferior al coste total de la operación para la concursada - sumadas primas de opción de compra y precio pactado en la escritura de compraventa, de 6 millones de euros-, e incluso al de la compraventa según escritura pública de 30.11.2.007 por 3.271.084,74 euros. Frente a ello, la entidad codemandada Assesoria MMM SL plantea las objeciones antes expresadas, pero finalmente no aporta prueba pericial alguna en forma, y en la contestación se limita a anunciarla indicando el nombre del perito, pero finalmente la presenta en el acto del juicio, confeccionada por otras personas, no siendo la misma admitida, por lo que dicha parte alega indefensión al deberse dicho hecho a enfermedad del perito propuesto, sobre lo cual se aporta en esta alzada un parte médico. La inadmisión de dicha prueba en segunda instancia ya fue objeto del auto de esta Sala de 21 de febrero de 2.011, y por tratarse de una prueba esencial debemos considerar que la presentación del peritaje en el acto del juicio oral fue notoriamente extemporánea. A tal efecto, es preciso recordar que conforme a la normativa actualmente vigente, dichos dictámenes deben entregarse al menos cinco días antes del acto del juicio oral. 23 JUAN JOSÉ COBO PLANA Sin embargo, según redacción del art. 337.1 de la LEC en la fecha del juicio, en supuestos en los que no era posible la confección en el plazo de contestación a la demanda, se limitaba a indicar que la entrega debía efectuarse "antes" del acto del juicio oral, lo que dio lugar interpretaciones encontradas. La presentación de un dictamen en el inicio del acto del juicio oral en la forma efectuada por la parte recurrente es inadmisible. Sobre el particular, la STS de 27 de diciembre de 2.010, que se refiere a un supuesto idéntico, con la salvedad de que en el caso que nos ocupa se trata de un juicio verbal con contestación escrita (incidente concursal), indica que "de este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento de las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de la interdicción a la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 y 265 de la LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales". En dicha resolución tampoco se admite una interpretación flexible como la sostenida por la recurrente, si bien indica la excepción de supuestos de fuerza mayor. Por la recurrente se alega una especial complejidad de la pericial, en conclusión que no compartimos, si bien es evidente que se trata de una valoración de un terreno con perspectivas de un negocio de construcción posterior de un geriátrico, puede sostenerse que el plazo de diez días para contestar a la demanda es ciertamente muy limitado, pero entre el mes de febrero y el día 4 de mayo la demandada ha contado con un tiempo de tres meses para la confección del dictamen, aun en el supuesto de enfermedad del perito inicialmente propuesto, con lo cual se pone de relieve que la demandada tuvo tiempo de presentar el peritaje con la suficiente antelación al acto del juicio verbal para que pudiera ser examinado por las restantes partes. La circunstancia expresada en el apartado anterior conlleva que la única prueba practicada sobre valoración del terreno es la presentada por la parte actora, de modo que las objeciones expuestas a este dictamen por la representación de la 24 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH recurrente no cuentan con soporte probatorio alguno y son meras alegaciones no probadas. Es llamativo que no se presente comparación con operaciones similares en la isla, que probablemente no sean muy numerosas, pero no consta ninguna prueba sobre el particular. Como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, el peritaje aportado es completo, analiza todos los elementos, componentes o variables a tener en cuenta, a lo que cabe añadir, que no obra peritaje o prueba alguna a cargo de la parte demandada que lo desvirtúe. El testimonio del Sr. Ovidio, quien intervino, según afirma como intermediario de la operación, y, por tanto, parte interesada en esta litis, se considera irrelevante a tales efectos, al igual que la manifestación del legal representante de la concursada, Sr. Jose María, al expresar que el precio le parecía caro y estuvo pensándolo mucho tiempo. En cuanto a la objeciones expuestas por la recurrente, debemos reseñar que, ciertamente debe atenderse a los precios vigentes en la fecha de la compraventa y opción, siendo notorio que en el mes de octubre de 2.008 ya se había iniciado una bajada en los precios de los inmuebles, y, asimismo, compartimos que es muy probable que en contratos con pagos de primas o precios en plazos se cargue en el precio el importe de los presumibles intereses por la demora en el precio de la compraventa, pero estas dos últimas circunstancias no justifican un incremento del 391,91 % en el precio de mercado, tal como acertadamente se reseña en la sentencia recurrida. La representación de la recurrente no hace referencia alguna a los razonamientos contenidos en la sentencia de los que deduce el perjuicio y que dichos contratos no fueron realizados en "condiciones normales", y que esta Sala estima que concurren, siendo extraordinariamente llamativas, además de la notable diferencia de precio sobre los normales del mercado: 1) El que la entidad recurrente sin abonar un solo euro (ya que la prima pactada con la vendedora fue abonada por la entidad BBB) consiguiese pactar una prima de 2.392.315 euros, que no se descontaba del precio de la compraventa si se ejercitaba la opción, y sin cambio relevante de circunstancias en cuanto a las variables a tener en cuenta para fijar el valor medio de mercado, singularmente se mantenía la calificación urbanística del terreno. 2) Este incremento de 240.000 euros a 2.392.915 euros no se corresponde con los importes medios de comisiones por intermediación inmobiliaria en esta isla, que habitualmente son del 5% del precio de compra, y en este caso es cercana al 69%. 3) Si la entidad 25 JUAN JOSÉ COBO PLANA concursada hubiere esperado un día más (la opción se ejercita el último día) y hubiese contratado directamente con la vendedora, habría obtenido la parcela por un precio muy inferior. 4) Falta de justificación y evidente desproporción ante una bajada pactada por la recurrente con la vendedora de 600.000 euros sobre el precio inicialmente pactado, con una tan relevante subida de la prima de la opción de 240.000 euros a 2.392.915 euros, y más cuando la diferencia no se computaría como precio de la compraventa, si se ejercitaba la opción. No compartimos con la recurrente que, a efectos de la determinación del perjuicio, deba separarse la opción de compra con la compraventa subsiguiente, pues con respecto a los acreedores concursales, supone que una parcela con un precio de mercado aproximado de 1.500.000 euros, que quizás pudiere incrementarse entre un 30 y un 50% (que supondría entre 1.800.000 y 2.250.000 euros) por las circunstancias antedichas de bajada de precios y cantidades aplazadas, finalmente el coste final sin IVA sea de 6 millones de euros, siendo muy relevante la diferencia. En consecuencia, estos contratos, a los efectos del artículo 71 de la LC suponen un perjuicio para la masa activa, y a la vez no se han efectuado en "condiciones normales", lo cual implica la desestimación de este motivo del recurso. QUINTO.- En cuanto a los efectos de la rescisión operada, la recurrente alude a la falta de determinación del valor de la opción de compra en la fecha en que se efectuó y que se le debería devolver, al igual que una suma que dice haber pagado a Aldaia de Llevant SL. Estas circunstancias no son objeto de referencia en la sentencia de instancia, a pesar de haberse planteado en el escrito de contestación, por cuanto el Juzgador de instancia no admitió la reconvención implícita contenida en la misma. En esta alzada no se efectúa referencia alguna a este óbice formal para entrar en el fondo de la cuestión, y sobre el primero de ellos no se ha practicado prueba alguna, esto es, se desconoce cual era el valor medio de mercado de la opción de compra en la fecha en que se efectuó, por inadmisión de la prueba pericial aportada por la demandada en el acto del juicio. La Sala comparte la exclusión del debate de esta litis de los pedimentos subsidiarios de la demandada ahora recurrente por cuanto se estima debieron ser objeto de una reconvención, siendo inadmisible que ésta se formule de modo implícito, tal como se recoge con claridad en el enunciado del artículo 406 de la LEC, sin olvidar que dicha norma en su párrafo tercero establece que debe 26 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH acomodarse a lo dispuesto por el artículo 399 LEC para las demandas, en requisito que no concurre en el supuesto enjuiciado. Cabe recordar que no se alude a una simple compensación de hipotéticas deudas líquidas por una cuantía inferior a la que es objeto de la demanda, sino a una indemnización de daños y perjuicios que no han sido objeto de liquidación, para cuya reclamación se precisaba la interposición de una demanda reconvencional. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] ● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Lo es el crédito que se ostenta un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal que no se sabe si podrá pagar la deuda. (22/07/2011 7:17) Sentencia A.P. Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 28 de marzo de 2011 (Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA). PRIMERO.- La representación del "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." interpone demanda de incidente concursal por el que se impugna la lista de acreedores de acuerdo con lo establecido por el artículo 96.3 de la Ley Concursal por entender que los créditos reconocidos como contingentes a la entidad actora deben ser considerados como créditos ordinarios simples sin la adjetivación de contingentes. La entidad actora alega que Don Bernardo -concursado- consta como prestatario y deudor solidario junto con Doña Lourdes de un préstamo garantizado con hipoteca sobre un inmueble de esta última por importe de 342.762,05 euros. Reconoce que a la fecha de solicitud del reconocimiento de préstamos no existían cuotas vencidas impagadas. Además Don Everardo -también concursado- consta como prestatario y deudor solidario junto con Doña Verónica de un préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble propiedad de esta 27 JUAN JOSÉ COBO PLANA última; préstamo cuyo valor asciende a 216.245,77 euros. También se reconoce que a fecha de solicitud de reconocimiento de créditos no existían cuotas vencidas impagadas. Alega la parte actora que estando los concursados obligados al pago del préstamo debe ser reconocido como crédito ordinario ya que la entidad actora tiene derecho a reclamar el pago del préstamo al concursado y la constitución de hipoteca no le priva de su condición de deudor-prestatario con respecto a la integridad del préstamo pendiente de devolución. Por ello impugna el Informe de la Administración Concursal en cuanto a la calificación de contingente de estos créditos, entendiendo que deben ser reconocidos como ordinarios. La Sentencia de 9 de diciembre de 2008 desestima la demanda interpuesta por la representación del "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." contra el informe elaborado por la Administración Concursal de Don Bernardo y Don Everardo ratificando los importes y la cualificación de los créditos efectuada por la Administración Concursal. El Juez de Primera Instancia plantea la cuestión sobre el problema de prueba. La parte actora deja designados los documentos ya presentados en el proceso principal a efectos probatorios. Entiende que la prueba documental, siguiendo los artículos 264 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe acompañarse con los escritos iniciales. Afirma que el incidente concursal es un proceso judicial propio, independiente, con su propia tramitación y su prueba, no siendo suficiente hacer referencia a lo que acontece en el procedimiento concursal del que deriva sino que se impone traer toda la prueba de que intente valerse la parte. Concluyendo que la documentación que deba tenerse en cuenta en el incidente debe incorporarse físicamente al mismo. En este caso había que determinar si resultaba acreditado que el crédito reclamado estaba vencido, era líquido y exigible ya que solo en este caso puede calificarse como ordinario. Al no existir prueba alguna que acredite los extremos invocados en la demanda, se desestima la demanda incidental. SEGUNDO.- La representación del "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A." interpone recurso de apelación contra aquella resolución. El Administrador Concursal de Don Bernardo y Don Everardo se opone al recurso de apelación formulado de adverso. 28 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH A pesar del problema de prueba en el que se fundamenta la sentencia apelada, entiende la parte apelante que la cuestión que aquí se dilucida es estrictamente jurídica, lo ya que ha quedado acreditado, y no es cuestión discutida la existencia de los créditos ni la cualidad de deudores solidarios de los concursados. La Administración Concursal reconoce todos estos extremos. También existe conformidad en el hecho de que en la fecha de la solicitud de reconocimiento de créditos los dos préstamos hipotecarios se encontraban al corriente en el pago de las cuotas vencidas hasta la fecha. Según el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Están exentos de prueba los hechos sobre los exista plena conformidad de las partes,...". De acuerdo con ello, se entiende que puede pasar a analizarse el motivo de la apelación que es la impugnación de la calificación de "contingentes" de estos créditos según el Informe de la Administración Concursal. TERCERO.- Entiende la parte apelante que no puede justificarse la adjetivación de estos créditos como contingentes por encontrarse al corriente de pago de cuotas ya que existe un capital pendiente de vencimiento y, por tanto, pendiente de pago al acreedor. Para mantener tal alegación afirma la parte apelante que así se desprende del conjunto del articulado de la Ley Concursal entendiendo que los créditos deben reconocerse como integrantes del pasivo del concursado, sin la cualidad de contingentes. Entre otros, menciona los artículos 84.1, 61.1, 88.4 y 49 de aquella norma. Afirma que el concurso debe solicitarse tanto si la insolvencia es actual como inminente. No podría solicitarse el concurso si solo pudieran reconocerse sin contingencia los créditos vencidos. También alega que en el pasivo de los concursados deben figurar tanto deudas ya vencidas como pendientes de vencer. Todas las alegaciones tienen su fundamento en entender que pueden calificarse como créditos ordinarios a pesar de no ser créditos vencidos y exigibles por el momento. La Sala discrepa de esta posición planteada en el recurso de apelación y ello porque el pago total del crédito se encuentra sometido a condición suspensiva -como se afirma en el escrito de oposición al recurso-, al pago del total del crédito por el deudor; crédito que además está garantizado en este caso con garantía hipotecaria. Según el artículo 87.3 de la Ley Concursal: "Los créditos sometidos a condición suspensiva [...] serán reconocidos en el 29 JUAN JOSÉ COBO PLANA concurso como créditos contingentes...". Se trata de préstamos que se hallan al corriente de pago por lo que respecta a las cuotas vencidas con garantía personal y real. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 30 de junio de 2010 a pesar de resolver un supuesto diferente al aquí planteado al ser el deudor concursado fiador en el préstamo hipotecario, se puede tener en cuenta su argumentación para calificar el crédito como contingente. Lo hace en este sentido: "Por lo que respecta al préstamo hipotecario, respecto al cual la concursada es fiador, la discusión (tal y como se aclaró en la vista), se reduce a determinar si el crédito es contingente o no; puesto que la parte actora puntualiza en la vista que su pretensión es que el importe adeudado a fecha de declaración de concurso sea calificado como ordinario. De esta forma, debemos decidir si el crédito es contingente o no, a partir de la vigencia de un préstamo hipotecario que se está devolviendo por parte de los prestatarios a la entidad bancaria en los términos fijados; sin que se haya acudido a la ejecución de algunas de las garantías que aseguraban aquel. Sobre esta cuestión, nada dice la parte actora en la vista (no hace referencia a ningún tipo de impago, retraso o problema al respecto), señalando el administrador concursal en la vista que parte de la cantidad adeudada a fecha declaración de concurso ya se ha devuelto por los prestatarios al banco. Pues bien, dado que el préstamo hipotecario en cuestión se desarrolla sin incumplimiento aparente entre las partes, deben darse por buenas las consideraciones realizadas por el órgano auxiliar del Juzgado, en cuanto que no existe ningún crédito vencido ni liquidado frente a los garantes de aquel. La entidad bancaria no ha procedido a ejecutar la garantía real respecto al bien propiedad del prestatario, ni se ha dirigido contra el fiador por un importe adeudado concreto. De esta manera, el único encuadre posible sólo tiene encaje en el artículo 87.3 de la Ley Concursal, un crédito contingente sin cuantía y por la calificación que corresponda". En el mismo sentido la SAP de Jaén de 25 de enero de 2010. Por otra parte, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 17 de mayo de 2010 en referencia a unos pagarés afirma que la clasificación de los créditos vencidos e impagados antes de la declaración de concurso es la de ordinarios mientras que los pendientes de vencimiento y que no se sabe si van a ser atendidos por los obligados cambiarios, son contingentes con vocación de ordinarios. Por todo lo expuesto hay que mantener la calificación de ordinarios 30 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH de estos créditos, al no estar vencidos y, en consecuencia, no ser todavía exigibles, constando estar al corriente de pago. Por ello hay que desestimar el recurso de apelación. [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] ● Concursal. Art. 87 LC. Créditos contingentes. Naturaleza del crédito que se ostenta un acreedor frente a una sociedad declarada en concurso que es fiadora, avalista o pignorante de un deudor principal. Cuando la deuda de éste es líquida y exigible, el crédito frente al fiador concursado no es contingente, es ordinario. (21/07/2011 7:39) Sentencia A.P. Oviedo (s. 1ª) de 24 de marzo de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 1ª) de 24 de marzo de 2011 (D. JAVIER ANTON GUIJARRO). PRIMERO.- La Sentencia de fecha 25 septiembre 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Incidente Concursal 301/2009 acuerda declarar que los créditos en los que la concursada "Cedur, S.L." aparece como fiadora solidaria frente a la demandante "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" deben ser reconocidos en el concurso como créditos contingentes por cuanto concurre una eventualidad que opera a modo de condición suspensiva, cual es el previo incumplimiento por parte del deudor principal, resultando por ello de aplicación lo dispuesto en el art. 87-3 L.C. Frente a tal pronunciamiento se alza en apelación Caja España alegando en su recurso primeramente que el contrato de gestión de pagos nº 2096 0495 03 3000164633 ya se encontraba en situación de incumplimiento por parte del deudor principal al tiempo de la declaración de concurso, por lo que el crédito deberá ser reconocido como ordinario. Y en cuanto a la póliza de préstamo con garantía hipotecaria nº2096 0495 04 3169727121 se alega que también deberá ser reconocido con la misma clasificación de crédito ordinario de acuerdo con la jurisprudencia que entiende que la obligación para el fiador no nace con el incumplimiento del deudor principal sino desde el mismo momento en que otorga la fianza. 31 JUAN JOSÉ COBO PLANA SEGUNDO.- Por lo que respecta primeramente a la operación consistente en el contrato de gestión de pagos encontramos que la póliza suscrita en fecha 13 julio 2007 por la mercantil "El Arbeyal Promociones Inmobiliarias, XXI, S.L.U." con la entidad Caja España, con fianza solidaria prestada por "Cedur, S.L.", tenía fijada como fecha de vencimiento la de 13 julio 2008, habiéndose comunicado por la acreedora Caja España con relación a esta póliza un crédito por importe de 221.277,22 euros, de los cuales 220.000 euros corresponden a principal y 1.277,22 euros a intereses, teniendo además dicho crédito como origen una factura que fue impagada a sus vencimientos de 30 noviembre y 15 diciembre 2008. Teniendo en cuenta que la declaración de concurso de la fiadora "Cedur, S.L." data de 17 diciembre 2008, y quedando por tanto constatado que el incumplimiento de dicha obligación lo fue con anterioridad a tal momento, es por lo que el crédito deberá ser reconocido en el concurso como ordinario en la suma del principal y subordinado en los intereses, como crédito puro y simple y no como contingente. SEGUNDO.- En cuanto al préstamo con garantía hipotecaria nº 2096 0495 08 3012553427, operación en la que "Cedur, S.L." interviene también como fiador solidario, con renuncia a los beneficios de división y excusión, habremos de partir de la regla contenida en el art. 87-5 L.C. por la cual "los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditos contingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a la administración concursal haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente". La premisa general por tanto viene a ser que el sometimiento a condición suspensiva se encuentra previsto exclusivamente para el caso de aquellos obligados que respondan de forma escalonada o subsidiaria, precisamente porque sólo en tales supuestos opera la pendencia de su responsabilidad. La figura de la fianza solidaria aparece reconocida en el art. 1822 C. Civil cuando dispone que "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta, capítulo III, título primero de este libro.", lo que no hace sino remitirnos a las reglas de la solidaridad contenidas en los arts. 1137 y 1148 C. Civil. En esta dualidad entre fianza y solidaridad, la doctrina civilista más autorizada entiende que en la fianza solidaria deberán aplicarse las normas de la fianza en el ámbito de las relaciones internas entre 32 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH deudor y fiador, mientras que en las relaciones externas frente al acreedor deberá aplicarse el régimen propio de las obligaciones solidarias. Llevado lo anterior al supuesto del fiador solidario declarado en concurso la conclusión no puede ser otra que la arriba mantenida, esto es, que el derecho del acreedor deberá ser reconocido como crédito puro y simple, sin contingencia, por más que éste todavía no se encuentre vencido, pues ambos, deudor y fiador, responden con igual vinculación frente a aquél. Por lo demás, esta es la respuesta que la propia Ley Concursal otorga al supuesto de concursos simultáneos de deudores solidarios en su art. 85-5, disponiendo que en tales casos el acreedor o el interesado podrán comunicar la existencia de los créditos a la administración concursal de cada uno de los concursos. Cabe añadir a lo anterior que la contingencia de que trata el art. 87 en sus apartados 3 y 5 viene referida a la presencia de créditos sometidos a condición suspensiva, ya lo entendamos como suspensión de la vigencia de la relación jurídica ya como suspensión de su eficacia, y en este sentido aún cuando existen opiniones partidarias de que el previo incumplimiento del deudor principal debe operar como presupuesto para que surja la responsabilidad del fiador solidario, entendemos que no por ello la obligación de pago que incumbe a este último se convierte en obligación condicional, en cuanto que sometida a condición suspensiva, pudiendo afectar tal eventualidad, en su caso, únicamente a la legitimación del acreedor para exigir el pago, como también lo entiende así alguna doctrina. En definitiva, las consideraciones antedichas deben conducir al éxito del recurso y por lo tanto a declarar que los créditos que titula la apelante "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad" deben ser reconocidos en el concurso como créditos puros y simples y no como créditos contingentes. [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] ● Concursal. Art. 58 LC. Prohibición compensación. Pretensión de compensación créditos derivados de la resolución de un contrato obra antes de la declaración de concurso. desestima. (21/07/2011 7:39) Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 20 de abril de 2011. 33 de de de Se JUAN JOSÉ COBO PLANA Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 20 de abril de 2011 (D. FRANCISCO CARRILLO VINADER). PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 plantea dos incidentes en el procedimiento concursal que se sigue a Obraman, S. L., pidiendo en el primero la resolución de un contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes el 20 de agosto de 2008 por incumplimiento de la mercantil demandada y reclamando una indemnización de daños y perjuicios por importe de 26.503€68 €. En el otro incidente impugna el inventario elaborado por la administración concursal, para que se excluya del activo social un crédito contra la impugnante por importe de 50.283€88 €. La vista de ambos incidentes se señaló para el mismo día y se celebró conjuntamente, acordando su acumulación, dictándose sentencia por la que se declaró resuelto el contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes por incumplimiento de la contratista (la actual concursada), fijando que ésta adeuda a la Comunidad contratante por los daños y perjuicios causados la cantidad de 26.503€68 €, en tanto que la Comunidad es deudora de la concursada en la parte de la obra ejecutada y aún no satisfecha, que cifra en 27.308€68 €, más en el importe de las retenciones efectuadas por las dos certificaciones de obra (3.034€ 29 € y 6.741€19 €), no pudiendo compensarse dichas deudas, salvo las cantidades retenidas, por lo que la concursada (Obraman) adeuda a la Comunidad contratante la cantidad de 17.533€20 €, que tiene la naturaleza de un crédito contra la masa, y la Comunidad adeuda a la concursada la cantidad de 27.308€68 €, que es un crédito de la masa activa de la concursada. No impone las costas. Contra todos esos pronunciamientos plantea recurso de apelación la demandante (la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000), quien discrepa del momento en la que la sentencia entiende resuelto el contrato entre las partes, con posterioridad a la declaración del concurso, cuando considera que tuvo lugar antes, en el del incumplimiento (enero de 2009), por lo que las deudas eran totalmente compensables. (...) SEGUNDO.- Se plantea en primer lugar el tema de la compensación entre las deudas de la concursada y la impugnante, sosteniendo ésta que el contrato 34 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH quedó resuelto en el momento del abandono de la obra por la contratista, por lo que es dicha fecha la que hay que tener en cuenta para compensar los respectivos créditos. Ahora bien, el artículo 58 LC no atiende al momento de la resolución para fijar la posible compensación de créditos, sino a que concurran los requisitos de la compensación antes de la declaración del concurso. El comentado precepto dice así: "Artículo 58. Prohibición de compensación. Sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal." Para que puedan compensarse dos créditos es preciso como elemento previo y esencial (art.1195 CC) que dos personas sean recíprocamente deudoras y acreedoras la una de la otra, y que las deudas recíprocas (art. 1196 CC) sean en dinero, vencidas, líquidas y exigibles, así como que cada uno de los obligados lo esté principalmente y a su vez sea acreedor principal del otro. Por lo tanto para alegar la compensación previamente tiene que reconocerse la existencia de un crédito por parte del deudor hacia su acreedor. O dicho en otras palabras, para que opere la compensación es preciso que en el activo del acreedor exista un crédito contra el deudor y que, al tiempo, en el pasivo del acreedor exista una deuda a favor del deudor, y viceversa. Una vez constatada la existencia de esos créditos recíprocos dentro de los activos y pasivos de ambos patrimonios, es cuando podrá operar la figura de la compensación. Por esta razón no puede aceptarse que en el presente caso san compensables los créditos recíprocos, pues no eran líquidos ni exigibles, no estaban determinados ni incorporados aún a los respectivos patrimonios, y ha sido preciso acudir a los Tribunales que conocen del concurso para determinar su realidad y cuantía, y así poder ser exigibles, lo que ha tenido lugar después de la declaración del concurso, a través del presente procedimiento incidental, en el que la propia parta ahora apelante, pide que se declare resuelto el contrato. Tal conclusión no sólo produce efectos negativos para la apelante, sino que también le favorece, en cuanto el crédito que se le reconoce por los daños y 35 JUAN JOSÉ COBO PLANA perjuicios derivados del incumplimiento contractual tiene la naturaleza de crédito contra la masa, con las indudables ventajas que ello le supone. [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] ● Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de ejercitar la acción de reintegración en cualquier fase del procedimiento concursal, aunque exista ya una propuesta de convenio con adhesiones suficientes o un convenio judicialmente aprobado. (20/07/2011 7:40) Sentencia A.P. Murcia (s. 4ª) de 18 de marzo de 2011. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 18 de marzo de 2011 (D. CARLOS MORENO MILLAN). PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la Administración Concursal de la mercantil "JJJ" S.L., contra dicha concursada y la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., tendente a la rescisión de las garantías hipotecarias constituidas por la citada sociedad en concurso sobre las fincas de su propiedad nº 34.851 y nº 34.853 del Registro de la Propiedad de Lorca nº 2 en garantía de las operaciones de préstamo concertadas con la referida entidad bancaria con fecha 28 de enero de 2005, mediante escritura de constitución de hipoteca de máximo otorgada ante Notario. A su vez la sentencia declara la nulidad y consiguiente cancelación de los asientos registrales causados como consecuencia de tal constitución hipotecaria. El Banco de Santander demandado discrepa de dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda, por entender, de un lado, que la acción rescisoria se ha ejercitado de manera extemporánea una vez finalizada la fase común. (...) SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la entidad bancaria recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada. 36 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH Se alega inicialmente el ejercicio extemporáneo de la cuestionada acción rescisoria por entender que su planteamiento debió realizarse antes de la conclusión de la fase común del concurso y consiguiente apertura de la fase de convenio. Pero es lo cierto que tal pretensión no puede encontrar acogida por el Tribunal. En este sentido hemos de tener en cuenta que la Ley Concursal no establece específicamente plazo alguno para el ejercicio de dicha acción, por lo que cabría acudir a lo dispuesto al respecto en el artº. 1.299 del Código Civil para la acción rescisoria común, que señala el plazo de cuatro años. La doctrina jurisprudencial afirma que se trata de un plazo de caducidad y que, en su caso habría de computarse a partir del momento en que la persona legitimada activamente para su formalización hubiese tenido conocimiento de la existencia del acto rescindible. Pero con independencia de tal plazo de caducidad, cabe afirmar además, que dicha acción puede ejercitarse durante el concurso, es decir, una vez declarado el concurso (artº. 71.1 de la Ley Concursal) y antes de su finalización, por lo que el hecho alegado relativo a la finalización de la fase común, como momento procesal último para su planteamiento, no constituye óbice alguno en tal sentido, dado que la citada acción de reintegración puede plantearse, como decimos, durante el concurso, y por tanto bien en la fase común, o en la de convenio o liquidación. Además el artº. 82.4 de la L.C., que menciona la sentencia de instancia, viene a corroborar dicho criterio interpretativo, dado que permite a la Administración Concursal que en el inventario puedan advertir la posibilidad del ejercicio de acciones de reintegración. En consecuencia y con reiteración de lo expuesto al respecto en la sentencia apelada, procede la desestimación de este motivo de recurso, ya que la controvertida acción rescisoria concursal se ha ejercitado durante el concurso y además vigente el plazo de caducidad de cuatro años antes señalado. [Ver: Tirant On Line – CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 37 JUAN JOSÉ COBO PLANA L LIIB BR RO OS S.. ● Acciones frente a prácticas comerciales ilícitas y engañosas. R.M. Méndez Tomás, Albert M. Santos Martínez. 2011 – Bosch. (14/07/2011 7:54) ● La Defensa de los Consumidores y Usuarios. Manuel Rebollo Puig, Manuel Izquierdo Carrasco. 2011 – Iustel. (12/07/2011 7:31) ● Derecho de Marcas. Contratación marcaria. Diego Chijane Dapkevicius. 2011 - B de F. (11/07/2011 17:04) 38 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH ● Ley Concursal. 2011 – Tecnos. (08/07/2011 7:03) ● Derecho de Sociedades y Concurso. Cuestiones de actualidad en un entorno de crisis. Daniel Vítolo y otros. 2011 – Comares. (07/07/2011 6:27) ● Formulación de cuentas anuales en las sociedades de capital. Leopoldo Del Puerto Cabrera. 2011 - Reus S. A., Editorial (06/07/2011 6:19) 39 JUAN JOSÉ COBO PLANA ● Análisis comparado de la ley concursal con su reforma. Leopoldo Pons Albentosa, David Pastor García, Bárbara Pitarque Villaescusa, Manuel Rico LLopis, Francisco Martorell Fernández, Mar García Yago. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (27/06/2011 17:51) ● Legislación concursal. 12ª Ed. 2011. Ana Belén Campuzano Laguillo. 06/2011 - Tirant lo Blanch. (27/06/2011 17:44) ● Guía práctica de la contratación internacional. Alfonso Ortega Giménez. 2011 - Esic Editorial. (21/06/2011 6:02) 40 DIARIO CONCURSAL PREMIUM Comercializado por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH ● La Acción Rescisoria Concursal. José Carlos Espigares Huete. 2011 – Civitas. (16/06/2011 6:13) ● Responsabilidad por obligaciones sociales y responsabilidad concursal. Margarita Viñuelas (10/06/2011 6:30) Sanz. 06/2011 41 - Tirant lo Blanch. JUAN JOSÉ COBO PLANA E EN NL LA AC CE ES SA AA AR RT TÍÍC CU UL LO OS SD DO OC CT TR RIIN NA AL LE ES S.. "La obligación de consignar para recurrir de las empresas en concurso”. Foro legal. Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell. Magistrado. Sala de lo Social TSJ Valencia. Juan Martínez Moya. Presidente TSJ Murcia. Sebastián Moralo Gallego. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Cataluña. Jesús Rentero Jover. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Castilla la Mancha. Ignacio Moreno González-Aller. Presidente de la Sala de lo Social TSJ Madrid. Francisco Olarte Madero. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia. Jesús Sánchez Andrada. Magistrado de la Sala de lo Social TSJ Andalucía (Sevilla). elderecho.com. (22/07/2011 7:09) "La administración concursal ante el inicio de la fase de liquidación en la reforma de la Ley Concursal”. Juan Carlos Rodríguez Maseda. legaltoday.com. 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