Marbury vs Madison y el control de constitucionalidad

Tema: MARBURY VS. MADISON Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Por Alfonso Zambrano Pasquel
Sumario.Introducción. Notas sobre la Constitución norteamericana. Nacimiento del
control de constitucionalidad. Sobre el juez John Marshall. Importancia e
influencia de El Federalista. El contenido del fallo en su núcleo esencial.
Algunas conclusiones.
Introducción
La Corte Suprema de los Estados Unidos de América, también
denominado Tribunal Supremo (en inglés, Supreme Court of the United States), es
el tribunal más alto existente en los Estados Unidos de América. Como tal, la
Corte es la cabeza del Poder Judicial de los Estados Unidos.
La Corte se compone de un juez presidente (Chief Justice) y ocho jueces
asociados (Associate Justices), que son nominados por el presidente de los
Estados Unidos y confirmados con el "consejo y consentimiento" del Senado de
los Estados Unidos. Una vez en el tribunal, los jueces sirven de por vida y sólo
pueden ser destituidos por el Congreso mediante un proceso de impeachment, sin
embargo, los jueces pueden renunciar cuando lo deseen. Ningún juez ha sido
removido de su cargo, aunque muchos se han retirado o renunciado.
La Corte Suprema es la única corte establecida por la Constitución de los Estados
Unidos; todas las otras han sido creadas por el Congreso. La Corte posee la
facultad de revisión judicial y la facultad de declarar inconstitucionales leyes
federales o estatales y actos de los poderes ejecutivos federal y estatales. Sus
decisiones no pueden ser apeladas.
La Corte Suprema se reúne en Washington D. C. A veces se hace referencia a
ella por su acrónimo en inglés SCOTUS (de Supreme Court of the United States)
o USSC (United States Supreme Court).
Notas sobre la Constitución norteamericana
La importancia de la Constitución norteamericana resulta sin duda extraordinaria
no sólo para la historia de los Estados Unidos sino también a nivel internacional.
En este sentido, por ejemplo, no debemos olvidar que buena parte de las
Constituciones adoptadas en Latinoamérica desde el siglo XIX siguieron muy de
1
cerca a la pionera Constitución norteamericana. En los Estados Unidos la
Constitución pareció servir ante todo para escapar de las grandes amenazas que
todos decían temer durante el llamado "período crítico de la historia
norteamericana" (Fiske, 1916): la amenaza de la anarquía, y la amenaza de la
tiranía. 1
Por entonces la amenaza de la anarquía parecía ser la más obvia dada la
ausencia de una autoridad nacional comúnmente respetada y, fundamentalmente,
dadas las enormes tensiones sociales que se habían desatado en una diversidad
de estados a raíz de la crisis económica que siguió a la ruptura con Inglaterra.
Para los sectores mayoritarios, endeudados, empobrecidos, era necesario cortar
de raíz la fuente de sus males, y las instituciones existentes distaban de ser
apropiadas para recibir sus demandas y organizar una respuesta adecuada frente
a ellas. Para los sectores minoritarios, de grandes propietarios y acreedores, la
falta de garantías institucionales que caracterizaba al período los dejaba a merced
de las ambiciones de cualquier grupo mayoritario capaz de llegar al control de las
principales palancas del poder público. Y aquí es donde surgía el riesgo de la
tiranía: la ausencia de garantías legales resultaba tan manifiesta, que cualquier
grupo en control de la fuerza pública se convertía en una obvia e inmediata
amenaza para todos los demás.
Debe advertirse por otra parte que este agravamiento de la crisis económica se
producía frente a un escenario antes inédito, ya que luego de la revolución
independentista la ciudadanía se encontraba altamente movilizada. No sólo había
desarrollado una práctica fehaciente de auto-gobierno (a partir del paulatino
“relajamiento” de las relaciones entre los estados americanos e Inglaterra), sino
que había tomado dicho ideal como su principal bandera de lucha: la población
americana reclamaba a Inglaterra el derecho a alcanzar un efectivo control en el
manejo de los asuntos locales, acabando con las exigencias e imposiciones
británicas. Por otra parte (y en contra de la que sería su actitud poco después de
concluida la revolución), los líderes políticos y militares norteamericanos alentaban
activamente este fervor cívico, procurando involucrar a la ciudadanía en la lucha
independentista. El resultado de esta conjunción de factores fue una severa
reacción por parte de las mayorías endeudadas, en el momento mismo en que
comenzó a endurecerse la política contra ellos.
1
GARGARELLA Roberto, En nombre de la Constitución. El legado federalista dos siglos después, en nuestra
página web www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Constitucional.
2
Los conflictos que desde entonces se sucedieron tomaron distintas formas. Por un
lado, aparecieron lo que podríamos denominar conflictos contra- institucionales,
que se dirigieron contra el esquema institucional entonces vigente.
Fundamentalmente, lo que encontramos aquí son protestas ante las Legislaturas
que se resistían a aceptar las demandas de los endeudados (demandas en favor
de la condonación de las deudas o, más habitualmente, en pro de la emisión de
papel moneda con el que poder enfrentar los compromisos más urgentes) y
levantamientos contra el Poder Judicial. Estos últimos acontecimientos resultaron
muy significativos por el gran impacto que causaron en la dirigencia política local.
Siguiendo una práctica que habían aprendido en la época de la revolución, los
deudores impedían la deliberación de los tribunales cuando en ellos se discutía la
imposición de penas sobre quienes no cumplían con sus pagos. La decisión de
obstaculizar la labor de la justicia provocó una esperable conmoción social. De
hecho, buena parte de los pequeños propietarios norteamericanos aparecían con
causas pendientes en razón de sus deudas, por lo cual el bloqueo al Poder
Judicial tuvo impacto, de uno u otro modo, en el grueso de la comunidad. Sólo
para ilustrar esa situación, podría decir que en Hampshire County, entre los años
1784 y 1786, se presentaron ante la justicia casi 3000 denuncias por
incumplimiento de pagos, lo que importaba un incremento de más del 260%
respecto de lo sucedido en igual período de tiempo entre 1772 y 1774. Aún peor,
en Worcester, y solamente en 1785, se contabilizaron 4000 demandas.
Roberto GARGARELLA, constitucionalista argentino, nos dice: “Para conocer el
pensamiento de los federalistas corresponde consultar a dos fuentes
imprescindibles. La primera está constituida por las actas de los debates
constituyentes. Dichas actas, que fueron guardadas en secreto durante años,
atesoran principalmente las notas tomadas por James Madison -el secretario de la
Convención- durante las discusiones constitucionales. Notablemente, cabe
recordarlo, la Convención norteamericana, a diferencia de las Convenciones
Constitucionales que se llevaron adelante en Francia inmediatamente después de
la revolución, se celebró a puertas cerradas. De allí que los convencionales
expresaran con absoluta franqueza (a veces, diría, con asombrosa franqueza) por
qué defendían los arreglos institucionales que defendían. La otra fuente necesaria
para acceder al pensamiento de los constituyentes norteamericanos está
constituida por los llamados papeles de El Federalista, una serie de notas
periodísticas luego compiladas en lo que hoy conocemos como El Federalista
(Hamilton et al 1988). Dichas notas, dirigidas a convencer a la ciudadanía
neoyorquina de la necesidad de ratificar la Constitución (paso necesario antes de
poder considerar aprobada a la misma) fueron escritas por John Jay, autor de
unos pocos artículos, y sobre todo por Alexander Hamilton y James Madison. Las
3
virtudes de El Federalista son, en algún sentido, opuestas de las que distinguían a
las actas de la Convención.
Los papeles de El Federalista fueron trabajos públicos, hechos pura y
exclusivamente para el público, para mostrarle por qué a pesar de las polémicas
que generaba el texto propuesto por la Convención había buenas razones para
darle respaldo. Lo más notable de El Federalista es el modo en que combina la
más refinada y avanzada teoría de la época con las más comunes preocupaciones
prácticas: argumentos que apelan tanto al ciudadano intelectualmente preparado
como a aquél menos ducho o menos interesado en cuestiones, a veces, de
minuciosa técnica jurídica. Asombrosamente, los escritos de El Federalista no sólo
resultaron exitosos en cuanto a su propósito más inmediato -generar respaldo en
favor de la Constitución- sino que atravesaron toda la historia de la teoría política y
constitucional y siguen representando hoy un material de consulta indispensable
para aquellos que están preocupados por cuestiones de diseño institucional”. 2
Nacimiento del control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad nace con la sentencia Marbury vs. Madison
redactada por el juez John Marshall, que había sido secretario de Estado. A partir
de la sentencia la sentencia Marbury vs Madison se estableció que los tribunales,
cuando interpretan las leyes para aplicarlas a un caso concreto, pueden declarar
inaplicable al caso concreto una ley, si ésta es inconstitucional. A partir de allí, se
estableció lo que se llama el sistema de control de constitucionalidad difuso.
La formulación de la doctrina de la supremacía de la Constitución toma
trascendencia sólo con el fallo del juez John Marshall, el 24 de febrero de 1803,
donde quedaron sentadas las bases fundamentales: a) la Constitución es una ley
superior; b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es
una ley; c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; d) si
un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, la Constitución, claramente
es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo; e) si el tribunal no
rehúsa aplicar dicha legislación, es destruido el fundamento de todas las
constituciones escritas.
El modelo de control difuso o norteamericano tiene su precedente en Inglaterra
donde el juez del Tribunal supremo sir Edward Coke en 1610 dicta una sentencia
2
GARGARELLA Roberto, En nombre de la Constitución. El legado federalista dos siglos después, en nuestra
página web www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Constitucional.
4
en el caso "Doctor Bomhams´s Case", resolviendo que toda ley del Parlamento
que vaya en contra del derecho común o de los principios generales del derecho
puede ser declarada nula. Este fue un caso aislado que no se volvió a dar. Pero
en la elaboración de la Constitución de los EEUU de 1787 se propuso controlar la
constitucionalización de las leyes por los jueces ordinarios, aunque estas
propuestas no se recogen normativamente y en forma expresa en la Constitución,
se aplican como consecuencia de la sentencia Marbury vs Madison, preparada por
el juez John Marshall. Se afirma que la ley judicial de 1789 en contraria a la
Constitución, y se debe inaplicar esa ley contraria. Para llegar a esta conclusión se
parte de dos hipótesis:
1) La Constitución es una Norma Superior a cualquier otra ley y todas aquellas
leyes que vayan en su contra, deben ser inaplicables.
2) El control de Constitucionalidad de las leyes corresponde a los jueces porque
son ellos a quienes corresponde aplicar las leyes.
Se consagra en definitiva la supremacía de la Constitución, se reconoce la
necesidad del control de constitucionalidad, y se reconoce que la máxima
instancia del control de constitucionalidad son los jueces.
El caso Marbury contra Madison (5 U.S. 137 1803) es un proceso
judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto
en febrero
de 1803.
Se
considera
el
caso
más
importante
de
la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto específico tratado, que no era
menor, sino por los principios que estableció. La sentencia afirma la capacidad de
los tribunales de realizar control de constitucionalidad, es decir juzgar la
conformidad de la ley con la Constitución y para abrogar, inaplicándolas, aquellas
que pudieran contravenirla. Este principio instituye la atribución más importante de
los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales
constitucionales de la historia.
El caso surgió como resultado de una querella política a raíz de las elecciones
presidenciales de 1800, en las que Thomas Jefferson, republicano demócrata,
derrotó al entonces presidente John Adams, federalista. En los últimos días del
gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableció una
serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de
Columbia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el
secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el
ajetreo de última hora, el secretario de Estado saliente no entregó las comisiones
a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury.
5
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James
Madison, se negó a entregar las comisiones porque el nuevo gobierno estaba
irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la
judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurrió
al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisión.
Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a
entregar la comisión y el Tribunal no tendría manera de hacer cumplir la orden. Si
el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder
judicial a los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que podía
reclamar legalmente. El presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvió
este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir
este caso. Marshall dictaminó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que otorgaba
al Tribunal estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción
original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma. Al decidir
no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro
final de la ley.
En este caso la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU afirmó su control sobre
los actos del Congreso al dejar sin efecto aquellos que entran en conflicto con la
Constitución.
Durante las dos primeras administraciones, el presidente George Washington y el
Presidente John Adams nombraron miembros del Partido Federalista a los
puestos de la administración y del poder judicial. Cuando Thomas Jefferson ganó
las elecciones de 1800, el Presidente Adams, federalista, procedió a llenar
rápidamente vacantes en el poder judicial con miembros de su propio partido, que
podrían ser jueces de por vida si tenían un buen comportamiento. En respuesta,
los republicanos de Jefferson derogaron la Ley de la Judicatura de 1800.
Aunque el presidente Adams trató de cubrir las vacantes antes del final de su
mandato, no se habían emitido una serie de comisiones. Por lo tanto, cuando
Jefferson se convirtió en presidente, se negó a honrar a los nombramientos de
última hora del presidente John Adams. Como resultado, William Marbury, uno de
los nombrados, demandó a James Madison, el nuevo Secretario de Estado, y pidió
a la Corte Suprema de Justicia que ordene la entrega de su comisión como un
juez de paz.
El nuevo presidente del Tribunal Supremo, John Marshall , entiende que si la
Corte Suprema de Justicia emite un mandamiento de seguridad (es decir, una
orden para obligar a Madison a entregar la comisión), la administración de
Jefferson podía ignorar tal orden y por lo tanto debilitaría significativamente la
6
autoridad de los tribunales. Por otro lado, si el Tribunal rechazaba el recurso, bien
podría parecer que los jueces habían actuado por miedo. Cualquiera de los casos
sería una negación del principio básico de la supremacía de la ley. En cambio,
Marshall encontró un terreno común donde la Corte podría castigar a los
jeffersonianos de sus acciones al tiempo que mejora el poder de la Corte
Suprema. Su decisión en este caso, a menudo ha sido aclamada como un tour de
force judicial.
Básicamente, se declaró que Madison debía entregar la Comisión a Marbury, sin
embargo, se determinó que el Tribunal carecía de la facultad de dictar autos de
mandamus. Mientras que una sección de la Ley de la Judicatura de 1789, confería
a la Corte la facultad de dictar autos de mandamus, el Tribunal dictaminó que esta
excedía las facultades asignadas a la Corte en virtud del artículo III de la
Constitución y por lo tanto era nula y de ningún efecto. De igual importancia es la
afirmación de que la Constitución es la ley suprema sobre la tierra y que la Corte
Suprema es la autoridad, y el árbitro final de la Constitución. En la siempre
acertada opinión el Prof. Miguel Carbonell expresa: 3 “ Marbury versus Madison es
probablemente el caso más famoso del constitucionalismo moderno. Todos los
manuales de derecho constitucional de los Estados Unidos comienzan con su
exposición para explicar el significado de la Constitución de ese país. Pero el
interés del caso va más allá del constitucionalismo norteamericano y se instala en
la discusión sobre el lugar que debemos dar a la Constitución dentro del sistema
jurídico.
En realidad el caso Márbury no se refiere, como podría parecer, a una cuestión de
derechos fundamentales, sino más bien a una de las posibles vías para garantizar
–para hacer efectiva- la Constitución. Es decir, Marbury trata de un asunto de
teoría general de la Constitución (la supremacía constitucional) y de teoría de
derecho procesal constitucional (el papel de los jueces ante las leyes
inconstitucionales).
Para comprender el sentido de la sentencia Marbury conviene tener presente el
contexto histórico y político en el que el fallo se produce y los múltiples factores
que conducen hacia una decisión de tanta trascendencia”.
Otros autores como BELTRAN DE FELIPE y GONZALES GARCIA, aunque son
muy críticos inclusive con respecto a la calidad de jurista de John Marshall,
expresan que “sin duda, Márbury es la sentencia mas citada del Tribunal Supremo
3
CARBONELL Miguel, Marbury versus Mádison: en los orígenes de la supremacía constitucional y el control
de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 5, enero-junio
2006, México- Porrúa, p. 289.
7
de los Estados Unidos. Y según unos (por ejemplo Garcia de Enterría), la mas
famosa y la mas importabte de toda la historia. Muchos hemos leído la frase mas
citada del Chiej Justice Marshall, aquella conforme a la cual la obligación de los
jueces es ´to say what the law is´, determinar que es el derecho”.4
Otro notable constitucionalista ETO CRUZ afirma con conocimiento: “la sentencia
más famosa de los Estados Unidos de Norteamérica y que a la postre, habría de
inaugurar el singular modelo de la judicial review, es el relacionado al caso
Marbury vs. Madison. Esta sentencia es la más citada hasta la saciedad en los
predios del Derecho Público; sin embargo, su texto y sulectura es sólo conocida
parcialmente. De allí el animus divulgatorio de esta sentencia archiconocida como
referencia y que se dictara en 1803. En rigor el fallo tiene un profundo significado
universal, por ser la que afirma la técnica del control de la constitucionalidad de las
leyes, luego extendida en todo el mundo”. 5
Sobre el juez John Marshall
El catedrático de la Escuela de derecho de la Universidad de Nueva York, Bernard
SCHWART que es un jurista de reconocido prestigio, suscribe una importante
publicación sobre los diez mejores jueces de la historia norteamericana, y empieza
por destacar sin duda la personalidad del juez John Marshall, apoyándose incluso
en otros autores para afirmar: “Si el derecho Americano dice Holmes ´hubiera de
estar representado por un solo hombre, tanto los escépticos como los
incondicionales estarían sin duda alguna de acuerdo en que ese puestosolo puede
corresponder a una persona: John Marshall´. Muy pocos serían capaces de
contradecir esta afirmación, cuando hace algunos años se pidió a los especialistas
en derecho Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo, solo
Marshall fue catalogado por unanimidad como ´grande´. No cabe duda de que,
citando de nuevo a Holmes, ´quizá le correspondió a Marshall, ocupar el lugar más
alto a que jamás llegó juez alguno”. 6
John Marshall había nacido en 1755, y camino a la Suprema Corte se empieza a
preparar en diciembre de 1800, cuando el tercer presidente de la Corte renuncia al
cargo. El Presidente John Adam nombra a John Jay para sustituirlo pero este
4
BELTRAN DE FELIPE Miguel y GONZALEZ GARCIA Julio, Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos de América, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 94.
5
ETO CRUZ, Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison” en FERRER MAC- GREGOR,
Eduardo (coordinador), Derecho procesal constitucional, 4ª edición, México, Porrúa-SCJN, tomo I, 2003, p.
21-22.
6
SCHWARTZ, Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, Madrid, Civitas, 1990
(reimpresión), p. 21.
8
autor de algunas páginas de El Federalista, que había sido el primer presidente de
la Corte entre los años 1789 y 1795 no acepta el cargo. Adam consideró que ese
nombramiento debía recaer en John Marshall. El 27 de enero de 1801 el Senado
ratificó el nombramiento de Marshall. Este tuvo una larga vida y ejerció el cargo de
Presidente durante 34 años, desde el 4 de febrero de 1801, hasta el día de su
muerte, el 6 de julio de 1835.
Miguel CARBONELL reconoce las cuatro razones que dan los analistas parel éxito
de este juez: a) su férrea y tenaz voluntad de imponer sus propios puntos de vista,
lo que le generó no pocos enfrentamientos con las otras ramas de gobierno; b) su
sentido partidista a favor de los federalistas, lo que le hizo dirigir su talento jurídico
hacia la construcción y consolidación de un gobierno de alcance nacional. C) el
dato jurídico más relevante es que supo combinar el poder judicial que la
Constitución le reconocía a la Corte en su artículo III con la clausula de
supremacía del artículo VI de la misma Constitución, creando el mecanismo de la
judicial review; y d) la fuerte personalidad de Marshall y su don de mando le
permitieron que cada uno de los jueces que sirvieron en la Corte durante su
mandato (fueron un total de quince) se acomodaran de una u otra manera a sus
puntos de vista. 7
Importancia e influencia de El Federalista
En 1787, hace casi dos siglos, los Estados Unidos de América estaban cerca del
fin de una era que los historiadores de la actualidad llama comúnmente "período
crítico". El período era crítico por una serie de razones, pero la principal de ellas
era si los tres estados que eran para todos los propósitos y en todos los sentidos
soberanos se unirían entre sí para formar una unión más fuerte y más viable o si
seguiría cada uno su propio destino por separado. Hoy en día puede que nos
parezca muy improbable que el resultado pudiera haber sido distinto a lo que fue.
En retrospectiva, podemos percibir un ímpetu hacia una unión más firme y más
fuerte. Pero al mismo tiempo hubo serias dudas respecto a la conveniencia de tal
unión. Específicamente hubo quienes creyeron que un gobierno nacional más
fuerte no podía tener un carácter republicano; que debido a la extensión territorial
y a la diversidad de la población de la unión propuesta, cualquier gobierno
nacional efectivo tendría que entregar la soberanía a unos pocos o a uno solo; que
las diferencias culturales, religiosas y económicas no permitirían un gobierno
nacional fuerte, construido sobre principios republicanos, precisamente porque el
7
Cf. CARBONELL Miguel, Marbury versus Mádison: en los orígenes de la supremacía constitucional y el
control de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 5, enerojunio 2006, México- Porrúa.
9
acuerdo necesario entre un pueblo tan diverso sería tan difícil, sino imposible de
lograr. Además, argumentaban, el gobierno nacional tendría que tener la
capacidad de moverse con energía y presteza para sofocar la violencia nacional y
las amenazas del exterior, requisitos que se cumplen mejor en regímenes
controlados por uno solo o por pocos. Aún más, los oponentes de la Constitución
propuesta ("antifederalista") podían citar la autoridad de los filósofos políticos
desde Aristóteles hasta Montesquieu para demostrar que el gobierno republicano
(aquel en el cual la soberanía era ejercita ya sea directa o indirectamente por el
pueblo) era posible sólo en territorios geográficamente pequeños con poblaciones
relativamente homogéneas.
La Constitución americana que entró en vigencia en 1789 era un experimento
novedoso en su época, porque representaba una divergencia drástica respecto a
la sabiduría recibida o tradicional respecto a las condiciones necesarias para que
una república tuviera éxito. Obviamente, los Padres Fundadores sí creían que se
podía construir un gobierno nacional más fuerte y viable sobre bases republicanas.
Pero la teoría sobre la cual se basaron los fundadores no resulta muy evidente si
examinamos los debates de la Convención de la Constitución, puesto que los
delegados estaban primordialmente dedicados a perfeccionar detalladas
transacciones. Tampoco se ve de inmediato la teoría al observar las cláusulas de
la Constitución misma. Sin embargo, sí encontramos la teoría que sirvió de base
para la actuación de los redactores en El Federalista o en los "Papeles
Federalistas" como a veces se le llama. El Federalista es un esfuerzo conjunto de
Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (principalmente de Hamilton y
Madison) escrito bajo el seudónimo "Publius". Contiene 85 ensayos que
aparecieron originalmente en diversos periódicos de Nueva York entre octubre de
1787 y agosto de 1788 para promover la ratificación de la Constitución propuesta
que acababa de emerger de la Convención de Filadelfia de 1787.
Estos ensayos ocupan un lugar muy especial no sólo en la tradición política
estadounidense, sino en la literatura de la ciencia política en general. Casi desde
la fecha de su publicación se aceptan como los más perfectos comentarios
existentes sobre el significado y la naturaleza de la Constitución de los Estados
Unidos. Thomas Jefferson, por ejemplo, creía que representaban "la opinión
general de los que la redactaron y de los que aceptaron la Constitución de los
Estados Unidos, en asuntos relativos a su genuino significado". En otros
momentos reconoció que era "el mejor comentario sobre los principios de gobierno
que se haya escrito jamás". Otros, aunque en términos diferentes, se han hecho
eco de estos sentimientos. Charles A. Bear el renombrado comentarista histórico
político de Estados Unidos, le otorgaba "el primer lugar en la literatura mundial de
10
la ciencia política" y consideraba que El Federalista era "el trabajo más instructivo
sobre ciencia política que se haya escrito en los Estados Unidos". Quizás fue
George Washington el que mejor fijó su lugar entre los clásicos al escribir que
"merecería la atención de la posteridad porque ahí se analizan francamente los
principios de la libertad y los tópicos de gobierno que resultarán siempre de interés
para la humanidad, mientras el hombre esté relacionado con la sociedad civil"
No han faltado quienes sostengan y nos adscribimos a esas posiciones que El
Federalista no es de ninguna manera un tratado político sistemático. Carece de la
precisión deductiva de un Leviathan; del alcance de una Política y de la
profundidad de una República. Tampoco explora in extenso el significado de la
justicia, la naturaleza del hombre, la substancia de la buena vida, la obligación del
ciudadano para con el Estado ni otros asuntos de los que se preocupan la mayoría
de los discursos políticos generales. Pero es, tal como Washington escribió, un
análisis "franco" de los problemas y perspectivas de un gobierno republicano. Y
debe su cualidad sin par entre los clásicos en la teoría política al hecho de que
relaciona la teoría con la práctica, de que explora, como pocas otras obras lo
hacen, la relación de las estructuras constitucionales y de las estipulaciones
hechas en la Constitución con la promoción y la mantención del gobierno
republicano.
El Federalista
Se ha abundado lo suficiente al respecto como para indicar que los redactores de
la Constitución, específicamente los interesados en establecer un régimen
republicano, pueden ignorar los principios de las enseñanzas y los análisis que
aparecen en El Federalista sólo a su propio riesgo. Dicho en otras palabras, hay
muchas razones para creer que quienes tienen la responsabilidad de establecer
un nuevo régimen constitucional en un país determinado se beneficiarían
enormemente con el estudio de El Federalista, puesto que su tarea no es distinta a
lo que Publius se autoimpuso al principio del primer ensayo, a saber, "decidir la
importante cuestión de si las sociedades humanas son o no realmente capaces de
establecer un buen gobierno basándose en la reflexión y la posibilidad de escoger
o si están destinados para siempre a depender en sus constituciones políticas de
los accidentes y de la fuerza". 8
8
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, Prólogo y versión en
español de Gustavo R. Velasco, 3a reimpresión, 1982, p. 3.
11
Cuáles, entonces, son las principales enseñanzas y principios incorporados en "El
Federalista"?
Pueden, creemos, organizarse bajo cuatro temas generales: 1) Republicanismo, 2)
Separación de Poderes, 3) Federalismo, y 4) Gobierno Limitado. Estos cuatro
principios aparecen constantemente en todo El Federalista y son asuntos
centrales en las exposiciones de Publius. Se superponen hasta cierto punto, están
interrelacionados.
Tomemos el aspecto del Republicanismo
Publius fue relativamente sencillo para definir lo que quería decir con República.
Nos dice en El Federalista Nº 39 que "podemos conceder ese nombre a un
gobierno que derive todo su poder directa o indirectamente del gran cuerpo del
pueblo, y que es administrado por personas que detentan sus cargos mientras
complacen al pueblo por un período limitado, o mientras observen un
comportamiento acorde con el cargo"9. También dice que "es esencial para tal
gobierno que se derive del gran cuerpo de la sociedad, no de una proporción no
considerable, ni de una clase favorecida de ella". De esta manera, Publius
pensaba que el concepto de un gobierno "mixto", tal como el que existía en Gran
Bretaña en la época, no resultaba compatible con los principios republicanos. Pero
tuvo buen cuidado de señalar que "es suficiente para tal gobierno que las
personas que lo administran sean designadas, directa o indirectamente, por el
pueblo" para períodos fijos o "de buena conducta". De esta manera, aunque el
pueblo en último término controlaría a los gobernantes, el republicanismo no
exigía que el pueblo tuviera un control directo e inmediato mediante procesos
electorales.
Publius estaba claramente consciente del hecho de que había problemas
inherentes en las repúblicas y peculiares de ellas. Tenían propensión al desorden
y a la inestabilidad. Eran notorias por la mutabilidad de sus leyes, lo que había
imposible el imperio de la ley. "Las pequeñas repúblicas de Grecia e Italia observa
vivían en un continuo estado de agitación"; su existencia estaba marcada por
oscilaciones "entre los extremos de la tiranía y de la anarquía". Pero esta
inestabilidad y desorden no eran sino manifestaciones de una "enfermedad que
incide superlativamente en los gobiernos republicanos, a saber, las facciones".
Resulta de alguna importancia hacer notar que Publius definió a las facciones en
9
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 158 y ss.
12
un sentido muy especial. Para él, a diferencia de tantos que usan la palabra hoy
en día para denotar casi cualquier forma de asociación o grupo político, una
facción constituía "un número de ciudadanos, ya sea una mayoría o una minoría,
que están unidos y movidos por algún impulso pasional o interés común, adverso
a los derechos de otros ciudadanos, o a los intereses permanentes y agregados
de la comunidad". En consecuencia, una facción no era cualquier cosa, un
individuo, una minoría o la mayoría que declara ser una facción. Más bien, una
facción era tal, de acuerdo a Publius, porque sus opiniones eran contrarias a
ciertas normas objetivas los intereses permanentes y agregados de la comunidad
y los derechos de otros ciudadanos.
Como vemos en El Federalista Nº 10 que es casi universalmente considerado por
los entendidos como el ensayo más importante que tenemos respecto a este
asunto en particular10, Publius no se preocupaba demasiado respecto a las
facciones minoritarias, puesto que en las repúblicas la mayoría podría derrotar "las
opiniones siniestras" de dichas minorías "mediante votaciones regulares". Las
facciones mayoritarias, sin embargo, constituían un problema evidente: cuando
una mayoría está incluida en una facción, la forma de gobierno popular le permite
"sacrificar a su pasión o interés dominante tanto el bien público como el derecho
de otros ciudadanos". Para Publius, entonces, el propósito primario de El
Federalista Nº 10 era asegurar el bien público y los derechos privados contra el
peligro de tal facción y "al mismo tiempo preservar el espíritu y la forma del
gobierno popular".
Publius buscaba un sistema en el cual los peligros de la facción mayoritaria
pudieran evitarse o esquivarse sin interferir con el principio republicano básico de
la regla de la mayoría. Publius considera dos grandes opciones para lograr este
fin: "eliminar las causas de la facción" y "controlar sus efectos". Rechaza la
primera alternativa por dos razones, la más importante de las cuales es que
eliminar las causas de facción requeriría la eliminación de la libertad. Respecto a
este punto escribe, a manera de afirmar su profundo compromiso con la libertad
republicana: "No podría ser un absurdo menor el abolir la libertad que es esencial
para la vida política porque nutre a las facciones, de lo que sería desear la
aniquilación del aire que es esencial para la vida animal, porque le da al fuego su
potencia destructiva". El otro medio para eliminar las causas, "dando a cada
ciudadano las mismas opiniones, las mismas pasiones y los mismos intereses", lo
considera "impracticable". "Mientras la razón del hombre siga siendo falible y él
10
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 35 y ss.
13
esté en libertad para ejercerla - argumenta-, se formarán diferentes opiniones".
Además de esto añade: "El primer objetivo del gobierno es proteger "la diversidad
de las facultades de los hombres", lo que, a su vez, lleva a intereses conflictivos
cuya "regulación" constituye la principal tarea de la legislación moderna".
Habiendo rechazado esta alternativa Publius vuelve su atención al "control" de los
"efectos" de las facciones. Escribe que esto puede lograrse si "la existencia de la
misma pasión o interés en una mayoría al mismo tiempo" se "previene" o si la
mayoría que tiene tal pasión o interés coexistente, "queda, por su número y
ubicación local, incapacitada para concertar y efectuar planes de opresión".11
En El Federalista Nº 55, escribe: "Así como hay un cierto grado de depravación en
la humanidad que requiere un cierto grado de circunspección y desconfianza, así
también hay otras cualidades en la naturaleza humana que justifican una cierta
porción de estima y confianza. El gobierno republicano presupone la existencia de
estas ciudades en un grado más alto que cualquier otra forma. Si algunas de las
descripciones que han sido hechas por los celos políticos de algunos de nosotros
fueran retrato fiel del carácter humano, se podría concluir que no hay suficiente
virtud entre los hombres para el autogobierno; y que nada menos que las cadenas
del despotismo pueden refrenarlo de destruirse y devorarse los unos a los otros".12
Establece esta misma opinión general en El Federalista Nº 76: "La suposición de
una venalidad universal de la naturaleza humana es un error en el razonamiento
político casi de la misma magnitud que la suposición de la rectitud universal. La
institución del poder delegado implica que existe una porción de virtud y honor en
la humanidad, que puede ser base razonable de confianza. Y la experiencia
justifica la teoría. Se ha descubierto que existe incluso en los períodos más
corruptos de los gobiernos más corruptos". 13
Separación de Poderes
Es interesante hacer notar que Publius no creía que el control de las facciones
necesitara de alguna cláusula constitucional formal. Las condiciones de la extensa
república servirían por sí mismas para impedir sus injustos propósitos. Sin
11
12
13
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 10 y ss.
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 235 y ss.
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 322 y ss.
14
embargo, cuando observamos el segundo de los principios de Publius, la
separación de poderes, no es ésta la situación: debe haber cláusulas
constitucionales, argumenta, para mantener separadas a las ramas Legislativa,
Ejecutiva y Judicial. La definición misma de la tiranía, escribe, es la concentración
de estas funciones o poderes en manos de uno, de pocos o de muchos.
A través de los años, los estudiosos no han prestado demasiado interés a los
argumentos de Publius respecto a la necesidad de la separación de poderes. Una
razón para esto es que el gobierno de gabinete parlamentario de un tipo u otro son
la forma más popular en la mayoría de las repúblicas occidentales de modo que
las enseñanzas de Publius al respecto no parecen pertinentes en absoluto. Aun
cuando, por ejemplo, los "principios" de Estados Unidos tales como "gobierno
limitado" o "revisión judicial" han sido imitados de un modo u otro en muchos
países, la separación de poderes, al estilo norteamericano, ha parecido un tanto
inadecuada en la mayoría de los otros contextos políticos. Sea como fuere,
resultaría un error grave ignorar las enseñanzas de Publius en este asunto,
especialmente en lo que dice relación con los valores o condiciones que él
procuraba obtener a través de la separación. Aunque en El Federalista Nº 4714
escribe de estos objetivos en forma muy general, sus ensayos posteriores nos
entregan una visión más clara de la forma en que él pensaba que la separación
funcionaria para impedir la tiranía y para promover la libertad.
La función primordial de la separación de poderes era impedir a los gobernantes
que oprimieran a los gobernados. La solución al problema de que una porción de
la sociedad oprimiera a la otra debía encontrarse en aquellas condiciones
relacionadas con una república extensa. Esta solución confiaba principalmente en
el hecho de que los representantes del pueblo tendrían una posición
importantísima en el proceso de la toma de decisiones. A continuación, Publius
tuvo que enfrentar el problema de cómo impedir que aquellos (los gobernantes)
que poseen y ejercen los vastos poderes de nuevo gobierno nacional, los usarán
para oprimir al pueblo. Qué, va a impedir a los gobernantes que traicionen la
confianza y usen los poderes del gobierno para promover sus propios intereses a
expensas de la sociedad? En un nivel, resulta relativamente fácil ver cómo la
separación de poderes funciona para controlar a los gobernantes. Por ejemplo, es
obvio que un grupo que esté en posesión de todos los poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial podría gobernar arbitrariamente para su propio beneficio. Los
que poseyeren todos los poderes, en todo sentido, serían jueces de su propia
14
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 204 y ss.
15
causa. Pero esto no es lo que sucede cuando estas funciones quedan en manos
separadas: "la justicia" o "la imparcialidad" mediante la separación queda
introducida, cuando, por ejemplo, las supuestas infracciones a una ley no son
juzgadas por los responsables de iniciar los alegatos o la aplicación general e
imparcial de las leyes resultan mucho más probables cuando los responsables de
la ejecución son independientes de los legisladores. En resumen, uno de los
objetivos de la separación de poderes es asegurarse de que las leyes sean
administradas en forma general e imparcial cuando sean aplicadas a casos o
circunstancias específicas.
Es, por supuesto, una cosa asegurarse que las leyes se apliquen en forma justa y
general, y otra totalmente distinta asegurarse que las leyes en sí no sean
opresoras. Aquí también la separación de poderes contiene su propia protección
incorporada contra la aprobación de leyes opresivas: el solo hecho de que las
leyes serán aplicadas en forma general e imparcial por igual a los legisladores y a
los ciudadanos corrientes, disminuye enormemente la probabilidad de una
legislación opresiva. Publius enfatiza este hecho al estudiar que los
representantes bajo la constitución propuesta "no podrán hacer ninguna ley que
no tenga plena vigencia para ellos y para sus amigos, así como para la gran masa
de la sociedad". "Esto siempre ha sido considerado como uno de los vínculos más
fuertes mediante los cuales la política humana puede unir a los gobernantes y al
pueblo. Crea entre ellos aquella comunión de intereses y de sentimientos de los
cuales pocos gobiernos han dado ejemplo; pero sin las cuales todo gobierno
degenera en tiranía".
Publius usó la estrategia de debilitar al fuerte y de fortalecer al débil para
asegurarse de que el Legislativo no anulara a los departamentos Ejecutivo y
Judicial. El Presidente constitucionalmente estaba investido del poder restringido
de veto y los miembros del Poder Judicial recibían constitucionalmente la
permanencia en el cargo durante su "comportamiento acorde con el cargo" de
manera que serían relativamente inmunes a los procesos políticos y a las
amenazas del Legislativo. Tampoco se podía disminuir el sueldo del Presidente ni
de los Ministros de la Corte. Estos y otros resguardos "constitucionales" para
asegurarse de que una rama, principalmente el Congreso, no pasaría a controlar a
las otras reciben comúnmente el nombre de "controles y contrapesos".
Federalismo
Previamente a la adopción de la Constitución, los Estados Unidos consistían en
trece estados en gran medida independientes y soberanos. La Constitución, como
16
también hemos observado, considera un gobierno nacional nuevo y más enérgico.
En este gobierno, siguiendo lo que ahora llamamos Federalismo, se delegaban
ciertos poderes al gobierno nacional, mientras otros poderes supuestamente
quedaban reservados a los Estados. Publius tuvo que enfrentar miles de asuntos
respecto a esta distribución específica de autoridad y poder: ¿cuál era el alcance
de los nuevos poderes delegados al gobierno nacional? ¿Qué poderes seguían en
manos de los estados? ¿Qué pasaba si el gobierno nacional llegaba a contravenir
los poderes o la autoridad reservada a los estados? ¿Quién debería decidir qué
jurisdicción debería prevalecer?
Cuestiones como ésta y otras similares son de interés básicamente a la luz de la
experiencia política de los Estados Unidos. Los análisis generales de Publius
respecto al asunto del federalismo sí contienen una serie de puntos de interés
para los redactores de constituciones. El primero de estos puntos es simplemente
que el gobierno debería tener los poderes necesarios parta el cumplimiento de los
fines que se le han delegado. En sus palabras: "no conferir... un grado de poder
acorde con el fin sería violar las reglas más evidentes de la prudencia y de lo
correcto, y confiar imprudentemente los grandes intereses de la nación a manos
incapacitadas para manejarlos con vigor y éxito". Al respecto, él anota los poderes
esenciales que se requieren para encargarse de la defensa común: "reclutar
ejércitos, construir y equipar flotas; prescribir reglas para el gobierno de ambos;
dirigir sus operaciones; proporcionarles apoyo". A continuación escribe: "estos
poderes deberían existir sin limitación, porque es imposible prever o definir el
alcance y la variedad de las exigencias nacionales, y el correspondiente alcance y
variedad de los medios que pueden resultar necesarios para satisfacerlos".
Advierte que "no se puede imponer ningún tipo de grilletes constitucionales al
poder al cual se le ha entregado su cuidado `porque' las circunstancias que ponen
en peligro la seguridad de la nación son infinitas". Por esta razón, el poder debería
ser pleno "de manera que fuera co extensivo a toda posible combinación y
circunstancia". Además, el poder debería quedar "bajo la dirección de los mismos
consejos que se nombran para presidir la defensa común". Este razonamiento,
continúa, "se apoya en axiomas tan sencillos que son universales; los medios
deberían ser proporcionales para los fines; las personas de cuya diligencia se
espera el logro de cualquier fin debería poseer los medios mediante los cuales
éste puede lograrse".
Una segunda enseñanza, muy relacionada, es la siguiente: Según él lo estima,
sería a la vez fútil y peligroso escribir en la Constitución la existencia de un control
a priori respecto al uso del poder. Fútil porque en muchos casos "el impulso de
auto conservación" tornará tales barreras en "algo sin sentido; peligroso" porque
17
planta en la Constitución misma necesarias usurpaciones de poder, de las cuales
cada precedente es un germen de repeticiones innecesarias y múltiples. Publius
consideraba como una verdad bien establecida el que "las naciones dan poca
atención a las reglas y a las máximas calculadas por su propia naturaleza para
contradecir las necesidades de la sociedad". En este mismo sentido escribe: "los
políticos sabios serán cautos respecto a poner restricciones al gobierno, mediante
normas que no pueden observarse, porque saben que cada infracción a la ley
fundamental, aunque sea dictada por la necesidad, daña aquella sacra reverencia
que debería mantenerse en el corazón de los gobernadores por la Constitución de
un país, y crea un precedente para que otras ramas la usen, en casos donde la
misma situación de necesidad no existe en absoluto, o donde sea menos urgente
y palpable".
A este respecto cabe observar que Publius creía que la separación de poderes
aseguraría que el gobierno no usaría sus enormes e ilimitados poderes para
abusar del pueblo ni para oprimirlo. El problema, según el lo percibía, no era la
cantidad ni el grado de poder que el gobierno poseía sino que los poderes se
usaran para los propósitos apropiados y específicos, no para oprimir a los
gobernados. Esto, a su vez, requería gran cuidado en la composición del gobierno
para asegurar que sus tres funciones principales la Legislativa, la Ejecutiva y la
Judicial siguieran suficientemente separadas.
Finalmente, Publius no es muy específico respecto a qué poderes deberían tener
los Estados y los gobiernos locales. Pero sí presenta una guía general que es
importante para fundamentar un orden constitucional: a saber, la Constitución
debería ser escrita de manera de permitir que se efectuaran continuos ajustes
entre la unidad central y las subordinadas en la administración y en la ejecución de
las leyes. Refiriéndose a la situación de los Estados Unidos escribió: "es sólo el
tiempo el que puede madurar y perfeccionar un sistema tan complejo, el que
pueda liquidar el significado de todas las partes, y el puede ajustarlas entre sí en
un todo armonioso y consecuente". Y debería ser la mayoría del pueblo actuando
a través de las agencias del gobierno central el que decidiría qué funciones son
administradas en mejor forma y "de manera más ventajosa" por las autoridades
centrales y locales.
Gobierno Limitado
Como hemos observado hasta aquí, Publius creía que las condiciones asociadas
con la república extensa servirían para frenar a las mayorías empeñadas en fines
o en políticas contrarias a los derechos de los demás o al interés permanente y
18
total de la comunidad. La separación de poderes, deja en claro, impedirán la
tiranía que es la concentración de todas las funciones gubernamentales que
permiten que uno, pocos o muchos, gobiernen en forma caprichosa o arbitraria.
Así, entonces, el gobierno queda "limitado". Pero Publius también cree que la
Constitución es la ley fundamental, básica u orgánica, que las instituciones que
crea: congreso, presidencia y cortes están obligadas a obedecer. Haciendo una
diferencia entre las Constituciones británicas y la estadounidense dice: "la
distinción importante también entendida en Estados Unidos entre una Constitución
establecida por el pueblo e inalterable por el gobierno, y una ley establecida por el
gobierno y alterable por el gobierno, parece haber sido poco comprendida y aún
menos observada en cualquier otro país. Dondequiera que haya residido el poder
supremo del Legislativo, allí también se ha supuesto que reside el poder pleno
para cambiar aquella forma de gobierno. Incluso en Gran Bretaña, donde los
principios de la libertad política y civil han sido analizados muy ampliamente y
donde conocemos la mayoría de los derechos de la Constitución, se mantiene que
la autoridad del parlamento es trascendente e incontrolable tanto con respecto a la
Constitución como con respecto a los objetos ordinarios de las cláusulas
legislativas". Pero esto no sucede, nos asegura, bajo la Constitución de los
Estados Unidos, puesto que todas las ramas del gobierno, incluyendo el
Legislativo, están obligadas por la ley fundamental, la Constitución. En las
palabras de Publius: "no existe posición que dependa de principios más claros que
aquella de que todo acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la
comisión o delegación de poder bajo la cual se ejerce, es nulo. Ningún acto
Legislativo, entonces, que sea contrario a la Constitución, puede tener validez.
Negar esto sería afirmar que el delegado o mandatario es mayor que su
mandante; que el sirviente está por sobre su amo, que los representantes del
pueblo son superiores al pueblo mismo; que los hombres que actúan en virtud de
poderes pueden hacer no sólo aquello que sus poderes no autorizan, sino aquello
que ellos prohíben".
Hay dos aspectos un tanto distintos del pensamiento de Publius respecto al
gobierno limitado. El primero se relaciona a cómo o por qué medios se harán
cumplir aquellas limitaciones especificadas en la Constitución; el segundo, a la
naturaleza, carácter y especie de las limitaciones que la Constitución, en cuanto
ley básica o fundamental, debería contener.
No existe duda respecto a las enseñanzas de Publius, respecto al primero de
estos asuntos. Dice en El Federalista Nº 78 15que "una Constitución limitada" que,
15
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, ob. Cit., p. 330 y ss.
19
en el contexto de un gobierno republicano, significa una en la cual existen
`limitaciones específicas' y expresas a la autoridad legislativa puede mantenerse
en la práctica sólo mediante los tribunales de justicia, cuyo deber debe ser
declarar nulos todos aquellos actos contrarios al tenor manifiesto de la
Constitución”; y al responder a la pregunta de por qué debería recaer esta tarea en
el Poder Judicial o en las cortes, Publius responde: "la tarea propia y peculiar de
las cortes es la interpretación de las leyes; la Constitución `debe ser considerada
por los jueces como la ley fundamental'; y, si hubiera `una contraposición
irreconciliable entre `un' acto que procede del cuerpo legislativo' y la ley
fundamental, se deberá preferir `aquella que tenga la obligación y validez
superior”.
En resumen "se debería preferir la Constitución a la ley, la intención del pueblo"
según se expresa en la Constitución "a las intenciones de los agentes" de aquella
Constitución. Para asegurar esto, sostiene que "las cortes se diseñaron para ser
un cuerpo intermedio entre el pueblo y el Legislativo con el objeto, entre otras
cosas, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad".
Aunque Publius parece muy preocupado respecto a las violaciones de la
Constitución que pudieran resultar de las "camarillas" en el Legislativo, el rol de las
cortes sigue siendo el mismo incluso si estas violaciones procedieran de mayorías
populares (es decir, facciones mayoritarias). Observa en este sentido que, por
razones que ya hemos analizado, los jueces tendrían que mostrar, una porción
poco común de fortaleza, "para llevar a cabo su deber de proteger la Constitución
cuando el Legislativo se vea respaldado por una mayoría popular". Sin embargo,
sus responsabilidades constitucionales, deja en claro, los obligarían a hacerlo. Se
apresura a señalar que esto de ninguna manera niega al pueblo el derecho a
alterar su gobierno "en cualquier ocasión que lo encuentre inconsecuente para con
su felicidad". Pero esto debe hacerlo mediante algún "acto solemne y con
autoridad", posiblemente una enmienda constitucional.
Publius, como vemos en El Federalista Nº 78, cree que un Poder Judicial
independiente también puede servir como "protección contra los efectos de los
malos humores ocasionales de la sociedad" que no violan ni contravienen la
Constitución. "La magistratura judicial escribe es de gran importancia para mitigar
la severidad y para confinar la operación de `las leyes injustas y parciales' que
violan `los derechos privados de clases específicas de ciudadanos' ". Más allá de
esto, y "una circunstancia calculada para tener más influencia sobre el carácter de
nuestro gobierno de la que sólo unos pocos están consciente", sostiene que la
sola existencia de un poder judicial independiente actuará "como un control sobre
20
el cuerpo legislativo en la aprobación" de dichas leyes parciales e injustas porque
el cuerpo legislativo, "percibiendo que los obstáculos para el éxito de su intención
inicua van a aparecer lógicamente debido a los escrúpulos de los tribunales, se
verá de alguna manera obligado, por la injusticia misma, a limitar sus intentos".
Este beneficio, en particular, está relacionado directamente con la doctrina de la
separación de los poderes que asegura que quienes aprueban las leyes no las
ejecutarán ni dictaminarán sobre ellas. Entonces los legisladores empeñados en
castigar injustamente a un cierto segmento de la sociedad se ven obligados a
limitar las leyes de manera tal que los otros sectores de la sociedad queden
exentos, tarea que con frecuencia resulta imposible.
Para que el Poder Judicial realice estas funciones, Publius creía que era
"indispensable" que sus miembros desempeñaran su cargo "mientras observaran
una conducta acorde con el cargo". Sólo con esta permanencia en su cargo
tendrían los jueces "la firmeza y la independencia" necesarias para realizar sus
deberes constitucionales y "asegurar una administración continua, recta e
imparcial de las leyes". "La norma de buena conducta", al parecer de Publius,
constituía "uno de los más valiosos de los avances modernos en la práctica del
gobierno. En una monarquía es una barrera excelente al despotismo del príncipe;
en una república constituye una barrera no menos excelente para las violaciones y
presiones del cuerpo de representantes".
Se afirma y con razón que El Federalista 78 es fundamental en el desarrollo del
fallo Marbury vs. Madison.
El contenido del fallo en su núcleo esencial
Nota introductoria: El ilustre catedrático de la UNAM Prof. Dr. D. Miguel
CARBONELL, decía en clases en la I Maestría en Derecho Constitucional en la
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil16, que para estudiar en serio el
constitucionalismo y el constitucionalismo moderno en particular, hay que revisar y
estudiar un caso emblemático, que es el Márbury va. Mádison con que se
inaugura el control de constitucionalidad por parte de un órgano como es la Corte
Suprema de Estados Unidos.
16
Clases de los días 9 y 10 de septiembre del 2011. Se considera por muchos al Presidente de la Corte
Suprema de EE.UU que es el que propone la resolución, John Marshall, como el más grande
constitucionalista que ha tenido ese país, y para otros como el mejor juez de la Suprema Corte en su larga
historia.
21
Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos
MARBURY v. MADISON
1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803)
Antes de transcribir la opinión de la Corte, el relator sintetizó brevemente los
antecedentes del caso, del siguiente modo:
"En el último período, esto es, diciembre de 1801, William Marbury, Dennis
Ramsay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a través de su abogado
Charles Lee ex ministro de Justicia de los EE.UU. solicitaron al Tribunal que
ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la Corte debería
abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde
se los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia. Esta petición fue
apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall – James -)
de los siguientes hechos: Que el señor Madison estaba enterado de esta petición
y que el señor Adams, ex presidente de los EE.UU., elevó al Senado las
nominaciones de los candidatos para ser designados en tales cargos; que el
Senado aconsejó y consintió estas designaciones; que las correspondientes
designaciones formales nombrándolos jueces fueron firmadas por el presidente y,
finalmente, que el sello de los EE.UU. estaba puesto en debida forma en tales
designaciones por el entonces secretario de Estado (John Marshall); que los
solicitantes habían pedido al señor Madison les entregara tales nombramientos
con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas.
Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado “diera
cuenta de las causas que motivaron su conducta".
Posteriormente, el 24 de febrero de 1803, la Corte emitió la siguiente opinión
conducida por el voto del presidente John Marshall:
"Durante el último período la Corte expidió una orden para que el Secretario de
Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Marbury la
entrega de su designación como juez de paz del Condado de Washington, Distrito
de Columbia. No se han dado razones de tal proceder y, ahora, la petición se
dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de
dichos nombramientos.
Lo particularmente delicado de este caso, la novedad de algunas de sus
22
circunstancias, y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el
mismo, requieren una exposición completa de los fundamentos que sostienen la
opinión que dará esta Corte.
Según el orden seguido en el análisis del caso, la Corte ha considerado y decidido
las siguientes cuestiones:
1) ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?,
2) Si lo tiene, y si ese derecho ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un
remedio a esa violación?
3) Si lo proveen, ¿es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta
Corte emitir?
La primera cuestión es: ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que
demanda?
Es decididamente la opinión de esta Corte que, cuando un nombramiento ha sido
firmado por el presidente la designación debe considerarse hecha; y que la misma
es completa cuando tiene el sello de los EE.UU. puesto por el secretario de
Estado.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el
presidente y sellado por el secretario de Estado, el señor William Marbury está
designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho
de ejercerlo por cinco años, en forma independiente del Ejecutivo, el
nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos
legítimos que están protegidos por las leyes de su país.
La retención de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera
no respaldado por la ley y por ello violatorio de legítimos derechos adquiridos.
Esto nos conduce a la segunda cuestión: Si el derecho existe y ha sido violado,
¿proveen las leyes del país un remedio a esa violación?
La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo
individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño.
Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección.
23
El gobierno de los EE.UU. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y
no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo
si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho
legítimamente adquirido.
Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro país, ello sólo podría
deberse a las especiales características del caso.
Nos corresponde, por lo tanto, preguntarnos si existe en este caso algún
ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de
reparación legal. ¿Está dicho elemento presente en el caso? ¿Constituye – el acto
de entregar o retener una designación escrita un mero acto político reservado al
Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitución ha
depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier
conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparación
para el caso que dañe a un individuo?
Sin duda, tales casos pueden existir. Pero que cada deber asignado a algunos de
los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos es,
sin duda, inadmisible.
De ello se sigue, por lo tanto, que el examen de la legalidad de los actos de los
titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo, depende, en cada caso,
de la naturaleza del acto.
Por la Constitución de los EE.UU., el presidente está investido de algunos
importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo arbitrio, y
por el cual es sólo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista político, y
ante su propia conciencia.
Para colaborar con él en el cumplimiento de sus funciones, puede designar
funcionarios que actúen bajo su autoridad y de conformidad con sus órdenes. En
estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente, y sea cual
fuere la opinión que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus
poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle.
Las materias son políticas, atañen a la Nación, no a derechos individuales, y
habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo es terminante.
Lo dicho está claramente ejemplificado en la creación legislativa del Ministerio de
24
Relaciones Exteriores. El ministro de Relaciones Exteriores debe desempeñarse,
desde que su función es creación legislativa, precisamente de conformidad con la
voluntad del presidente. Es meramente el órgano a través del cual se transmite la
voluntad del presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad de tal, no
pueden ser nunca examinados por los tribunales.
Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se
le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los
individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser
funcionario del presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable
ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discreción los
derechos adquiridos de otros.
La conclusión de este razonamiento es que cuando los titulares de los
departamentos actúan corno agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo y no
hacen más que poner en práctica la voluntad del presidente, en aquellos casos en
que éste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos,
nada puede resultar más claro que el control de tales actos sólo puedo ser político.
Pero cuando se les asigna por ley una obligación determinada de cuyo
cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente
claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal
clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener
una reparación. Es por lo tanto la opinión de esta Corte que Marbury tiene derecho
a su nombramiento y que la negativa a entregárselo constituye una clara violación
de ese derecho frente a la cual las leyes de su país brindan un remedio.
Resta considerar ¿le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la
naturaleza de la medida que solicita, y b) el poder de esta Corte.
Si la medida solicitada fuera concedida, debería dirigirse a un funcionario del
gobierno, y el contenido de la misma consistiría, usando las palabras de
Blackstone, en “una orden de hacer algo en particular allí especificado, que atañe
a su cargo y deberes y que la Corte ha determinado previamente, o al menos,
supuesto, que es correcto y ajustado a derecho”. 0 bien, en las palabras de Lord
Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene “un derecho a ejecutar un cargo de
interés público, y es privado de la posesión de ese derecho”. Estas circunstancias
ciertamente se dan en este caso.
Pero para que el mandamiento - la medida solicitada - surta los efectos deseados,
debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los
25
principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro
recurso legal específico.
Respecto del funcionario al cual se dirigiría la medida, la íntima relación política
que existe entre el presidente de los EE.UU. y los titulares de los ministerios hace
particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigación legal de sus actos, y
hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo tales investigaciones. Es
común que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las impresiones
que recibe y, desde tal punto de vista, no sería conveniente que en un caso como
éste se interprete la atención judicial del reclamo de un particular como una forma
de intromisión en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo.
No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdicción sobre tales asuntos.
Nadie sostendría tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. La
competencia de la Corte consiste, únicamente, en decidir acerca de los derechos
de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales
del presidente o sus ministros, Los asuntos, que por su naturaleza política o por
disposición constitucional o legal, están reservados a la decisión del Ejecutivo, no
pueden estar sometidos a la opinión de la Corte.
Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza; si, lejos de constituir una
intrusión en los asuntos propios del gabinete, estuviera únicamente vinculado con
un papel cuya obtención la ley permite sólo a condición del pago de 10 centavos;
si ello no supusiese intromisión alguna en materias sobre las cuales se considera
al Ejecutivo como no sujeto a control alguno; ¿qué habría en la alta condición del
funcionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal
de justicia, o que prohibiera a éste atender el reclamo, o expedir una orden
mandando el cumplimiento de una obligación no dependiente de los poderes
discrecionales del Ejecutivo, sino de actos particulares del Congreso y de los
principios generales del derecho?
Si uno de los titulares de los departamentos de Estado comete un acto ilegal
amparándose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado,
no puede sostenerse que su cargo, por sí solo, lo exima de ser juzgado por el
procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley. ¿Cómo podría
entonces su cargo exceptuarlo de la aplicación de este modo particular de decidir
acerca de la legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con
cualquier otro en el cual un individuo común sería procesado?
No es por el cargo que tenga la persona sino por la naturaleza de aquello que se
26
le ordene hacer que se juzgará la pertinencia del mandamiento. Cuando un
ministro actúa en un caso en que se ejercen los poderes discrecionales del
Ejecutivo y donde el funcionario actúa como mero órgano de la voluntad del
presidente, correspondería rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para
que ejerza un control de tal conducta a cualquier respecto. Pero cuando la
conducta del funcionario es encomendada por la ley, de modo tal que su
cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos, la
cual no se encuentra bajo la dirección del presidente y no puede presumirse que
éste la haya prohibido, como por ejemplo registrar un nombramiento o un título de
propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia
de tales registros; En esos casos, no se advierte sobre qué bases los tribunales de
la Nación podrán estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de
funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro.
Éste, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento,
sea de entrega de la designación o de una copia de la misma extraída de los
registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, una sola cuestión:
¿puede la Corte emitir ese mandamiento?
La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los EE.UU. autoriza a la
Corte Suprema a emitir mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos
según los principios y las costumbres del derecho, a cualquier tribunal o persona
designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU.
Siendo el secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los
EE.UU., se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley
precitada; y si esta Corte no está autorizada a emitir una orden de ejecución a tal
funcionario, sólo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley, incapaz
por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras
parecen conferir y asignar. La Constitución deposita la totalidad del Poder Judicial
de los EE.UU. en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el
Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder sea extiende
expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por las leyes de los EE.UU. y, consecuentemente, de algún modo puede
extenderse al presente, caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los
EE.UU. Al distribuir este poder la Constitución dice: 'En todos los casos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que
alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción originaria. En
todos los casos mencionados anteriormente, la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación”
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El texto completo de la sección 13 de la ley de organización de la justicia de 1789
(Judiciary Act of 1789):
"y promúlguese, que la Corte Suprema tendrá jurisdicción exclusiva en todas las
controversias de naturaleza civil en las que un estado fuere parte, salvo entre un
estado y sus ciudadanos; Y salvo también entre un estado y ciudadanos de otros
estados o extranjeros, en cuyo caso tendrá jurisdicción originaria pero no
exclusiva. Ejercerá también jurisdicción exclusiva en todo juicio o procedimiento
contra embajadores, u otros ministros públicos, miembros de su familia o sus
empleados domésticos, siempre que pueda intervenir como tribunal de justicia
conforme al derecho internacional; y tendrá jurisdicción originaria pero no
exclusiva en todas aquellas causas, u otros ministros públicos, o aquellas en las
que un cónsul, o vicecónsul, fuere parte. El juzgamiento de cuestiones de hecho
ante la Corte Suprema en todas las causas contra ciudadanos de los EE.UU. se
llevará a cabo por jurados. La Corte Suprema también tendrá jurisdicción por
apelación de los tribunales de circuito y las cortes de los estados, y en los casos
específicamente mencionados aquí; y tendrán el poder de mandar órdenes a los
tribunales de almirantazgo, y mandamientos, en casos en que fuesen
comprendidos según los principios y las costumbres del derecho, a cualquier
tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los EE. UU.
El texto completo del art. 3º de la Constitución de los EE.UU. es el siguiente:
Sección I. El Poder Judicial de los EE.UU. será atribuido a una Corte Suprema y a
tantos tribunales inferiores como el Congreso decidiera autorizar y establecer. Los
jueces, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán, en plazos fijos, una
compensación por sus servicios que no podrá ser disminuida mientras
permanecieron en sus funciones.
Sección II. Corresponde al Poder Judicial aplicar el derecho positivo y los
principios de justicia, en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por
la Constitución, por las leyes de los EE.UU., y por los tratados hechos o que
fueren hechos bajo su autoridad; de todas las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte, de las causas
que se susciten entre dos o más estados; entre un estado y los vecinos de otro;
entre los vecinos de diferentes estados; y ente ciudadanos del mismo estado que
demandaren tierras concedidas por diferentes estados; y entre una provincia, o
sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero.
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En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercerá
jurisdicción originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte
Suprema ejercerá jurisdicción por apelación, según las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso".
Se ha sostenido ante el Tribunal que, como el otorgamiento constitucional de
jurisdicción a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es general, y la
cláusula que asigna las causas de jurisdicción originaria a la Corte Suprema no
contiene expresiones negativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la
facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos que los
precedentemente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al
Poder Judicial de los Estados Unidos.
Si se hubiera querido dejar librado a la discreción del Poder Legislativo la
posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales
inferiores, habría sido ciertamente inútil hacer otra cosa que definir el ámbito de
competencia del Poder Judicial en general, mencionando los tribunales a los que
corresponde ejercerlo. Si ésta es la interpretación correcta, el resto de la norma
constitucional carece de sentido.
Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelación
en casos en los que la Constitución le asigna competencia originaria y fijarle
competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelación,
la distribución hecha en la Constitución es forma carente de contenido.
Las palabras afirmativas son, a menudo en su operatividad, negatorias de otros
objetos que los prescriptos, y en este caso debe asignárselas ese sentido so pena
de privarías de sentido en absoluto. No puede presumiese que cláusula alguna de
la Constitución esté pensada para no tener efecto, y, por lo tanto, la interpretación
contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitución así lo
manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un
sistema judicial dividiéndolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el
Congreso decida, enumerando sus poderes y distribuyéndolos mediante la
delimitación de los casos en los que la Corte Suprema ejercerá jurisdicción
originaria y aquellos en que la ejercerá por vía de apelación, el sentido evidente de
las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia será originaria
y no en los demás. Si cualquier otra interpretación convirtiera en inoperante dicha
cláusula, tendríamos allí una razón adicional para rechazarla y para adherir al
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sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte esté en condiciones de
emitir una orden de ejecución como la que se pide, debe demostrarse que se trata
de un caso de competencia por apelación.
Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdicción apelada puede ejercerse de diversos
modos y que siendo la voluntad del Congreso que un mandamiento pueda ser
emitido en el ejercicio de la jurisdicción apelada (ver ley de organización judicial de
los EE.UU. de 1789), dicha voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero no
obstante ello, la jurisdicción debe ser apelada y no originaria.
Es el criterio esencial de la jurisdicción por apelación, que ella abarca tópicos
previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello, aunque es posible
emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un
funcionario para que entregue un documento es lo mismo que intentar una acción
originaria para la obtención de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer
a la jurisdicción apelada sino a la originaria: Tampoco es necesario, en este caso,
capacitar a la Corte para que ejerza su competencia por vía de apelación. Por lo
tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organización judicial
de los EE. UU. para emitir órdenes directas de ejecución de conductas a
funcionarios públicos, no parece estar respaldada en la Constitución, y hasta se
hace necesario preguntarse si una competencia así conferida puede ser ejercida.
La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitución puede convertirse en
ley vigente del país es profundamente interesante para los EE.UU. pero,
felizmente, no tan complicada como interesante. Para decidir esta cuestión parece
necesario tan sólo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como
resultado de una prolongada y serena elaboración. Todas las instituciones
fundamentales del país se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho
preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue más
adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran
esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios
así establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la
cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, están destinados a
ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna
a los diversos poderes sus funciones específicas. Puede hacer sólo esto, o bien
fijar, además, límites que no podrán ser transpuestos por tales poderes.
El gobierno de los EE.UU. es de esta última clase. Los poderes de la legislatura
están definidos y limitados. Y para que estos límites no se confundan u olviden, la
Constitución es escrita. ¿Con qué objeto son limitados los poderes y a qué efectos
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se establece que tal limitación sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser
dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitación?
Si tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no hay
diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción entre gobierno
limitado y gobierno ilimitado queda abolida.
Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución
controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la
Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos
medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se
encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas,
puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es
cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley;
si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las
consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la
teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la
Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución
escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios
básicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista
en el tratamiento ulterior de la materia.
Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no
obstante su invalidez? 0 bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una
norma operativa como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que
se estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado
grueso para insistir en él. Sin embargo la cuestión merece recibir un atento
tratamiento.
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial es decidir qué
es ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad
exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí el
tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo
modo cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables
a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la
Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe
determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la
esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben
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tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la
Constitución, y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se
refieren.
Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como
la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales
deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley. Esta doctrina
subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución escrita. Equivaldría a
declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teorías de nuestro
gobierno es, en la práctica, completamente obligatoria. Significaría sostener que si
el Congreso actúa de un modo que le está expresamente prohibido la ley así
sancionada sería, no obstante tal prohibición, eficaz. Estaría confiriendo práctica y
realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual
profesa la restricción de sus poderes dentro de límites estrechos. Equivaldría a
establecer al mismo tiempo los límites y el poder de transgredirlos a discreción.
Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el más grande de los
logros en materia de instituciones políticas - una constitución escrita sería por sí
mismo suficiente en América, donde las constituciones escritas han sido vistas con
tanta reverencia, para rechazar la tesis. Pero las manifestaciones particulares que
contiene la Constitución de los EE.UU. construyen un andamiaje de argumentos
adicionales en favor del rechazo de esta interpretación.
El Poder Judicial de los EE.UU. entiende en todos los casos que versen sobre
puntos regidos por la Constitución.
¿Pudo, acaso, haber sido la intención de quienes concedieron este poder, afirmar
que al usar la Constitución, no debería atenderse a su contenido? ¿Que un caso
regido por la Constitución debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo
rige?
Esto es demasiado extravagante para ser sostenido. En ciertos casos, la
Constitución debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los
jueces.
Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la
Constitución ¿qué parte de ella les está prohibido leer u obedecer?
Hay muchas otras partes de la Constitución que ilustran esta materia. Dice la
Constitución que: 'ningún impuesto o carga se impondrá sobre artículos
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exportados desde cualquiera de los estados'. Supongamos una carga impuesta
sobre la exportación de algodón, o tabaco o harina, y supongamos que se
promueve una acción judicial destinada a exigir la devolución de lo pagado en
virtud de dicha carga.
¿Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? ¿Deben los jueces cerrar
los ojos a la Constitución y ver sólo la ley?
La Constitución prescribe que: 'No se sancionarán leyes conteniendo condenas
penales individualizadas ni leyes retroactivas'.
Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesada bajo
tales leyes ¿debe la Corte condenar a muerte a esas víctimas a quienes la
Constitución manda proteger?
Dice la Constitución: 'Ninguna persona será procesada por traición salvo mediante
el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su confesión pública
ante un tribunal de justicia'.
En este caso, el lenguaje de la Constitución está especialmente dirigido a los
tribunales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no pueden
apartarse.
Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaración de un solo
testigo o la confesión fuera de un tribunal de justicia como requisitos suficientes de
prueba, ¿debería la norma constitucional ceder frente a esa ley?
Mediante estos y muchos otros artículos que podrían seleccionarse es claro que
los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligatoria tanto
para los tribunales como para la Legislatura.
¿Por qué motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este
juramento apela, ciertamente, a su conducta en el desempeño de su cargo de
carácter oficial.
¡Qué inmoralidad sería imponérselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usados
como instrumentos y como instrumentos conscientes de la violación de lo que
juran respetar!
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El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es también
completamente ilustrativo de la opinión legislativa sobre esta cuestión.
Este juramento dice: “juro solemnemente que administraré justicia sin importar las
personas y haré justicia igualmente al pobre como al rico; y que desempeñaré leal
e imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo
a mis mejores capacidades y comprensión, conforme con la Constitución y las
leyes de los EE.UU.”
¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo con la
Constitución de los EE.UU. si esa Constitución no fuera una norma obligatoria
para su gobierno? ¿Si estuviera cerrada sobre él y no pudiera ser inspeccionada
por él?
Si fuera ése el estado real de las cosas, constituiría algo peor que una solemne
burla.
Pero además de ello, imponer, tanto como jurar en esos términos sería una
hipocresía.
No es tampoco inútil observar que, al declarar cuál será la ley suprema del país, la
Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; y no todas las leyes de
los EE.UU. tienen esta calidad, sino sólo aquellas que se hagan de conformidad
con la Constitución.
De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los EE.UU. confirma y
enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitución escrita, de que
la ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como los
demás poderes, están obligados por ese instrumento.
Por ello, se rechaza la petición del demandante. Cúmplase".
Conclusiones
1.- En este caso, existía una ley - la Judiciary Act de 1789- que es estimada
inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo presidido por John Marshall, por una
serie de consideraciones.
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2.- En la sentencia se reconoce el nombramiento de Marbury y el derecho que
tiene de que se le entregue la credencial, señalando que su entrega no es una
potestad discrecional del Presidente y del Secretario de Estado. Pero también
estima que la Supreme Court es solo un tribunal de apelación de conformidad con
la Constitución de los Estados Unidos, por lo que el Judiciary Act de
1789 resultaba inconstitucional al establecer la posibilidad de acudir directamente
al Tribunal Supremo.
3.- Lo principal que se destaca del fallo, entonces, es la consideración que la
competencia que le asignaba la Judiciary Act de 1789 a la Supreme Court era
inconstitucional, pero, curiosamente, el judicial review (control judicial de
constitucionalidad) que se inaugura con esta sentencia no se encontraba
expresamente prevista en la Constitución de los Estados Unidos.
4.- Este caso ha sido plagado de muchos cuestionamientos y ha dado lugar al
nacimiento de mitos, pues por una parte, se ha querido resaltar la imparcialidad de
Marshall, pues el fallo, finalmente, no favorecía al juez políticamente amigo al que
se le pudo beneficiar con la estricta aplicación de la Judiciary Act de 1789, la que
es declarada inconstitucional en la sentencia, pero, por otra parte, se ha llegado a
señalar que Marshall mantenía serias diferencias con Marbury, lo que habría
incidido en la resolución del caso.
5.- Como fundamento del judicial review y de la competencia de la Supreme Court
para resolver de ese modo el caso, en el fallo se consideró que quienes han
forjado constituciones escritas lo han hecho para que sean la ley suprema de la
Nación, siendo nulo todo acto contrario a la Constitución; corresponde, entonces,
al Poder Judicial decidir cuál es la ley, y si hay dos leyes en conflicto se debe
resolver la fuerza de cada una; si una de las normas en conflicto es la Constitución
se debe resolver o bien aplicando el texto constitucional desechando la ley, ora
aplicando, la ley con desprecio de la Constitución y, si la Constitución es suprema,
la Corte debe ceñirse a sus preceptos y no a los de la ley.
6.- Respecto de la competencia se la Suprema Corte, el fallo señala que el Poder
Judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos que surgen de la
Constitución, no pudiendo resolver uno de estos casos sin atender a la Carta
Fundamental, agregando que el juramento de obediencia a la Constitución que se
exige a los jueces sería inmoral si fueran los mismos jueces el medio consciente
para violar lo que ellos mismos han jurado sostener.
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7.- Así el fallo de Marshall, en Márbury vs. Madison aplica la Constitución al caso,
declarando inconstitucional una ley, y al mismo tiempo se sostiene - no por pocos
entendidos- que viola la Constitución al ejercer una atribución no conferida por la
misma Carta Magna.
BIBLIOGRAFIA
CARBONELL Miguel, Marbury versus Màdison: en los orígenes de la supremacía
constitucional y el control de constitucionalidad, en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, No. 5, enero-junio 2006, México- Porrúa, p. 289300.
BELTRAN DE FELIPE Miguel y GONZALEZ GARCIA Julio, Las sentencias
básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.
HAMILTON, MADISON y JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Económica,
México, Prólogo y versión en español de Gustavo R. Velasco, 3a reimpresión,
1982.
ETO CRUZ, Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison” en
FERRER MAC- GREGOR, Eduardo (coordinador), Derecho procesal
constitucional, 4ª edición, México, Porrúa-SCJN, tomo I, 2003.
GARGARELLA Roberto, En nombre de la Constitución. El legado federalista dos
siglos después, en nuestra página web www.alfonsozambrano.com en el link
Doctrina Constitucional.
SCHWARTZ, Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana,
Madrid, Civitas, 1990 (reimpresión).
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