15983-04_-_coperativas_de_2o_grado

Concepto No. 015983 del 17 de mayo de 2004
Síntesis: Incompatibilidad a la luz del artículo 60 de la Ley 454 de 1998 cuando una cooperativa de
primer grado designa a sus representantes legales, personas naturales para que éstas hagan
parte del consejo de administración y la junta de vigilancia de la cooperativa de segundo grado.
Con toda atención nos referimos a su comunicación citada en el asunto, en la cual
solicita a esta Superintendencia se emita concepto sobre el alcance del artículo 60 de la
Ley 454 de 1998 en cuanto a su aplicabilidad en las cooperativas de segundo grado.
Para efectos de precisar el alcance del citado artículo en coordinación con el artículo 36
de la Ley 79 de 1988, consideramos necesarios los siguientes comentarios, tendientes
a precisar el tema.
En primer lugar, tenemos que sobre el tema concreto de inhabilidades e
incompatibilidades de los órganos de administración y vigilancia de las organizaciones
cooperativas, la Ley 79 de 1988, no se refirió al respecto, no obstante atribuye
potestades a las entidades solidarias para que en sus estatutos reglamenten el tema.
Ante la falta de regulación y los vacíos presentados, el legislador al expedir la Ley 454
de 1998, se ocupó del asunto en su artículo 60, al establecer un régimen de
inhabilidades e incompatibilidades para los órganos de administración, vigilancia y al
representante legal, exceptuando del mismo las cooperativas de trabajo asociado.
Merece resaltar que esta regulación resultó de gran beneficio para el sector
cooperativo, por cuanto se constituyó en un punto de partida ante el limitado
ordenamiento, previendo el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades de
estos órganos, además de lo que cada una consigne en sus estatutos erigidos
doctrinariamente a la categoría de la regulación interna de la asociación.
Prevé el citado artículo 60:
“Incompatibilidades de los miembros de juntas de vigilancia y consejo de administración.- Los
miembros de las Juntas de Vigilancia no podrán ser simultáneamente miembros del Consejo de
Administración de la misma cooperativa, ni llevar asuntos de la entidad en calidad de empleado o de
asesor.
“Los miembros del Consejo de Administración no podrán celebrar contratos de prestación de servicios o
de asesorías con la entidad.
“Parágrafo 1º. Los cónyuges, compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo
grado de consaguinidad o de afinidad y primero civil de los miembros de la junta de vigilancia, del consejo
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de administración, del representante legal o del secretario general de una cooperativa tampoco podrán
celebrar contratos de prestación de servicios o de asesoría con esa cooperativa.
“Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el primer inciso de este artículo no rige para las cooperativas de trabajo
asociado”.
Se desprende de la disposición trascrita que el legislador taxó en forma puntual las
prohibiciones tales como pertenecer en forma simultánea al consejo y a la junta,
además de puntualizar que, quienes conforman estos órganos no pueden celebrar
contratos de prestación de servicios y de asesoría con la cooperativa, incluyendo dentro
de ésta última prohibición al representante legal y al secretario general del ente social.
Adicionalmente, extiende dicha inhabilidad al cónyuge, compañero o compañera
permanente y a quienes se encuentren dentro del segundo grado de consaguinidad o
de afinidad.
Dicha disposición fue desarrollada por esta Superintendencia en la Circular Externa No.
020 del 15 de diciembre del 2001, incorporada en la Circular Básica Jurídica Título
Quinto, Capítulo Decimocuarto, con el fin de precisar el tema ante el alto volumen de
consultas al respecto.
Ahora bien, en torno al tema que se examina no se puede perder de vista que las
inhabilidades e incompatibilidades se predican única y exclusivamente de la persona
natural no de las jurídicas, habida consideración que la inhabilidad comporta la
prohibición que sufre una persona que tiene intereses que comprometen su
independencia en el ejercicio de su cargo o la prestación de un servicio, mientras que la
incompatibilidad es el impedimento o tacha legal para ejercer una determinada función
o para ejercer dos o más cargos ya sea en el sector público o privado.
Por otra parte, tenemos que el artículo 36 de la Ley 79 de 1988 prevé:
“Cuando una persona natural actúe en la asamblea general en representación de una persona
jurídica asociada en la Cooperativa y sea elegida como miembro del consejo de
administración, cumplirá sus funciones en interés de la cooperativa, en ningún caso en el
de la entidad que representa” (Resaltado ajeno al texto).
En ese escenario, es dable concluir que a la luz del citado artículo 36, el asociado
persona jurídica, representado en la asamblea general por una persona natural cumple
sus funciones en interés de la cooperativa, en ningún caso de la persona jurídica que
representa, así lo dispone el legislador y “donde el legislador no distingue no le es lícito
al intérprete distinguir”, y en consecuencia, no se viola con ello los derechos
fundamentales de la persona jurídica como quiera que al ostentar la calidad de
asociado, ejerce sus derechos fundamentales en función de la cooperativa de la cual es
asociado, en ningún caso de la persona jurídica que representa, caso contrario, podría
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generarse un conflicto de intereses en virtud a que persona jurídica representada ante
la cooperativa de la cual es asociada, eventualmente podría obtener beneficios o
prerrogativas reservadas exclusivamente a las cooperativas.
Hechas las anteriores precisiones y para centrarnos en el tema específico de la
consulta, concretamente, si existe incompatibilidad a la luz del citado artículo 60 de la
Ley 454 de 1998 cuando una cooperativa de primer grado designa a sus representantes
legales, personas naturales distintas para que éstas hagan parte del consejo de
administración y la junta de vigilancia de la cooperativa de segundo grado, es necesario
traer a colación y analizar los preceptos de los artículos 33 y 96 de la Ley 79 de 1988
que disponen:
“Artículo 33.- En las asambleas generales corresponderá a cada asociado un solo voto, salvo
la excepción consagrada en el artículo 96 de la presente ley (Resaltado ajeno al texto).
Posteriormente, el artículo 96 dispone:
“Los organismos cooperativos de segundo y tercer grado deberán establecer en los
estatutos el régimen de voto y representación proporcional al número de asociados, al
volumen de operaciones con la entidad, o a una combinación de estos factores, fijando un
mínimo y un máximo que asegure la participación de sus miembros e impidan el predominio
excluyente de algunos de ellos (Resaltado extratextual).
Se colige del tenor literal del artículo 33 que en la asamblea general, al referirse a las
cooperativas de base o de primer grado, corresponde a cada asociado un solo voto, sin
distinguir si es persona natural o jurídica, lo cual encuentra fundamento en el derecho a
la igualdad consagrado en la Constitución Nacional, al principio de “gestión
democrática”, pilar fundamental del sistema solidario junto con los principios de libertad
y voluntariedad constituyéndose éste, en el más importante de todos y expresado en la
fórmula “un hombre un voto”, lo que las diferencia radicalmente con las sociedades de
capital donde el poder de decisión y las facultades de orientación y vigilancia
pertenecen a los mayores accionistas, y en la asamblea general, los socios tienen
tantos votos cuantas acciones posean.
Armonizando lo hasta aquí dicho, frente a lo dispuesto en el artículo 96 ya referido,
forzoso es concluir que el legislador precisa y a la vez faculta a los entes solidarios,
para que en sus estatutos, erigidos doctrinariamente a la categoría de regulación
interna, establezcan el régimen de voto y representación personal, proporcional al
número de asociados, al volumen de operaciones con la entidad, o a una combinación
de estos factores, fijando para tal efecto un mínimo y un máximo que asegure en todo
caso la participación de sus miembros y a que a la vez impida el predominio excluyente
de algunos de éstos.
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En tal virtud, no puede predicarse una inhabilidad o incompatibilidad cuando la persona
jurídica, cooperativa, asociada a un organismo de segundo grado, postula a uno de sus
representantes para el consejo y otro para la junta, como quiera que ello obedece a lo
dispuesto por el legislador, sin perjuicio, claro está, de lo que se tenga establecido en
los estatutos donde deberá estar estipulado el régimen de voto y la representación
personal.
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