Procuración General de la Provincia de Río Negro

Expte. 27672/15
“MUÑOZ, MATIAS H. C/ OSUTHGRA S/ INCIDENTE S/ APELACION”
Procuración General de la Provincia de Río Negro
Sres. Jueces:
I
A fs. 88 de autos V.E. corre vista de las presentes actuaciones a fin de que
me expida sobre el recurso deducido y sustanciado en autos en los términos de la Acordada Nº
69/96-STJ- y conforme Art. 11 Ley K Nº 4199.
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
La acción de amparo es promovida por el Sr. Matías Muñoz contra la Obra
Social de la Unión de Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronómicos de la República
Argentina (OSUTHGRA), a efectos que la misma le proporcione de forma inmediata la
medicación recetada mensualmente con una cobertura del cien por ciento (100 %) toda vez
que -señala- de forma intempestiva, desde el mes de noviembre de 2014 la obra social lo
obliga a abonar el treinta por ciento (30%) del valor de la medicación.
Expresa que en el año 2004 se le diagnosticó epilepsia y que a partir de
entonces le han indicado diversos medicamentos como EPALMIN y
LAMOTRIGINA,
adicionándose en la actualidad KEPPRA 500 Mg comp 60 uds. y TRILEPTAL 600 Mg comp.
30 u. de las cuales debe tomar tres (03) píldoras diarias.
Indica que los valores de las últimas de las pastillas recetadas es de Pesos
Cuatro Mil Ciento Siete con Noventa y Seis centavos ($ 4.107,96) y de Pesos Cuatro Mil
Setecientos Ocho con Diecisiete Centavos ($4.708,17) respectivamente, siendo su haber
mensual de Pesos Once Mil Quinientos Noventa con Treinta y Siete centavos ($ 11.590.37).
Afirma que la falta de cobertura integral pone en riesgo su calidad de vida, agrava su
enfermedad y deteriora aún más su salud.
Expresa que la urgencia se encuentra dada por la información otorgada en
forma verbal sobre la resolución que ha tomado la obra social en cuanto a la imposibilidad de
continuar con la cobertura total de la medicación por no tener certificado de discapacidad.
Menciona que habiendo enviado a OSUTHGRA carta documento a los
efectos de obtener respuesta escrita sobre el porcentaje de cobertura, en fecha 02-12-14 la
misma remitió misiva confirmando que el porcentaje a cubrir sería efectivamente del setenta
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por ciento (70%) de los medicamentos por no contar con el mencionado certificado de
discapacidad.
Finalmente solicita el dictado de una medida cautelar por la cual se libre
orden a la obra social destinada a la provisión de KEPPRA 500MG comp. y TRILEPTAL 600
Mg comp. con la cobertura del cien por ciento (100%) y en la cantidad suficiente para el
tratamiento mensual conforme prescripción médica.
MEDIDA CAUTELAR
En fecha 29-12-14 el Tribunal del Amparo resuelve hacer lugar a la medida
cautelar peticionada ordenando “a OSUTHGRA a partir de la notificación de la presente, la
continuación de la provisión de KEPPRA 500 Mg Comp. y Trileptal 600 Mg. comp. en la
Dación de 100 % de la prestación a cargo de la Obra social y en la cantidad suficiente para
el tratamiento mensual ordenado por suscripción médica, hasta tanto se dicte sentencia
definitiva. Ello bajo apercibimiento de ordenar la ejecución por los montos que
correspondan.”
EXPRESION DE AGRAVIOS
A fs 40/43 se presenta OSUTHGRA mediante apoderada -Dra. Miriam
Lago-, solicita el rechazo de la acción de amparo e interpone recurso de apelación el cual es
fundado a fs 48/51.
Como primer agravio sostiene el prejuzgamiento del Tribunal de Amparo
por considerar que la cuestión de fondo seguirá la misma línea de resolución que la medida
cautelar.
Encuentra quebrantado el derecho de defensa de su poderdante y expresa la
errónea interpretación realizada en cuanto al certificado de discapacidad aclarando que la
cobertura del setenta por ciento (70%) se encuentra fundado en la normativa específica y que
dicha enfermedad no provoca discapacidad.
En segundo término se agravia indicando que la misma nunca otorgó la
cobertura del cien por ciento (100%) de los medicamentos receptados en la actualidad
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sosteniendo el desconocimiento sobre la droga genérica que se peticiona como así también el
motivo de la prescripción.
Finalmente se agravia por no haber aportado el amparista datos que
acrediten el beneficio de la nueva droga por los cuales se fundamente el cambio de una droga
que se encuentra en el Programa Médico Obligatorio por las recetadas posteriormente por el
médico tratante.
CONTESTE DEL TRASLADO
En su responde, el actor mediante letrado patrocinante Dr. Camilo Dámaso
López sostiene los términos de la sentencia cautelar. Indica que las drogas OXARBAZEPINA
600 Mg y LEVETIRACETAM 500 Mg conocidas bajo los nombres de comercialización
como TRILEPTAL 600 y MGKEPPRA 500 Mg se encuentran en el PMO y fueron indicadas
en fecha 19-11-10 y 08-07-13 respectivamente.
Funda el rechazo de los agravios en las prescripciones de la Ley Nº 23.662 y
Ley Nº 25404 y jurisprudencia aplicable.
Reitera las fechas de prescripción, la cobertura del cien por ciento (100%) de
los medicamentos y las indicaciones de los nombres genéricos.
II
Liminarmente he de señalar que el remedio impugnaticio en análisis se
encuentra dirigido al auto interlocutorio que decreta una medida cautelar “hasta tanto se dicte
sentencia definitiva”.
Sabido es que de conformidad a la Ley P Nº 2921 en las acciones de amparo
solo procede el recurso de apelación contra sentencias que resuelvan las mismas, es decir con
carácter de definitivas, siendo éstas las que ponen fin a una controversia o impiden su
continuación (por aplicación supletoria del art. 242 CPCC). En tal sentido fácilmente se
observa que el recurso ha sido mal concedido atento que el interlocutorio atacado no resuelve
la cuestión de fondo de la acción de amparo -la que aún no ha sido tratada como tal-, cuyo
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objeto persigue la cobertura integral de todo el tratamiento y no sólo de las drogas que abarca
la cautelar dictada.
En tal orden se ha expuesto: “La presente acción se enmarca dentro de un
proceso de amparo regulado por el artículo 43 de la Constitución y la Ley P 2921, normativa
procesal que solo prevé el recurso de apelación de la sentencia definitiva de amparo ante el
Superior Tribunal de Justicia. La ley provincial P 2921, en su art. 1º dispone que: “Las
sentencias que resuelvan las acciones de amparo serán susceptibles de recurso de apelación
ante el Superior Tribunal de Justicia...” (STJRNCO, SE. 18/13 “M., C. L. S/ Amparo S/
Testimonio de Apelación S/ Apelación").
Asimismo recientemente ese Tribunal ha indicado “Al respecto este Cuerpo
ha expresado: “Las sentencias que se pronuncien respecto a cautelares no revisten el
carácter de sentencia definitiva exigido por la doctrina legal de este Cuerpo para habilitar
las apelaciones ordinarias intentadas (Cf. STJRNS4 Se. 87/08 “CEB”).
También se ha dicho: “La decisión cuestionada en el sub examine no es la
sentencia definitiva, puesto que el resolutorio atacado sólo decide sobre una medida procesal
de naturaleza cautelar (Cf. STJRNS4; Se. 70/02 “BERNARDI”; Se. 32/06 “CAMBARERI”;
Se. 26/11 “CATEDRAL ALTA PATAGONIA” y “AMX” Se. 110/12; entre otros.).” (SE. 145/14
“Comunidad Mapuche Las Huaytecas –Medida Cautelar S/ Incidente ART. 250 CPCC S/
Apelación”, (Expte. 27358/14), (13-11-14).
En consecuencia, estando ante un interlocutorio que no ha resuelto el fondo
del planteo -en especial respecto de la cobertura integral de las obras sociales en relación a los
enfermos que padecen epilepsia y la necesidad o no, de contar con certificado de
discapacidad- encontrándose aún pendiente el dictado de la sentencia definitiva soy de
opinión que debe rechazarse el recurso por improcedente.
No obstante y, a todo evento, para el caso de que ese STJ entienda que el
recurso ha sido bien concedido, corresponde analizar la procedencia de la medida ordenada.
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En este sentido, respecto de la verosimilitud del derecho invocado por el
presentante, la historia clínica acompañada acredita la enfermedad que padece el Sr. Muñoz,
confirmada por la prescripción formulada por el médico tratante en cuanto a los
medicamentos respecto de los que solicita la cobertura integral.
Asimismo a fs. 7 se encuentra documentada la situación económica del
amparista quien detenta un haber neto por la suma supra indicada de Pesos Once Mil
Quinientos Noventa con Treinta y Siete centavos ($11.090,37) con el cual debe afrontar
mensualmente el gasto que le genera la falta de cobertura total y, por último, a fs. 11 hay
constancia de dos (02) presupuestos que indican el valor de las mencionadas drogas, los que
representarían más de la mitad de los haberes de aquel.
Sumado a ello, la carta documento obrante a fs 53 se acreditaría, prima
facie, que efectivamente -como sostiene el Tribunal- la procedencia del setenta por ciento
(70%) de cobertura se apoya en la falta de certificado de discapacidad.
De esta manera quiero hacer notar que estamos ante la presencia de una
persona que padece de una enfermedad que requiere un tratamiento preciso, donde el médico
tratante ha indicado una medicación específica y que, cotejando su haber mensual con los
presupuestos agregados, surge que la medida ordenada se dirige a garantizar el derecho a la
salud del actor por lo que, el peligro en la demora podría causarle un daño irreparable,
debiendo prevalecer la indicación médica sobre las expresiones formuladas por la obra social
hasta tanto se realice el análisis de fondo determinando -o no- la procedencia de la acción
intentada. Concluyo así que la cautelar dictada debe ser confirmada.
La CSJN en un reciente pronunciamiento sostuvo: “..., conviene traer a
colación la doctrina de la Corte que enseña, por un lado, que todo sujeto que pretenda la
tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de
verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta
exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa
naturaleza (Fallos: 329:4161 y 5160, entre otros), así como aquella otra que resalta que los
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recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial
prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al
momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la
causa (Fallos: 329:3464 y 4161; 330:2186 y 4076).
Continúa: “ En cuanto al recaudo del peligro en la demora que también se
exige para dictar este tipo de medidas, cabe señalar que el examen de su concurrencia
requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer
cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden
restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia
dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en
forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las
diversas disposiciones impugnadas, ...(Fallos: 331:108, entre muchos otros)” (del dictamen
de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). In re Claro, Miguel Angel c. Estado
Nacional s/ apelación medida cautelar 19/03/2014.
Es de destacar que la jurisprudencia dominante acuerda amplitud de criterio
para tener por acreditada la verosimilitud del derecho, fundándose entre otros, en la tutela
judicial efectiva y el acceso a la justicia. Más aún, si bien la documental que se adjunta a fs 55
-a mi criterio- debió haber sido acompañada por el amparista con el escrito de inicio, de la
misma surge que el médico tratante ha fundado el pedido de los medicamentos destinados a
continuar con el tratamiento sobre el resultado favorable obtenido en el control de las crisis
convulsivas del amparista -a diferencia de otros tratamientos al que ha sido sometidoprescribiendo, en consecuencia, la continuidad del tratamiento sin suspensión.
En de hacer notar que los medicamentos han sido indicados por el
profesional de su confianza, por lo que -repito- la medida ordenada se encuentra dirigida a
garantizar el derecho a la salud del presentante, y el peligro en la demora podría causarle un
daño irreparable.
Ahora, en cuanto al referido prejuzgamiento, considero que no puede ser
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motivo de agravio en el marco del recurso de apelación de una cautelar, siendo una causal
propia para el caso de recusación. Sostener lo contrario implicaría lisa y llanamente la
imposibilidad del dictado de medidas de este tipo, las que -necesariamente- habrán de
relacionarse con el objeto principal de la acción que se intenta.
Resulta oportuno citar lo dicho por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal Sala I ha sostenido: “Es de la esencia de las medidas cautelares
enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un
acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a evitar los perjuicios que se
pudieran producir en el caso de que no se dicte la medida, tornándose de dificultosa o
imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. Esto no es así
desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es definitiva sobre la
pretensión y lleva insita una evaluación del peligro de permanencia de la situación actual
dirigida a conciliar -según el grado de verosimilitud- los intereses del actor fundados en un
derecho verosímil y su derecho a la salud y el derecho constitucional de defensa del
demandado. Por lo tanto, solicitada una medida cautelar, en el marco de una acción de
amparo, tendiente al reconocimiento y provisión por parte de la obra social demandada de un
medicamento prescripto por el médico tratante del actor, no puede ser la misma rechazada
con fundamento en la coincidencia entre su objeto y el de la pretensión de fondo. Es decir, no
puede ser descartada la medida cautelar so peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando
existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada. Una solución contraria a la que aquí se propicia convertiría a este tipo de medida
en una mera apariencia jurídica sin sustento en las concretas circunstancias de la causa,
habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento de
un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo.” (In re Soto, Ricardo Oscar vs. Obra
Social Unión Personal Civil de la Nación y otro s. Incidente de apelación /Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala I; 19-jun-2007; Rubinzal Online; RC J
1103/08.)
Destaco que el Tribunal del amparo ha tenido en cuenta la normativa
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constitucional y convencional involucrada, particularmente el sistema de salud integral que la
Carta Provincial establece en su art. 59, cuyo norte es el completo bienestar psicofísico de los
rionegrinos, basado principalmente en la universalidad de la cobertura conjugado con las
disposiciones de la Ley 25404 la que regula sobre la adopción de medidas de protección para
las personas que padecen epilepsia.
Concluyendo el punto, considero que aún para el caso de tener por bien
concedido el recurso de apelación impetrado, deberá confirmarse la medida cautelar ordenada
y rechazarse el mismo.
Sentado lo anterior, he de advertir que en atención a la búsqueda realizada
en la fecha a través del sito Web de este Poder Judicial sobre el historial del expediente
principal -caratulado “MUÑOZ, Matías H. C/ OSUTHGRA S/ AMPARO (l) Expte. Nº
26040/14- surge como último movimiento procesal que en fecha 15.02.15 los autos habrían
pasado al acuerdo para dictar sentencia. Motivo por el cual considero que las actuaciones
deben ser resueltas con carácter preferencial y remitidas a la brevedad al origen.
IV
En función de lo expuesto esta Procuración General entiende que deberá
rechazarse la apelación intentada por los motivos precedentemente expuestos respecto de la
inapelabilidad de la medida cautelar dictada.
Eventualmente y para el caso de receptar el recurso, debe procederse a su
rechazo conformando el resolutorio de fecha 29-12-14, devolviendo para cualquiera de las
soluciones expresadas, las actuaciones a su origen a resultas del dictado del fallo definitivo.
ES MI DICTAMEN.
Viedma,
Silvia Baquero Lazcano
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 39 /15
8
8
de Abril de 2015.