1 T.D.: 1302201 OPINIÓN Nº 103-2011/DTN Entidad: Rodrigo, Elías

T.D.: 1302201
OPINIÓN Nº 103-2011/DTN
Entidad:
Rodrigo, Elías, & Medrano Abogados S.C.R.L.
Asunto:
Cálculo de gastos generales variables en los casos de
reducciones
Referencia:
Comunicación de fecha 19.SEP.2011
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el estudio Elías, Rodrigo & Medrano
Abogados consulta sobre el cálculo de los gastos generales variables en la reducción
de prestaciones.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿(…) confirmar la fórmula de cálculo de los gastos generales variables en los
casos de reducciones o deductivos de obra regidos por la Ley de Contrataciones del
Estado, Decreto legislativo Nº 1017, y su reglamento?”
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
El artículo 41 de la Ley establece que, excepcionalmente, y previa sustentación
por el área usuaria, la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones
adicionales de obra hasta por el quince (15%) del monto del contrato original,
siempre que estas sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Igualmente, el mencionado artículo establece que la Entidad puede ordenar la
reducción de prestaciones adicionales de obra hasta por el veinticinco por
ciento (25%) del monto del contrato original.
2
Cabe precisar que la potestad de aprobar la ejecución de prestaciones
adicionales de obra ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su
calidad de garante del interés público en las contrataciones que lleva a cabo.
Así, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del
Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas
exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho
público –como es el régimen de contrataciones del Estado-, en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado1.
2.2
Ahora bien, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley,
en los contratos de obra se entiende por “reducción” a la menor ejecución de
prestaciones de obra ordenada por la Entidad al contratista, cuando ello sea
indispensable para alcanzar la finalidad del contrato original.
Es importante resaltar que la asimilación de los términos “reducción” y
“deductivo” no es del todo adecuada, pues estos términos implican conceptos
distintos. Así, como se ha indicado, la reducción es la ejecución de menores
prestaciones de obra2, mientras que el deductivo es la valoración económica de
las menores prestaciones de obra, constituyendo deducciones en el presupuesto
o costo de la obra.
2.3
De otro lado, el artículo 202 del Reglamento regula las consecuencias de la
modificación del plazo contractual en el caso de los contratos de obra,
conforme a lo siguiente:
“Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de
mayores gastos generales variables iguales al número de días
correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general
variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con
presupuestos específicos.
Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización
de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de
mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos
conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables
de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo
contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo
el procedimiento establecido en el párrafo precedente.
1
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de
Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
2
Que, habiendo sido consideradas en el contrato original, con posterioridad, se determina que su
ejecución no es necesaria para alcanzar la finalidad de este.
3
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los
otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato
principal.” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, los dos primeros párrafos del artículo citado regulan las
consecuencias económicas de la ampliación del plazo de ejecución contractual
en los contratos de obra; esto es, el pago de mayores gastos generales variables
al contratista.
El primer párrafo del artículo citado establece la obligación general de la
Entidad de pagar al contratista los mayores gastos generales variables,
equivalentes al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados
por el gasto general variable diario, excluyendo a las ampliaciones de plazo
generadas por la ejecución de prestaciones adicionales de obra que cuentan con
presupuestos específicos. Por su parte, el segundo párrafo del artículo citado
regula el pago de mayores gastos generales variables, específicamente, cuando
la ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra3.
Dado que el artículo 201 del Reglamento contempla la ampliación del plazo
contractual sólo ante los supuestos de atraso o paralización en la ejecución de
la obra, la diferencia entre el primer y segundo párrafo del artículo 202 del
Reglamento radica en que el primer párrafo regula el pago de mayores gastos
generales variables cuando la ampliación del plazo contractual es generada por
el atraso en la ejecución de la obra4; en cambio, el segundo párrafo del referido
artículo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la
ampliación del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra.
Con relación a este último supuesto, el segundo párrafo del artículo 202 del
Reglamento establece que debe pagarse al contratista los mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que
forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta
económica del contratista o del valor referencial, según corresponda; debiendo
tenerse en consideración que, toda vez que los gastos generales variables que
en este supuesto deben pagarse al contratista son aquellos generados por la
paralización de la obra, debe verificarse o existir una relación de causalidad
entre la paralización de la obra y los gastos generales que el contratista solicita
que se le reconozcan.
2.4
Efectuada la precisión anterior, debe indicarse que si bien el artículo 202 del
3
La aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 202 del Reglamento presupone que tanto el
atraso como la paralización que dan origen a la ampliación del plazo contractual hayan sido generadas
por hechos o situaciones (causas) ajenas a la voluntad del contratista y, por tanto, que no son
imputables a éste, pues; de lo contrario, no cabría la autorización de la ampliación del plazo
contractual ni mucho menos el pago de gastos generales variables. Sobre el particular, puede revisarse
la Opinión Nº 086-2011/DTN.
4
El artículo 203 del Reglamento establece la forma en que se calcula el gasto general diario para
efectos de la aplicación del primer párrafo del artículo 202 del Reglamento, mayores gastos generales
variables cuando la ampliación del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecución de la
obra por causas no imputables al contratista, diferenciando el tratamiento aplicable dependiendo de si
se trata de una obra que se ejecuta a suma alzada o a precios unitarios.
4
Reglamento regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual
en el caso de los contratos de obra, en su tercer párrafo ha regulado las
consecuencias de la reducción de prestaciones de obra, cuando estas afectan el
plazo contractual, siendo que en este supuesto se deducirá al contratista los
gastos generales variables correspondientes a las menores prestaciones de obra
ejecutadas.
Así, el tercer párrafo del artículo 202 del Reglamento establece que los
menores gastos generales variables deben calcularse siguiendo el
procedimiento previsto en el segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento,
para el cálculo de los mayores gastos generales variables cuando la ampliación
del plazo contractual fue generada por la paralización de la obra.
En esa medida, cuando la reducción de prestaciones ordenada por la Entidad
afecte el plazo contractual, se deducirá al contratista los menores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que
forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta
económica del contratista o del valor referencial, según corresponda.
Cabe precisar que los gastos generales variables que se restarán al contratista
son los generados por la reducción de prestaciones de obra; es decir, que en
este caso debe verificarse o existir una relación de causalidad entre la
reducción de prestaciones y los gastos generales variables que se deducirán al
contratista.
3.
CONCLUSIÓN
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en los contratos de obra, cuando la
reducción de prestaciones de obra afecte el plazo contractual, se deducirá al
contratista los gastos generales variables correspondientes a las menores prestaciones
de obra ejecutadas, los que se calcularán siguiendo el procedimiento previsto en el
segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento; esto implica que se deducirá al
contratista los menores gastos generales variables debidamente acreditados, de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de
la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda.
Jesús María, 14 de diciembre de 2011
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
MPC/gat.