sala de lo contencioso-administrativo

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00648/2014
Recurso contencioso-administrativo no 458/2012
Albacete
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Magistrados, Ilmos. Sres.:
D. José Borrego López. Presidente.
D. Mariano Montero Martínez
D. Manuel-José Domingo Zaballos.
D. Antonio Rodríguez González
Notificado 10-nov-14
SENTENCIA
Nº
648
En Albacete, a veinte de octubre de 2014.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos
bajo el número 458 de 2012 del recurso contencioso-administrativo,
seguido a instancia de la SOCIEDAD ALBACETENSE DE ORNITOLOGÍA
(SAO), representada por la Procurador Sra. Colmenero López y defendida
por
la
Letrado
Sra.
Martínez
Tébar,
contra
la
CONSEJERÍA
DE
AGRICULTURA de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,
representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos.
Recurso seguido en materia de disposición de carácter general. Es
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez, que expresa
el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por la representación procesal de la actora se interpuso
en fecha veinticinco de septiembre de 2012 recurso contenciosoadministrativo contra la Orden de veinte de julio de 2012 de la Consejería
de Agricultura de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha,
publicada en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha veinticinco de
julio del mismo año, por la que se regula el potencial vitícola de Castilla-La
Mancha.
Segundo. Formalizada demanda,
tras exponer
los hechos y
fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte
sentencia en la que estimando la demanda declarase no ajustado a
Derecho el art. 15.7 de la Orden impugnada, dejándolo sin efecto “y
ordenando una nueva redacción de este apartado conforme a la legalidad
contenida en el art. 5.2 de la Ley 4/2007, con cuantos efectos se deriven
de la nulidad”.
Tercero. Contestada la demanda por la Administración demandada,
tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió
aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso planteado en
todas sus pretensiones.
Cuarto. Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas
las diligencias declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus
escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló
día y hora para votación y fallo, el dieciséis de octubre de 2014, en que
tuvo lugar.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. Se somete al control judicial de la Sala la Orden de veinte
de julio de 2012 de la Consejería de Agricultura de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha, publicada en el Diario Oficial de
Castilla-La Mancha de fecha veinticinco de julio del mismo año, por la que
se regula el potencial vitícola de Castilla-La Mancha.
Segundo. Solemos transcribir, cuando se trata de impugnar en el
pleito una disposición de carácter general, el precepto o preceptos cuya
nulidad se pretende. A partir del suplico de la demanda, como hemos
visto, se solicita la anulación del art. 15.7 de la Orden impugnada, que
dice así:
[“Artículo 15 Autorización de plantaciones
Apartado 7. En las plantaciones proyectadas en Zonas de Especial Protección para
las Aves (ZEPA) se tendrá en cuenta lo siguiente:
7.1 Las plantaciones no se someterán al procedimiento de evaluación de impacto
ambiental previsto en la Ley 4/2007, de 8 de marzo, de Evaluación Ambiental en
Castilla-La Mancha, salvo en los siguientes casos:
a) El traslado de viñedo de fuera a dentro de la ZEPA, que se estará a lo dispuesto
en el apartado 7.3 siguiente.
b) Transformación de secano a regadío
c) Consolidación y mejora de regadío en una superficie superior a 50 hectáreas d)
Implique la instalación de una línea eléctrica aérea.
7.2 La instalación de espalderas, bien por sustitución o por transformación de una
viña que estaba plantada en vaso, tendrán, en todos los casos, los siguientes
condicionantes:
a) Longitud máxima de filas de 150 metros.
b) Anchura mínima entre filas de 3 metros (tras la Orden de dieciocho de
diciembre de 2012, DOCM de veintiocho de diciembre, 2’5 metros)
c) Altura mínima del primer alambre (cruz) de 60 centímetros.
d) Ramal portagoteros en la cruz o en el suelo.
7.3 En caso de traslado de viñedo de fuera a dentro de la ZEPA:
a) La Dirección General competente en materia de viticultura analizará, mediante
el Registro Vitícola y/o SIGPAC, el número de hectáreas de viñedo que hubiese en
la fecha de declaración oficial como ZEPA, de tal forma que ninguna plantación se
someterá al procedimiento de evaluación de impacto ambiental previsto en la Ley
4/2007 tanto en cuanto no se supere dicho límite histórico.
b) En caso de que el traslado superase el límite mencionado en el apartado
anterior, la Dirección General competente en materia de viticultura deberá
solicitar a la Dirección General de Montes y Espacios Naturales un informe de
repercusiones sobre los recursos naturales presentes en la ZEPA. En el caso de
informe desfavorable, la Dirección General competente en materia de viticultura
procederá a denegar la solicitud de plantación.
7.4 La Dirección General competente en materia de viticultura comunicará a la
Dirección General de Montes y Espacios Naturales las solicitudes de plantación
objeto de aprobación, en cumplimiento del artículo 77 de la Ley 9/99, de 26 de
mayo, de conservación de la naturaleza en Castilla-La Mancha.
7.5 Las resoluciones, informes o declaraciones del procedimiento de evaluación de
impacto ambiental, en los casos mencionados en los apartados anteriores, serán
incorporados al expediente de solicitud tramitado por los Servicios Periféricos de la
provincia,
siendo
los
Coordinadores
Provinciales
quienes
procederán
a
la
autorización del mismo cuando corresponda”].
Tercero. A partir de aquí, encabeza su demanda la sociedad actora
con la idea central que preside su pretensión: impugna fundamentalmente
la previsión del art. 15.7 de la Orden en lo referido a las plantaciones de
viñedo en zonas de especial protección para las aves, conocidas como
zonas ZEPA, por entender que se conculcaría la legalidad estatal,
autonómica y comunitaria europea, en lo relacionado con las premisas y
condicionantes del procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
Es más, dentro de ese apartado séptimo del art. 15 de la Orden, la
demanda entiende que se eximen del procedimiento de evaluación de
impacto ambiental los supuestos de instalación de espalderas, bien por
sustitución o por transformación de una viña que estaba plantada en vaso
(apartado segundo) y los casos de traslado de viñedo de fuera a dentro de
la ZEPA (apartado tercero).
Ello supone, continúa la demanda, una notable variación respecto al
régimen anterior, Orden de veintinueve de noviembre de 2010, porque en
ella sí se exigía la evaluación de impacto ambiental para el traslado de
viñedo, variación que no se justifica en forma alguna en la Memoria de la
disposición de carácter general cuyo estudio nos convoca.
De
forma
plantaciones
de
que
hasta
viñedo
en
cinco
modalidades
zonas
ZEPA
de
intervención
quedarían
exentas
de
del
procedimiento de EIA con la nueva regulación: la sustitución de un viñedo
preexistente por otro en vaso, en la misma parcela; la sustitución de un
viñedo preexistente por otro en espaldera, en la misma parcela; la subida
a espaldera de un viñedo en vaso; el traslado de viñedo dentro de la
ZEPA; y, por último, el traslado de viñedo de fuera a dentro de la ZEPA.
Considera la demanda, así, que respecto de estas cinco modalidades
en los usos agrícolas de viñedo, la Consejería Autonómica ha decidido
eximir del procedimiento de EIA y con carácter genérico por cada
modalidad en abierta vulneración de los arts. 5.2 de la Ley 4/2007, de
Evaluación Ambiental en Castilla-La Mancha y 56.1 de la Ley 9/1999, de
Conservación de la Naturaleza de Castilla-La Mancha, que, ciertamente,
posibilitan excluir la necesidad de EIA pero de forma particularizada para
cada proyecto y, en tal caso, previa obtención de informe o autorización
ambiental sobre las repercusiones del proyecto sobre los recursos
naturales.
El propio informe jurídico emitido en el seno de la elaboración de
esta norma transitaría por la tesis defendida por la entidad demandante,
que además se apoya en un informe elaborado por D. Raúl Santiago
Martín, que constituyó memoria final de una beca de investigación de
medio ambiente de la Diputación Provincial de Toledo 2006.
Como expusimos en el antecedente de hecho segundo, el suplico de
la demanda contiene no sólo la pretensión de declarar nulo el apartado
séptimo del art. 15 de la Orden, sino también la de que ordenemos “una
nueva redacción de este apartado conforme a la legalidad contenida en el
art. 5.2 de la Ley 4/2007”. Aprovechamos aquí para descartar que
pudiéramos hacerlo, aunque se llegase finalmente a un pronunciamiento
de nulidad del precepto, toda vez que, por un lado, sería ilógico amparar
cualquier norma de rango inferior a otra que no observara el ámbito de
legalidad de la superior; por otro, el art. 71.2 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa nos prohíbe determinar la forma en que han
de quedar redactados los preceptos de una disposición general en
sustitución de los que anularen, así como determinar el contenido
discrecional de los actos anulados.
Cuarto. Por su parte, la Administración demandada considera que
no se da en la Orden combatida la pretendida vulneración del principio de
jerarquía normativa, porque los preceptos de las leyes castellanomanchegas que se dicen violentados, antes mencionados, sólo imponen la
obligación de tramitar el procedimiento de EIA para los proyectos
específicamente contenidos en los respectivos anexos I de las leyes; para
los encuadrables en los anexos II, entre ellos aquellos sobre los que versa
este pleito, lo que se prevé es un análisis por el órgano ambiental, que por
cierto es lo que prevé el apartado cuarto del art. 15.7 de la Orden
combatida, al disponer la necesaria comunicación por el órgano sustantivo
al ambiental de las solicitudes de plantación o transformación de viñedo
que puedan afectar a una ZEPA.
Se producirían, además y en el entendimiento de la Administración
demandada, determinadas mejoras respecto al panorama regulador
anterior, por ejemplo la exigencia del apartado tercero del art. 15.7, en
casos de traslado de viñedo de fuera a dentro de la ZEPA; o el rechazo del
silencio administrativo positivo en la materia, apartado octavo del art. 15;
o el hecho de que el órgano ambiental tenga, ya se ha visto, garantizado
el pronunciamiento previo.
Además, se remarca que esta Orden ha de cohonestarse con la
regulación de los planes de gestión de cada ZEPA, que por cierto tienen
aplicación preferente, por mor del principio de posterioridad en el tiempo y
del de especialidad, sobre la propia Orden ahora discutida. Como, de
hecho, contempla ya el art. 59 de la Ley Autonómica 9/1999, que
excepciona el régimen de evaluación del art. 56 cuando la zona sensible
tenga un plan de gestión que establezca las prescripciones reguladoras de
la actividad cuestionada.
Quinto. Puestas así las cosas, la Ley 4/2007 de Evaluación de
Impacto Ambiental en Castilla-La Mancha, dispone en su artículo 5
(Actividades a las que resulta aplicable la Evaluación del Impacto
Ambiental).
[“1.
Los
proyectos,
públicos
o
privados,
consistentes
en
la
realización de las obras, construcciones, instalaciones o cualquiera otra
actividad comprendida en el Anexo I deberán someterse a Evaluación del
Impacto Ambiental en la forma prevista en esta ley, previamente a su
autorización por el órgano sustantivo que corresponda.
2. Los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización
de las obras, construcciones, instalaciones o cualquiera otra actividad
comprendida en el Anexo II, así como cualquier proyecto no incluido en el
Anexo I que pueda afectar directa o indirectamente a los espacios de la
Red Ecológica Europea Natura 2000, sólo deberán someterse a Evaluación
del Impacto Ambiental, previamente a su autorización por el órgano
sustantivo que corresponda, en la forma prevista en esta ley cuando así lo
decida el órgano ambiental en cada caso. La decisión, que debe ser
motivada y pública, se ajustará a los criterios establecidos en el Anexo III.
3. Para los proyectos recogidos en el Anexo II que no se sometan al
procedimiento de Evaluación del Impacto Ambiental, el órgano ambiental
dictará resolución en el plazo de un mes desde la finalización del plazo de
las
consultas
tras
consultar
a
las
administraciones,
personas
e
instituciones afectadas por la realización del proyecto”].
No encontramos, al hilo de cuanto expone la Administración
demandada en su contestación, argumentos para entender que los
proyectos de plantaciones a los que nos estamos refiriendo puedan
encuadrarse en las actividades señaladas en el Anexo I de la ley. Esto es,
aquellas que necesitan en todo caso evaluación previa de impacto
ambiental.
Por su parte, el Anexo II de la mencionada ley establece lo
siguiente:
[“ANEXO II Proyectos que serán sometidos cuando así lo decida el
órgano ambiental en cada caso
Grupo 1. Agricultura, silvicultura, acuicultura y ganadería.
b) …..Proyectos de transformación en regadío cuando la superficie
de los mismos sea superior a 10 hectáreas (Proyectos no incluidos en el
Anexo I), y proyectos para la consolidación y mejora de regadíos cuando
la superficie de los mismos sea superior a 50 hectáreas. Proyectos de
cualquier
superficie
cuando
se
desarrollen
en
áreas
protegidas
ambientalmente……”].
Conscientemente hemos reseñado sólo los incisos en los que podría
incardinarse la material cuyo estudio nos convoca.
Sexto. La Ley 9/1999, de veintiséis de mayo, de Conservación de la
Naturaleza en Castilla-La Mancha dispone, en su art. 56 (segundo de los
que se reputan vulnerados por la Orden combatida, en el entendimiento
de la parte actora):
[“Artículo 56. Régimen de evaluación de actividades en zonas
sensibles.
1. En las zonas sensibles, la autorización de las actividades que se
relacionan en el anejo 2 de esta Ley requerirá la previa evaluación de sus
efectos sobre los recursos naturales que, en cada caso, hayan motivado
su designación o declaración.
2. En estos casos, el órgano sustantivo solicitará a la Consejería la
emisión de un informe sobre las repercusiones de la acción sobre los
recursos naturales objeto de protección en la zona sensible.
3. Si el órgano sustantivo perteneciese a la Junta de Comunidades
de Castilla-La Mancha, en función de los efectos negativos que se prevean
y de su trascendencia sobre los valores naturales de la zona sensible, el
informe de la Consejería se emitirá en alguno de los sentidos siguientes:
a) Si apreciara que la acción pretendida no puede tener repercusión
negativa sobre los valores naturales, o estimara que los efectos negativos
de la acción pueden evitarse mediante la adopción de un condicionado
especial, informará al órgano sustantivo para su consideración e inclusión
en la resolución.
b) Si considerara que los efectos negativos de la acción pueden ser
significativos dispondrá la previa evaluación del impacto ambiental de la
actividad, de acuerdo con lo regulado por la legislación específica de esta
materia.
c) Si estimara que la realización de la acción pretendida es
incompatible con los fines de la zona sensible, informará motivadamente
de tal circunstancia al órgano sustantivo para la denegación de la
autorización, licencia o concesión de que se trate.
En cualquier caso, las diferencias de criterio que pudieran surgir
entre el órgano sustantivo y la Consejería serán resueltas por el Consejo
de Gobierno.
4.
Si
el
órgano
sustantivo
no
perteneciese
a
la
Junta
de
Comunidades de Castilla-La Mancha, será preceptiva la previa evaluación
del impacto ambiental cuando así se contemple en el informe.
5. El plazo para emitir el informe a que se refiere este artículo será
de un mes.
6. Este informe suplirá a los requeridos por los artículos 10 y 11
cuando las actividades que los motiven afecten exclusivamente a una zona
sensible”].
En el Anexo II de esta ley, apartado duodécimo, se lee, como
actividad sometida a evaluación de impacto ambiental previa:
“12………. Proyectos de hidráulica agrícola y transformaciones en
regadío”.
Séptimo. Ya llama la atención que el principio general de la Orden
sea el de no sometimiento a evaluación de impacto ambiental, apartado
7.1 del art. 15, con catálogo de excepciones, pero ello podría constituir
una mera técnica normativa sin mayor relevancia si el contenido
posteriormente regulado guardase conformidad con las normas de
superior rango jerárquico. Pero se aprecian al menos tres circunstancias
que desmontan este pretendido –por la Administración demandada- ajuste
de la Orden a las autonómicas leyes que proporcionan la adecuada
cobertura normativa:
En primer lugar, la contestación a la demanda necesita realizar un
considerable
esfuerzo
argumental
e
interpretativo
para
salvar
la
circunstancia claramente contemplada por la orden, consistente en
excluir, por la vía de los hechos, la instalación de espalderas de la
necesidad de EIA, al someterlo a condicionantes de instalación pero
debiendo entenderse, dice la Administración, que toda transformación en
espaldera conllevará la instalación de riego por goteo, por resultar lo
contrario claramente antieconómico. Pero ello, con independencia de que
en
la
práctica
normalmente
sea
así
(la
Defensa
Letrada
de
la
Administración utiliza, precisamente, adverbios como “generalmente”), no
puede constituir el contenido de una norma con evidente vocación de
aplicación universal. Con lo cual se estarían permitiendo supuestos de
transformación a espaldera sin posibilidad de evaluación de impacto
ambiental.
En segundo lugar, en cuanto al traslado de viñedo de fuera a dentro
de la ZEPA, aparentemente la Orden somete estos proyectos a EIA, al
constituirlos en excepción al régimen general, que no olvidemos es el no
sometimiento, art. 15.7.1 de la Orden. Pero luego se comprueba, en la
contemplación de los dos apartados del art. 15.7.3, que ello va a
depender de la consideración que realice el órgano sustantivo, que no el
ambiental, sobre el número de hectáreas de viñedo preexistentes a la
fecha de la declaración oficial de la ZEPA. Si no se supera lo que llama ese
“límite histórico”, ninguna plantación se someterá a EIA, y eso lo acuerda,
no lo olvidemos, el órgano sustantivo, la Dirección General competente en
materia de viticultura. Si se superara ese límite histórico, entonces sí que
el órgano sustantivo solicitará al ambiental, Dirección General de Montes y
Espacios Naturales, un informe de repercusiones sobre los recursos
naturales presentes en la ZEPA.
En tercer lugar, no es cierto que con el apartado cuarto del artículo
15.7 de la controvertida Orden se supla la intervención del órgano
ambiental en cualquier supuesto de zona sensible, porque ese apartado,
que prevé como hemos visto la obligación de comunicar el órgano
sustantivo (el competente en materia de viticultura) al ambiental las
solicitudes de plantación objeto de aprobación, amén de no especificar con
rotundidad que en todo caso se hará con carácter previo a dicha
aprobación, lo hace a los efectos y en cumplimiento, según reza su tenor,
del art. 77 de la Ley 9/1999, esto es, las prohibiciones en relación con las
especies amenazadas, que no tiene por qué ser el caso que nos ocupa.
Esa previsión no aclara nada para lo que nos afecta, ni desde luego
sustituye la señalada intervención que corresponde al órgano ambiental.
Octavo. No puede servir de excusa el que los Planes de Gestión de
cada una de las ZEPAS se vayan convirtiendo, a medida que se aprueben,
en norma especial –y posterior en el tiempo- respecto a la Orden, de
aplicación por tanto preferente, porque la indefinición que tal situación
crearía es incompatible con la seguridad jurídica pero, sobre todo, es
cuestión de legalidad y de vulneración del principio de jerarquía
normativa, como creemos haber explicado.
Es cierto que el artículo 59 de la ley 9/1999, de conservación de la
naturaleza en Castilla-La Mancha contempla, como excepción al régimen
de evaluación ambiental del art. 56, que es la norma –a diferencia de la
Orden impugnada, donde es excepción, con los matices que se quiera-, la
situación de que la zona sensible tenga un plan de gestión que establezca
las prescripciones reguladoras de la actividad en cuestión. Pero no lo es
menos que esa previsión no permite regular entre tanto la cuestión como
si el sistema establecido en ambas leyes no existiera.
Noveno. En consecuencia, la Orden combatida ha ido más allá de lo
que prevén las leyes que le prestan cobertura, en contravención de los
dos preceptos legales reiteradamente citados, por lo que el art. 15.7 de la
misma ha de ser anulado.
En aplicación del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en su redacción posterior a la Ley 37/2011, de diez de
octubre, el litigante vencido abonará las costas procesales.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente
aplicación; en nombre de S.M. el Rey,
F A LL A M O S:
Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto
contra la Orden de veinte de julio de 2012 de la Consejería de Agricultura
de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, publicada en el Diario
Oficial de Castilla-La Mancha de fecha veinticinco de julio del mismo año,
por la que se regula el potencial vitícola de Castilla-La Mancha, y
anulamos su art. 15.7, por disconforme a Derecho.
La Administración demandada abonará las costas procesales.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que
contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en el art. 86.3
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en término de diez
días.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.