C. 24.849 - Defensa Pública de la Provincia de Buenos Aires

C-24.849
En la ciudad de La Plata, a los 3 días del mes de julio de dos mil ocho,
se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Segunda
del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Jorge
Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini(arts. 2, 440 y ccdtes. Del
C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. De la ley 11.982), para resolver el recurso
interpuesto por el defensor de NICOLÁS JAVIER RÍOS, registrado bajo
el n° 24.849. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación los
jueces deberán observar el orden siguiente: CELESIA – MANCINI
ANTECEDENTES
El Tribunal en lo Criminal n° 1 del Departamento Judicial San
Martín, el 17 de julio de 2006, decidió condenar a Nicolás Javier Ríos a
la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 1000 pesos,
accesorias legales y costas, por considerarlo coautor y autor
penalmente responsable de los delitos de robo doblemente agravado
por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se pudo
acreditar y por haber sido cometido en poblado y en banda, en
concurso real con tenencia ilegal de arma de uso civil, cometidos el 18
de enero de 2005, en la localidad de Santos Lugares, en perjuicio de
Carlos Fernández y otros.
Contra dicha resolución, el defensor oficial, Marcelo Luis
Varvello, interpuso el recurso de casación que figura a fojas 19/22 del
presente legajo.
Efectuadas las vistas correspondientes y hallándose la causa en
estado de dictar sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la
siguiente:
CUESTIÓN
¿Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto?
A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
I. El recurrente se agravia del proceso empleado por los jueces
para seleccionar el monto de la pena que decidieron imponer a Nicolás
Ríos.
A su criterio, el tribunal se ha apartado de las pautas que
establece el artículo 41 del Código Penal
al valorar de oficio
circunstancias agravantes que no fueron debatidas.
También critica el proceso de selección del monto de la pena,
pues a su criterio la mera enunciación de los datos que fueron
utilizados como atenuantes y agravantes, sin especificar en modo
alguno de qué manera influyen, no constituye un fundamento
legalmente admisible.
Finalmente, considera que no resulta aplicable al caso la
previsión del artículo 41 quater del Código Penal, debido a la escasa
diferencia de edad que existía entre Ríos y su compañero menor de
edad, en tanto el primero poseía al momento del hecho 18 años,
mientras que al segundo le restaban tan sólo tres días para alcanzar
esa edad.
Sostiene que para la aplicación de la aludida agravante no basta
la objetiva comprobación de la participación de un menor en el hecho,
sino que el menor debe haber obrado bajo las órdenes del mayor y
éste debe haber tenido la finalidad de descargar su responsabilidad en
él.
En su memorial, presentado a fojas 39/41, la defensora oficial
ante este tribunal, Ana Julia Biasotti, complementando los argumentos
del defensor de la instancia, agrega que al presente caso resulta
aplicable la nueva disposición del artículo 371 del CPP, que impide la
valoración de circunstancias agravantes de oficio.
En lo que respecta a la aplicación del artículo 41 quater del
Código Penal, considera que dicha agravante se limita a los casos en
los que la intevención del menor tuvo la finalidad de descargar la
responsabilidad en él o cuando ha mediado alguna forma de instigación
por parte del adulto para que intevenga en el hecho.
A su turno, el agente fiscal ante este tribunal, Marcelo Lapargo,
en su presentación agregada a fojas 42/43 del presente legajo,
entiende que el tribunal
no se ha apartado de las circunstancias
fácticas propuestas, debatidas y tenidas por ciertas en el fallo.
En cuanto a la aplicación del artículo 41 quater, considera que
es clara la letra de la ley al expresar que se incrementa la escala
siempre que se comete un delito con un menor, desde que ello denota
una mayor peligrosidad, pues se pone en peligro la moral del menor.
Finalmente, sostiene que el tribunal de grado no ha arribado a la
pena de cuatro años y seis meses de prisión de una manera
caprichosa, sino que ello ha sido consecuencia de un acto jurisdiccional
razonable y respetuoso de los artículo 40 y 41 del Código Penal.
II. El primero y el último de los agravios planteados merecen
prosperar.
La ley 13.260, ya vigente mucho antes del dictado de la
sentencia (17 de julio de 2006), modificó los alcances del párrafo
originario del artículo 371 del CPP sobre el que se había asentado la
jurisprudencia plenaria de este tribunal relacionada con la posibilidad
de los jueces de valorar circunstancias agravantes de oficio.
Actualmente, la nueva disposición del artículo 371 establece que
“las cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes sólo se
plantearán cuando hubieran sido discutidas o el tribunal las encontrare
pertinentes, en este último caso siempre que fueran en favor del
imputado”.
Por lo tanto, dado que la ley 13.260 estaba vigente al momento
del dictado de la sentencia, al haber valorado el tribunal circunstancias
agravantes de oficio, puntualmente el riesgo provocado en la integridad
física del damnificado y la evidencia de peligrosidad en el actuar de los
imputados, ha incumplido la nueva disposición del artículo 371 del
Código Procesal Penal, por lo que debe hacerse lugar a este motivo de
agravio y a la casación parcial del fallo.
III. Tampoco resulta adecuada, desde mi punto de vista, la
decisión del a quo de aplicar al presente caso las previsiones del
artículo 41 quater del Código Penal.
Al aludir este artículo a la comisión de delitos “con la
intervención de menores de dieciocho años de edad (...) respecto de
los mayores que hubieren participado en el mismo”, no deja en claro si
las personas mayores a las que hace referencia son las “mayores de
dieciocho años” o aquellas que, de acuerdo con la ley civil, adquieren la
mayoría de edad a los veintiún años.
Así como no podría derivarse inequívocamente, desde su
formulación literal, que el artículo 41 quater limita su aplicación a las
personas mayores de veintiún años, desde que se refiere sencillamente
a los “mayores” y no a los “mayores de edad”, conforme con la ley civil,
tampoco podría afirmarse con certeza que la mencionada disposición
incluye también a las personas “mayores de dieciocho años”, pues el
legislador, en tal caso, así lo hubiera dispuesto, o bien, le hubiera
bastado con aludir a los “mayores de esa edad”, con referencia
comparativa a los menores de dieciocho, con lo cual hubiese resultado
evidente que el término “mayores” era empleado como adjetivo
comparativo y no como elemento normativo del tipo.
Del debate parlamentario de la ley n° 25.767, que incorporó el
artículo 41 quater al Código Penal, tampoco se pueden extraer
conclusiones certeras acerca de este punto, por cuanto los ejemplos
que se mencionan en la expresión de motivos parecerían aludir, en
algunos casos, a supuestos en los que son “adultos” los que utilizan a
“menores” en la comisión de delitos. Por ejemplo, mientras que para
algunos la finalidad era la de disuadir a los mayores “para que no
utilicen a los menores de edad en sus delitos” (senador Agúndez), otros
expresaron que el proyecto propiciaba “un aumento de las penas para
los adultos que utilizan menores en la comisión de delitos” (diputado
Eduardo Camaño).
Tal indeterminación sobre los alcances de la agravante del
artículo 41 quater, frente al mandato de certeza y la máxima in dubio
pro libertate derivados del principio de legalidad (arts. 18 y 19, CN), me
obliga optar, entre ambas interpretaciones, por la que restringe su
aplicación a las personas que al momento del hecho alcanzaron la
mayoría de edad, es decir, aquellas que, conforme con el artículo 126
del Codigo Civil, hubieren cumplido los veintún años.
Esta conclusión acerca de los alcances de la mencionada
circunstancia agravante resulta coherente, además, con la específica
terminología adoptada en materia penal por el artículo 10 de la ley
22.278 (Régimen Penal de la Minoridad), que denomina “menores” a
quienes incurren en un delito entre los dieciocho años y la mayoría de
edad.
Procede, en consecuencia, la casación del fallo por la errónea
aplicación del artículo 41 quater del Código Penal.
IV. Finalmente, debo aclarar que no comparto las críticas del
defensor referidas a la fundamentación brindada por los jueces para la
selección de la pena.
La genérica obligación de fundar todos los extremos de la
sentencia, más la exigencia de fijar la pena en cada caso concreto en
base a las circunstancias previstas en el artículo 41 del Código Penal
constituyen dos importantes aportes para la objetivación de la tarea de
determinar la pena. Sin embargo, en el sistema de escalas penales
adoptado por nuestro código los jueces deben ineludiblemente ingresar
en un ámbito valorativo al momento de traducir las circunstancias
agravantes y atenuantes en términos de pena, terreno en el que no
existen parámetros precisos para establecer una proporcionalidad
empíricamente verificable o lógicamente comprobable entre el acto
ilícito y la pena.
Si bien la pena que corresponde imponer en cada caso debe
ser,
respetando
el
principio
de
culpabilidad,
la
estrictamente
indispensable para que el individuo se resocialice, no puede perderse
de vista que para dicha determinación no existe una base concreta y
compartida que permita ejercer un control estricto de razonabilidad
sobre ese tramo de la decisión, en el que los jueces, mal que pese,
deben forzosamente recurrir a su impresión personal y su sentido de
justicia.
Este espacio valorativo
que
la
ley acuerda al órgano
jurisdiccional al no fijar objetivamente una forma de asignar cantidades
numéricas a las circunstancias atenuantes y agravantes no es sinónimo
de arbitrariedad, sino de relativa discrecionalidad, bien entendida ésta
como calidad referida a la labor que deben ejercer los jueces
prudencialmente y que reclama de ellos templanza, moderación,
sensatez y buen juicio.
De modo que si bien no existe ningún extremo de un
pronunciamiento condenatorio que se encuentre exento de un control
de razonabilidad, cuando se trata de la tarea de cuantificar un injusto
culpable, los cuestionamientos dirigidos contra dicha decisión no
pueden obviar el irreductible espacio valorativo que la ley relega en los
jueces, pretendiendo que estos justifiquen lógicamente o demuestren
de manera empírica, no ya la elección de los atenuantes y agravantes,
sino la selección que hacen del monto de pena.
Por eso, cuando el tribunal de grado valora atenuantes y
agravantes y, a partir de ello, selecciona un monto de pena, fuera de
los casos en los que tal determinación resulta evidentemente
desproporcionada, para no caer en el sinsentido de pretender sustituir
la valoración del a quo por otra potencialmente igual de arbitraria, el
agraviado debe brindar las razones por las que considera que lo
decidido no es razonable, siempre atendiendo a los límites dentro de
los cuales es posible ejercer un control de razonabilidad sobre ese
extremo de la sentencia.
En
autos,
el
defensor
se
ha
limitado
a
expresar
su
disconformidad con la pena impuesta y se ha remitido para ello a
conceptualizaciones generales sobre la graduación punitiva, sin brindar
ninguna referencia al caso concreto y sin especificar cuáles habrían
sido las reglas de la lógica, la psicología o la experiencia común
supuestamente inobservadas o de qué manera ellas podrían haber
incidido en el pronunciamiento impugnado, correspondiendo el rechazo
del agravio deducido.
V. Por tales razones, propongo que se haga parcialmente lugar
al recurso de casación interpuesto, a nivel de la calificación legal y la
graduación de la pena, eliminándose la circunstancia calificante
prevista en el artículo 41 quater del Código Penal y las agravantes
fundadas en el riesgo provocado en la integridad física del damnificado
y la evidencia de peligrosidad en el actuar del imputado (arts. 371,
CPP, según ley 13.260 y 41 quater, CP).
En virtud de ello, teniendo en cuenta el resto de las
consideraciones trazadas por el tribunal de grado en las cuestiones
cuarta y quinta del veredicto impugnado, propongo que se reduzca la
pena impuesta a Nicolás Ríos a tres años y diez meses de prisión,
multa de 1000 pesos, accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 22 bis,
29 inciso 3°, 40, 41, 45, 55, 166 inciso 2°, 167 inciso 2° y 189 bis, inciso
2°, primer párrafo, del Código Penal).
A la misma cuestión planteada, el juez Mancini dijo:
Adhiero al voto del juez Celesia en igual sentido y por los
mismos fundamentos, puntualizando que el principio de culpabilidad se
respeta atendiendo a la entidad del injusto atribuíble al sentenciado en
orden a la intensidad comisiva de su conducta lesionadora.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del
Tribunal
R E S U E L V E:
I. HACER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE
CASACIÓN INTERPUESTO, a nivel de la calificación legal y la
graduación de la pena, eliminándose la circunstancia calificante
prevista en el artículo 41 quater del Código Penal y las agravantes
fundadas en el riesgo provocado en la integridad física del damnificado
y la evidencia de peligrosidad en el actuar del imputado (arts. 371,
CPP, según ley 13.260 y 41 quater, CP).
II. REDUCIR LA PENA IMPUESTA A NICOLÁS RÍOS a TRES
AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de 1000 pesos,
accesorias legales y costas (arts. 12, 19, 22 bis, 29 inciso 3°, 40, 41,
45, 55, 166 inciso 2°, 167 inciso 2° y 189 bis, inciso 2°, primer párrafo,
del Código Penal).
III. Regístrese, notifíquese y, consentida y firme la presente,
devuélvase la causa al tribunal de origen, a sus efectos.
FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – JORGE HUGO CELESIA
Ante mi: Gonzalo Santillán.