rivera

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LIBERTAD RELIGIOSA
por Julio César Rivera (h)
1.- Introducción
La libertad de expresión y la libertad religiosa operan muchas veces como derechos
“aliados” frente a reglamentaciones que castigan la difusión de ciertos dogmas o ideas
religiosas en el discurso público. Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos
concluyó, en el caso “Güdüz c/ Turquía”, que constituía una restricción indebida a la
libertad de expresión la sanción penal impuesta al líder de una secta fundamentalista
islámica que había defendido la introducción de la ley islámica (“charia”) en Turquía, y
sostenido que los hijos nacidos de un matrimonio civil eran bastardos1. En estos, casos, la
libertad religiosa y la libertad de expresión están del mismo lado del conflicto
constitucional.
Sin embargo, la libertad de expresión y la libertad religiosa no siempre caminan de
la mano. En efecto, diversos grupos religiosos consideran que la libertad de expresión no
debe amparar la difusión de ideas que lesionan los sentimientos religiosos de terceros. Esta
posición ha encontrado cierto eco en la legislación y jurisprudencia europeas y en ciertos
organismos internacionales.
En Argentina también se ha generado este debate, en especial a partir de expresiones
que –presuntamente– lesionaban los sentimientos religiosos de los católicos. En el caso
“Ekmekdjian c/ Sofovich”2, la Corte Suprema –al otorgar a Ekmekdjian el ejercicio del
derecho de rectificación o respuesta frente a ciertas opiniones agraviantes sobre la Virgen
María y Jesucristo emitidas en un programa de televisión– sostuvo que el derecho de toda
persona a profesar libremente su culto reconocido en el art. 14 de la Constitución tutela los
sentimientos religiosos de los individuos ante la injuria, burla o ridiculización de las
personas, símbolos o dogmas que nutren una determinada religión.
1
2
Corte Europea de Derechos Humanos., 14/6/2004, “Gündüz c/ Turquía”.
Corte Sup., 7/7/1992, “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos 315:1492.
El propósito de este trabajo es explicar las razones por las cuales considero que esta
interpretación de la libertad religiosa que realiza la Corte en “Ekmekdjian c/ Sofovich” es
problemática y constituye una restricción sustancial a la libre difusión de ideas que
caracteriza a un sistema democrático.
2.- Democracia y libertad de expresión
En un sistema democrático, la voluntad general “es creada mediante una discusión
constante entre la mayoría y la minoría, a través de la libre consideración de argumentos a
favor y en contra de una cierta regulación sobre un tema o asunto”3. Uno de los fines
fundamentales de la libertad de expresión es proteger este proceso comunicativo de la
interferencia de la mayoría de forma tal de asegurar a cada persona la posibilidad de
participar libremente en la formación de la opinión pública4. Este derecho de cada
ciudadano a participar en la formación de la opinión pública y de influir en la colectividad
es una de las notas que distingue el sistema democrático de los sistemas totalitarios. En
efecto, en un sistema democrático, ningún funcionario estatal puede establecer qué será
ortodoxo en política, nacionalismo, religión u otras cuestiones de opinión5. Por ello, se ha
dicho que la libertad de expresión consagra el principio de la “antiortodoxia” según el cual
cada persona debe poder expresarse libremente, sin miedo a que sus creencias sean
consideradas contrarias a una verdad oficial establecida por el gobierno de turno6.
Desde esta perspectiva, la tutela de la libertad de expresión se vincula con el
principio de igualdad. En la medida en que el Estado debe tratar a todas las personas con la
misma consideración y respeto, no puede negar a determinadas personas el derecho a
participar en el proceso de formación del medio ambiente moral y político de la sociedad,
con el argumento de que sus ideas o convicciones los hacen indignos de participar en dicho
3
KELSEN, Hans, General Theory of Law and State, The Lawbook Exchange, New Jersey, pp. 287-288.
POST, Robert, “Racist Speech, Democracy and the First Amendment”, 32 William and Mary Law Review
267, p. 283. (1991). En este mismo sentido, reconociendo el derecho de toda persona a participar en el
proceso de formación del medio ambiente moral y político de una sociedad determinada, véase DWORKIN,
Ronald, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press,
Cambridge (Massachusetts), 1996, p. 238.
5
“West Virginia Board of Education v. Barnette”, 319 U.S. 624, p. 642 (1943).
6
RUBENFELD, Jeb, “The First Amendment’s Purpose”, 53 Stanford Law Review 767, p. 821 (2001).
4
proceso7. El principio de igualdad exige que todas las personas, sin importar cuan
excéntricas o despreciables sean, tengan la oportunidad de influir en las políticas públicas,
en las elecciones y en el medio ambiente moral en que viven8.
En consecuencia, la libertad de expresión otorga una fuerte protección al discurso
ideológico. Toda norma que prohíba o castigue la difusión de una determinada idea u
opinión política, religiosa, filosófica o histórica tiene una fuerte presunción de
inconstitucionalidad. Es en este marco que se debe evaluar todo intento de reglamentar la
libertad de expresión a los fines de tutelar los sentimientos religiosos de terceros.
3.- “Ekmekdjian c/ Sofovich” y la difusión de ideas que lesionan los sentimientos
religiosos de terceros
La Corte Suprema argentina entendió, en “Ekmekdjian c/ Sofovich”, que la libertad
religiosa y el derecho a la intimidad imponen ciertos límites a este tipo de discurso. A
continuación analizo –y critico– los principales argumentos desarrollados por la Corte
Suprema para justificar dicha conclusión.
3.1.- La mortificación de los sentimientos religiosos y el art. 1071 bis del Código Civil
La Corte Suprema sostuvo en “Ekmekdjian c/ Sofovich” que las expresiones
realizadas por Dalmiro Sáenz en el programa de televisión conducido por Gerardo Sofovich
habían interferido en el ámbito privado de Ekemekdjian, conmoviendo sus convicciones
más profundas lo que implicaba, según la Corte, un verdadero agravio a un derecho
subjetivo tutelado por el legislador9. Este presunto derecho subjetivo encontraría sustento
normativo en el art. 1071 bis del Código Civil que establece que una de las formas de lesión
a la vida privada consiste en mortificar a otros en sus costumbres o sentimientos.
DWORKIN, Ronald, Freedom’s Law..., cit., p. 200.
DWORKIN, Ronald, Freedom’s Law..., cit., p. 237.
9
“Ekmekdjian”, cit., consid. n° 25 del voto de la mayoría.
7
8
Ahora bien, ¿es razonable derivar del art. 1071 bis un derecho a no ser ofendido –en
el debate público– por la difusión de determinadas ideas? Esta interpretación de la Corte
contradice abiertamente uno de los principios cardinales de la libertad de expresión, según
el cual no puede prohibirse un determinado discurso ideológico simplemente porque ofende
a un grupo de personas10. Si la difusión de una determinada idea pudiera ser restringida
con el argumento de que lesiona los sentimientos de ciertas personas o grupo de personas,
ningún intercambio de ideas quedaría a salvo del cuchillo del censor11. En efecto, algunas
personas pueden encontrar particularmente ofensivas o irritantes la justificación de los
crímenes de la última dictadura militar, le denigración de ciertos partidos políticos, el
elogio público de la homosexualidad, la quema de la bandera nacional, la defensa del
aborto o la aprobación de actos delictivos. Pero si una idea ofende, escandaliza o irrita, la
solución no es silenciar al que predica dicha idea, sino tratar de persuadirlo de que está
equivocado. El debate público debe ser lo más robusto y abierto posible y quienes
participan en él no pueden pretender no ser ofendidos o heridos durante dicho debate.
Como señala Dworkin, “en una democracia, nadie, por poderoso o impotente que sea,
puede tener derecho a no ser insultado u ofendido”12.
Alguien podría observar que este razonamiento es adecuado en materia de discurso
político pero que no resulta aplicable a las expresiones que lesionan las convicciones más
íntimas de una persona. En este sentido, podría argumentarse que una cosa es la
denigración de una ideología política –el liberalismo, el peronismo o el marxismo– y otra
muy distinta es la afectación sustancial de las convicciones más profundas de una persona
que integran su vida privada. La Corte Suprema parece adoptar esta posición en
“Ekmekdjian c/ Sofovich” al distinguir –a los fines del ejercicio del derecho de
rectificación o respuesta– entre, por un lado, expresiones que lesionan los sentimientos
religiosos de una persona y, por el otro, expresiones políticas y electorales13.
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Herrera Ulloa c/ Costa Rica”, § 113.
BRAUN, Stefan, Democracy off Balance, University of Toronto Press, Toronto, 2004, p. 63.
12
DWORKIN, Ronald, “El derecho a la burla”, El País 25/03/2006.
13
Cfr. “Ekmekdjian”, cit. consid. n° 29 del voto de la mayoría..
10
11
En mi opinión, esta distinción entre discurso político y expresiones que lesionan los
sentimientos religiosos carece de todo sustento ya que presupone –erróneamente– que las
creencias religiosas quedan confinadas al ámbito privado de cada individuo. Por el
contrario, los grupos religiosos participan activamente del debate público y tratan de influir
en él en función de sus doctrinas, dogmas y enseñanzas. De la misma manera, cuando una
persona cuestiona, ataca o ridiculiza los dogmas, enseñanzas o símbolos sagrados de un
grupo religioso determinado está también participando del debate público; se trata de un
“discurso político” por excelencia en la medida en que se trata de un discurso vinculado al
proceso de formación del medio ambiente moral y político de una sociedad determinada.
De forma tal que suprimir esta clase de discurso “es inconsistente con la libertad de
expresión, porque excluye del discurso público a aquellos cuyas convicciones son ofensivas
para grupos religiosos”14.
Además, no puede soslayare que los grupos religiosos –en su participación en el
debate público– muchas veces promueven ideas que son susceptibles de ofender a ciertos
grupos de personas, en especial en materia de igualdad de género y de orientación sexual.
Si al promover estas doctrinas religiosas los grupos religiosos se amparan en la libertad de
expresión, no pueden entonces pretender quedar inmunes de críticas de parte de quienes se
sienten atacados.
En síntesis, el art. 1071 bis del Código Civil no constituye un fundamento válido
para restringir las expresiones susceptibles de lesionar los sentimientos religiosos de una
persona. Como ha sostenido la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, al resolver el caso de la exposición del artista
León Ferrari, la lesión a los sentimientos religiosos “forma parte de las molestias que se
deben tolerar al convivir en un Estado de Derecho, donde se protege la libertad de
expresión”15.
POST, Robert, “Religion and Freedom of Speech: Portraits of Muhammad”, en Sajó, András Censorial
sensitivities. Free Speech and religion in a fundamentalist world, Eleven International Publishing,, Utrecht,
2007, p. 329, 342.
15
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala
1°, 27/12/2004, “Asociación Cristo Sacerdote y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, voto del
Juez Corti, JA 2005-I-437, p. 443.
14
3.2.- El argumento del daño a la identidad individual
La Corte Suprema observa que en distintos ordenamientos jurídicos “se ha otorgado
especial protección al sentimiento religioso ‘en su aspecto de valor, de un bien de tal
importancia para ciertos sujetos que una lesión en el mismo puede comportar para el
afectado una grave pérdida y aflicción”16. Según la Corte, deben distinguirse los “juicios
públicos sobre materias controvertibles de “la ofensa a los sentimientos religiosos de una
persona que afectan lo más profundo de su personalidad por su conexión con su sistema de
creencias”17.
Como puede observarse, la Corte entiende que las expresiones que lesionan los
sentimientos religiosos causan un daño esencialmente distinto al que puede causar una
opinión meramente ofensiva en materia de interés general. Si bien la Corte no desarrolla en
profundidad este punto, su interpretación revela cierta influencia del comunitarismo.
En efecto, el comunitarismo postula que la identidad individual está constituida por
la pertenencia a ciertos grupos –entre ellos los religiosos– que definen lo que sus
integrantes son como individuos. De acuerdo con esta interpretación, una cosa serían las
expresiones dirigidas a ciertos grupos en donde la asociación es voluntaria –tales como los
partidos políticos– y otra muy distinta serían los ataques contra grupos religiosos cuyos
objetivos y valores son un componente de la identidad individual de sus miembros y que no
constituyen una cuestión de elección individual. En este último caso, la expresión ofensiva
afecta ciertas relaciones que son centrales para la identidad de cada persona
Este análisis es cuestionable desde dos ángulos diferentes. Por un lado, la noción
comunitarista de que la identidad individual está definida por la pertenencia a ciertos
grupos, cuyos valores y objetivos no constituyen una cuestión de elección individual se
16
17
“Ekemekdjian”, cit., consid. n° 27 del voto de la mayoría.
“Ekmekdjian”, cit., consid. n° 26 del voto de la mayoría.
presenta como contraria a nuestra propia experiencia18. Como afirma Amartya Sen, “resulta
difícil de creer que una persona no tenga opción pare decidir qué importancia relativa puede
asignarles a los diversos grupos a los que pertenece, y que deba ‘descubrir’ sus identidades
como si se tratara de un fenómeno puramente natural”19. Por el contrario, –observa Sen –
“muchas prácticas del pasado y muchas identidades asumidas se han desmoronado como
consecuencia del cuestionamiento y del análisis”20. En consecuencia, las expresiones que
lesionan los sentimientos religiosos no pueden ser vistas como un ataque a la identidad
individual que causa un daño esencialmente diferente al que causa otro tipo de expresiones
ofensivas que se realizan en el debate público. Desde el punto de vista del daño emocional
que puede provocar la difusión de una determinada opinión o idea, no hay una diferencia
esencial entre las expresiones que afectan los sentimientos religiosos y otras expresiones
particularmente ofensivas acerca de cuestiones de interés general. Por ejemplo, una
expresión que justifica los crímenes cometidos durante la última dictadura puede causar –a
diversas personas– un daño emocional tanto o más severo que el que puede sentir un
integrante de la religión Católica frente a las obras de León Ferrari o las expresiones de
Dalmiro Sáenz.
Por otro lado, el mero hecho de que determinada clase de expresiones causen un
daño emocional importante no nos dice nada acerca de cómo el sistema legal debe afrontar
esta cuestión. Basta con examinar superficialmente la jurisprudencia de la Corte Suprema
argentina en materia de libertad de expresión para comprobar que –en muchísimos casos–
este derecho tutela ciertas expresiones a pesar del daño que éstas causan 21. Si la tutela de la
libertad de expresión sólo alcanzara a las expresiones que no causan daño alguno, entonces
para poco serviría este derecho. Como ha señalado Andras Sajo, juez de la Corte Europea
18
KYMLICKA, Will, Contemporary political philosophy, 2° ed., Oxford University Press, New York, 2002, p.
226.
19
SEN, Amartya, Identity and Violence, Penguin Books, Londres, 2006, p. 5
20
SEN, Amartya, Identity…., cit., p. 9
21
Por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido que la crítica al desempeño de un funcionario público no debe
ser sancionada penalmente como injuria aun cuando estén concebidas en términos caústicos, vehementes,
hirientes, excesivamente duros e irritantes (Corte Sup., 29/9/1998, “Cancela, Omar J. c/ Artear S.A. y otros”,
Fallos 321:2637, considerando n° 19 del voto de los Jueces Nazareno, Moliné O’ Connor, Vázquez y López al
que adhiere el Juez Boggiano en su voto concurrente).
de Derechos Humanos, la libertad de expresión está perdida si tenemos que criticar en la
forma menos ofensiva posible ya que el discurso sólo puede ser efectivo si puede ofender22.
3.3.- La formas de expresión y las normas de civilidad en el debate público
La Corte Suprema argentina cita, en “Ekmekdjian c/ Soofvich”, una decisión de la
House of Lords relativa al delito de blasfemia entonces vigente en el Reino Unido en donde
este tribunal sostiene que “no es blasfemar hablar o publicar opiniones hostiles a la religión
cristiana, o negar la existencia de Dios, si la publicación es expresada en un lenguaje
decente y temperado. El test a ser aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina es
sostenida y no a la sustancia de la doctrina en sí misma”23.
De acuerdo con este argumento, sólo puede castigarse una expresión que lesiona los
sentimientos religiosos de una persona cuando contiene expresiones vulgares, ultrajantes o
groseras. En otras palabras, como ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos,
hay una “obligación de evitar el uso de expresiones que son gratuitamente ofensivas para
otras personas y que no contribuyen a ninguna forma de debate público24. Por consiguiente,
el Estado puede válidamente imponer normas sociales de diálogo y de respeto mutuo en el
debate público.
A mi juicio, este argumento resulta insatisfactorio por diversas razones. En primer
lugar, las normas de civilidad constituyen meras convenciones sociales impuestas por las
mayorías25. En consecuencia, su eventual aplicación en el ámbito del debate público es
susceptible de afectar desproporcionadamente a las minorías. En este sentido, Johh Stuart
Mill ha observado que la prohibición de expresiones intemperantes o insultantes sólo sería
aplicada cuando estas expresiones fueran dirigidas contra las ideas dominantes, mientras
que si fueran dirigidas contra las ideas minoritarias, su autor sería reconocido por su
SAJÓ, András, “Coutervailing Ruties as Applied to Danish Cheese and Danish Cartoons”, en Sajó, András
Censorial sensitivities…, cit., p. 273, 298.
23
“Ekemekdjian”, cit., consid. n° 27 del voto de la mayoría.
24
Corte Europea de Derechos Humanos, 23/8/1994, “Otto-Preminger-Institut c/ Austria”, § 49.
25
Cfr. POST, Robert, “Religion...”,cit., p. 347.
22
honrado celo y justa indignación26. Basta con analizar la jurisprudencia de la Corte Europea
de Derechos Humanos27 o la aplicación del delito de blasfemia en el Reino Unido para
comprobar que Mill estaba en lo cierto28.
Por otro lado, no puede soslayarse que el uso de palabras vulgares o insultantes está
vinculado a las emociones que generan las cuestiones de interés público respecto de ciertas
personas. Por ejemplo, no puede esperarse el mismo lenguaje de parte de un historiador que
analiza el rol de la Iglesia Católica durante la década del setenta desde su escritorio
universitario que de parte de una hija de una persona desaparecida que –frente al hecho de
la complicidad de algunos sacerdotes en las violaciones a los derechos humanos cometidas
durante el gobierno militar– realiza expresiones manifiestamente insultantes y vulgares
contra los “curas torturadores”. Esa persona está expresando un sentimiento de ira,
angustia, dolor que difícilmente podría transmitir con un lenguaje mesurado y académico.
A diferencia de lo que piensa la Corte Europea de Derechos Humanos, es dudoso que haya
expresiones “gratuitamente ofensivas” en el debate público.
3.4.- El argumento del “efecto silenciador”
La Corte Suprema sostuvo también en “Ekmekdjian c/ Sofovich” que “ante la
injuria, burla o ridícula presentación –a través de los medios de difusión– de las personas,
símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente
coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de
sentirse también objeto de aquel ridículo...”29.
Este argumento presenta ciertas similitudes con la noción de “efecto silenciador”
desarrollada por algunos académicos estadounidenses, según la cual cierta clase de
discursos “tienden a disminuir el sentimiento de dignidad de las personas, impidiendo de
26
MILL, John Stuart, On Liberty, Hackett Publishing Company, Indianapolis, 1978, [1859], p 50-51.
En la mayor parte de los casos resueltos por la Corte Europea de Derechos Humanos estaban en juego
expresiones que lesionaban los sentimientos religiosos de la mayoría de la población.
28
El delito de blasfemia en el Reino Unido era conocido como un delito de lenguaje de clase en tanto era
aplicado exclusivamente contra los ciudadanos de los estratos sociales más bajos.
29
“Ekmekdjian”, cit., consid. n° 27 del voto de la mayoría.
27
esta manera su participación completa en muchas de las actividades de la sociedad civil,
incluyendo el debate público”30.
Ante este argumento, debe señalarse, en primer lugar, que no se ha producido
evidencia alguna de que el discurso público se haya visto privado de alguna idea o
perspectiva en virtud del efecto silenciador de ciertas expresiones31. Por ejemplo, en
Argentina, aún grupos extremadamente vulnerables y subordinados como las personas
homosexuales o los pueblos autóctonos pueden –si bien con obvias limitaciones– participar
en el debate público.
Por otro lado, debe advertirse que la preocupación esencial de los académicos
estadounidenses que han desarrollado esta noción de “efecto silenciador” se centra en las
expresiones que silencian a los grupos vulnerables o históricamente oprimidos en la
sociedad. Aplicar esta noción de “efecto silenciador” en materia de expresiones que
lesionan los sentimientos religiosos de la mayoría de la población carece de todo sustento.
4.- Conclusión
Las restricciones a la libertad de expresión muchas veces aparecen camufladas en un
lenguaje de derechos humanos que resulta, a primera vista, bastante aceptable. Se nos
explica que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y que debe ser armonizada
con otros derechos individuales. Sin embargo, en la realidad, muchas de estas restricciones
constituyen simplemente un intento de censura de ideas u opiniones políticas que la
mayoría considera ofensivas o aberrantes. Ello importa una violación grave del derecho de
toda persona a participar en la formación de la opinión pública
En función de lo explicado en este trabajo, entiendo que las expresiones que
lesionan los sentimientos religiosos de terceros se encuentran tuteladas por la libertad de
expresión. La libertad religiosa no puede ser invocada a los fines de castigar este tipo de
30
FISS, Owen M., The Irony of Free Speech, Harvard University Press, Cambrisdge, 1996, p. 16.
WEINSTEIN, James, Hate speech, Pornography and the Radical Attack on Free Speech Doctrine, Westview
Press, Boulder (Colorado), 1999, p. 134.
31
expresiones en el debate público y la doctrina de “Ekmekdjian c/ Sofovich” debería ser
abandonada.