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CONSTITUCIÓN Y DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA (BORRADOR)
MARTÍN HEVIA (UTDT)
La salud es un bien que contribuye sustantivamente a la calidad de vida de las personas.
Tiene un valor intuitivo para las personas, las familias y las comunidades. No es difícil
entender por qué le otorgamos ese valor a la salud. Mucho de lo que aspiramos a ser
como personas o como miembros de una comunidad está basado de la salud. El cuidado
médico hace que la gente puede participar activamente en la vida política, social o
económica de su sociedad. La salud también protege la posibilidad de que los
individuos accedan a planes de vida y oportunidades diversas. El acceso a servicios de
salud contribuye a mantener la posibilidad de que las personas podamos revisar nuestros
planes de vida.
No es casual, entonces, que la Constitución reconozca que las personas tienen derecho a
la salud. Así, en el ordenamiento jurídico argentino, la salud es un derecho humano
fundamental, que encuentra reconocimiento y tutela en diversos tratados y pactos
internacionales, incorporados a la Constitución Nacional a partir de 1994 (art. 75, inc.
22).1
Aún antes de la incorporación de los tratados internacionales del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional al bloque normativo que preside nuestro sistema jurídico, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido que era obligación del Estado la
de “proteger la salud pública” [Fallos 31:273], obligación impostergable, de “inversión
prioritaria” [Fallos 323:1339].
El derecho a la salud es universal. Es decir, para que se respete el derecho a la salud de
las personas, el Estado Argentino tiene la obligación de crear condiciones que permitan
que toda su población tenga acceso a un nivel apropiado de protección de salud. Este
deber comprende conlleva la obligación de desarrollar una estrategia nacional de salud
pública basada en información epidemiológica, de proveer a la población acceso a la
lista de “drogas esenciales” tal como las define la Organización Mundial de la Salud, de
disponer de instalaciones, bienes y servicios relacionados con la salud para toda la
población, entre otras obligaciones.
El deber de proteger la salud de la población comprende, también, el de proteger la
salud sexual y reproductiva de las personas. La salud sexual y reproductiva es un
aspecto fundamental de la salud de las personas. “Salud sexual y reproductiva”
comprende a las decisiones reproductivas tales como la libertad de elección en la
cantidad de hijos, de la oportunidad en que se quiere tenerlos y el derecho a tener acceso
a la información y los medios necesarios para ejercer el derecho a que las decisiones
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Declaración de Derechos Humanos de la ONU (arts. 3º y 8º); Pacto Internacional
sobre Derechos económicos, sociales y culturales (art. 12, 1 y 2); la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); Convención Americana
sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 26, que debe leerse
con remisión al art. 33 de la Carta de la O.E.A.); Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 24º, inc. 2º).
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sobre la salud sexual y reproductiva sean voluntarias. La salud sexual y reproductiva
también comprende el derecho a no ser víctima de violencia sexual y el respeto a la
privacidad de las personas. En resumen, la Constitución tiene un compromiso con – lo
que podemos llamar – la “autonomía reproductiva”.
Si esto es así, entonces la Constitución es incompatible con una visión “conservadora” o
“comunitarista conservadora” de la salud sexual y reproductiva que niega que exista un
derecho a la autonomía reproductiva. Según esta visión, la procreación es un aspecto
natural de prácticas que obtienen su significado y valor en el contexto de estilos de vida
comprehensivos que la autonomía reproductiva pone en peligro. Así, por ejemplo, el
acceso a la biotecnología en cuestiones de reproducción – por ejemplo, a los métodos
anticonceptivos o a la reproducción asistida- representa una intrusión en el corazón de
los valores de la familia y de la comunidad; también, reflejan la invasión de la economía
en la vida de las personas, que promueve la sexualidad basada en el placer y el
autointerés para vender más productos. Esta visión de la salud sexual y reproductiva es
incompatible con el compromiso constitucional con la autonomía reproductiva.
El párrafo anterior quizá sugiera que, si bien el mandato constitucional de respetar el
derecho a la salud hace que la Constitución sea incompatible con una lectura
perfeccionista de la CN, sí sería compatible con una visión liberal de la CN. Sin
embargo, este mandato no parece compatible con el liberalismo “libertario”. Este punto
merece un poco más de explicación.
Para el libertario, las personas somos dueñas de nuestras capacidades y de nuestros
cuerpos y somos libres de usarlos como queramos en tanto no violemos los mismos
derechos de los demás. Entre tales derecho está el de autopropiedad, es decir, el de
propiedad sobre nuestro propio cuerpo. Esto implica que nadie puede hacer nada con
nuestro cuerpo en tanto no demos nuestro consentimiento. Y también significa que
podemos decidir libremente acerca del uso que le queramos dar a nuestro cuerpo. Esta
idea implica que las personas tenemos un derecho a la autonomía reproductiva pues no
el Estado ni los terceros tienen derecho a inmiscuirse en nuestras decisiones.
Además de la autopropiedad, hay, también, bienes “externos” sobre los que podemos
adquirir propiedad. Así como nadie puede hacer nada con nuestro cuerpo a menos que
demos nuestro consentimiento, nadie puede hacer nada con nuestra propiedad a menos
que consintamos. Entonces, tampoco el estado puede hacer nada con mi propiedad sin
mi consentimiento. Es por ello que los libertarios sostienen que el estado no puede
cobrarle impuestos a los individuos para promover fines que los individuos no
necesariamente comparten. Tal como lo dijo Robert Nozick, un famoso filósofo político
libertario, “el impuesto a las ganancias está a la par del trabajo esclavo”.
Los libertarios, entonces, sostienen que es incorrecto quitarle recursos a un grupo de
individuos para beneficiar a otros. Creen que el único tipo de distribución legítima es la
que nace de los intercambios libres en el mercado. Según esta visión, entonces, es
injusto que el estado intervenga para distribuir recursos de atención médica en función
de las necesidades o urgencias que presenten los pacientes.
El libertario no es conservador en cuestiones de salud sexual y reproductiva. El
libertario sostendría que todas las personas tienen derecho a la autonomía reproductiva.
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Así, deberían ser libres de utilizar tecnología reproductiva porque su uso no viola
derechos de terceros. Es más, cualquier restricción a su uso conllevaría un trato desigual
a las personas que no están en condiciones de procrear teniendo relaciones sexuales –
por ejemplo, porque son infértiles -. El libertario sostendría que usar tecnología
reproductiva no es moralmente incorrecto. Por ello, para el libertario, la oposición del
conservadurismo a la autonomía reproductiva no está justificada. Tampoco está
justificada la posición que ataca a la libertad reproductiva porque entiende que está
infectada de valores individualistas que han viciado los valores comunales que nuestra
sociedad supo tener o que debería tener. Para el libertario, el uso de tecnología
reproductiva es permisible siempre que todas las partes involucradas consientan a su
uso – es decir, que nadie sea obligado a participar de prácticas a las que no consiente -.
La posición del libertario es atractiva. Sin embargo, es incompatible con el mandato
constitucional de promover el acceso universal a la salud. Una consecuencia posible de
este mandato constitucional es que, en principio, los recursos de cuidado médico no
deberían distribuirse en base a la capacidad para pagar. Si el acceso a la salud debe ser
universal, no puede depender de la capacidad que las personas tengan para pagar por el
acceso a los servicios de salud. Este mandato constitucional requiere que el acceso a los
servicios de salud se distribuya igualitariamente.
Por ejemplo, el acceso a la tecnología reproductiva puede producir beneficios
sustanciales en el bienestar de las personas. Es más, seguramente, en 2020 la tecnología
será todavía más sofisticada. El acceso a esta tecnología puede cambiar sustancialmente
la calidad de vida de las personas, su salud y su expectativa de vida. Ahora, si solo una
parte de la sociedad tiene acceso a este tipo de tecnología, entonces ésta sería fuente de
trato desigual. Ello sería así porque, si bien todos podríamos estar interesados en
acceder a esta tecnología para mejorar nuestra salud, sólo podrían hacerlo quienes
disfrutaran de un nivel adquisitivo tal que les permitiera pagar para que se les provean
servicios de salud que incluyan el acceso a este tipo de tecnología. Este resultado es
injusto. Además, es inconsistente con la idea de que el derecho a la salud es universal y
que los estados – y el estado argentino, en particular – deben respetar, proteger,
promover y facilitar el derecho a la salud.
En el mundo libertario ideal, sin embargo, siempre que los intercambios económicos
sean consecuencia de transacciones voluntarias, la regla es que quien paga más recibe el
mejor servicio de salud - a menos que quien pueda pagar más prefiera un servicio
médico malo a uno bueno -. En otras palabras, el hecho de que algunas personas reciban
mejor atención que otras, o que tengan un acceso más fácil a la tecnología reproductiva
no parece un problema para el libertario.
Sin embargo, el compromiso constitucional con el derecho a la salud requiere no
solamente que se respete la autonomía en las decisiones reproductivas; también
requiere, entonces, que el acceso a la tecnología necesaria para hacer efectivas este tipo
de decisiones se distribuya igualitariamente.
Quizá sea útil hacer referencia a algunos ejemplos. Considere el acceso a la
anticoncepción oral de emergencia – conocida como “píldora del día después” -. Desde
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el punto de vista del derecho a la salud, la anticoncepción de emergencia contribuye
sustantivamente a promover el bienestar de las personas. Ésta es utilizada para evitar los
embarazos que no son deseados – como los que son consecuencia de una violación – y,
en países como Argentina en los que el aborto es delito en muchos casos, evita que
muchas mujeres tengan que recurrir a los abortos clandestinos peligrosos para tanto su
vida como su salud -. El compromiso constitucional con el derecho a la salud requiere
que las mujeres tengan acceso a la anticoncepción de emergencia. Este compromiso
hace que, a la luz de la Constitución Argentina, decisiones sobre el acceso a la
anticoncepción de emergencia como la que tuvo lugar en Chile sean inaceptables. En
Chile, el Tribunal Constitucional recientemente prohibió la distribución gratuita en
hospitales públicos de anticoncepción de emergencia. Esta prohibición, sin embargo, no
rige para los hospitales privados, cuyos pacientes pueden acceder a la anticoncepción de
emergencia. Más allá de mi duda respecto del fundamento que el Tribunal para hacer
esta distinción, quisiera usar esta sentencia como ejemplo del hecho de que, si las
personas tienen un derecho a la salud, prohibir que un grupo importante de la población
tenga acceso a la píldora del día después es inconsistente con el compromiso con el
derecho a la salud. El hecho de que algunas personas puedan acceder a esta tecnología y
otras no puedan hacerlo no es una razón para deshacerse de la tecnología – es decir, no
es una razón para “nivelar para abajo” -. En todo caso, este hecho es una razón para que
se reconozca la necesidad de paliar este tipo de desigualdad, es decir, para que el
sistema jurídico obligue a que el acceso a este tipo de tecnología esté al alcance de toda
la población.
Así como el acceso desigual a la anticoncepción de emergencia generaría desigualdad,
la prohibición del aborto en los supuestos de aborto punibles también lo hace. La fuente
de la desigualdad es diferente porque, en el caso de la anticoncepción de emergencia, el
acceso a la píldora no está jurídicamente vedado por completo: solamente aquellos que
no pueden pagar para obtenerla no tienen acceso a ese medicamento. En cambio, la
prohibición de abortar es general: el derecho no permite a ninguna mujer tener un aborto
en los supuestos prohibidos por el Código Penal. Sin embargo, la prohibición genera
desigualdad porque es un hecho conocido que, a pesar de la prohibición, las mujeres que
desean un aborto clandestino y disponen de los recursos para conseguirlo en
condiciones que no ponen en riesgo su vida y su salud, pueden obtenerlo. Para las
mujeres que pertenecen a ciertos grupos sociales, la clandestinidad no es un problema.
En cambio, la mayoría de las mujeres recurre a abortos clandestinos que sí ponen en
riesgo tanto su vida como su salud. Y no solo eso: dada la prohibición, muchas mujeres
que tienen abortos clandestinos son perseguidas penalmente o se enfrentan al miedo de
que sean víctima de la persecución penal. Las mujeres que pueden pagar para tener un
aborto en condiciones seguras, en cambio, no se enfrentan a este temor. Por
consiguiente, el resultado de la prohibición del aborto genera desigualdades serias.
Otra vez, el hecho de que la prohibición genere desigualdades serias no es una razón
para perseguir penalmente también a las mujeres que tienen abortos en condiciones que
no ponen en riesgo su salud; en todo caso, dado el compromiso de nuestra constitución
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con el derecho a la salud, es una razón para garantizar el derecho a la salud de todas las
mujeres.
(SIGUEN MÁS EJEMPLOS)
…
¿Dónde nos dejan estas ideas? ¿Qué deberíamos hacer para que, en 2020, nuestra
jurisprudencia y las políticas estatales estén a la altura del compromiso constitucional
con el respeto a la salud sexual y reproductiva de las personas? Quizá, para empezar, la
educación jurídica debería darle un espacio más significativo al análisis del derecho a la
salud en las currículas. En 2010, las facultades de derecho le otorgan un papel
importante a los derechos humanos, pero quizá no le dan tanta importancia a los
derechos económicos, sociales y culturales – entre los que se ubica el derecho a la salud
y, también, otros derechos relacionados con la distribución de las cargas y beneficios,
tales como el acceso a servicios de salud -. Una visión optimista hacia el 2020 sugiere
que, en 2020, la nueva generación de juristas prestará mucho más atención a la salud de
las personas y, en particular, a la salud sexual y reproductiva.
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