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EL CONSTITUCIONALISMO PROVINCIAL
Gustavo Arballo*
1. Relegamiento.
A lo largo de la historia de nuestra doctrina constitucional, y con las obvias
excepciones de entusiasmo en los lapsos que preceden y suceden a los casos de
reformas locales, el derecho público provincial ha recibido una atención notoriamente
escasa.
Esto va más allá de las obvias razones de economías de escala. Se advierte tanto en
términos cuantitativos como cualitativos, si se compulsa la producción académica en la
materia, que en buena parte consiste en una superficial exégesis y noticia sobre lo
normado, con algunas críticas puntuales condimentadas con digresiones de lege
ferenda.1 Se repite en las currículas universitarias, y en el reducido espacio que se le
dedica en las obras básicas del derecho constitucional a las particularidades,
potencialidades y problemáticas del derecho local. Cuanto más se acerca el derecho a
las personas, más se aleja de él la doctrina. Un típico programa de “constitucional” de
veinte “bolillas”, correspondientes a igual número de capítulos de un manual estándar,
sólo va a tener una o dos que contienen el tema en cuestión.
1
Lo cual también nos sirve de plausible excusa: es muy probable que este escrito tenga una relativa
carencia de citas, de referencias de autoridad, de notas al pie, cuando se lo compara con los documentos
relativos a otras partes de la constitución.
1
En suma, es observable una dedicación de baja intensidad que está además muy
desigualmente distribuida: existen, por caso, comentarios a fallos y constituciones
porteños y bonaerenses, lo que es harto menos frecuente en sus análogos de provincias
del interior, sólo visibilizadas para y desde los operadores involucrados.
Las prácticas gubernamentales locales, salvo el caso de graves escándalos
institucionales o notas de color local que llegan marginalmente a la agenda nacional
como ejemplos paradigmáticos de virtud, excentricidad, nocividad o picaresca, quedan
asordinadas en un contexto de opacidad que repite el patrón descripto. Fuera de la
agenda metropolitana, del derecho de las provincias se ha sabido poco, mal y tarde.
2. La dependencia del camino, parte dogmática.
Aunque la virtual devaluación del constitucionalismo local reconoce muchas y muy
complejas razones, nos interesa empezar por identificar una posible causa que, desde la
teoría jurídica, contribuye a ese fenómeno: un relegamiento que resulta llamativo y
contradictorio con el hecho de que, como constata Hernández, en el constitucionalismo
provincial se advierte un notable desarrollo de los derechos y garantías que ha superado
al constitucionalismo federal.2
En términos prácticos, tal vez ocurra esto: un derecho no es tomado en serio hasta
que no es “interpretado” o “validado” por la Corte Suprema de la Nación en un fallo que
“sienta jurisprudencia”. Entonces se da el siguiente doble fenómeno: cuando se trata de
derechos que no existen en el elenco de los que aparecen habitualmente adscriptos a la
Constitución Nacional, ese fallo nunca podrá llegar a la Corte federal (que “no entra” en
temas locales) así que el derecho en cuestión nunca aparecerá en el mapa de lo
“litigable”. De ese modo, las posibles inacciones de los operadores locales se quedan
sin el reaseguro de jurisdicción que sí tienen los derechos “federales”.
También es posible que cuando se trata de derechos o garantías que sí existen en la
Constitución federal, esos operadores locales (la doctrina y la jurisprudencia) apelen
2
Antonio María HERNÁNDEZ, Los derechos y deberes en nuestro constitucionalismo subnacional, en
Hernández, A. M. (Coord.), “Derecho Público Provincial”, Buenos Aires, Lexis Nexos, 2008.
2
casi invariablemente a los mismos estándares, criterios y limitaciones fijados por la
CSJN (en vectores de aplicación muchas veces inducidas por la legislación nacional) a
pesar de que las cláusulas en cuestión puedan tener notorias diferencias, y muy
diferentes historias y espíritus.
Hay una cierta disonancia que se provoca con ello. Porque la retórica de nuestra
doctrina ha sido la de suponer que el cúmulo de derechos constitucionales de fuentes
nacionales es un “molde jurídico” de código de derechos y poderes dentro del cual
“cabe la más grande variedad”3, un “piso mínimo”4 a partir del cual el constituyente
provincial podía ampliar el repertorio, aumentar su cobertura, articular mayores
garantías. Y sin embargo, por las razones antedichas, la cobertura constitucional federal
se transforma rápidamente en “piso y techo”, de lo cual resulta el vaciamiento
conceptual de los derechos constitucionales de fuentes provinciales.
La actitud que explica estos fenómenos aparentemente dispares no es otra que la
“dependencia del camino”. Oona Hathaway ha ahondado en este fenómeno a partir de la
obvia conexión que presenta con el stare decisis en el contexto del common law. Una
vez que un tribunal toma cierta decisión inicial, es menos costoso continuar por esa
senda que cambiar a una diferente. Si la razón inicial de ese seguimiento del camino
puede vincularse con una cierta “economía judicial”, la sucesiva repetición de las
mismas soluciones provoca una inflexibilidad que tiene altos costos en términos de
ineficiencia. 5
Algo parecido (inercia, repetición, retroalimentación) sucede con la hermenéutica y
la praxis del constitucionalismo local en cuatro aspectos.
En primer lugar, en los actos de los constituyentes y poderes políticos locales, cada
vez que tienden a repetir institucionalmente las semánticas, prácticas y atributos
“conocidos”. El derecho local resulta frecuentemente inspirador y oxigenante cuando se
Tal la cita de Joaquín V. González que la CSJN hace en varios fallos, p. ej., in re “Partido Justicialista
de la Provincia de Santa Fe c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa”, Fallos 317:1195 (1994),
para aclarar que la Constitución Federal no exige “que las constituciones de Provincia sean … una copia
literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta e igual de aquélla”. (González, Joaquín V.,
"Manual de la Constitución Argentina", p. 648/49, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1959).
3
4
Como referencia la CSJN en “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, Fallos 328:1146 (2005).
5
Oona HATHAWAY, Path Dependence in the Law: The Course and Pattern of Legal Change in a
Common Law System, 86 Iowa L. Rev. 601 (2000-2001)
3
lo compulsa a nivel constitucional, con variedades y peculiaridades muy ponderables,
pero es bastante menos audaz y menos rico a nivel subconstitucional, llegando a casos
extremos de materias supuestamente “locales” (p.ej., derecho procesal, derecho
contravencional) en las que prácticamente se repite en todo el país las mismas
estructuras, muchas veces obsoletas.
En segundo lugar, en el comportamiento de los operadores judiciales y forenses
locales, que esterilizan los fenómenos jurídicos nuevos del derecho local a través de una
interpretación que –acaso inconscientemente- es dependiente del camino, desde que de
un modo u otro va a incorporarlos o adscribirlos a las categorías ya conocidas del
derecho constitucional general y certificado “federalmente”.
En tercer lugar, en el comportamiento de los operadores nacionales, cuya praxis
persistente tiende a “federalizar” las cuestiones de importancia por el solo hecho de ser
importantes, estableciendo sobre ellas la jurisdicción nacional y aplicando ante la duda
la prevalencia del criterio interpretativo que brinde exclusividad al Congreso,
aprovechando para ello las generosas fuentes explícitas e implícitas en el art. 75 C.N.,
una federal preemption dogmática que se impone sobre las soluciones e institutos
innovadores del constitucionalismo local.6 Se asume la posible progresividad de las
normas locales, ma non troppo: sólo se brinda la tutela federal en las hipótesis de
regresividad. Mas aún: irónicamente y desmintiendo el favor hominis, muchas veces la
tutela federal viene incluso a anular las normas progresivas, so pretexto de su
apartamiento de la legislación “común”.7
6
Se trata, por cierto, de un fenómeno en el que nuestra jurisprudencia ha seguido en buena medida la
“fuente” norteamericana, cuya evolución en ese sentido es similar (y en este sentido, tendríamos un
modelo de path-dependence anidada). Generalizando, Hueglin y Fenna constatan procesos de
hermenéutica judicial contraoriginarios en varios sistemas federales. En Canadá e India, donde la
intención del arreglo constitucional originario era la de limitar los poderes de los entes subnacionales, la
interpretación ha venido dándoles más facultades a expensas de las competencias del Estado central. Cf.
Thomas O. HUEGLIN y Alan FENNA, Comparative Federalism, Broadview, 2006, p.. 284. Pero dado que
la mayoría de los sistemas federales, el nuestro entre ellos, tienen el origen inverso (un poder central
“limitado”), es comprensible que el sesgo judicial sea, en efecto, centralista (Cf. Martin SHAPIRO, Courts:
A Comparative Polítical Análisis, University of Chicago Press, Chicago, 1981, p. 55, Andre BDZERA,
“Comparativa Análisis of Federal High Courts: A Political Theory of Judicial Review”, en Canadian
Journal of Political Science, 26:1 (1993).
Un ejemplo patente puede de cómo la Corte federal hace ello puede encontrarse en “Banco del Suquía
S.A. c/ Juan Carlos Tomassini”, Fallos 325:428 (2002). Se dispuso allí la invalidez del artículo 58 de la
Constitución de Córdoba, que establecía la inembargabilidad de la vivienda única, alegando que ello
violaba el reparto de competencias entre la Nación y las Provincias y la supremacía del derecho federal.
Para las CSJN, las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación
del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el actual art. 75, inc. 12 CN. Además,
7
4
Finalmente, la dependencia del camino incide sobre las mismas expectativas
comunitarias, que “anticipan” estos resultados y asumen como dato dado la
desproporción entre las ambiciones del constituyente local y su aplicabilidad en el
mundo real. Queda entonces “naturalizada” la falta de desarrollo legislativo a nivel
sustantivo y orgánico de las normas constitucionales provinciales, de modo que en
buena medida, las normas del constitucionalismo local “se viven” como programáticas a
la segunda potencia, una suerte de soft law local.8
Congruentemente, los actores locales deponen la intensidad de sus demandas, o las
redireccionan
hacia
esferas
de
gobierno
superiores,
lo
que
provoca
una
retroalimentación del ciclo del relegamiento. Es muy probable que, por ejemplo, un
gobernador o un intendente en dificultades financieras busquen con más energías un
Aporte del Tesoro Nacional que una reforma del régimen de coparticipación. Lo cual
nos remite a otros capítulos del fenómeno de la dependencia del camino.
3. La dependencia del camino, parte orgánica.
La inercia en términos de dogmática jurídica no es sino un caso especial de la
dependencia del camino en la materia local, pues también se verifica en el
comportamiento de las estructuras gubernativas. La concentración de poder observable
en el nivel federal se replica en el nivel local.
Consideremos, en primer lugar, la distribución horizontal del poder, y veremos que
el “presidencialismo” tiene sus equivalencias locales: el “gobernadorismo”, el
“intendentismo”. Y sus distorsiones sistémicas correlativas: “hipergobernadorismo”,
la Corte descartó la pertinencia de otros argumentos basados en normas constitucionales e internacionales
referentes a la protección de la familia. Al presentar este caso como un fallo problemático, por supuesto,
no estoy diciendo que el favor hominis deba imponerse siempre como clivaje para el deslinde de
competencias (una provincia no podría legislar en materia penal bajo el argumento de que puede hacerlo
para fijar penas menores). Sólo quiero llamar la atención sobre la alta predisposición que existe a
federalizar temas o asumirlos como complementarios necesarios de la legislación “común”.
Con cierto prejuicio metropolitano, podría pensarse que la nota de “soft law” de las constituciones
locales es propia de provincias distantes y que quedan fuera del foco de atención de los asuntos
nacionales. Pero no es así: nótese que una pieza clave en el engranaje constitucional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la institución de las comunas, está todavía sin implementar luego de 15 años
de la adopción de su Estatuto organizativo.
8
5
“hiperintendentismo”: un desbalance neto (no corregido, sí que aumentado) a favor del
órgano ejecutivo en la clásica tripartición de Montesquieu. Se trata de un fenómeno
político pero también jurídico, auspiciado por una dogmática complaciente y también
dependiente del camino. Así, en algún momento fue aceptado que el presidente pudiera
emitir disposiciones legislativas por decretos de necesidad y urgencia; luego, la doctrina
provincial rápidamente se disponía a aceptar que, por un supuesto carácter transitivo, los
gobernadores estaban investidos de similares prerrogativas para circunvalar a sus
legislaturas locales.9
Y en cuanto a la distribución “vertical” del poder, veremos también un fenómeno
repetido a escala. Postulamos un teorema transitivo como rule of thumb: las Provincias
le hacen a los Municipios lo que la Nación les hace a las Provincias. Aunque más
adelante volveremos sobre ello, el fenómeno reflejo consiste en la tendencia a acaparar
los recursos institucionales (competencias y potestades) y económicos (tributarios y
coparticipados) por parte de las provincias, en detrimento de las comunas.
Cerrando el círculo, vemos una secuela doctrinaria: el derecho público provincial
suele ser leído –y a veces enseñado- desde la doctrina como la rama local del derecho
administrativo. De esta manera, se lo devalúa doblemente, tanto en términos de
jerarquía como de fuerza normativa, reduciéndolo a una fuente esencialmente limitativa
y reglamentaria. Como nota reincidente en la dependencia del camino, esa lectura suele
hacerse a partir de los precedentes nacionales en la materia, que interpretan, por
supuesto, legislación nacional y no local.
4. Crítica de la dependencia del camino.
En lo que sigue, postularé cuatro posibles razones que inducen a transitar distintas
variantes teóricas de la dependencia del camino, de modo que una ésta puede aparecer
como una plausible “opción racional” para los actores del sistema. Estas razones pueden
9
Un caso notorio se da en la provincia de Buenos Aires. El art. 144 de su texto constitucional no tiene un
análogo al art. 99 inc. 3 C.N., aunque en la práctica los gobernadores disponen medidas legislativas por
Decretos de Necesidad y Urgencia.
6
ser concurrentes en algunos casos y en otros excluyentes entre sí; el listado, por
supuesto, no está pensado como exhaustivo.
En primer lugar, la dependencia del camino simplifica las decisiones (el operador no
tiene que pensar, recurre a las soluciones dadas en los ordenamientos “análogos”
nacionales, donde hay respuestas para casi todo).
En segundo lugar, neutraliza las decisiones (el operador podrá decir que la
interpretación no es la suya propia, susceptible de estar influida por simpatías o
antipatías del momento, sino que sigue un “modelo estándar” preexistente).
En tercer lugar, anticipa las decisiones mejorando así la seguridad jurídica (los
observadores externos pueden llegar a asumir con razonable margen de seguridad la
decisión de los operadores suponiendo que se seguirán los carriles de interpretación del
modelo estándar).
En cuarto lugar, evita las decisiones en la medida en que redunde en
pronunciamientos de incompetencia: si una decisión es potencialmente costosa, incierta
o conflictiva, los operadores locales pueden evitar sus problemas asumiendo que la
cuestión no puede ser legislada o resuelta a nivel local, y que en cambio es competencia
del Congreso de la Nación, o de la Justicia federal según el caso.
Pero todo esto es mitología. Porque no hay simplificación, ni neutralidad, ni
anticipación. Y porque, por supuesto, las decisiones no se evitan sino que se desplazan.
El recurso de aplicar la dogmática y el imaginario del derecho nacional por carácter
transitivo al derecho local es opaco porque esconde maniobras de aplicación selectiva y
porque la misma base de “validación” (el modelo estándar federal) es ambigua y
contradictoria, cuando no obsoleta porque se basa en un corpus de doctrina preexistente
a las nuevas normas de la constitución y tratados post 1994. En consecuencia, sus
virtudes son imaginarias: ni simplifica, ni neutraliza, ni anticipa las decisiones. Y sus
defectos son ostensibles e incompensables: escamotea, esteriliza y expropia el derecho
local (respectivamente: tiende a aplicarlo con carácter supletorio, lo priva de su
potencialidad jurígena diferenciadora, lo sujeta a instancias, mecanismos interpretativos
y criterios de decisión supralocales).
7
5. Municipio: el eslabón perdido del constitucionalismo.
La Constitución Nacional organiza un sistema de gobierno de tres niveles: federal,
provincial, municipal. Hace ya más de veinte años, un fallo señero de la Corte
Suprema10 sentó jurisprudencia sobre el carácter “autónomo” de los municipios, lo cual
posteriormente fue receptado y explícitamente constitucionalizado en la reforma de la
Constitución Nacional de 1994. Actualmente, el art. 123 C.N. establece que las
provincias deben “asegurar” la autonomía municipal, “reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.
Esta disposición supone dar un margen amplio de libertad para que cada Estado
Provincial organice diversos sistemas de distribución competencial entre provincias y
municipios, con alcances y contenidos diversos.
Sin embargo, el “nuevo” artículo 123 de la Constitución Nacional se comporta más
como una norma residual que como una norma de empoderamiento municipal. En la
práctica, las políticas locales tienden a concentrar el poder más que a descentralizarlo.
Vemos como los estados provinciales, investidos de eminentes potestades reguladoras y
tributarias, las retienen y amplifican en la práctica con un ejercicio intensivo de las
competencias concurrentes.
Los tribunales provinciales siguen también el sendero centralizador en este subnivel
de distribución de competencias, aplicando por carácter transitivo una implícita regla
antisubsidiaria: si ante la duda la competencia entre nación y provincias se presumía
federal, luego todo plausible conflicto entre provincias y municipios es resuelto a favor
del poder provincial.
En el orden institucional un rápido relevamiento nos muestra que la mayoría de las
constituciones provinciales habilitan a los municipios a dictar sus cartas orgánicas,
reconociendo explícitamente la autonomía institucional. Existe una fascinante
diversidad en la casuística de estas formas de ejercicio de poder constituyente de tercer
grado. Sin embargo, seis constituciones provinciales todavía mantienen el corsé de una
CSJN, “Rivademar, Angela Digna Balbina Martínez Galván de c/Municipalidad de Rosario s/ recurso
contencioso - administrativo de plena jurisdicción” Fallos 312:326 (1989).
10
8
“ley orgánica” aplicable para todas las ciudades de su territorio. Son los que rigen en las
provincias de Buenos Aires, Catamarca, Mendoza, Entre Ríos, La Pampa y Santa Fe, en
donde los municipios no pueden apartarse de las pautas estatutarias de la ley “orgánica”
provincial. One size fits all.
A pesar del claro mandato del art. 123 C.N., la doctrina no es categórica en la
defensa de la autonomía institucional. Para Cassagne, por ejemplo, “aún después de la
reforma constitucional, el planteamiento de la cuestión en términos de autonomía
absoluta puede conducir a conclusiones equivocadas pues el régimen de los municipios
dependerá de lo que establezcan las constituciones de cada provincia y, en su caso, de
las leyes orgánicas que dicten las legislaturas provinciales”.11 Badeni llega a concluir
que el mandato constitucional es una “autonomía derivada” o bien una “autarquía
originaria”, que aparentemente serían la misma cosa: una “delegación de atribuciones
realizada por las provincias”, quienes “determinan y crean los municipios, establecen y
modifican sus límites territoriales, precisan cuáles son sus autoridades y atribuciones,
fijan los procedimientos electorales para la designación de esas autoridades, y
establecen cuáles son las materias, y con qué alcances, que pueden ser reguladas
normativamente por los municipios”, y que, “como toda delegación, puede ser
modificada por el Estado provincial”12. Poco y nada, en fin, de autonomía municipal.13
El capítulo financiero de la distribución del poder guarda simetría con el sesgo
centralizador trasladado al orden local. Dos razones importantes contribuyen a ello. En
primer lugar, una vetusta tradición (que buena parte de la doctrina jurídica tributarista
pregona,
celebra
y
quiere
blindar
como
principio
indiscutible)
señala
la
inconstitucionalidad, por definición, de todo impuesto municipal. Este cercenamiento
aparece ciertamente basado en la letra dura de los ordenamientos locales
constitucionales y subconstitucionales que siguen la tónica de ese dogma. En segundo
lugar, esos mismos ordenamientos locales constitucionales y subconstitucionales
organizan sistemas de coparticipación escasamente distributivos para con los
municipios. En el régimen de coparticipación de Buenos Aires, la provincia más
11
Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 463.
12
Gregorio BADENI, Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. I, pp. 360-361.
13
En este contexto no es extraño que incluso pervivan sistemas como el de "municipio-partido" de la
Provincia de Buenos Aires donde la autonomía municipal se anula para las ciudades que no son cabecera,
una fuente de problemas de gobernabilidad que inevitablemente genera demandas “separatistas” como lo
muestra el reciente y conflictivo caso de la escisión de Lezama del partido de Chascomús.
9
populosa, se distribuye al conjunto de todas las municipalidades el 16,14% de sus
ingresos14.
Así, los municipios quedan atrapados en una pinza: ni se les permite el
financiamiento con recursos propios, ni se les permite un financiamiento regular vía
coparticipación. De este modo, se convierten en rehenes fiscales de las dádivas de los
aportes puntuales de Nación y de la Provincia que deben concurrir en su auxilio crónico.
Al quedar severamente lastrados por esta imposibilidad los municipios pierden todo
margen de maniobra para poder afrontar consistentemente políticas sociales y de obras
públicas de relevancia. La desautonomía financiera implica entonces una capiti
deminutio para la autonomía política de las comunas. Si en algún momento se habló de
la “sucursalización” de las provincias –entendiendo por ello la atenuación de sus
autonomías operativas-, el fenómeno también tiene su correlato local, la
“sucursalización” de los municipios.15
Si todos los gobernadores hoy (y desde hace mucho) reclaman a Nación "más
copartìpación", ninguno de ellos predicó con el ejemplo cuando le ha tocado repartir las
cartas al tercer nivel. Al momento en que se escriben estas líneas la Corte Suprema tiene
en su agenda una familia de casos emparentados donde diversas provincias demandan a
la Nación por recursos de la Coparticipación Federal. La mora del Congreso en
sancionar una nueva ley de coparticipación nacional ha redundado (enhorabuena) en la
apertura de un escenario judicial todavía no pleno, pero al menos contingente, eventual,
en la materia. Lo cual nos lleva a preguntarnos: ¿será posible que alguna vez un tribunal
provincial asume la posibilidad de una análoga intervención correctora con respecto a
las leyes de coparticipación locales?
14
Ley de Coparticipación Municipal de la Provincia de Buenos Aires, Nº 10.559, Art. 1 (según Ley
10.752).
Pedro J. Frías señalaba tres factores concurrentes que actuaban para configurar esa sucursalización: “a)
la disciplina de los partidos nacionales, los liderazgos carismáticos, la unificación de la jefatura del
partido oficial en la Presidencia de la República; b) los cuatro interregnos constitucionales del cuarto de
siglo, que sumados a las frecuentes intervenciones federales, allanan por largos años la autonomía de las
provincias, debilitan su clase política, y acentúan la subordinación al gobierno central; c) el deterioro del
sector público argentino que ha creado, entre otras cosas, una dependencia financiera de los Estados
particulares hacia el Tesoro nacional, que mediante la emisión monetaria y los aportes potestativos a las
provincias, es el único que puede cubrir las consecuencias negativas de la política económica nacional”.
Cf. FRÍAS, Introducción al derecho público provincial, Depalma, Buenos Aires, 1980. págs. 4-5.
15
10
6. Límites y desafíos.
La sobrecarga de disquisiciones, preocupaciones y estrategias doctrinarias
elaboradas a propósito del sesgo presidencialista de nuestra república puede inducir a
error, en la medida en que nos recorta una visión unidimensional de la división de
poderes, conforme la cual el problema primordial es la división horizontal de poderes
en la esfera federal. Según algunas perspectivas, los problemas de división vertical de
poderes son a su turno reflejos o subproductos de aquel problema “principal”. Es la tesis
de González Bertomeu: el federalismo es rehén del presidencialismo porque la
preponderancia del ejecutivo argentino por sobre el legislativo limita la posibilidad de
evitar que un fuerte gobierno central avance contra las sub-unidades16.
También se ha apuntado, con razón, que existe una alimentación recíproca entre la
concentración institucional y la concentración económica y social. Nino conjeturaba que
el hecho de que el área metropolitana concentrara la mayor parte de la riqueza y de
quienes gozan de influencia por disponer de ella, hizo que hubiera una tendencia a que
el Gobierno federal adquiriera y ejerciera la mayor cantidad posible de atribuciones,
precisamente en beneficios de esas personas y de esa área.17
En cualquier caso, cierto es que los desbalances son sinérgicos y –como hemos
visto- se revinculan también localmente.
Todas estas advertencias son pertinentes para puntualizar que no podemos asumir
que la praxis de constitucionalidad “local” pueda funcionar como una variable
independiente de la praxis de la constitucionalidad “federal”. Pero no podemos dejar de
advertir que sus vasos comunicantes van a operar en ambos sentidos. No es posible
pensar en que podamos tener un constitucionalismo “pleno” si no se presta atención al
constitucionalismo de segundo y tercer grado. Los remedios federales, aún bien
asdministrados, son siempre extraordinarios y contingentes.
16
Juan F. GONZÁLEZ BERTOMEU, Notas sobre federalismo, en Gargarella (coord..), Teoría y crítica del
Derecho Constitucional, Abeledo Perrot, T. I, págs. 439 - 485
17
Carlos S. NINO, Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 560.
11
Por eso tal vez el primer desafío sea didáctico y de divulgación, y esta es una
omisión que compromete sustancialmente la responsabilidad de los académicos (y, por
extensión la de las instituciones universitarias, que contribuyen con su inacción a la
devaluación de la materia).
El segundo desafío es el cambio de actitud. Son los propios operadores locales
quienes muchas veces contribuyen al relegamiento y a la sucursalización, aplicando
como acto reflejo la mecánica de carácter transitivo, de pensar la incorporación y
aplicación de normas y derechos locales a partir de sus supuestos parientes nacionales.
También debería evitarse el localismo voluntarista, que prescinde en sus análisis de las
complejidades del problema federal, y que frecuentemente no hace sino asumir el
reparto de competencias como una pulseada de suma cero entre dos órdenes
cuasirivales.
Desde el ángulo judicial, veremos que tanto el litigio ordinario como el estratégico
tienen armas y posibilidades que no aparecen a nivel nacional, tanto por razones de
fondo (nóminas de derecho más intensas y explícitas) como por razones procesales (con
mecanismos tales como la acción originaria de inconstitucionalidad que tramitan ante
tribunales superiores).
El ámbito normativo local dará de sí: tiene altas potencialidades para ser un espacio
de creación, experimentación y desarrollo y esas posibilidades están confirmadas por
nuestra historia institucional: muchas previsiones ahora “positivizadas” en la
Constitución Federal tuvieron su origen en ensayos o innovaciones provinciales que
fueron tomadas por el constituyente nacional de 1994. Como advierte Dultsky, la
experiencia comparada demuestra que muchas veces las unidades federativas
desarrollan mejores mecanismos de protección que a nivel federal.18 Cierto es que
también existen patologías, reformas constitucionales oportunistas, regresivas,
distorsivas o que reinciden en diseños institucionales objetables.19
18
Ariel DULITZKY, Federalismo y derechos humanos. El caso de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y la República Argentina, en “Anuario Mexicano de Derecho Internacional”, Nº. 6,
2006, pags. 199-249, en p. 247.
19
Tres ejemplos rápidos para ilustración: hemos criticado, en especial, la reforma del Consejo de la
Magistratura en Tucumán (que fue luego invalidada por la justicia provincial), la persistencia de la
“cláusula de gobernabilidad” en la Provincia de Entre Ríos; ha sido notoria, por otro lado, el traspié
político de la reforma reeleccionista intentada por el gobernador Rovira en Misiones en 2006.
12
Razón de más para ser observadores atentos y vigilantes de todas las constituciones
provinciales, de las cartas o leyes orgánicas municipales, y de las normas dictadas en su
consecuencia, no para limitarse a realizar taxonomías asépticas de la variopinta
legislación local, sino para analizar especialmente las prácticas institucionales y
jurídicas que se verifican en esos encuadres. Y, por supuesto, para hacerlo fuera del
corsé de la dependencia del camino.
*
Profesor de Derecho Público Provincial y Municipal en la Universidad Nacional de La Pampa.
Secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Pampa. Email:
[email protected].
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