PRONUNCIAMIENTO Nº 262 -2009/DTN Entidad: Seguro Social de Salud

PRONUNCIAMIENTO Nº 262 -2009/DTN
Entidad:
Seguro Social de Salud
Asunto:
Licitación
Pública
Nº
021-2009-ESSALUD/RAR
(0907L00021), convocada para la “Adquisición de reactivos
de laboratorio-servicio de banco de sangre”.
1.
ANTECEDENTES
Mediante Carta Nº 001-CE-COMITÉ ESPECIAL.RAR.ESSALUD-2009, rrecibida el
19.10.2009, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la
referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la
observación formulada por el participante SISTEMAS ANALÍTICOS S.R.L.., así como el
informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto
Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley,
y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en
adelante el Reglamento.
Sobre el particular, cabe señalar que la referida empresa presentó cinco (5) observaciones,
las cuales no fueron acogidas por el Comité Especial, por lo que este Organismo
Supervisor se pronunciará respecto de ellas en cumplimento con lo dispuesto en el artículo
58º del Reglamento, sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto
al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta importante indicar que, de acuerdo con el artículo 57º
del Reglamento, en las licitaciones públicas y concursos públicos el Comité Especial
deberá notificar la absolución de observaciones en un plazo máximo de cinco (5) días
hábiles desde el vencimiento del plazo para recibir observaciones.
Al respecto, de la revisión del SEACE se desprende que el plazo para absolver las
observaciones venció el 12.10.2009, fecha en la que el Comité Especial cumplió con
registrar en el SEACE el pliego de absolución de observaciones con las respuestas
otorgadas a las dos (2) observaciones presentadas por el Sr. José Talavera Herrera y la
empresa DIAGNÓSTICO UAL S.A.C., así como las respuestas otorgadas únicamente a
cuatro (4) de las cinco (5) observaciones presentadas por la empresa SISTEMAS
ANALITICOS S.R.L.
Ahora bien, con fecha 14.10.2009, el Comité Especial procedió a notificar en el SEACE la
respuesta otorgada a la quinta observación formulada por la empresa SISTEMAS
ANALITICOS S.R.L., no obstante que el plazo para absolver dicha observación había
vencido el 12.10.2009, conforme lo señalado precedentemente.
Como se puede apreciar, el Comité Especial omitió pronunciarse respecto de una
observación formulada por uno de los participantes en el plazo previsto para tal efecto en
el calendario del proceso, lo cual constituye un vicio en el procedimiento que acarrearía la
nulidad del proceso de selección.
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Sin embargo, considerando que, ante la solicitud de emisión de pronunciamiento por parte
de uno de los participantes, este Organismo Supervisor se pronunciará no solo respecto de
las observaciones formuladas por aquel, sino, también, respecto del contenido integral de
las Bases, el normal desarrollo del proceso de selección no se verá afectado por la
transgresión normativa en la que incurrió la Entidad, por lo que resulta de aplicación las
reglas de conservación del acto administrativo estipuladas en el artículo 14º de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley 274441.
No obstante ello, corresponde al Titular de la Entidad determinar las responsabilidades y
adoptar las medidas correctivas que resulten pertinentes para que, en lo sucesivo, no se
incurra en conductas que, como la resaltada, además de restarle transparencia, ponen en
riesgo el normal desarrollo de un proceso de selección y, consecuentemente, la oportuna
satisfacción de las necesidades de la Entidad.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
SISTEMAS ANALÍTICOS S.R.L.
Observaciones Nº 1, 2, 3 y 4:
Sobre el requerimiento de información
Mediante las observaciones Nº 1, 2 y 4, el observante cuestiona que la Entidad no haya
proporcionado información referida a aspectos relacionados con las especificaciones
técnicas de los Kit de laboratorio objeto del proceso de selección, así como información
referida al sistema de gestión de banco de sangre de la institución.
Asimismo, mediante la Observación Nº 3, el participante solicita que la Entidad informe
qué marcas han sido objeto de cotización en el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado.
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Artículo 14.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea
trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad
emisora.
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando
como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión
final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese
tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial
14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto
viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.
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Pronunciamiento
Sobre el particular, cabe señalar que, el artículo 56º del Reglamento, establece que
mmediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular
observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las
condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26° de la Ley, de cualquier disposición en
materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que
tengan relación con el proceso de selección, y que el Comité Especial deberá absolverlas
de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja, las acoja parcialmente o no las
acoja, mediante un pliego absolutorio que deberá contener la identificación de cada
observante y la respuesta del Comité Especial para cada observación presentada.
Al respecto, el Comité Especial señaló en el pliego correspondiente, como respuesta a las
Observaciones Nº 1 y 2 que no las acogía debido a que “Las Bases siguen los lineamientos
del Comité Nacional de Patología Clínica y Anatomía Patológica de Essalud”, y como
respuesta a la observación Nº 4 que el participante “Deberá ceñirse a las especificaciones
técnicas del equipo”, sin otorgar mayores precisiones al respecto.
Asimismo, cabe precisar que en el informe técnico remitido a propósito de la elevación de
los actuados, el Comité Especial señaló que “Dentro de los documentos oficiales
institucionales se encuentra el petitorio de Patología Clínica y Anatomía Patológica de
Essalud, el cual contiene las especificaciones técnicas de los materiales y reactivos de
laboratorio y el detalle de cada uno de estos y es de uso obligatorio en todos los procesos
de adquisiciones de Essalud el cual debe ser cumplido estrictamente sin modificación
alguna”, indicando que por tal motivo no se acogieron las observaciones presentadas.
Como se puede apreciar, la justificación para no acoger la observación se centra en la
existencia de determinados protocolos que deben seguirse de manera obligatoria al interior
de la Entidad, lo cual no guarda conexión lógica con el petitorio del participante, debido a
que mediante las referidas observaciones no se cuestionaba el contenido ni los alcances de
dichos protocolos, sino que estaban orientados a obtener determinada información relativa
a las características técnicas de los bienes requeridos en el presente proceso de selección.
En tal sentido, toda vez que lo señalado por el Comité Especial no se condice con la
normativa referida precedentemente, ni con el Principio de Transparencia2 contemplado en
el artículo 4º de la Ley, por lo que este Organismo Supervisor dispone ACOGER las
observaciones 1, 2 y 4.
Con respecto a la Observación Nº 3, el Órgano Colegiado señaló que “No se acoge la
observación por cuanto al publicar la marca del producto ofertado en el estudio de
posibilidades que ofrece el mercado, contravendría lo dispuesto en el artículo 111º del
Reglamento toda vez que se estaría orientando la adquisición a determinada marca”.
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Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones.[…]
e) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena pro y los resultados deben ser de público conocimiento.
[…]
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Sobe el particular, se debe tener en cuenta que el hecho de publicar información referida a
las marcas de los productos que fueron objeto de cotización al momento de realizar el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado, no implica una trasgresión a lo establecido
en el artículo 111º del Reglamento, tal como lo señala el Órgano Colegiado, toda vez que
la restricción establecida en dicha norma se circunscribe a hacer referencia a marcas o
nombres comerciales al momento de determinar las características técnicas de lo que se va
a contratar, lo que no invalida el hecho de que al momento de determinar el valor
referencial se considere información referida a determinadas marcas que se comercializan
en el mercado.
Por tanto, teniendo en cuenta que la información solicitada por el participante debe constar
en el expediente de contratación, y en virtud del acotado Principio de Trasparencia, este
Organismos Supervisor dispone ACOGER la presente observación.
Por lo expuesto, el Comité Especial, en coordinación con el área usuaria de la Entidad y en
concordancia con el expediente de contratación, deberá proporcionar la información
solicitada por el participante con ocasión de la integración de Bases a través de sus
observaciones Nº 1, 2, 3, 4 y 5.
Observación Nº 5
Sobre la forma de acreditar la antigüedad
de los equipos
El participante solicita que para acreditar la antigüedad de los equipos requeridos en el
presente proceso de selección se permita presentar el certificado de manufactura y/o póliza
de importación, y no ambos a la vez, en la medida que requerir necesariamente póliza de
importación perjudicaría a los postores que aún no han ofertado dichos equipos.
Pronunciamiento
El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la
definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la
Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en
el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios. Por tanto, se entiende que las
características técnicas definidas por la Entidad obedecen a su real necesidad.
En tal sentido, en la medida que corresponde a la propia Entidad la determinación de los
requerimientos técnicos mínimos, también resulta congruente que sea ésta quien determine
qué documentos requerirá para la acreditación de dichas características mínimas, siempre y
cuando estén acordes con el Principio de Economía3 contemplado en el artículo 4º del
citado cuerpo normativo, según el cual se deben evitar en las Bases formalidades costosas
e innecesarias.
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Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones.[…]
i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los
acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e
innecesarias en las Bases y en los contratos.
[…]
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Por tanto, atendiendo a la facultad de la Entidad de requerir la documentación que
considere pertinente, este Organismo Supervisor dispone NO ACOGER la observación.
No obstante ello, cabe señalar que el Comité Especial indicó en el pliego de absolución de
observaciones que no acogía la observación, indicando que “El DUA (Póliza de
importación) será presentado por el postor adjudicado con la buena pro”, y que “El
certificado de buenas prácticas de manufactura es un documento de presentación
obligatoria solicitada en las Bases”.
Como se puede apreciar, si bien es cierto que de la repuesta otorgada por el Comité
Especial se desprende que únicamente se requerirá póliza de importación al ganador de la
buena pro, y se confirma que el certificado de buenas practicas de manufactura es un
documento de presentación obligatoria, no aclara de manera fehaciente con qué documento
se acreditará la antigüedad de los referidos equipos, aspecto que deberá ser precisado con
ocasión de la integración de Bases.
Cabe señalar sin embargo, que el Comité Especial no podrá requerir para la etapa de
presentación de propuestas la póliza de importación de los equipos conforme a la repuesta
otorgada por dicho órgano en el pliego de absolución de observaciones, considerando que
la exigencia de tal documento en esta etapa podría resultar restrictiva y onerosa, en la
medida que ello obligaría a dichos postores a importar determinados equipos sin que exista
certeza de obtener la buena pro, lo cual vulnera el acotado Principio de Economía
contemplado en el artículo 4º de la Ley.
3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia
de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la
Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas,
habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento.
3.1. Modificación del calendario del proceso de selección
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración
de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por
tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de
presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá
considerar que debe mediar un lapso no menor de cinco (5) días hábiles de publicada la
integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 24º
del Reglamento.
Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del
Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso
de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las
Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también
deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.
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3.2.
Precios unitarios
Sobre el particular, el numeral 1) del artículo 40º del Reglamento establece que el sistema
de suma alzada es aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación
estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas o en los términos de referencia,
y que el postor formulará su propuesta por un monto fijo e integral y por un determinado
plazo de ejecución.
.
De la revisión del numeral 1.7 de las Bases, se observa que el presente proceso de
selección ha sido convocado bajo el sistema de suma alzada. Sin embargo, se aprecia que
en el numeral 2.5 y en el anexo 11 de las Bases que contiene el formato de la propuesta
económica se hace referencia a precios unitarios, lo que podría resultar contradictorio.
En tal sentido, deberá verificarse bajo responsabilidad, si el sistema de suma alzada
señalado por la Entidad fue considerado al momento de determinarse el valor referencial
del presente proceso de selección y guarda concordancia con lo establecido en el
expediente de contratación. De ser el caso, la referencia a precios unitarios consignada en
el numeral 2.5 y en el anexo 11 de las Bases deberá ser eliminada.
3.3.
Propuesta técnica
3.3.1. Pacto de integridad. Al respecto, cabe señalar que mediante el artículo 2º de la
Resolución de Contraloría Nº 320-2006-CG, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 03.11.2006, se derogó la Resolución de Contraloría Nº 072-98-CG y sus
modificatorias, entre las cuales se encuentra la Resolución de Contraloría Nº 1232000-CG que exigía que en los procesos de selección se requiera de manera
obligatoria el pacto de integridad. En esa medida, a la fecha no existe base legal
que obligue a la Entidad a requerir dicho documento de forma obligatoria; por lo
que corresponderá evaluar la pertinencia de mantener dicho requerimiento.
3.3.2. Deberá suprimirse el requerimiento del “Certificado de inscripción o reinscripción
en el registro de la Micro y Pequeña Empresa-REMYPE”, dado que, conforme lo
establece el artículo 73º del Reglamento, la preferencia otorgada en caso de empate
en el puntaje total a empresas que acrediten la condición de pequeña y micro
empresa, no se aplica para el caso de Licitaciones Públicas.
3.3.3. Deberá requerirse de manera obligatoria la hoja de compromiso de vigencia mínima
del producto contemplada en el anexo 10 de las Bases, en la medida que dicho
documento acredita aspectos que guardan relación con las especificaciones
técnicas.
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
dispone:
4.1
ACOGER las Observaciones Nº 1, 2, 3 y 4 formuladas por la empresa SISTEMAS
ANALÍTICOS S.R.L, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 021-2009ESSALUD/RAR (0907L00021), convocada para la “Adquisición de reactivos de
laboratorio-servicio de banco de sangre”, debiendo cumplirse con lo dispuesto por
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este Organismo Supervisor.
4.2. NO ACOGER la Observación Nº 5 formulada por la empresa SISTEMAS
ANALÍTICOS S.R.L, contra las Bases de la Licitación Pública Nº 021-2009ESSALUD/RAR (0907L00021), convocada para la “Adquisición de reactivos de
laboratorio-servicio de banco de sangre”, sin perjuicio de cumplirse con lo
dispuesto por este Organismo Supervisor
4.3
El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el
numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases del presente proceso de selección.
4.4
Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado
estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo
que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun
cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión
temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de
las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.
4.5 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con
el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su
publicación en el SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles
siguientes de notificado el pronunciamiento.
4.6
Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el
presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo
sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
Jesús María, 02 de noviembre de 2009
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
JCMZ/.